Le blog de Maître Charles MOREL

Depuis quelques années, une prolifération d'offres et d' « applications » de vente d'art en ligne, plus ou moins sérieuses, est constatée sur la Toile. A titre d'exemple, après avoir lancé son site internet, la maison de ventes Christie's a successivement proposé des ventes aux enchères en ligne, une application Ipod et Iphone en juillet 2009, une version « mobile » pour Iphone et Smartphones de son site internet en juin 2010 et une application du même site pour Ipad en décembre 2010.

Les offres sont extrêmement diverses. On peut mentionner Heritage Auctions, site spécialisé dans la vente de livres anciens, qui permet aux internautes de participer à des ventes en ligne depuis mars 2011. Dans un autre domaine, Garth's Auctioneers and Appraisers, spécialiste des arts décoratifs états-unien, propose une application Facebook permettant aux utilisateurs d'envoyer et recevoir des « dons » virtuels d'objets d'art vendus par Garth's et de se renseigner sur lesdits objets grâce à une notice détaillée, l'objectif étant d'intéresser la jeune génération 2.0, peu sensible aux enchères d'art.

Récemment, de nouveaux sites internet affirmant une volonté nette de démocratiser les ventes aux enchères et de sensibiliser un public normalement peu susceptible d'acheter des oeuvres d'art apparaissent. Ainsi, VIP (Viewing In Private) Art Fair a lancé son site web de ventes aux enchères en ligne le 22 janvier 2011 avec pour objectif de « rendre moins élitistes » les ventes aux enchères. De même, We Art Together, né en 2010, tente de réconcilier la vente d'art avec le grand public.

Une telle diversification laisse à penser que la vente d'art en ligne a rencontré un certain succès. Victor LEBRETON, auteur d'une enquête sur le commerce en ligne des oeuvres d'art, temporise cependant ce constat en soulignant qu' « il est actuellement impossible de disposer de données fiables offrant une vision claire des flux de marchandises de type « oeuvre d'art » négociées par internet (...) Les oeuvres de qualité sont toujours vendues aux enchères publiques à des prix élevés, alors que les ventes sur internet sont souvent des oeuvres mineures ou de coût moindre ne représentant ainsi qu'un faible volume de vente en prix mais un volume de transaction de plus en plus important ».

Si les plus grosses transactions restent privées et sont effectuées en dehors du web, les ventes aux enchères en ligne rencontrent néanmoins un succès grandissant : en témoignent le dernier record de 3.3 millions de dollar US atteint lors de la vente des « Bronzes Archaïques », et le chiffre de ventes annuel de la plateforme de vente en ligne de Christie's (près de 90 millions de dollar US en 2010).

Internet permet en effet de populariser des ventes très élitistes via une plus grande transparence dans le prix, une meilleure accessibilité à l'information (origine, histoire, parcours de l'oeuvre) et surtout une démultiplication des offres. L'apparition des ventes aux enchères dématérialisées sur la Toile n'est cependant pas sans poser un certain nombre de difficultés.

I/ LES ACTEURS DES VENTES AUX ENCHERES EN LIGNE

A- Les individus

Les acteurs de la vente aux enchères en ligne peuvent être répartis en deux catégories : les professionnels dont une partie de l'activité réside dans la vente en ligne et les utilisateurs occasionnels pour qui internet est un moyen de promouvoir leur activité.

La première catégorie regroupe les maisons de ventes aux enchères, qui possèdent généralement leur propre site internet et dont la notoriété en fait des acteurs privilégiés de la vente en ligne, et les galeries, qui préfèrent généralement s'en remettre à un agent de diffusion spécialisé comme Artnet afin de disposer de la meilleure visibilité possible sur le net et bénéficier d'un bon référencement.

Les utilisateurs occasionnels peuvent être les artistes eux-mêmes, des restaurateurs, des experts, des brocanteurs ou tout autre individu exerçant son activité professionnelle dans le milieu de l'art. Internet et les services de ventes aux enchères en ligne leur permettent de promouvoir leur expérience, compétence, talent, et plus globalement leur activité. Les particuliers souhaitant vendre ou acquérir une oeuvre sont également des utilisateurs occasionnels des plateformes de ventes aux enchères en ligne.

B- Les sites internet

Les sites internet proposant des oeuvres d'art à la vente aux enchères doivent être distingués selon leur domaine d'activité. Certains sites se sont spécialisés dans les oeuvres majeures et les grosses transactions, d'autres préfèrent centrer leur activité sur des oeuvres mineures. Il convient également de mentionner l'existence de portails dédiés à la promotion d'artistes nouveaux.

Les sites effectuant les plus grosses transactions sont généralement des sites internet de maisons de ventes aux enchères (ou de groupes de maisons) comme Sotheby's ou Christie's. Ils proposent les catalogues, les informations, les conseils et la qualité de services professionnels. Ces sites sont généralement côtés et bénéficient de la notoriété de la maison de ventes.

La seconde catégorie recouvre le plus souvent des sites de ventes aux enchères dont l'activité principale n'est pas la vente d'oeuvres d'art. Le site internet eBay est l'exemple par excellence : les oeuvres vendues sur le site dépassent rarement les 200 à 300$ et constituent une part négligeable des transactions opérées sur le site.

Les portails quant à eux, centrent leur activité sur la promotion de jeunes artistes peinant à émerger sur le marché de l'art. Ils proposent de faire leur publicité à faible coût et mettent en valeur leur travail et leurs oeuvres. A titre d'exemple, e-bazart.com est aujourd'hui une référence.

II/ LES DISPOSITIONS LEGALES

Aux termes de l'article L321-3 du Code de commerce :

« Le fait de proposer, en agissant comme mandataire du propriétaire, un bien aux enchères publiques à distance par voie électronique pour l'adjuger au mieux-disant des enchérisseurs constitue une vente aux enchères publiques au sens du présent chapitre.

Les opérations de courtage aux enchères réalisées à distance par voie électronique, se caractérisant par l'absence d'adjudication et d'intervention d'un tiers dans la conclusion de la vente d'un bien entre les parties, ne constituent pas une vente aux enchères publiques.

Sont également soumises aux dispositions du présent chapitre, à l'exclusion des articles L. 321-7 et L. 321-16 les opérations de courtage aux enchères portant sur des biens culturels réalisées à distance par voie électronique ».

Deux opérations doivent donc être distinguées sur internet : la vente aux enchères électronique et le courtage en ligne.

La première implique un mandat de vendre, une vente à distance par voie électronique, une adjudication au mieux disant des enchérisseurs et la technique des enchères publiques. L'intervention d'un tiers adjudicateur est indispensable pour que la vente aux enchères soit qualifiée de vente publique.

La seconde se caractérise en revanche par l'absence d'adjudication et l'absence d'intervention d'un tiers dans la conclusion de la vente.

Trois formes de sites internet proposant la vente d'oeuvre d'art aux enchères existent donc :

Les sites de ventes aux enchères en ligne avec adjudication. Il s'agit de maisons de ventes assermentées qui étendent leur activité à la vente en ligne. Les sites doivent respecter les règles d'information et de publicité posées par la loi et doivent s'assurer de la propriété et de la qualité de l'oeuvre vendue ; les acheteurs sont ainsi protégés contre la revente d'oeuvres volées. Le droit de suite est également applicable aux ventes effectuées sur ces sites.

Les sites de courtage aux enchères. Ces sites, comme la plateforme de ventes eBay, sont de simples intermédiaires permettant la mise en relation de l'acheteur et du vendeur.

Les sites de galeries ou de professionnels. Les transactions se font directement sur le site du professionnel, sans aucun intermédiaire. Ces transactions restent rares et les sites internet servent généralement à promouvoir les oeuvres, les ventes se faisant en privé, dans les boutiques.

