DROIT PUBLIC, ENVIRONNEMENT, CONCURRENCE, DROITS DES PATIENTS ET SANTE :Contrats Publics et concurrence - Propriété Publique / Le blog de Maitre BAILLON-PASSE- MARSEILLE - PROVENCE

Décision 10-D-39, 22 décembre 2010 « Cartel dans le secteur des panneaux de signalisation routière verticale »

« Sur une nappe de restaurant

J'ai écrit cette chanson

En pensant à tous les gens

Qui ne font qu'une collation » ( Dutronc- Lanzmann)

Dans cette longue décision de... 125 pages , l'Autorité sanctionne 8 entreprises membres d'un cartel.

La publicité de la décision est ordonnée dans « La Tribune » et « Le Moniteur des travaux publics »

Réserve d'un appel éventuel.

Les faits : En 2007 l'ex Conseil de la concurrence s'est saisi d'office de pratiques mises en oeuvre dans le secteur de la signalisation routière verticale. Des fabricants de panneaux de signalisation et d'équipements de sécurité et de balisage ont à leur tour dénoncé certaines pratiques.

8 entreprises du secteur sont ainsi sanctionnées le 22 décembre 2010 pour s'être entendues entre 1997 et 2006 sur la répartition des marchés de signalisation routière verticale.

La sanction : Elle est à la hauteur de l'entente «très sophistiquée» pour reprendre l'expression du communiqué de presse de l'Autorité et du dommage causé à l'économie (le cartel couvrait l'ensemble du territoire national, les accords de répartition portant en effet sur la quasi-totalité des marchés passés par l'État, les collectivités territoriales et les services chargés de la gestion d'autoroutes) soit 52,7 millions d'euros et 2 229 000 euros.

I- LES PRATIQUES RELEVEES.

A- L'existence de concertations organisées entre les fabricants de panneaux de signalisation routière : un vrai « club » anticoncurrentiel !

L'Autorité relève que les entreprises :

- se réunissaient très régulièrement environ tous les quatre mois

- et se répartissaient les marchés publics selon des règles préétablies figurant dans un document intitulé « Règles » dans lequel les prix et les remises tarifaires qui pouvaient être appliquées aux acheteurs étaient précisées.

- Enfin, une « liste noire » destinée à exclure certains revendeurs jugés indésirables avait été établie afin qu'aucune relation commerciale ne soit entretenue avec eux.

On n'imagine quand même pas, à l'instar de clubs plus anodins, la réunion de tout ce monde autour d'une table de restaurant...

Eh bien oui !

Les pratiques n'ont en effet pris fin qu'en mars 2006 date à laquelle une perquisition, menée lors d'une réunion du « club » dans un grand restaurant parisien (Le Pré Catelan, ils connaissaient les bonnes adresses...) a mis au jour le cartel. Dixit l'Autorité.

B- L'abus de position dominante

Entre 2001 et 2007, Sodilor avait refusé d'approvisionner certains fabricants de panneaux de signalisation d'une balise plastique, indispensable pour répondre à certains appels d'offres, qu'elle seule, avec une autre société, pouvait fournir en vertu de l'homologation qu'elle détenait.. 3M France avait, quant à elle, entre 2003 et 2005, appliqué un système d'accréditation opaque ainsi qu'un barème de remises discriminatoires sur la fourniture de ses films plastiques rétro-réfléchissants. Sa sanction s'élève à 1,97 million d'euros.

II- LA MODULATION DES SANCTIONS

Aux termes du III de l'article L. 464-2 du code de commerce, dans sa version applicable jusqu'à l'entrée en vigueur de l'ordonnance n° 2008-1161 du 13 novembre 2008, « Lorsqu'un organisme ou une entreprise ne conteste pas la réalité des griefs qui lui sont notifiés et s'engage à modifier ses comportements pour l'avenir, le rapporteur général peut proposer au Conseil de la concurrence, qui entend les parties et le commissaire du Gouvernement sans établissement préalable d'un rapport, de prononcer la sanction pécuniaire prévue au I en tenant compte de l'absence de contestation. Dans ce cas, le montant maximum de la sanction encourue est réduit de moitié ».

Les sociétés SES, Lacroix Signalisation, Signature, Signaux Girod et Sodilor ont choisi de ne pas contester les griefs

Pour les faits de cartel, l'autorité a prononcé la réfaction de sanction comprise entre 15 % à 25 % au profit de certaines sociétés pour n'avoir pas contesté les griefs et avoir pris des engagements substantiels pour l'avenir.

Pour les faits d'abus de position dominante, l'Autorité a prononcé une réfaction de 20 % pour Sodilor qui n'a pas contesté les griefs et a pris des engagements pour l'avenir

Le considérant 198 de la décision 10-D-39 du 22 décembre 2010 « Cartel dans le secteur des panneaux de signalisation routière verticale » est très éclairant et affirme une position classique:

On en cite les termes :

« A titre liminaire, il convient de rappeler que, lorsque les pratiques qui ont fait l'objet de la notification des griefs sont recherchées au titre de la prohibition des ententes, il n'est pas nécessaire de définir le marché avec précision, comme en matière d'abus de position dominante, dès lors que le secteur et les marchés ont été suffisamment identifiés pour permettre de qualifier les pratiques observées et de les imputer aux opérateurs qui les ont mises en oeuvre (décision du Conseil de la concurrence n° 05-D-27 du 15 juin 2005 relative à des pratiques relevées dans le secteur du thon blanc, point 28 ; voir également, en ce sens, l'arrêt du Tribunal de première instance du 6 juillet 2000, Volkswagen/Commission, T-62/98, Rec. p. II-2707, point 230) »

Décision 10-D-39, 22 décembre 2010 « Cartel dans le secteur des panneaux de signalisation routière verticale »

L'une des sociétés poursuivies dans cette affaire soutenait qu'un réquisitoire introductif d'instance (du 2 février 2006) constitue « un acte interruptif de prescription en application de l'article L. 462-7 du code de commerce », lequel dispose que « les actes interruptifs de la prescription de l'action publique en application de l‘article L. 420-6 sont également interruptifs de la prescription devant l'Autorité de la concurrence ».

