code des marchés publics. (3)
L'article 16 (proposition 163) de la proposition de loi dite de simplification des normes applicables aux collectivités locales déposée devant le Sénat ( proposition 779)vise à soumettre les accords-cadres au même régime que les marchés publics pour les collectivités territoriales.
Explication?
Je cite la proposition :
"En effet en l'état actuel du droit, il est nécessaire de délibérer après le déroulement de la procédure pour choisir les titulaires des accords-cadres alors que depuis l'ordonnance n° 2005-645 du 6 juin 2005 relative aux procédures de passation des marchés publics des collectivités territoriales, confirmées par la loi n° 2009-179 du 17 février 2009 pour l'accélération des programmes de construction et d'investissement publics et privés, l'autorisation accordée par l'organe délibérant à l'autorité exécutive de souscrire un marché déterminé peut être prise avant l'engagement de la procédure de passation de ce marché.
La mention des accords-cadres est donc été ajoutée aux articles L. 2122-21-1, L. 3221-11-1 et L. 4231-8-1 du code général des collectivités territoriales afin de simplifier les conditions de leur délibération"
A suivre.
L'Autorité de Concurrence offre une grille d' analyse qui pour être proposée au cas d'espèce de l'ingéniérie ferroviaire (dont les enjeux sont renouvéles depuis la création du Grand Paris ) n'en est pas moins utile par ses implications générales.
La RATP et la SNCF sont en effet des entreprises qui bénéficient de droits spéciaux
Le fait de créer une position dominante par l'octroi de droits spéciaux ou exclusifs n'est pas en soi incompatible avec le droit de Lunion Européenne.
Mais qu'en est-il de la présence sur le marché dit d 'lingénierie ferroviaire des filiales de la RATP ou de la SNCF?
I- Existe t-il d'abord un marché de l'ingénierie ferroviaire?
C'est a cette question qu' du se colleter l'Autorité de Concurrence à l'occasion de son avis du 29 septembre 2010.
L'ingénierie regroupe l'ensemble des activités liées à la conception, à l'étude et à la réalisation d'ouvrages, de systèmes ou d'équipements dans tous les domaines de la construction, de l'industrie, de l'environnement et de la technologie( cons 20)
Depuis la création de RFF elle estime qu'un « un marché de l'ingénierie propre au secteur ferroviaire en France » existe « eu égard à la spécificité des systèmes de transport ferroviaire, qui sont des ensembles complexes d'aménagements, d'ouvrages, d'équipements et de réseaux insérés et articulés avec des systèmes existants ou à créer »
L'Autorité livre des renseignements bien utiles sur ces secteur concurrentiel en France :
- sociétés d'ingénierie françaises indépendantes (Artelia, Ingerop, Setec)
- filiales de groupes français ou internationaux (Egis, Inexia, Systra, Tractebel)
- filiales françaises de sociétés d'ingénierie internationales (Arcadis, SNC-Lavalin).
La RATP et la SNCF ont développé de leur côté des services d'ingénierie et ont diversifié leurs activités via des filiales ( Systra est filiale commune de la RATP et de la SNCF ). La RATP a créé Xelis. La SNCF, Inexia.
On en vient à la préoccupation concurrentielle.
II- Les possibles distorsions de concurrence du fait des opérations de filialisation.
Ce sont les « subventions croisées » relevés par l'Autorité de Concurrence dans sa pratique antérieure et encore relevées dans son avis du
Pour prévenir ces distorsions de concurrence l'Autorité expose que , on cite les 3 considérants :
« il y a lieu d'assurer, ainsi qu'exposé dans l'avis n° 94-A-15, du 10 mai 1994, relatif à une demande sur les problèmes soulevés par la diversification des activités d'EDF et de GDF, d'assurer la « séparation étanche entre les activités liées au monopole et celles relatives à la diversification ». Plus spécifiquement, cette séparation doit être à la fois juridique, matérielle, comptable, financière et commerciale.
68. À cet égard, la filialisation garantit une véritable séparation, notamment comptable, et favorise une plus grande transparence des passerelles entre activités en monopole et activités concurrentielles, comme, par exemple, la facturation à son coût réel du réseau commercial de l'opérateur historique. En outre, la filialisation peut aussi permettre de rapprocher les conditions de fonctionnement des filiales concernées de celles d'une entreprise privée.