III/ DIFFICULTE DE LA QUALIFICATION DES PLATEFORMES DE VENTES EN LIGNE : L'EXEMPLE EBAY

Les sites internet proposant des oeuvres à la vente aux enchères sont variés : professionnels du milieu de l'art mais aussi portails d'annonces et portails de référencements, sites de particulier, etc. Ces différents protagonistes ne sont pas tous des professionnels assermentés et leur apparition sur un marché qui leur était autrefois fermé, à savoir la vente aux enchères d'oeuvres d'art, n'est pas sans poser de problème puisqu'elle génère des ventes libres de produits culturels normalement strictement réglementées.

La plateforme de ventes eBay est ainsi au coeur d'une polémique visant à déterminer si elle peut ou non, légalement, vendre des oeuvres d'art aux enchères sans disposer de l'agrément des SVV (Sociétés de Vente Volontaire). L'agrément est donné par le Conseil de ventes : toute société de vente aux enchères doit normalement l'obtenir et suivre un cahier des charges garantissant la protection du consommateur.

Un certain nombre de dérives ont été constatées sur le site eBay à propos d'oeuvres d'art vendues aux enchères se révélant être des faux après réception par l'acheteur du colis et encaissement du prix par le vendeur, qui disparait généralement après la transaction. Les conditions générales du site d'eBay relatives à la vente d'oeuvres d'art sont très générales et peu contraignantes pour la société. Les vendeurs sont seuls responsables des produits qu'ils mettent en vente et s'engagent à respecter la législation, à ne pas mentir sur l'origine ou la nature de l'oeuvre, eBay ne pouvant en aucun cas être tenu pour responsable en cas de différend lié à une transaction illicite.

Il est reproché à eBay de ne pas suffisamment policer les ventes effectuées sur la plateforme. Le Conseil des ventes a ainsi tenté de faire reconnaitre à eBay le statut d'adjudicateur afin de lui imposer le respect de la législation française en matière de ventes aux enchères. Une telle reconnaissance engagerait la responsabilité de la société sur les ventes et l'obligerait à garantir l'authenticité de l'oeuvre, son origine, le règlement du prix, etc.

Dans l'esprit du public, la société eBay est clairement un site d'enchères. Néanmoins, la jurisprudence a toujours refusé cette qualification au profit de celle d' « hébergeur » et de « courtier en ligne ».

La LCEN (Loi pour Confiance dans l'Economie Numérique) du 21 juin 2004 ne prévoit que deux qualifications susceptibles d'être appliquées aux plateformes de ventes en ligne : celle d'hébergeur et celle d'éditeur de contenu. La jurisprudence a expressément exclu la seconde.

La CJUE (Cour de Justice de l'Union Européenne) relève que l'hébergeur a une activité qui revêt « un caractère purement technique, automatique et passif » impliquant que ledit prestataire « n'a pas la connaissance ni le contrôle des informations transmises ou stockées ». La CJUE affirme donc que la qualité d'hébergeur s'applique à celui qui n'a pas joué un rôle actif « de nature à lui confier une connaissance ou un contrôle des données stockées ». Au regard de cette définition, il semblerait effectivement qu'eBay soit un hébergeur. C'est la position de la jurisprudence française.

Le régime de responsabilité applicable à l'hébergeur de contenu sur internet est fixé à l'article 6-1-2° de la LCEN. Il s'agit d'un régime de responsabilité allégé : les hébergeurs ne sont pas soumis à l'obligation générale de surveillance des contenus qu'ils stockent. Il ne suffit néanmoins pas d'être qualifié d'hébergeur pour bénéficier d'une responsabilité limitée : encore faut-il avoir effectivement ignoré le caractère illicite des données stockées ou avoir agi promptement pour les supprimer dès que le caractère illicite a été signalé.

Jusqu'en 2008, la jurisprudence a considéré que la société eBay était un simple hébergeur. En revanche, la Cour d'Appel de Paris, notamment dans son arrêt du 3 septembre 2010, retient une qualification globale en relevant qu'eBay assiste activement les vendeurs dans le développement de leurs activités, les aide à promouvoir leurs produits, et met acheteurs et vendeurs en relation par l'envoi de messages spontanés à l'attention des premiers pour les inciter à se reporter sur des annonces similaires en cas d'échec à une enchère. La cour retient alors l'activité de courtage, l'hébergement n'étant qu'accessoire.

En tant que courtier, eBay est astreinte à une obligation générale de surveillance à laquelle échappe naturellement l'hébergeur. Le Conseil des ventes pourrait donc tout à fait utiliser les constatations de la Cour d'Appel : « eBay assiste activement les vendeurs dans le développement de leurs activités, les aide à promouvoir leurs produits (...) » pour appuyer ses arguments en faveur d'une obligation renforcée de surveillance du contenu des annonces postées sur eBay ainsi que de la nature et l'origine des produits, ces activités démontrant une connaissance, du moins potentielle, du contenu des annonces publiées.

Selon une enquête menée par la Sotheby's en 2010, la France se trouve au quatrième rang sur le marché international des ventes d'oeuvres d'art avec 6% des ventes, derrière le Royaume-Uni (22%), la Chine (23%) et les Etats-Unis (34%). La France, puis le Royaume-Uni, ont donc récemment perdu leur deuxième et troisième place sur le marché mondial au profit de la Chine. Les ventes françaises ont par ailleurs chuté de 6% entre 2009 et 2010.

Plusieurs raisons à cette baisse sont avancées. La première concerne le scandale des « cols rouges » de Drouot (lire « Le trafic des oeuvres d'art volées ») qui a généré une nette désaffection des français pour les ventes aux enchères et une baisse de la confiance accordée aux maisons de vente. La deuxième tient au peu d'intérêt que porte la nouvelle génération des 30 à 45 ans à l'Art en tant que tel, et plus particulièrement au mobilier ancien auquel elle préfère le design moderne. Un autre facteur réside dans la baisse de l'activité des professionnels de l'art en France. 2 des 6% du marché français sont détenus par les maisons de ventes états-uniennes Christie's et Sotheby's. La crise économique subie depuis quelques années est également un facteur fréquemment souligné. Enfin, la cible de toutes les critiques réside dans une disposition législative française de 1920 : le droit de suite.

Le droit de suite est l'un des droits patrimoniaux dont dispose un auteur sur son oeuvre. Il consiste en un pourcentage versé à l'artiste ou aux ayants droit de l'artiste à chaque revente de l'oeuvre dès lors qu'un professionnel du marché de l'art intervient dans la transaction. Plus précisément, aux termes de l'article L122-8 du CPI (Code de la Propriété Intellectuelle) :

« Les auteurs d'oeuvres originales graphiques et plastiques (...) bénéficient d'un droit de suite, qui est un droit inaliénable de participation au produit de toute vente d'une oeuvre après la première cession opérée par l'auteur ou par ses ayants droit ».

Comme tout droit d'auteur, le droit de suite nait de la création artistique. Il ne peut cependant s'exercer qu'à la revente de l'oeuvre, c'est-à-dire à la vente de l'oeuvre par la personne qui l'a acquise auprès de l'artiste.

Ce droit est inaliénable mais est transmis pour 70 ans aux héritiers après la mort de l'auteur afin de leur permettre de bénéficier de la notoriété des oeuvres et de l'artiste. En effet, ce droit répond à un objectif social : celui de ne pas priver un artiste ou ses héritiers des bénéfices issus des reventes successives d'une oeuvre ayant pris de la valeur. Il est né après que l'acquéreur de l' « Angélus » de Millet ait revendu l'oeuvre, achetée pour une bouchée de pain, à un prix faramineux alors que les héritiers de l'artiste vivaient dans la misère.

Les dispositions législatives actuelles découlent de la loi DADVSI (Droits d'Auteur et Droits Voisins dans la Société de l'Information) du 1er aout 2006, transposant la directive européenne 2001/84/CE du 27 septembre 2001 relative au « droit de suite au profit de l'auteur d'une oeuvre d'art originale » et modifiant l'article L122-8 du CPI, et du décret du 9 mai 2007 n°2007-756 modifiant les articles R122-1 à R122-11 du CPI.