Elle estimait alors nécéssaire d'appliquer les règles de prescription prévues aux articles 7 et 8 du Code de procédure pénale qui fixent à trois ans le délai applicable aux délits.

Dans son considérant 176 l'Autorité rejette le moyen car la procédure suivie par l'Autorité de la concurrence est autonome par rapport à celle menée par les juridictions pénales.

La haute juridiction a ainsi considéré que le Conseil était habilité à sanctionner des entreprises sur le fondement de pièces communiquées par un juge d'instruction alors même qu'un non-lieu avait été rendu en matière pénale (cf. arrêt du 13 octobre 2009, Spie).

C'est notamment à cette question que répond la Décision n° 10-D-37 du 17 décembre 2010de l'Autorité de Concurrence relative à des pratiques mises en oeuvre sur le marché de la cétirizine en comprimés

Saisie par le ministre de l'économie, des finances et de l'emploi de pratiques mises en oeuvre sur le marché de la cétirizine l'Autorité vient de rendre une décision. En cause les pratiques d'UCB ayant consisté en un retrait du marché de Zyrtec® trois mois avant la fin de l'expiration du brevet qui le protégeait, retrait précédé du lancement d'un nouvel antihistaminique, Xyzall®, accompagné d'une campagne de promotion, afin d'assurer le transfert des prescriptions des médecins de l'ancien vers le nouveau médicament. Le ministre soutient aussi le lancement d'une version non remboursable de Zyrtec® (Zyrtec® set). Cette pratique de retrait de Zyrtec® précédée du lancement de Xyzall, puis suivie de la commercialisation d'une version non remboursable de Zyrtec® (Zyrtec set) constituerait, selon le Ministre une pratique à visée anticoncurrentielle.

Pour comprendre l'enjeu économique qui s'attache à la pratique dénoncée et renvoyant sur ce point à la lecture in extenso de la décision en en tire quelques données illustratives.

Ainsi selon une étude citée par l'Autorité dans sa décision, 25 % à 35 % de la population des pays industrialisés souffrirait de rhinites allergiques. En France, 7 à 8 millions de Français seraient concernés par les rhinites saisonnières, et 4 à 5 millions par les rhinites annuelles. 10. Les pathologies allergiques les plus répandues étant traitées en médecine générale et en allergologie par la prise d'antihistaminiques H1. A noter aussi que fin 2004, le secteur des anti-histaminiques remboursables de seconde génération représentait un CA total de l'ordre de 181,5 millions d'euros dont environ 59,1 millions d'euros pour UCB et 83,2 millions d'euros pour Schering Plough®21.

Le brevet sur le principe actif de Zyrtec expirant en décembre 2004, la plupart des fabricants de génériques ont alors lancé leur cétirizine en comprimés à cette date (Arrow génériques, Laboratoires Biogaran, Laboratoires Eurogenerics (EG), Laboratoires GGAM, Merck génériques, Laboratoire Qualimed, Ratiopharm GmbH et Teva Classics). D'autres plus tardivement : Ranbaxy et Sandoz en juin 2005, Winthrop en janvier 2006.

Au final l'Autorité considère que les pratiques dénoncées ne peuvent être qualifiées au regard de l'article 82 102 du TFUE ou de l'article L. 420-2 du code de commerce.

Ce qui est intéressant c'est comme d'habitude la méthode d'analyse de l'Autorité.

I- EN QUOI LE RETRAIT DU MARCHE D'UN MEDICAMENT POURRAIT- IL CONSTITUER UNE PRATIQUE ANTI CONCURRENTIELLE ?

Pas à lui seul évidemment mais conjugué à d'autres pratique et dans un contexte particulier

C'est ce que soutenait le ministre.

On cite la partie de la décision de l'Autorité qui reprend l'argumentaire développé par lui :

« Le saisissant estime en effet qu'UCB ne pouvait ignorer que le retrait du marché de Zyrtec signifiait l'arrêt immédiat de la prescription par les médecins du Zyrtec®, et, l'impossibilité d'une substitution par les génériques, puisque la substitution s'effectue en pharmacie, à partir d'une ordonnance où figure le nom de marque du médicament. Dès lors, pour le saisissant, le retrait délibéré de Zyrtec® du marché, juste avant la fin du brevet, aurait nécessairement eu un objet anticoncurrentiel : celui d'empêcher les génériques de se développer, développement qui aurait gêné UCB en contrariant le report des prescriptions vers Xyzall® ou vers Zyrtec® set.

Par ailleurs, selon le saisissant, la pratique aurait également eu des effets. Les laboratoires fabricants de génériques auraient été confrontés à un "rétrécissement du marché" de la cétirizine : le chiffre d'affaires réalisé par les génériques n'aurait pas été aussi important qu'il aurait dû l'être, en raison du retrait du marché du produit princeps. Le ministre cite à cet égard notamment un extrait de la déclaration du président du GEMME1 : (...) « qui considère que le comportement d'UCB a divisé par deux, voire trois le potentiel commercial des génériques ».

Enfin, selon le saisissant, la pratique aurait causé un préjudice important à l'assurance-maladie, calculé en mesurant la différence de prix entre Xyzall et les génériques, sur la base du taux de remboursement de l'assurance-maladie ».

II- LA REPONSE DE L'AUTORITE DE LA CONCURRENCE.

A. LA DEFINITION DELICATE DU OU DES MARCHÉS PERTINENTS

L'Autorité se livre naturellement à la première étape de son analyse : la détermination du marché dit pertinent.

A1- Les critères de détermination du marché pertinent sur les marchés de médicaments en général.

Elle va considère in fine que « La définition du marché pertinent du médicament ne diffère néanmoins pas fondamentalement de l'approche générale qui prévaut pour les autres secteurs et produits, nonobstant les particularités de la demande à visée thérapeutique ».