69. De manière générale, les remèdes « structurels », consistant à séparer les activités concurrentielles et monopolistiques, permettent de vérifier l'absence d'aide ou de subvention croisée, d'en estimer, le cas échéant, le montant (qui est un élément d'appréciation de leur effet sur le marché) et, plus généralement, de garantir des conditions de concurrence plus homogènes entre les filiales des entreprises publiques et les acteurs privés »
Question d'un étudiant de master ce samedi matin au sujet de ce qui serait devenu un double et inutile emploi en matière de marchés publics: pourquoi faire compliqué quand on peut faire simple, autrement dit pourquoi ne pas supprimer le code des marchés publics au profit de la seule -et suffisante- application du droit communautaire en ce domaine?
C'est une question effectivement d'actualité...
C'est cette possibilité qu'évoque la déja très controversée ( et pas que pour celà) "Commission Lambert".
Il suffirait selon elle d'appliquer les seules directives communautaires en matière de passation des marchés publics.
La proposition au delà de son apparence provocante et nonobstant les beaux débats relatifs à l'applicabilité directe des directives - et la possibilité de s'en prévaloir - ( mais ceci commence à être très sérieusement bordé juridiquement) par les autres acteurs que l'Etat, n'est pas dénuée de jsutifications et d'intérêt.
1- Le droit national court toujours apres le droit communautaire.
On dira que c'est forcé puisque le droit national ne peut ( ne doit ) transposer que c" qui existe et donc il ne peut qu'etre en quelque sorte qu'un "suiveur" sur bien des points.
Quoique...
a- Le dernier rapport du Conseil d'Etat incite fortement , comme une priorité les administrations françaises à anticiper et se préparer aux modifications du droit communautaire, manière de dire: 1- qu'il vaut mieux prévenir que subir 2- que la France doit mieux se défendre au sein des institutions communautaires avant que la messe juridique n'y soit dite.
b- On sait que les divergences entre notre droit national et le droit communautaire en matière de marchés publics persistent en dépit des multiples toilettages de notre code des marchés publics, avec des notions , des champs d'application qui ne collent pas toujours aux directives. A quand la prochaine réforme du Code? La commission Lambert a loin d'avoir tort en indiiquant qu'il serait temps de disposer d'un peu de sécurité juridique dans ce domaine et que la simplification pourrait être une bonne piste!
2- Le droit communautaire est le cadre de référence incontournable.
Que l'on pardonne ce truisme. Mais on l'appuie en soulignant, ce que les praticiens savent bien, deux choses: 1- qu'au nom du principe de précaution lorsque la règle nationale se combine mal ou se heurte à la règle communtaire on applique la règle communautaire 2- De plus en plus, les moyens que l'on soulève en référé précontractuel sont issus de l'éclairage communautarre et évidemmentlorsque les dispositions du code des marchés sont articulés comme moyens c'est souvent - car avec plus d'efficacité contentieuse- au regard de la lumière communautaire. C'est d'ailleurs au regard de ces éclairages que les moyens sont innovants. Comme les décisions des juges.
3- Le seul droit communautaire, est-ce vraiment une garantie de sécurité juridique dans la passation des marchés?
C'est là qu'est le vrai débat.
Les praticiens des marchés connaissent bien les arcanes du droit communautaire et en particulier des directives, je veux dire dans leur lecture, leur interprétation et donc ...leur application sereine, empreinte de doute puisque tel est l'objectif affiché par la Commission.
Qui ne s'est pas interrogé sur le sens de telle notion plutôt ésotérique, éclairée par aucun arrêt de la CJCE ou par quelques conclusions de tel avocat général, ou sur le décryptage obligatoire à la manière d'un archéologue doublé d'un linguiste des annexes?
Inversement, en dépit de leur longueur bien connue, elles restent floues sur bien des points. Ce qui est un autre défaut puisque en raison de ce flou les juges peuevnt etre conduits à en avoir des interpétations différentes. Quid là aussi de la sécurité juridique annoncée et espérée?
Ainsi se référer au seul droit communautaire n'est pas une solution, en l'état, absolue au regard de la sécurité recherchée.
Et chaque CMP ( même si à son tour il induit et introduit de nouvelles questions) a au moins cette vertu de rendre plus intelligible ce qui parfois est bien complexe.
Cette solution radicale sera t-elle maintenue dans le rapport défnitif de la Commission?
On le saura bientôt.