Plusieurs critères sont ainsi posés par le CPI. Ils diffèrent en fonction des Etats, certains ayant une législation moins rigide que la France et d'autres ne reconnaissant tout simplement pas le droit de suite. Cette divergence explique, selon les « anti » droit de suite, l'attractivité en baisse de la France et du Royaume-Uni sur le marché international de l'art.

I/ LA SITUATION EN DROIT FRANÇAIS

A- Les oeuvres concernées

Aux termes de l'article L122-8 du CPI, sont concernées par le droit de suite :

« (...) les oeuvres créées par l'artiste lui-même et les exemplaires exécutés en quantité limitée par l'artiste lui-même ou sous sa responsabilité ».

L'article R122-2 du CPI liste de façon non exhaustive les oeuvres pouvant faire l'objet d'un droit de suite. Ces oeuvres doivent être originales, c'est-à-dire représenter la personnalité de leur auteur, graphiques ou plastiques.

« Ce sont notamment : a) Les gravures, estampes et lithographies originales tirées en nombre limité d'une ou plusieurs planches ; b) Les éditions de sculpture, dans la limite de douze exemplaires, exemplaires numérotés et épreuves d'artiste confondus ; c) Les tapisseries et oeuvres d'art textile faites à la main, sur la base de modèles originaux fournis par l'artiste, dans la limite de huit exemplaires ; d) Les émaux entièrement exécutés à la main et comportant la signature de l'artiste, dans la limite de huit exemplaires numérotés et de quatre épreuves d'artiste ; e) Les oeuvres photographiques signées, dans la limite de trente exemplaires, quels qu'en soient le format et le support ; f) Les créations plastiques sur support audiovisuel ou numérique dans la limite de douze exemplaires ».

Les exemplaires multiples peuvent prétendre au droit de suite à condition d'être en nombre limité, d'avoir été créés, numérotés et signés par l'auteur lui-même, ou d'avoir été exécutés sous le contrôle de l'artiste. Les manuscrits sont en revanche exclus du droit de suite.

Le champ couvert par le droit de suite est donc extrêmement large et permet aux auteurs d'oeuvres plastiques ou graphiques, non reproductibles à l'infini contrairement aux oeuvres musicales et audiovisuelles, de bénéficier de leur notoriété après la première vente.

B- Les auteurs éligibles au droit de suite

Aux termes de l'article R122-3 du CPI, trois catégories d'auteurs peuvent revendiquer l'application du droit de suite à leurs oeuvres en France : les ressortissants d'un Etat membre de la Communauté Européenne (CE) ou d'un Etat membre de l'Espace Economique Européen (EEE), les ressortissants d'Etats non membres de la CE ou de l'EEE mais dont la législation offre des garanties similaires, et les artistes ayant résidé ou participé à la vie de l'art en France pendant cinq années minimum, interrompues ou non.

C- Une vente avec un professionnel

Pour que le droit de suite puisse s'exercer, l'article L122-8 du CPI requiert l'intervention d'un professionnel du marché de l'art « en tant que vendeur, acheteur ou intermédiaire ». Ce professionnel peut être un marchand d'art, une maison de ventes aux enchères ou une galerie.

L'article L122-8 du CPI pose le principe de la responsabilité du paiement du droit de suite par le professionnel ou, en cas de transaction entre deux professionnels du marché de l'art, par le vendeur. En cas de non-paiement du droit de suite, le professionnel s'expose au paiement d'une contravention de troisième classe (article R122-11 du CPI).

D- Les conditions de revente et les taux du droit de suite

Aux termes de l'article L122-8 du CPI, le droit de suite ne s'applique pas à la première revente d'une oeuvre si l'acquisition initiale par le vendeur auprès de l'artiste remonte à moins de trois ans et que le montant de cette revente n'excède pas 10 000€.

L'article R122-1 du CPI pose deux conditions alternatives à l'exigibilité du droit de suite :

« Le droit de suite prévu à l'article L122-8 est exigible (...) dès lors que (...) l'une au moins des conditions suivantes est remplie :

1. La vente est effectuée sur le territoire français ;

2. La vente y est assujettie à la taxe sur la valeur ajoutée ».

Les taux du droit de suite ont été fixés par le décret du 9 mai 2007 n°2007-756. Aux termes des articles modifiés R122-4 et R122-5 du CPI :

« Le prix de vente de chaque oeuvre pris en considération pour la perception du droit de suite est, hors taxes, le prix d'adjudication en cas de vente aux enchères publiques et, pour les autres ventes, le prix de cession perçu par le vendeur. Le droit de suite n'est pas exigible si le prix de vente de l'oeuvre, tel que défini à l'alinéa précédent, est inférieur à 750 euros ».

« Le taux du droit de suite est égal à 4 % du prix de vente tel que défini à l'article R122-4 lorsque celui-ci est inférieur ou égal à 50 000 euros. Lorsque le prix de vente est supérieur à 50 000 euros, le droit de suite est fixé comme suit :

- 4 % pour la première tranche de 50 000 euros du prix de vente tel que défini à l'article R122-4 ;

- 3 % pour la tranche du prix de vente comprise entre 50 000,01 et 200 000 euros ;

- 1 % pour la tranche du prix de vente comprise entre 200 000,01 et 350 000 euros ;

- 0,5 % pour la tranche du prix de vente comprise entre 350 000,01 et 500 000 euros ;

- 0,25 % pour la tranche du prix de vente dépassant 500 000 euros.

Le montant total du droit exigible lors de la vente d'une oeuvre ne peut excéder 12 500 euros ».

Ces montants, bien que plafonnés, ne sont pas négligeables puisqu'ils sont reportés sur le prix de vente final. En présence d'asymétries législatives, le droit de suite constitue donc un handicap concurrentiel pour les pays qui y sont assujettis.

II/ LA SITUATION INTERNATIONALE

A- L'application asymétrique du droit de suite en Europe

Le droit de suite apparait pour la première fois au niveau européen dans l'article 14 ter de la Convention de Berne du 9 septembre 1886. Cet article ne pose aucune obligation à la charge des Etats signataires et se contente de leur conseiller de reconnaitre un droit de suite. Ce manque de précision a naturellement entrainé de grandes divergences entre les législations nationales et un désavantage concurrentiel pour les Etats respectueux de leurs engagements. Une harmonisation à l'échelle européenne s'est donc rapidement révélée indispensable.

En 1996, la Commission Européenne a amorcé un débat houleux sur le droit de suite, droit fortement contesté par le Royaume-Uni - place internationale de vente d'art - qui estimait qu'il génèrerait une migration des ventes vers la Suisse et les Etats-Unis, Etats ne connaissant pas ledit droit.

La directive européenne 2001/84/CE relative au « droit de suite au profit de l'auteur d'une oeuvre d'art originale » est adoptée par le Parlement et le Conseil européens le 27 septembre 2001. Afin de répondre aux inquiétudes du Royaume-Uni, le considérant 8 de la directive affiche une volonté claire de négocier à l'international afin de rendre obligatoire l'article 14 ter de la Convention de Berne pour les Etats signataires de cette convention et des accords ADPIC de l'OMC.

L'une des failles de la législation européenne réside dans le fait que la directive permet une application asymétrique du droit de suite au sein de l'Union, ce qui suscite de fortes critiques. L'article 8 premièrement permet en effet aux Etats n'ayant pas de législation sur le droit de suite lors de l'entrée en vigueur de la directive en 2006 (à savoir, l'Autriche, le Royaume-Uni, l'Irlande et les Pays-Bas) de n'appliquer le droit de suite qu'aux artistes vivants jusqu'à l'horizon 2010. Par dérogation, la Commission a pu prolonger le délai jusqu'en 2012 si l'Etat justifiait d'un besoin réel afin de permettre aux opérateurs économiques du marché de l'art de s'adapter (article 8 deuxièmement). Tel fut le cas du Royaume-Uni.

Il existe donc des divergences législatives au sein même de l'Union Européenne, mais également à l'international.