S'agissant des spécialités pharmaceutiques, elle rappelle que « les possibilités de substitution entre les médicaments sont limitées par leurs indications et contre-indications thérapeutiques respectives, qui dépendent elles-mêmes des propriétés pharmacologiques des produits, mais aussi par l'avis des médecins prescripteurs, ainsi que par d'éventuels écarts de prix »

Elle se fonde aussi sur l'arrêt de la Cour de cassation « Lilly France » du 15 juin 1999 « si, pour délimiter le marché de référence d'un médicament le troisième niveau [de la classification ATC] est utile, cette classification peut être trop étroite ou trop vaste pour certains médicaments » et sur une décision de la Commission européenne « Astra Zeneca » du 15 juin 2005

Par ailleurs et au passage elle confirme sa position consistant à identifier deux marchés distincts en fonction du lieu où le médicament est délivré :

1- la segmentation du marché en fonction du lieu de délivrance des médicaments.

- un marché de la ville, correspondant à la vente en pharmacie d'officine où les prix sont régulés

- un marché hospitalier où les prix sont libres.

2- La segmentation du marché en fonction des modalités de financement de l'achat du médicament.

Cela repose sur la distinction entre les médicaments pris en charge par l'Assurance-maladie remboursés par le régime général de la Sécurité sociale et, éventuellement, par les organismes complémentaires d'assurance maladie et ceux qui ne sont pas pris en charge par l'Assurance-maladie ou par les OCAM.

A2- Le marché pertinent relatif au produit en cause : le Zyrtec®

C'est un antihistaminique, destiné à traiter les allergies et les rhinites saisonnières.

L'Autorité estime que « si le prix des médicaments remboursables, fixé par le CEPS, ne peut servir de critère réellement discriminant sur ce marché, il convient de constater la grande proximité des prix des spécialités antihistaminiques remboursables"

Et de conclure qu « iI peut donc être conclu de ces différents éléments qu'un marché pertinent de la vente en ville des antihistaminiques de seconde génération remboursables peut être défini au moment de la commission des pratiques en cause » et « qu'il existe un marché de la vente en ville des antihistaminiques non remboursables, sans qu'il apparaisse nécessaire de distinguer entre les antihistaminiques non remboursables de 1ère génération (Aphilan®) et les antihistaminiques non remboursables de 2ème génération ».

Ce sont donc ces deux marchés pertinents qui sont retenus dans l'analyse concurrentielle effectuée par l'ADC.

B. QUID DE LA POSITION DOMINANTE D'UCB SUR CES MARCHÉS ?

L'ADC procède à la mesure des parts de marché en valeur à, l'époque des faits dénoncés par UCB et note pour le second marché qu' « UCB n'est pas en position dominante en 2004, puisqu'à cette date, Pfizer est leader du marché avec 83 % du marché en valeur de la cétirizine non remboursable. Il ne l'est pas non plus en 2005. À cette date, si la position de leader ne peut plus être attribuée à Pfizer, ce n'est pas en raison de la part de marché d'UCB ([de 20 à 25] %) mais en raison de l'entrée des génériques qui totalisent de [45 à 50] % de parts de marché ».

Ainsi la plainte est-elle dépourvue de base factuelle.

L'Autorité rappelle, on n'y insiste pas, que la demande de mesures conservatoires est l'accessoire d'une saisine au fond et qu'une telle demande ne peut être examinée que pour autant que la saisine au fond est recevable et n'est pas rejetée faute d'éléments probants (Cons 110. Décision n° 10-MC-01 du 30 juin 2010) . Aux termes de l'article L. 464-1 du code de commerce, l'Autorité de la concurrence peut «prendre les mesures conservatoires qui lui sont demandées ou celles qui lui apparaissent nécessaires. Ces mesures ne peuvent intervenir que si la pratique dénoncée porte une atteinte grave et immédiate à l'économie générale, à celle du secteur intéressé, à l'intérêt des consommateurs ou à l'entreprise plaignante. (...) Elles doivent rester strictement limitées à ce qui est nécessaire pour faire face à l'urgence ».Les décisions rendues en juin et Juillet 2010 illustrent la méthode d'analyse et le choix des mesures opérés par l'Autorité.

1- L'appréciation de la condition de gravité et d'immédiateté (décision n° 10-D-25 du 28 juillet 2010 ; décision n° 10-MC-01 du 30 juin 2010 )

La décision n° 10-D-25 du 28 juillet 2010 relative à des pratiques concernant l'accès au scanner et à l'IRM situés au centre hospitalier d'Arcachon illustre aussi le contrôle de l'Autorité sur la condition d'immédiateté. Au cas d'espèce les motifs exposés par le saisissant (on rappelle qu'il est médecin et estime être victime d'un boycott de la part de confrères concurrents lui interdisant l'accès au scanner de l'hôpital d'Arcachon) étaient intéressants. Il faisait valoir que cette situation empêche toute perspective d'association, aucun médecin radiologue n'étant prêt à prendre le risque de s'associer avec lui s'il n'est pas assuré de pouvoir accéder au scanner. Il invoquait aussi plusieurs manques à gagner de 300.000 euros par an. L'Autorité de la Concurrence, au stade de la saisine sur mesures conservatoire, aborde forcément le fond avec les précautions d'usage (« les pratiques anticoncurrentielles qui semblent avoir été mises en oeuvre pourraient, à ce stade, être qualifiées de graves ») et examine les pratiques qui peuvent justifier l'édiction de mesures conservatoires. Dans un considérant 143 l'Autorité souligne que le médecin ne pouvant réaliser des examens par scanner ou IRM dans de bonnes conditions, ceci « peut signifier, au-delà d'un manque à gagner en termes de chiffre d'affaires, une perte de technicité dommageable pour lui et pour la collectivité dans son ensemble » mais le considérant 145 réduit les espoirs du plaignant à néant au regard du critère d'immédiateté :« Bien que les pratiques anticoncurrentielles relevées portent une atteinte certaine, sur le plan local, au secteur intéressé, à l'intérêt des consommateurs et au plaignant, cette atteinte ne revêt pas cependant le caractère d'immédiateté requis pour le prononcé de mesures conservatoires ». Le considérant 146 précisant quant à lui qu'un simple manque à gagner pour l'entreprise saisissante est insuffisant pour caractériser l'atteinte grave et immédiate requise pour l'octroi de mesures conservatoires.