B- Les conséquences à l'international

De nombreux élus, auteurs, lobbies et professionnels du milieu de l'art considèrent que le droit de suite est un frein considérable à l'essor du marché de l'art européen. En effet, la Chine et les Etats-Unis, principales places de vente d'art, ne connaissent pas ce droit.

L'échéance de 2012 approchant pour le Royaume-Uni, et la Chine devenant une place incontournable du marché de l'art, la question de l'utilité et de la légitimité du droit de suite réapparait.

Le Royaume-Uni considère que la directive européenne 2001/84/CE est responsable de sa rétrogradation au troisième rang mondial, le droit de suite entrainant une hausse des prix de vente et une migration logique des ventes vers les Etats disposant d'une législation moins favorable aux artistes. La France, elle aussi rétrogradée, revendique depuis 2011 une extension générale du régime dérogatoire de l'article 8 de la directive de 2001.

L'argument n'est pas irréfutable.

Il convient avant tout de noter que fort peu d'artistes connaissent la gloire de leur vivant ou dans les années suivant leur mort. Le droit de suite n'est généralement plus exigible lorsque les oeuvres commencent à prendre de la valeur. En outre, les plafonds du droit de suite sont assez bas. La majorité des oeuvres n'atteignant pas des prix de vente astronomiques, les répercussions sur le prix final restent généralement faibles. Enfin, faire migrer une oeuvre d'un Etat vers un autre génère de nombreux coûts (de transport, de douane, d'assurance, etc.) que le droit de suite ne justifie pas à lui seul, le prix devant être reversé à l'auteur ne les égalant généralement pas.

Les facteurs de la chute des ventes en France sont suffisamment nombreux pour estimer que le droit de suite n'explique pas à lui seul le désamour des acheteurs pour le marché français de l'art.

Le Royaume-Uni, lui, est connu pour être spécialisé dans les ventes d'oeuvres anciennes, c'est-à-dire tombées dans le domaine public depuis longtemps et échappant par essence au délai du droit de suite, limité à 70 ans après la mort de l'auteur.

Néanmoins, à l'échelle internationale, il semble indubitable que l'asymétrie entre les législations européennes reconnaissant le droit de suite et les législations chinoises et états-uniennes ne le reconnaissant pas génère un désavantage concurrentiel pour l'Europe.

Il serait inéquitable de priver les auteurs et leurs héritiers des bénéfices liés aux reventes d'oeuvres ayant acquis une notoriété honorable. Plutôt que de lutter contre le droit de suite, les Etats européens devraient donc au contraire lutter pour sa généralisation à l'échelle mondiale.

L'internet interactif, autrement appelé l'internet 2.0, permet la contribution directe des internautes au contenu des sites web. En outre, internet s'est considérablement développé ces dernières années pour devenir aujourd'hui un support majeur de communication non seulement des institutions publiques et des entreprises, mais également des particuliers.

Cela implique pour toute personne de surveiller activement l'image que la Toile renvoie d'elle, c'est-à-dire son e-réputation.

L'e-réputation, ou la cyber-réputation, désigne la réputation, l'image, la renommée que les réseaux numériques renvoient d'une personne physique ou morale.

La loi Léotard de 1986 pose le principe de la libre communication au public par voie électronique, et la liberté d'expression est considérée en France comme un droit fondamental constitutionnellement protégé. Ce principe connait néanmoins des limites imposées par la protection d'autres droits, comme les droits de la personne ou les droits de la propriété intellectuelle. Ce sont ces limites qui permettent à une personne de protéger son e-réputation.

I/ LES MOYENS DE DEFENSE NON JURIDICTIONNELS

A- Le droit de réponse

La LCEN (Loi pour la Confiance dans l'Economie Numérique) du 21 juin 2004 pose dans son article 6-IV le principe selon lequel :

« Toute personne nommée ou désignée dans un service de communication au public en ligne dispose d'un droit de réponse, sans préjudice des demandes de correction ou de suppression du message qu'elle peut adresser au service ».

Les personnes morales comme les personnes physiques peuvent donc se prévaloir de ce droit de réponse, que l'article litigieux soit désobligeant, insultant ou pas. Ce droit existe dès lors qu'elles n'ont pas eu la possibilité de contester directement les propos tenus à leur égard sur le site internet.

Le droit de réponse en ligne est un outil rapide, souvent efficace, permettant de corriger l'image renvoyée d'une personne par une publication. Il ne permet cependant pas d'obtenir la suppression des propos mis en ligne. Pour obtenir le retrait pur et simple de l'article litigieux, plusieurs solutions sont envisageables.

B- La négociation

Cette solution est la plus rapide, bien souvent la plus simple et la moins onéreuse. La plupart des sites internet retirent le propos litigieux sur simple demande de la personne concernée.

C- Masquer les traces négatives

Il est aujourd'hui possible de faire appel à des sociétés spécialisées pour faire effacer les traces négatives laissées par ou à propos d'une personne dès que les articles déplaisants sont détectés. La technique consiste généralement à reléguer les liens affichant les propos litigieux dans les dernières pages affichées par les moteurs de recherche. A titre d'exemple, ce procédé s'est révélé être extrêmement efficace pour les entreprises dont les dirigeants ont eu à faire avec la justice.

Une autre technique consiste à « noyer » l'information négative sous un flot de nouvelles informations marketing. Cette possibilité est néanmoins réservées aux entreprises et individus disposant d'important moyens publicitaires.

La création d'un blog et son alimentation régulière par des articles est en revanche à la portée de chacun.

II/ LES MOYENS DE DEFENSE JURIDICTIONNELS

A- La diffamation et l'injure

Ces infractions sont les piliers de la défense contre la mauvaise e-réputation. Elles sont incriminées par l'article 29 de la loi du 29.07.1981 sur la liberté de la presse. Selon l'article 29 de la loi :

« Toute allégation ou imputation (directe ou sous forme d'insinuation) d'un fait qui porte atteinte à l'honneur ou à la considération de la personne (...) est une diffamation ».

L'injure consiste en revanche à tenir des propos outrageants ou méprisants sans qu'aucun fait ne soit allégué.

L'injure et la diffamation ne se limitent pas aux publications « presse » : elles permettent d'incriminer toute publication en ligne. Il est important de noter que ces infractions ne visent que les personnes. Les sociétés ne peuvent donc protéger sur ce fondement l'un de leur produit ou service qui serait la cible de propos déplaisants.

Selon l'article 65 de la loi de 1881 :

« L'action publique et l'action civile résultant des crimes, délits et contraventions prévus par la loi se prescriront après trois mois révolus, à compter du jour où ils auront été commis ou du jour du dernier acte d'instruction ou de poursuite s'il en a été fait ».

Le point de départ de la prescription est donc la publication, ou la republication, en ligne. Ce délai étant très court, il implique une veille permanente de la part de la personne visée et une réaction rapide.

Les personnes accusées de diffamation ou d'injure peuvent se défendre en invoquant l'exceptio veritatis, c'est-à-dire en prouvant que leurs propos sont véridiques (article 35 de loi de 1881). Elles peuvent également prouver leur bonne foi ou se prévaloir de l'exercice du droit de libre critique. Le TGI de Paris a ainsi considéré qu'un opérateur de téléphonie mobile ne pouvait demander la condamnation en justice d'un abonné l'ayant critiqué sur un forum . Enfin, l'auteur des propos litigieux peut se défendre en invoquant le droit d'information.

Pour que ces exceptions soient retenues par les tribunaux, il convient de prouver l'absence d'animosité personnelle de l'auteur, la fiabilité des sources, la prudence dans l'expression et le sérieux de l'enquête.

B- L'atteinte à la vie privée

La vie privée est protégée par l'article 9 du Code civil et les articles 226-1 à 226-7 du Code pénal. Les articles en ligne révélant des faits, anecdotes, propos tenus dans l'intimité de la vie privée d'une personne sont donc susceptibles d'être sanctionnés.