Dans l'affaire Navx / Google, l'Autorité considère que la plaignante se trouve dans une situation critique, une procédure d'alerte ayant été engagée par le commissaire aux comptes,

treize convocations à un entretien préalable au licenciement ayant été adressées par la société, e le président du tribunal de commerce de Nanterre ayant ouvert une procédure de conciliation. En défense Google faisait notamment valoir que tout ceci ne résultait pas de la fermeture du compte de cette société et ne saurait donc lui être imputée. Ce qui est passionnant dans cette décision c'est de voir comment l'Autorité procède en profondeur à l'analyse de la situation .Ainsi va t-elle écarter les estimations de trafic réalisées par un cabinet spécialisé et conclure que la fermeture du compte a bien fait perdre à l'entreprise « et ce de manière brutale, une part considérable de ses revenus ». Ainsi de l'analyse de la situation économique et financière de l'entreprise à laquelle se livre l'Autorité et de conclure que « plusieurs éléments du dossier laissent à penser que la société pouvait raisonnablement espérer, avant la suspension de son compte, qu'un prêteur ou un investisseur apporte des fonds pour financer la poursuite de l'activité ». Ce qui est aussi instructif c'est la manière dont l'Autorité prend en considération le profil de l'entreprise plaignante, en l'espèce une start-up.

Elle peut alors conclure que « les pratiques de Google ont brutalement et profondément affecté tant les revenus que le potentiel de croissance de Navx, et rendu très improbable la continuation de son activité de vente aux particuliers, qui représente environ les deux tiers de son chiffre d'affaires. Elles doivent de ce fait être regardées comme portant une atteinte grave et immédiate à l'entreprise plaignante ».

2- La détermination des mesures conservatoires (décision n° 10-MC-01 du 30 juin 2010 )

Les mesures conservatoires prononcées par l'Autorité de la concurrence doivent être nécessaires et proportionnées à l'urgence. On renvoie pour un exemple, au dispositif de la décision 10-MC-01 du 30 juin 2010 illustrant la nature des mesures prononcées et leur efficacité: injonctions de définir la portée d'un règlement, injonction de clarifier un règlement , injonction de clarifier des procédures, injonction de rétablir le compte de la société plaignante de manière à lui permettre de diffuser ses annonces publicitaires. Les sociétés destinataires des injonctions devant en outre adresser à l'Autorité de la concurrence un rapport d'exécution des mesures prononcées dans les dix jours suivant cette exécution. Les mesures conservatoires sont, à condition de passer l'écueil de la condition de gravité et d'immédiateté, particulièrement utiles pour le plaignant. Il serait dommage de se priver de les demander. Pour les obtenir, la lecture de cette décision offre un canevas méthodologique intéressant pour les praticiens.

La notion dépendance économique (Décision AC n° 10-MC-01 du 30 juin 2010 relative à la demande de mesures conservatoires présentée par la société Navx )

L'Autorité de la concurrence a été saisie d'une plainte de la société Navx dirigée contre des pratiques mises en oeuvre par les sociétés Google Ireland et Google Inc. Selon la saisissante, Google, étant en position dominante sur le marché de la publicité en ligne se serait rendue coupable notamment d'avoir abusé de la situation de dépendance économique dans laquelle se trouvait vis-à-vis d'elle Navx, la plaignante dénonçant une rupture brutale des relations contractuelles établies, un refus de vente et une pratique de discrimination. L'occasion a été fournie à l'Autorité, à travers une décision particulièrement longue, technique et très motivée, d'aborder de nouveau cette question de la dépendance économique visée par l'article L. 420-2, alinéa 2, du Code de commerce prohibant «dès lors qu'elle est susceptible d'affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence, l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises de l'état de dépendance économique dans lequel se trouve à son égard une entreprise cliente ou fournisseur. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées, en pratiques discriminatoires [...] ». Dans cette affaire la question se posait notamment de savoir si cet état de dépendance économique est applicable à une autre relation juridique que celle de distributeur / fournisseur, Google soutenant que le code de commerce n'envisage que la relation distributeur/ fournisseur. La publicité étant un simple moyen de faire connaître le produit commercialisé, Google concluant que la relation l'unissant avec Navx ne peut caractériser une dépendance économique . L'Autorité répond que le texte de l'article L. 420-2 ne fait référence qu'à la dépendance économique d'une entreprise cliente ou fournisseur sans poser comme condition l'existence d'une relation distributeur/fournisseur et considère que le spectre de la dépendance est bien plus large.

Décision AC n° 10-D-22 du 22 juillet 2010

La question du boycott des appels d'offres pratiqué par des candidats potentiels aux procédures de passation des marchés publics a déjà occupé l'institution. On se souvient de la décision n° 07-D-49 du 19 décembre 2007 relative à des pratiques mises en oeuvre par les sociétés Biotronik, Ela Medical, Guidant, Medtronic et Saint JudeMedical dans le cadre de l'approvisionnement des hôpitaux en défibrillateurs cardiaques implantables. La condamnation avait atteint les leaders mondiaux du secteur, à hauteur de 2,6 millions d'euros au motif d'avoir pris en commun la décision de boycotter un appel d'offres national organisé par des centres hospitaliers, en somme d'avoir organisé une entente horizontale.

A l'occasion des pratiques dénoncées dans le secteur des transports sanitaires en Seine-Maritime l'enquête ayant conclu que des échanges d'information ont été organisés et porté sur la décision concertée de « boycotter » un appel d'offres afin de passer ensuite en marché négocié, le grief notifié par l'autorité précisait que ce boycott « a eu pour conséquence, par leur absence de réponse ainsi concertée, en portant atteinte au principe d'indépendance des offres, d'altérer le libre jeu de la concurrence sur le marché et de restreindre la liberté de choix du meilleur concurrent que la personne publique avait recherché en soumettant son marché à la procédure de l'appel d'offres ouvert (cons. 58). Ce grief a ouvert plusieurs champs de contestations de la part des défendeurs et a été l'occasion pour l'Autorité de rappeler et préciser au besoin sa pratique décisionnelle.

a- Que recouvre une pratique de boycott d'appel d'offres ?

Ce qu'identifie l'Autorité n'est pas la concertation en vue d'un boycott collectif mais « l'échange d'informations sur les intentions de chaque groupement, qui a conforté chacun dans sa décision ». (cons 77, décision n° 10-D-22 du 22 juillet 2010) ) Elle sanctionne les pratiques ayant faussé « l'indépendance des comportements et trompé le donneur d'ordres sur l'intensité de la concurrence ». (cons 72. décision n° 10-D-22 du 22 juillet 2010) A noter qu'un simple parallélisme de comportement n'est pas en soi constitutif de pratique anticoncurrentielles. Ce qui est sanctionné, classiquement, est le fait pour les entreprises « de s'être informées mutuellement avant la date limite de dépôt des offres de l'intention, dans le cadre des groupements dont les entreprises font partie, de ne pas déposer d'offres à l'occasion de cette procédure » ( cons 73, décision n° 10-D-22 du 22 juillet 2010 )

b- L'élément intentionnel a-t-il une importance dans la caractérisation de la pratique de boycott ?

Un tel argument est-il de nature à effacer le caractère illicite des comportements reprochés ? Une réponse négative s'impose au regard encore de la décision n° 10-D-22 du 22 juillet 2010 confirmant la position de l'Autorité pour laquelle il n'est pas nécessaire de prouver que la restriction de concurrence a été consciemment envisagée et voulue par les parties en connaissance de cause

Décision 10-D-26 du 28 juillet 2010, décision 10-D-22 du 22 juillet 2010

Rien de nouveau sous le soleil estival, l'Autorité rappelant que la preuve de pratiques anticoncurrentielles peut résulter de preuves se suffisant à elles- même ou d'un faisceau d'indices constitué « par le rapprochement de divers éléments recueillis en cours d'instruction qui peuvent être tirés de documents ou de déclarations et qui, pris isolément, peuvent ne pas avoir un caractère probant » (déc. ° 10-D-26 du 28 juillet 2010, cons.78). Les indices retenus doivent constituer un faisceau d'indices graves, précis et concordants. Dans l'analyse des pratiques relatives aux marchés publics, la preuve de l'existence de telles pratiques, peut résulter « le cas échéant » précise -t-elle, d'un faisceau d'indices « constitué par le rapprochement de divers éléments recueillis au cours de l'instruction, même si chacun pris isolément n'a pas un caractère suffisamment probant » ( voir décisions n° 01-D-20 du 4 mai 2001 relative à des pratiques relevées concernant plusieurs marchés de travaux de peinture et d'étanchéité dans le département de l'Indre-et-Loire et n° 01-D-17 du 25 avril 2001 relative à des pratiques anticoncurrentielles dans les marchés d'électrification de la région du Havre et cons 68, décision n° 10-D-22 du 22 juillet 2010 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des transports sanitaires en Seine-Maritime)

La similitude de documents trouvés chez les entreprises est-elle à ce titre un indice suffisant ? Qu'en est-il ainsi de la similitude dans des documents contenant des lignes de coefficients de prix qui « comparés avec les coefficients de prix soumis par les quatre sociétés lors de la remise des plis puis pendant la négociation des offres avec EGS, présentent de très grandes similitudes qui montrent que M. X... a eu connaissance des coefficients de prix remis par ses concurrents pour remporter le marché de travaux aéro- souterrains » ? (cons. 79, déc. ° 10-D-26 du 28 juillet 2010, cons.78). Ce simple constat de similitude ne suffit évidemment pas à caractériser la pratique incriminée car par exemple « s'il est établi que M. X... a eu connaissance de coefficients de prix remis par ses concurrents, les éléments recueillis sont insuffisants pour démontrer à quel moment il en a eu connaissance et si les informations reçues provenaient de ses concurrents » ( cons 82 . déc. ° 10-D-26 du 28 juillet 2010 ).

Voir décision n° 10-D-26 du 28 juillet 2010 :

Au coeur des enquêtes et des analyses de l'Autorité, l'échange d'informations est une donnée primordiale dans la caractérisation des pratiques anticoncurrentielles (voir sur cette question Rapport de l'Autorité de Concurrence pour 2009, p.105-138). Conformément à sa pratique décisionnelle, l'Autorité rappelle que cet échange ne pose problème que « s'il est de nature à diminuer l'incertitude dans laquelle toutes les entreprises doivent se trouver placées relativement au comportement de leurs concurrentes » (cons. 77). C'est en effet la limitation de l'incertitude « affaiblissant la concurrence entre les offreurs et pénalise l'acheteur public, obligé de payer un prix plus élevé que celui qui aurait résulté d'une concurrence non faussée » qui constitue pour elle l'atteinte à la concurrence.

La notion d'entreprise au sens de l'article 420-2 alinéa 1 du Code de Commerce (Décision n° 10-D-23 du 23 juillet 2010 relative à des pratiques mises en oeuvre par la caisse de la mutualité sociale agricole de la Gironde)

L'article L. 420-2 alinéa1 du Code de Commerce énonce qu'« Est prohibée, dans les conditions prévues au L.420-1, l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises d'une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci». L'Autorité de Concurrence a été invitée à vérifier ici si la qualité d'entreprise peut être reconnue un organisme de la Mutualité Sociale Agricole, un exploitant agricole l'ayant saisie de pratiques mises en oeuvre par la mutualité sociale agricole de la Gironde en estimant qu'elle abusait de sa position dominante (au double motif qu'un exploitant agricole non salarié est tenu d'y cotiser et parce qu'elle pratiquerait des prix abusivement élevés). Se référant à la jurisprudence de la CJCE elle estime que « la perception, par la CMSA de Gironde des cotisations que doivent obligatoirement verser les exploitants agricoles ne relève donc pas d'une activité économique au sens des dispositions précitées de l'article L. 410-1 du code de commerce. Elle ne peut, par conséquent, être soumise aux dispositions de l'article L. 420-2 du même code » ( cons 14).