La protection de la vie privée est cependant restrictive en ce sens que seules les personnes physiques peuvent se prévaloir de ce fondement.

C- L'atteinte à un droit de propriété intellectuelle ou industrielle

La protection des droits de propriété intellectuelle, moraux (droit de divulgation, de paternité, de respect de l'oeuvre, etc.) comme patrimoniaux (droit de représentation, de reproduction, de diffusion, etc.) permet de lutter contre la mauvaise e-réputation. Ainsi, les actions en contrefaçon sont assez fréquentes à l'encontre de sites internet ou noms de domaine imitant, dénaturant ou dégradant une oeuvre originale.

La protection des droits de propriété industrielle (droit des brevets, des marques, dessins et modèles) est également fréquemment invoquée, notamment à l'encontre de sites internet contrefaisant des marques déposées.

D- La protection a l'égard des traitements des données à caractère personnel

La Loi Informatique et Libertés du 6 janvier 1978, modifiée par la loi du 6 aout 2004, prévoit la protection des personnes physiques à l'égard de tout traitement de données à caractère personnel les concernant. La loi de 2004 est issue de la transposition de la directive européenne 95/46/CE relative à la protection des données personnelles. Il importe peu que le traitement concerné soit automatisé ou pas.

Aux termes de ces lois, toute personne peut accéder, demander la rectification ou la suppression de données la concernant, et obtenir les informations relatives aux traitements dont ces données font ou peuvent faire l'objet.

Néanmoins, l'article 67 exclut expressément du champ d'application de la Loi Informatique et Libertés les « activités de presse ». La protection des données personnelles est donc un fondement inopérant pour tous les sites de publication de presse en ligne.

E- Le dénigrement, la concurrence déloyale et le parasitisme

Ces infractions visent spécifiquement les professionnels dans le cadre de leur activité.

Le dénigrement consiste à critiquer délibérément et de façon injustifiée des produits ou une personne, concurrent(s) ou pas. La concurrence déloyale consiste à tenter d'affaiblir son concurrent par des procédés déloyaux, comme le dénigrement ou les fausses rumeurs. Enfin, le parasitisme consiste à se placer dans le sillage d'une entreprise renommée pour bénéficier de son prestige illégitimement, par exemple en provoquant une confusion sur les produits vendus.

L'image du professionnel victime de ces infractions peut s'en trouver ternie, y compris sur internet.

F- L'atteinte au secret professionnel

Chaque ordre professionnel établit les règles du secret devant être observées par les membres de la profession. Néanmoins, malgré la règle stricte du secret, il est fréquent que des violations sur internet soient constatées. La plus commune aujourd'hui concerne le secret de l'instruction. Il est possible pour une personne souffrant d'un préjudice lié à une révélation enfreignant le secret professionnel de demander réparation sur ce fondement.

G- Cas particuliers

1- Les atteintes « en ligne » commises par les salariés

L'e-réputation ne peut être défendue contre des propos tenus en privé. Si la distinction entre la sphère publique et la sphère privée semble évidente de prime abord, il n'en est rien. Elle est d'autant plus délicate si la personne est un salarié qui dénigre son employeur.

La jurisprudence a ainsi considéré qu'une correspondance - a priori privée - échangée entre salariées par emails, sur les lieux et temps de travail, était publique dès lors qu'elle contenait des propos dénigrant l'entreprise les employant . Ainsi, il semblerait que la nature des propos tenus définisse la nature du message.

Il en va de même pour les propos tenus sur les réseaux dits sociaux comme Facebook. La jurisprudence a en effet considéré qu'en fonction des paramètres de sécurité du profil du salarié, les propos tenus pouvaient passer de la sphère privée à la sphère publique. Ainsi, un salarié critiquant son employeur sur son « mur » Facebook a été condamné, les « amis » et « amis des amis » dudit salarié pouvant lire lesdits propos .

2- Le statut particulier des forums de discussion en ligne

Un forum de discussion en ligne est aujourd'hui considéré par la jurisprudence comme « un lieu privé ouvert au public » et non plus comme une communauté privée. La loi du 29 juillet 1881 est donc applicable aux propos tenus sur ces forums dès lors qu'il existe une modération préalable de ces propos ou qu'ils n'ont pas été promptement retirés par l'administrateur du forum lorsqu'ils lui ont été indiqués.

De même, la jurisprudence a reconnu la responsabilité des gestionnaires de forums de discussion en ligne en considérant que les propos tenus n'étaient pas privés, les messages diffusés sur les forums de discussion pouvant être lu par tout utilisateur d'Internet se connectant sur lesdits forums.

H- Face à l'urgence : les référés

En cas d'urgence, deux référés peuvent être mentionnés relativement à la protection de l'e-réputation. Ils doivent être suivis d'une action au fond.

Le premier est le référé de droit commun établi par les articles 808 et 809 du Code de procédure civile (CPC). Ce référé implique l'existence d'un trouble manifestement illicite pouvant être caractérisé par une atteinte à la vie privée ou une injure publique.

Le second référé a été instauré par la LCEN en son article 6-I-8. Il vise « toutes mesures propres à prévenir un dommage ou faire cesser un dommage occasionné par le contenu d'un service de communication en ligne ». Il permet de cibler une action contre un fournisseur d'accès internet ou un hébergeur de contenus en ligne.

III/ LES ACTEURS DU WEB 2.0 ET LEUR RESPONSABILITE

A- Les acteurs

1- Les acteurs directs de la publication

L'auteur d'une publication en ligne, autrement appelé « fournisseur de contenu », engage toujours sa responsabilité quant au contenu de ce qu'il publie. Aux termes de l'article 93-3 de la loi du 20 juillet 1982 sur l'audiovisuel, lorsque le directeur ou le codirecteur de la publication est mis en cause, l'auteur est poursuivi pour complicité.

L'éditeur de contenu est celui qui édite, c'est-à-dire qui met en ligne les propos litigieux. Ce dernier n'engage pas sa responsabilité s'il n'a pu avoir connaissance du contenu de la publication avant sa diffusion. Il est en revanche responsable de plein droit dès lors que le contenu a fait l'objet d'une fixation préalable à sa communication en ligne (article 93-3 de la loi du 20 juillet 1982).

Aux termes de l'article 93-3 de la loi du 20 juillet 1982, le directeur et le co-directeur de la publication engagent leur responsabilité dès lors que l'une des infractions prévues par loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse est commise. Ils sont poursuivis comme « auteur principal » lorsque le message incriminé a fait l'objet d'une fixation préalable à sa communication au public. Selon la loi HADOPI du 12 juin 2009, pour les cas particuliers de publication directe (contributions libres, forums, commentaires sans modération préalable...), leur responsabilité n'est engagée que s'ils n'ont pas agi promptement pour retirer le contenu litigieux dès lors qu'ils en ont eu connaissance.

2- Les prestataires techniques

Il s'agit des FAI (Fournisseurs d'Accès à Internet) et des hébergeurs de contenu en ligne.

Le principe posé par la jurisprudence est qu'ils ne sont pas responsables des contenus mis en ligne par les internautes.

Une responsabilité subsidiaire leur est néanmoins reconnue lorsque qu'il est prouvé qu'ils n'ont pas agi promptement pour retirer un contenu litigieux qui leur avait été signalé. La preuve de la connaissance du contenu peut se faire par tous moyens.

3- Le cas incertain du producteur

Aucune définition du « producteur » de contenu en ligne n'existe. Le juge retient simplement que pour être producteur au sens de la loi du 29 juillet 1982, il suffit d'avoir pris l'initiative de la mise à disposition d'un site ouvert au public. L'article 93-3 de la loi de du 29 juillet 1982 pose le principe de sa responsabilité de plein droit.

Dans un arrêt rendu par la chambre criminelle de la Cour de cassation le 16 février 2010 , la Cour a retenu que le producteur était le créateur du site internet (« la personne qui a pris l'initiative de créer un site (...) en vue d'échanger des opinions sur des thèmes définis à l'avance ») et que, en dépit du fait que le producteur n'avait pas la maîtrise éditoriale du site, il ne pouvait opposer un défaut de surveillance du message incriminé. Il s'agit donc d'une responsabilité sans faute du producteur.

Néanmoins, cet article 93-3 de la loi du 29 juillet 1982 est dérangeant. En effet, il faut rappeler qu'en droit, « nul n'est responsable pénalement que de son propre fait » (article 121-1 du Code pénal). L'une des solutions envisageables afin de remédier à ce problème consisterait à ériger la modération des messages par l'éditeur du blog en obligation civile.

B- L'identification de l'auteur du contenu litigieux

Le principe est l'identification obligatoire de l'auteur d'un contenu en ligne. La loi est venue poser un certain nombre de sanctions en cas de non-respect de cette obligation.

La LCEN et le décret n° 2011-219 imposent aux FAI de conserver les données de nature à permettre l'identification de quiconque a contribué à la création d'un contenu en ligne. Ils engagent à défaut leur responsabilité.

Relativement aux éditeurs, qu'il s'agisse d'un professionnel ou d'un non professionnel, les mentions légales sont obligatoires et doivent apparaitre sur le site internet. S'il s'agit d'un professionnel qui agit dans la cadre de ses activités, les mentions légales doivent le désigner personnellement. Si l'éditeur est un non professionnel, il peut opter pour les mentions légales désignant l'hébergeur qui conserve les données personnelles de l'éditeur.

C- La responsabilité civile

Selon l'article 1382 du Code civil, tout préjudice causé à autrui doit être réparé si un préjudice, une faute et un lien de causalité entre les deux sont prouvés. En conséquence, toute personne causant un préjudice à une autre en raison de propos publiés sur internet doit réparer ce préjudice.

Jusqu'en février 2011, cette responsabilité ne pouvait être invoquée en présence d'une infraction sanctionnée par la loi de 1881. Le 3 février 2011 , la 1ère chambre civile de la Cour de cassation a effectué un revirement de jurisprudence en décidant que l'article 1382 du Code civil pouvait être invoqué subsidiairement, à défaut d'application de la loi de 1881. Ainsi, si la diffamation n'est pas constituée, le juge civil peut statuer sur une demande d'indemnisation sur le fondement du l'article 1382.

Aujourd'hui, le marché parallèle des oeuvres d'art volées représente le troisième grand trafic mondial, derrière le trafic de stupéfiants et le trafic d'armes. Selon Interpol, la France et l'Italie sont les pays les plus touchés par les vols d'objets d'art, et moins de 10% de ces oeuvres seraient retrouvées.

80% des vols de biens culturels ont lieux chez des particuliers (maisons d'habitation, châteaux et demeures, galeries et magasins d'art) et dans les lieux de culte, moins bien protégés que les musées. Si le trafic reste important, les vols en France sont cependant en chute libre depuis 2002 : moins 70% de vols entre 2002 et 2010 .

Selon Nathaniel Herzberg, auteur du livre « Musée invisible, les chefs-d'oeuvre volés », ceci s'explique par les récentes arrestations de gros groupes organisés, le développement des banques de données référençant les oeuvres - volées ou non - et la crise que le marché de l'Art subi depuis quelques années.

Le panel des voleurs de biens culturels est assez varié. Certaines pièces sont dérobées par des amoureux de l'Art (ou de l'artiste) et peuvent ne pas représenter de grande valeur marchande. D'autres sont dérobées par des individus disposant d'un statut particulier au sein d'un établissement d'art, comme les conservateurs de musées ou les commissionnaires de maisons de ventes aux enchères. Néanmoins, la plupart sont des citoyens lambda, agissant seuls ou dans le cadre de groupes organisés, ou, très exceptionnellement, sur commande d'un collectionneur fortuné.

Plus un objet est connu et plus le revendre sera difficile pour le voleur. Une fois subtilisée, l'oeuvre suit un parcours compliqué, souvent impossible à retracer, avant de réapparaitre sur le marché de l'Art. Pour faire face à ce problème, plusieurs moyens de lutte ont été instaurés, tant au niveau international que national.

I/ LES DIFFERENTS PARCOURS DES OEUVRES VOLEES

A- Le parcours « classique » : l'exode vers la Belgique et les Pays-Bas

En France, le schéma le plus simple pour un voleur consiste à faire sortir son larcin du territoire pour le cacher - puis le revendre - dans un pays transfrontalier. Ainsi, il est fréquent qu'une oeuvre quitte le territoire français sous 48h, d'où la nécessité pour les forces de l'ordre d'agir vite afin de l'intercepter avant la frontière.

La Belgique et les Pays-Bas sont les plaques tournantes du commerce d'oeuvres volées en France : ces Etats accueillent l'équivalent de plusieurs millions d'euros par an. Cet attrait s'explique par deux différences législatives notables avec la France.

Tout d'abord, les législations belges et néerlandaises prescrivent le recel au bout de cinq ans, alors que la France le traite comme un délit continu, sanctionné par dix ans d'emprisonnement maximum et une amende correspondant à la moitié du prix du bien volé, détruit ou détérioré (articles 321-1 à 321-5 du Code pénal). Ce point est important puisqu'il empêche toute réapparition du bien volé chez un acheteur français de bonne foi et conduit à l'exode des oeuvres. Ainsi, après plusieurs échanges sous le manteau à bas prix, l'oeuvre expatriée finit par réapparaitre entre les mains d'un particulier de « bonne foi » résidant dans l'un de ces pays. Elle est alors généralement vendue au prix du marché par des maisons de ventes aux enchères. Le propriétaire légitime de l'oeuvre doit donc racheter l'objet pour pouvoir le récupérer.

Une autre différence notable réside dans le fait que les antiquaires et brocanteurs belges ne sont pas tenus au registre de police consignant les achats, échanges et reventes des biens qu'ils gèrent, contrairement aux antiquaires et brocanteurs français.

Une harmonisation des législations au niveau européen serait donc la bienvenue afin de lutter efficacement contre le trafic des oeuvres volées.

B- Les trafics hors Europe

Nathaniel Herzberg mentionne trois autres trafics fréquents.

Le premier consiste à faire transiter l'objet vers les nouvelles plaques tournantes de recel d'oeuvres volées (Moscou, Hong-Kong et Dubaï), aux législations moins regardantes quant à l'origine de l'oeuvre que l'Europe et les Etats-Unis. Le bien est alors revendu au prix du marché, généralement à des collectionneurs privés.

Le second consiste à mettre l'oeuvre sur le marché de la drogue ou des armes. De nombreuses oeuvres permettent ainsi d'effacer une dette, d'acheter des stupéfiants ou des armes, ou servent de nantissement à un emprunt. C'est ce qu'on appelle le « marché gris ».

Le dernier consiste à revendre l'oeuvre volée au prix de la matière première dont elle est constituée. Ce trafic concerne les oeuvres monumentales et autres sculptures dont le cours du matériau est élevé. Ainsi, les voleurs s'intéressent de plus en plus aux bronzes, comme la sculpture monumentale de 2,5 tonnes d'Henry Moore, volée en 2005 puis débitée et revendue au poids.

C- Le chantage et la fraude aux assurances

Parfois, notamment lorsque les oeuvres sont trop connues pour qu'il soit possible de les revendre, les voleurs négocient directement avec les propriétaires légitimes pour les restituer. C'est ce qu'on appelle l'« Artnapping ». Ainsi, la galerie Bollag à Zurich a accepté de racheter six Picasso qui lui avaient été dérobés en 1993.

Ces oeuvres sont le plus souvent assurées et les assurances préfèrent accepter le chantage. Elles payent moins que si le bien avait purement et simplement disparu, et les oeuvres sont rapidement retrouvées, intactes. Il est aussi arrivé que des « vols » masquent une fraude aux assurances.