Il s'agit du problème récurrent des opérations de visite et de saisie : l'Autorité de la Concurrence doit-elle attendre que le juge des libertés et de la détention ait statué ? (décision n° 10-D-26 du 28 juillet 2010)

La légalité des visites et saisies dans le cadre de enquêtes est fréquemment remise en cause comme l'illustrent les derniers arrêts rendus par la Cour d'Appel de Paris. Une illustration nouvelle est apportée par l'affaire ayant donné lieu à la décision n° 10-D-26 du 28 juillet 2010 relative à des pratiques relevées sur des marchés de travaux groupés de réseaux publics passés par la plate-forme d'achats EDF-GDF Services de Montpellier. Les contestations portant sur la régularité de l'ordonnance autorisant les opérations de saisine et de visite sont classiques , notamment depuis l'arrêt Ravon, rendu par le CEDH le 21 mai 2008. L'Autorité a rendu de nombreuses décisions en ce domaine. Il appartient au juge des libertés et de la détention près le tribunal de grande instance , via une ordonnance, d'autoriser les services d'enquête de la DGCCRF à procéder ou à faire procéder, dans les locaux des entreprises, aux visites et aux saisies de tous documents nécessaires à la recherche de la preuve des agissements entrant dans le champ des pratiques prohibées par l'article L. 420-1 du Code de commerce. L'une des entreprises poursuivie n'étant ni visée par l'enquête, ni par l'ordonnance d'autorisation et ayant pris connaissance de documents saisis dans les locaux d'une autre entreprise,elle bien visée, à l'occasion de la notification des griefs dépose une requête devant le juge des libertés et de la détention sur le fondement de l'article L. 450-4 dernier alinéa du code de commerce . Une autre entreprise dépose une requête en nullité auprès du juge des libertés et de la détention, se considérant comme tiers par rapport aux documents saisis chez une autre société . Au jour où l'Autorité statue ,le juge des libertés et de la détention n'ayant pas pris de décision fallait-il ne pas donner suite à la procédure ? L'Autorité répond que l'article L. 450-4, ne lui donne pas compétence pour apprécier la régularité des opérations effectuées en exécution des ordonnances du juge des libertés et de la détention autorisant les visites et saisies (cons )

a- La question de l'acte détachable d'une mission de service public (décision n° 10-D-24 du 28 juillet 2010)

L'article L. 410-1 du code de commerce soumet aux règles du code de commerce relatif aux pratiques anticoncurrentielles, «toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de conventions de délégation de service public ».L'autorité peut sanctionner les personnes publiques au regard des critères définis par sa pratique et la jurisprudence Au cas d'espèce, une société ENFenCONFIANCE gérant pour le compte de conseils généraux des sites internet à destination des familles les informant sur les disponibilités en places d'accueil auprès des assistants maternels dénonçait des pratiques mises en oeuvre par la Caisse Nationale d'Allocations Familiales. Se plaignant de la mise en place et l'exploitation par la CNAF d'un site internet «mon-enfant.fr » ayant un objet similaire aux siens, elle soutenait une pratique d'abus de position dominante

L'Autorité est-elle compétente pour connaître d'un litige opposant le saisissant avec un établissement public national à caractère administratif ? On se souvient que l'autorité s'est par exemple déclarée incompétente pour connaître des modalités de dévolution de service public entre un hôpital public et un SDIS dans sa décision 09-D -35 et que si la Cour d'Appel de Paris a posé la compétence judiciaire pour connaître les pratiques tarifaires d'une régie départementale des passages d'eau dans son arrêt du 9 juin 2009 cette décision a été cassée Rappelant la classique décision du Tribunal des Conflits (4 mai 2009, société Éditions Jean-Paul Gisserot c/ Centre des monuments nationaux) ayant tracé la ligne de partage entre autorité judicaire et juge administratif au regard du droit de la concurrence et rappelant sa propre pratique (cons. 34 à 36) l'Autorité Au cas d'espèce le saisissant soutenait - en résumé - que la mise en place et la gestion d'un site internet d'information est un service à caractère marchand et à supposer l'information dispensée aux familles rattachable à la mission de service public, la mise en place et la gestion d'un site internet, elle, est une activité marchande détachable de cette mission. L'Autorité écarte sa compétence en se fondant sur l'arrêté du 3 octobre 2001 relatif à l'action sociale des CAF et sur la convention d'objectifs et de gestion 2009-2012 conclue entre l'État et la CNAF retient que la CNAF exerce bien une mission générale d'information « alors que les conseils généraux assurent cette mission au niveau du département » (cons.48). La création de ce site par la CNAF n'étant pas assimilable à une activité de production, de distribution et de services au sens des dispositions de l'article L. 410-1 du code de commerce (cons.50).

b- La nature juridique de la décision constitutive de la pratique incriminée (décision n° 10-D-25 du 28 juillet 2010)

Un médecin soutenant avoir été exclu des vacations d'IRM et de scanner au centre hospitalier d'Arcachon et être victime d'une pratique de boycott résultant d'ententes ou de pratiques concertées ou d'un abus de position dominante, les défendeurs ont soulevé l'incompétence de l'Autorité, motif tiré que les mesures de refus opposées au médecin tant pour l'accès au scanner qu'à l'IRM constituent des décisions unilatérales édictées par des instances administratives exerçant une mission de service public.