D- Le vol et la revente dans les maisons de ventes aux enchères

Cette hypothèse concerne l'affaire dite des « cols rouges » de Drouot. Les cols rouges étaient les commissionnaires de la maison de ventes aux enchères Drouot, à Paris. Ces derniers dérobaient, puis cachaient certaines oeuvres ou parties de lots devant être mis en vente par la maison Drouot. Les pièces ressortaient au moment le plus propice à leur revente, si leur disparition n'avait pas été signalée.

Selon Michel Deléan, auteur du livre « Adjugé, volé », la revente se déroulait à Drouot même, les commissionnaires ayant le droit de vendre et d'acheter à l'hôtel des ventes. Ils choisissaient les commissaires-priseurs les moins regardants quant à l'origine de l'oeuvre, et les bénéfices étaient partagés entre les trois commissionnaires présents le jour du vol.

Pour endiguer ce commerce parallèle, plusieurs dispositifs de lutte ont été mis en place.

II/ LES MOYENS DE LUTTE

A- Les dispositifs internationaux de lutte

1- L'UNESCO

En 1970, l'UNESCO a adopté la Convention pour la lutte contre le trafic illicite des biens culturels. Cette convention impose aux Etats signataires de prendre des mesures afin de punir le trafic des oeuvres volées et favoriser leur restitution. Néanmoins, cette convention n'a aucun effet direct sur la législation des Etats signataires et sa portée s'en trouve considérablement limitée.

En 1995, l'UNESCO a adopté une seconde convention, UNIDROIT, sur les biens culturels volés ou illicitement exportés.

Cette convention impose à l'acquéreur d'une oeuvre de caractériser sa bonne foi en prouvant qu'il a cherché l'origine du bien acquis. L'article 4 de la Convention d'UNIDROIT énonce ainsi :

« Pour déterminer si le possesseur a agi avec la diligence requise, il sera tenu compte de toutes les circonstances de l'acquisition, notamment de la qualité des parties, du prix payé, de la consultation par le possesseur de tout registre relatif aux biens culturels volés raisonnablement accessible et de toute autre information et documentation pertinentes qu'il aurait pu raisonnablement obtenir et de la consultation d'organismes auxquels il pouvait avoir accès ou de toute autre démarche qu'une personne raisonnable aurait entreprise dans les mêmes circonstances ».

Cet article ne pose qu'une obligation de moyens. La France n'a pas encore ratifié la convention, cette mesure étant perçue par les lobbies du marché de l'art comme une entrave au commerce et un frein à l'attractivité française. La convention n'est donc pas applicable aux biens acquis sur le territoire français.

2- Interpol

Dans le souci de favoriser l'administration de la preuve posée par l'article 4 précité, Interpol a mis en place une base de données répertoriant plus de 34 000 oeuvres volées. Cette base est destinée à toute personne intéressée par l'achat ou la vente d'un bien culturel et offre la possibilité d'effectuer des recherches selon le titre de l'oeuvre, le nom de l'artiste, la description de l'oeuvre ou de ses dimensions et la technique utilisée. Cet outil ne saurait toutefois pas constituer une base de données exhaustive et le fait qu'un objet n'y figure pas ne signifie pas qu'il n'a pas été volé

3- The Art Loss Register

The Art Loss Register (ALR) a été créé en 1991 par la Lloyd's, une compagnie d'assurance, et quatre sociétés de ventes aux enchères. Il entretient une base de données de plus de 80.000 objets d'art, volés ou disparus. The ALR gère la plus importante base de données d'oeuvres d'art, d'antiquités et de pièces de collection perdues et volées privée au monde. Ce registre est aujourd'hui celui auquel il est le plus fait référence.

B- Les dispositifs nationaux

1- L'OCBC

L'Office Central de lutte contre le trafic de Biens Culturels (OCBC) est compétent en matière de vol et de recel de biens culturels. Il a établi une base de données, TREIMA II (Thésaurus de Recherche Electronique et d'Imagerie en Matière Artistique), consultable sur internet. Pour savoir si l'oeuvre mise en vente a été volée, il suffit d'entrer la photographie et TREIMA la compare avec l'intégralité de la base. Si la réponse est négative, cela ne signifie pas pour autant que l'objet n'a pas été volé. Il peut tout à fait ne pas avoir été déclaré ou intégré dans la base.

2- La base de données du ministère de l'intérieur

Le Ministère de l'intérieur a lui aussi mis en ligne une base de données consultable librement, qui répertorie les oeuvres volées ou disparues mais est cependant moins fournies que les bases TREIMA et ALR.

Toutes ces bases ont largement contribué à la baisse des vols d'oeuvres d'art, au niveau mondial comme strictement français, et ont permis d'en retrouver certaines.

L'Etat a été condamné plusieurs fois à indemniser des prisonniers ou anciens prisonniers de la prison « Bonne-nouvelle » de Rouen en raison des manquements aux règles d'hygiène et de salubrité.

Ces condamnations pour manquements aux règles d'hygiène et de salubrité résultent de l'application combinée de plusieurs articles du Code pénal :

L'article D. 83 rappelle le principe d'un régime d'emprisonnement individuel de jour comme de nuit.

L'article D. 189 dispose notamment que : « le service public pénitentiaire assure le respect de la dignité inhérente à la personne humaine et prend toutes les mesures destinées à faciliter leur réinsertion sociale ».

L'article D. 349 exige des : « conditions satisfaisantes d'hygiène et de salubrité, tant en ce qui concerne l'aménagement et l'entretien des bâtiments, le fonctionnement des services économiques et l'organisation du travail, que l'application des règles de propreté individuelle et la pratique des exercices physiques ».

Enfin, aux termes de l'article D. 350 : « les locaux de détention et, en particulier, ceux qui sont destinés au logement, doivent répondre aux exigences de l'hygiène, compte tenu du climat, notamment en ce qui concerne le cubage d'air, l'éclairage, le chauffage et l'aération ».

Il résulte de l'ensemble de ces dispositions que : « si l'administration pénitentiaire peut déroger au principe de l'encellulement individuel du fait de la distribution intérieure des maisons d'arrêt, elle ne peut le faire que dans le respect de conditions satisfaisantes d'hygiène et de salubrité et le respect de la dignité inhérente à la personne humaine ».

Il y a les textes, et il y a la pratique.

Pour lire l'article dans son intégralité, cliquer sur le lien ci-dessous :

Par Charles MOREL et Djinn QUEVREUX

Avocats

L'article 2 de la loi relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés du 6 janvier 1978 définit une donnée à caractère personnel comme « toute information relative à une personne physique identifiée ou qui peut être identifiée, directement ou indirectement, par référence à un numéro d'identification ou à un ou plusieurs éléments qui lui sont propres ».

Bien que cette définition soit plutôt accueillante, la jurisprudence a plusieurs fois refusé la qualité de donnée personnelle à l'adresse IP.

L'adresse IP (Internet Protocol), est l'adresse numérique permettant aux ordinateurs d'un même réseau de communiquer entre eux, chaque ordinateur possédant une adresse IP unique sur ce réseau.

La Cour d'appel a d'abord considéré que « l'adresse IP ne permet pas d'identifier le ou les personnes qui ont utilisé cet ordinateur puisque seule l'autorité légitime pour poursuivre l'enquête (police ou gendarmerie) peut obtenir du fournisseur l'accès d'identité de l'utilisateur » (Cour d'appel de Paris, 13ème chambre, section B, 27 avril 2007). Persévérant dans ce sens, elle a estimé que l'adresse IP, ne se rapportant qu'à une machine, et non à l'individu qui l'utilise, ne pouvait être considérée comme « une donnée indirectement nominative à la personne » (Cour d'appel de Paris, 13ème chambre, section A, 15 mai 2007), « puisqu'elle se rapporte à une machine et non à la personne l'utilisant » (Cour d'appel de Paris, chambre correctionnelle, 29 janvier 2008).