Analysant la convention d'utilisation du scanner, les courriers échangés ainsi que les explications fournies par le directeur du centre hospitalier elle estime qu'une « décision du directeur du centre hospitalier en sens opposé à la position conseil des radiologues semble improbable » et qu'« il semble donc qu'en la matière la décision relève en réalité de décisions communes de médecins libéraux à l'égard desquelles la compétence de l'Autorité de la concurrence est, compte tenu des éléments rappelés aux paragraphes 61 et 62, établie.( cons 67) Ainsi contournée la difficulté, sa compétence est affirmée. On peut ajouter, même si l'Autorité ne s'y appuie pas au titre de l'affirmation de sa compétence, qu'eu égard aux qualifications possibles des comportements dénoncés par le médecin, cette compétence est encore établie. Le considérant 134 de la décision ne rappelle -t-il pas l'arrêt de la Cour de Cassation (Cass. com. 5 mars 1996, n° pourvoi 94-17699 et 94-17778) aux termes duquel « un refus d'accès à un équipement dans des conditions discriminatoires peut être qualifié aussi bien d'abus de position dominante de la personne morale gestionnaire de l'équipement sur le marché de ces équipements que d'entente entre les associés au sein de cette personne morale pour exclure un de leurs concurrents d'un marché connexe »

3- Nul besoin d'une décision formalisée pour constituer une pratique ( décision n°10 D 25 du 28 juillet 2010)

Solution sans surprise. A l'occasion de cette même affaire les défendeurs soutenaient qu'aucune décision de refus, même implicite, de la demande de médecin n'étant intervenue, le régime de rejet implicite applicable en droit administratif ne s'appliquait pas, la demande du médecin étant en outre en cours d'examen au jour de la saisine. L'Autorité rappelle sa compétence pour connaître de tout comportement susceptible d'être contraire au droit de la concurrence, que cette pratique résulte ou non d'une décision formelle.

A suivre....

A partir de ce jour j'évoque les décisions rendues par l'Autorité de Concurrence de juin à Juillet 2010.

Retour sur un été chaud...

Voir Première partie dans le prochain article .

Je signale une "Kolossale " et très longue décision n°10-D-29 du 27 septembre 2010 de l' Autorité de la Concurrence relative à des pratiques mises en oeuvre par les sociétés Eco-Emballages et Valorplast dans le secteur de la reprise et de la valorisation des déchets d'emballages ménagers plastiques

Pourquoi "kolossale"?

Parce qu'on y apprend avec force details , en droit et en fait, comment s"organisent les procédures dites d'eco emballages c'st à dire la reprise et la valorisation des déchets d'emballages ménagers

Comment les communes, ou le plus souvent les structures de coopération intercommunales, en application de la loi n° 75-633 du 15 juillet 1975 relative à l'élimination des déchets et à la récupération des matériaux et du décret n° 92-377 du 1er avril 1992 pris pour son application, codifiés dans le code de l'environnement, mettent en oeuvre l'obligation d'assurer l'élimination des déchets ménagers.

Comment précisément s'organisent les filières.

Comment est organisé le marché sur ce secteur.

Quel est le marché pertinent des éco- emballages: L'Autorité applique sur ce point les analyses de la Commisson Européenne ( décisions du 20 avril 2001 (2001/463/CE, Der Grüne Punkt - Duales System Deutchland AG, JOCE L 166, p. 1) et du 15 juin 2001 (2001/663/CE, Eco-Emballages, JOCE L 233, p. 37 qui distingue 3 types de marchés ( " marché d'adhésion », marché de la collecte sélective et du tri des emballages par les collectivités, marché dit de « valorisation ").

Comment s'exerce concrètement la mise en oeuvre du principe pollueur payeur.

Y a t-il eu des barrières à l'entrée d eces marchés?

Et tant d'autres questions techniquement assez redoutables et donc jurdiquerment passionnantes.

Pour en savoir plus : voir décision n°10-D-29 du 27 septembre 2010 relative à des pratiques mises en oeuvre par les sociétés Eco-Emballages et Valorplast dans le secteur de la reprise et de la valorisation des déchets d'emballages ménagers plastiques sur le site de l'Autorité de la Concurrence.

L'Autorité de Concurrence offre une grille d' analyse qui pour être proposée au cas d'espèce de l'ingéniérie ferroviaire (dont les enjeux sont renouvéles depuis la création du Grand Paris ) n'en est pas moins utile par ses implications générales.

La RATP et la SNCF sont en effet des entreprises qui bénéficient de droits spéciaux

Le fait de créer une position dominante par l'octroi de droits spéciaux ou exclusifs n'est pas en soi incompatible avec le droit de Lunion Européenne.

Mais qu'en est-il de la présence sur le marché dit d 'lingénierie ferroviaire des filiales de la RATP ou de la SNCF?

I- Existe t-il d'abord un marché de l'ingénierie ferroviaire?

C'est a cette question qu' du se colleter l'Autorité de Concurrence à l'occasion de son avis du 29 septembre 2010.

L'ingénierie regroupe l'ensemble des activités liées à la conception, à l'étude et à la réalisation d'ouvrages, de systèmes ou d'équipements dans tous les domaines de la construction, de l'industrie, de l'environnement et de la technologie( cons 20)

Depuis la création de RFF elle estime qu'un « un marché de l'ingénierie propre au secteur ferroviaire en France » existe « eu égard à la spécificité des systèmes de transport ferroviaire, qui sont des ensembles complexes d'aménagements, d'ouvrages, d'équipements et de réseaux insérés et articulés avec des systèmes existants ou à créer »

L'Autorité livre des renseignements bien utiles sur ces secteur concurrentiel en France :

- sociétés d'ingénierie françaises indépendantes (Artelia, Ingerop, Setec)

- filiales de groupes français ou internationaux (Egis, Inexia, Systra, Tractebel)

- filiales françaises de sociétés d'ingénierie internationales (Arcadis, SNC-Lavalin).

La RATP et la SNCF ont développé de leur côté des services d'ingénierie et ont diversifié leurs activités via des filiales ( Systra est filiale commune de la RATP et de la SNCF ). La RATP a créé Xelis. La SNCF, Inexia.

On en vient à la préoccupation concurrentielle.

II- Les possibles distorsions de concurrence du fait des opérations de filialisation.

Ce sont les « subventions croisées » relevés par l'Autorité de Concurrence dans sa pratique antérieure et encore relevées dans son avis du

Pour prévenir ces distorsions de concurrence l'Autorité expose que , on cite les 3 considérants :

« il y a lieu d'assurer, ainsi qu'exposé dans l'avis n° 94-A-15, du 10 mai 1994, relatif à une demande sur les problèmes soulevés par la diversification des activités d'EDF et de GDF, d'assurer la « séparation étanche entre les activités liées au monopole et celles relatives à la diversification ». Plus spécifiquement, cette séparation doit être à la fois juridique, matérielle, comptable, financière et commerciale.

68. À cet égard, la filialisation garantit une véritable séparation, notamment comptable, et favorise une plus grande transparence des passerelles entre activités en monopole et activités concurrentielles, comme, par exemple, la facturation à son coût réel du réseau commercial de l'opérateur historique. En outre, la filialisation peut aussi permettre de rapprocher les conditions de fonctionnement des filiales concernées de celles d'une entreprise privée.

69. De manière générale, les remèdes « structurels », consistant à séparer les activités concurrentielles et monopolistiques, permettent de vérifier l'absence d'aide ou de subvention croisée, d'en estimer, le cas échéant, le montant (qui est un élément d'appréciation de leur effet sur le marché) et, plus généralement, de garantir des conditions de concurrence plus homogènes entre les filiales des entreprises publiques et les acteurs privés »

Avis n° 10-A-20 du 29 septembre 2010 relatif aux effets sur les règles de concurrence de certaines dispositions concernant le projet de réalisation du réseau de transport public du Grand Paris

L'Autorité a été saisie par un syndicat professionnel Syntec-Ingénierie sur le fondement de l'article L. 462-1 du code de commerce d'une demande d'avis portant sur les problèmes de concurrence pouvant résulter de certaines dispositions du projet de loi relatif au Grand Paris

Ce projet du Grand Paris est largement articulé autour de la création d'un réseau de transport public de voyageurs en « double boucle croisée unissant les zones les plus attractives de la capitale et de la région Île-de-France, un développement économique et urbain structuré autour de territoires et de projets stratégiques identifiés, définis et réalisés conjointement par l'État et les collectivités territoriales » ( sic)

Syntec-Ingénierie s'est inquiétée d'un risque d'abus de position dominante, par l'exclusion dans certains cas de toute mise en concurrence pour la passation de marchés au profit d'opérateurs désignés soit la RATP, la SNCF et RFF.

Ce qui est très utile dans cet avis, c'est qu'il rappelle de manière générale les règles applicables à la passation de marchés de services destinés aux activités de transport (I).

Il répond à la question de savoir si la RATP, la SNCF et RFF sont -elles des entités adjudicatrices au sens du droit de l'Union ( II).

Il évoque le régime général de la passation des marchés (III)

Il précise les cas dans lesquels on peut on passer de tels marchés sans mise en concurrence préalable ( IV)

I- Les règles applicables à la passation de marchés de services destinés aux activités de transport

Les marchés de services passés par une entité adjudicatrice( par opposition à pouvoir adjudicateur) sont soumis à des règles de publicité et de mise en concurrence en vertu :

- de la directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux

-

de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics. La directive 2004/17 a en effet été transposée en droit français notamment par cette ordonnance.

- du décret n° 2005-1308, du 20 octobre 2005, relatif aux marchés passés par les entités adjudicatrices mentionnées à l'article 4 de l'ordonnance n° 2005-649.

II- La RATP, la SNCF et RFF sont -elles des entités adjudicatrices au sens du droit de l'Union ?

La réponse est oui.

Ils figurent dans les listes non exhaustives des entités adjudicatrices auxquelles la directive s'applique (voir article 8 et annexes IV et V de la directive 2004/17).

L'Autorité note que la future Société du Grand Paris ( SGP) remplira aussi les conditions pour être qualifiée d'entité adjudicatrice au sens de l'article 2 de cette directive.

III- Le régime général de la passation des marchés.

L' article 10 de la directive précise que pour les marchés publics de services d'une valeur estimée hors TVA égale ou supérieure à 387 000 euros et destinés à la poursuite de leur activité, les entités adjudicatrices « traitent les opérateurs économiques sur un pied d'égalité, de manière non discriminatoire et agissent avec transparence ».

Les considérants 14 et 15 de l'avis traitent du régime des « services d'ingénierie et services intégrés d'ingénierie », les « services connexes de consultations scientifiques et techniques » ainsi que les « services d'essais et d'analyses techniques

IV- Dans quel cas peut on passer de tels marchés sans mise en concurrence préalable ?

L'article 40, paragraphe 3 de la directive prévoit que les entités adjudicatrices peuvent recourir à une procédure sans mise en concurrence préalable lorsque notamment :

« c) en raison de sa spécificité technique, artistique ou pour des raisons tenant à la protection des droits d'exclusivité, le marché ne peut être exécuté que par un opérateur économique déterminé ;

d) dans la mesure strictement nécessaire, lorsque l'urgence impérieuse résultant d'événements imprévisibles pour les entités adjudicatrices ne permet pas de respecter les délais exigés par les procédures ouvertes, restreintes et négociées avec mise en concurrence préalable ».

En outre la directive 2004/17 ne s'applique pas aux marchés passés par une entité adjudicatrice auprès d'une « entreprise liée » à la double condition :

- que l'entité en question exerce, directement ou indirectement, une influence dominante sur ladite entreprise

- et que 80 % au moins du chiffre d'affaires moyen que cette entreprise liée a réalisé au cours des trois dernières années en matière de services provienne de la fourniture de ces services aux entités auxquelles elle est liée.