Ce qu'a confirmé la Cour de Cassation dans une décision du 13 janvier 2009, énonçant que la collecte d'adresses IP « ne constituait pas un traitement de données personnelles » et donc n'avait pas à faire l'objet d'une déclaration auprès de la CNIL*.

Le G29, organe consultatif européen délivrant une expertise en matière de protection des données et de la vie privée, a clairement affirmé sa désapprobation en la matière dans un avis publié le 20 juin 2007:

« Le groupe de travail a considéré les adresses IP comme des données concernant une personne identifiable . Il a d'ailleurs précisé dans un document de travail que "les fournisseurs d'accès Internet et les gestionnaires des réseaux locaux peuvent, en utilisant des moyens raisonnables, identifier les utilisateurs Internet auxquels ils ont attribué des adresses IP, du fait qu'ils enregistrent systématiquement dans un fichier les date, heure, durée et adresse dynamique IP donnée à l'utilisateur Internet. Il en va de même pour les fournisseurs de services internet qui conservent un fichier-registre sur le serveur HTTP. Dans ces cas, on peut parler, sans l'ombre d'un doute, de données à caractère personnel au sens de l'article 2, point a), de la directive" .

[...]À noter toutefois le cas particulier de certains types d'adresses IP qui, dans certaines circonstances, ne permettent en fait pas l'identification de l'utilisateur, et ce, pour diverses raisons d'ordre technique et organisationnel. L'exemple des adresses IP attribuées à un ordinateur dans un café internet illustre cette situation, puisque dans ce cas aucune identification des clients n'est requise. On pourrait faire valoir que les données collectées sur l'utilisation d'un ordinateur X pendant un certain laps de temps ne permettent pas l'identification de l'utilisateur à l'aide de moyens raisonnables, et que celles-ci ne sont donc pas des données à caractère personnel. Toutefois, il convient de relever qu'il est très probable que les fournisseurs d'accès internet ignorent si l'adresse IP en question permet ou non l'identification, et qu'ils traitent les données associées à cette IP de la même manière qu'ils traitent les informations associées aux adresses IP d'utilisateurs dûment enregistrés et identifiables. Ainsi, à moins que les fournisseurs d'accès internet soient en mesure de déterminer avec une certitude absolue que les données correspondent à des utilisateurs non identifiables, par mesure sécurité, ils devront traiter toutes les informations IP comme des données à caractère personnel. »

C'est la voie qu'ont choisi de suivre quelques tribunaux de grande instance (TGI Saint-Brieuc, 6 septembre 2007, Ministère public, SCPP, SCAM c/ J.-P. et TGI Bobigny, 14 décembre 2006, Laurent F. c/ SACEM).

Plus récemment, le Tribunal de grande instance de Paris (TGI Paris, 24 juin 2009) a affirmé sans ambiguïté que l'adresse IP est bien une donnée personnelle : « Le tribunal considère que l'adresse IP est une donnée personnelle puisqu'elle correspond à un numéro fourni par un fournisseur d'accès à internet identifiant un ordinateur connecté au réseau ; elle permet d'identifier rapidement à partir de services en ligne gratuit le fournisseur d'accès du responsable du contenu qui délient obligatoirement les données nominatives du responsable du contenue, c'est-à-dire son adresse et ses coordonnées bancaires.[...] Si effectivement, cette adresse peut être usurpée grâce à des outils logiciels spécialement développés, ces détournements en nombre très limités à ce jour de sauraient disqualifier cette adresse comme donnée permettant l'identification personnelle des fournisseurs de contenus. »

La question demeure donc très confuse au sein des juridictions françaises. La qualification de l'adresse IP en effet fait débat car elle est attribuée à un ordinateur et non à un individu. Les particuliers ne disposent pas d'une adresse IP fixe. Elle varie à chacune de leurs connexions. Néanmoins, les fournisseurs d'accès à Internet attribuant ces adresses aux utilisateurs sont capables de relier une adresse IP à une personne physique lorsqu'ils disposent de l'heure et la date de connexion et si cette adresse n'a pas été détournée par un « pirate ».

Le débat sur la question sera peut-être bientôt tranché. Une proposition de loi visant à mieux garantir le droit à la vie privée à l'heure du numérique a entendu mettre fin aux divergences de jurisprudence en qualifiant l'adresse IP de donnée à caractère personnel.

Il convient néanmoins de préciser que l'adresse IP ne peut, à elle seule, identifier une personne physique. Elle constitue en réalité l'un des éléments permettant d'identifier un internaute, et répond donc aux critères posés par l'article 2 de la loi du 6 janvier 19878, définissant la notion de donnée à caractère personnel comme « toute information relative à une personne physique identifiée ou qui peut être identifiée . »

Adoptée par le Sénat le 23 mars 2010, la proposition de loi dite « Escoffier-Détraigne » fait actuellement l'objet d'une première lecture par l'Assemblée Nationale.

Maître Charles MOREL,

Avocat à la Cour, droit de la propriété intellectuelle et des nouvelles technologies, droit pénal et droit de la presse

Camille VALLAUD,

Juriste Marques, Dessins et Modèles CEIPI

________________

*« Mais attendu qu'en se déterminant ainsi, alors que les constatations visuelles effectuées sur internet et les renseignements recueillis en exécution de l'article L.331-2 du code de la propriété intellectuelle par un agent assermenté qui, sans recourir à un traitement préalable de surveillance automatisé, utilise un appareillage informatique et un logiciel de pair à pair, pour accéder manuellement, aux fins de téléchargement, à la liste des oeuvres protégées irrégulièrement proposées sur la toile par un internaute, dont il se contente de relever l'adresse IP pour pouvoir localiser son fournisseur d'accès en vue de la découverte ultérieure de l'auteur des contrefaçons, rentrent dans les pouvoirs conférés à cet agent par la disposition précitée, et ne constituent pas un traitement de données à caractère personnel relatives à ces infractions, au sens des articles 2, 9 et 25 de la loi susvisée, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a méconnu le sens et la portée des textes susvisés ».

Le Tribunal de Grande Instance de Paris vient de condamner, le 9 juillet 2010, le Centre français d'exploitation du droit de copie (CFC) et l'Inist Diffusion, filiale du CNRS, pour contrefaçon de droits d'auteur.

Rappelons que le CFC est aujourd'hui l'unique société de gestion collective pour la reproduction par reprographie, c'est-à-dire « la reproduction sous forme de copie sur papier ou support assimilé par une technique photographique ou d'effet équivalent permettant une lecture directe » (article L.122-10 du Code de la Propriété Intellectuelle). Le CFC est chargé de percevoir des redevances auprès d'organismes pour les copies papier et numériques qu'ils réalisent et de les reverser aux ayants droit des publications copiées. Il peut également conclure des contrats autorisant la reproduction d'extraits de publication.

Le CFC avait conclu avec Inist Diffusion un contrat lui cédant les droits de reproduction par reprographie des publications qu'il avait acquises. A son tour, Inist Diffusion avait conclu un contrat de partenariat avec la société Chapitre.com.

Le demandeur, avocat et auteur de chroniques juridiques, avait découvert à l'occasion de recherches sur internet que plusieurs de ses publications étaient vendues sur les sites chapitre.com au prix unitaire de 19,50 euros et inist.fr au prix de 13,87 euros. Ne touchant aucun pourcentage sur ces ventes et estimant qu'il n'y avait pas consenti, il a assigné l'ensemble de ces sociétés en contrefaçon.

Les défendeurs soutenaient tout d'abord que l'auteur des publications litigieuses n'était pas recevable à invoquer la violation de ses droits patrimoniaux, au motif qu'il les avait cédés à ses éditeurs. Le Tribunal répond que « toute cession de droits doit être explicite ». Or le demandeur « n'a signé aucun contrat avec les éditeurs des oeuvres litigieuses, mais leur a accordé, le plus souvent sans aucune contrepartie financière, l'autorisation de les publier, sans que cette autorisation soit assortie de la moindre cession de ses droits ». Cet argument n'était donc pas recevable.

Par ailleurs, il était également soutenu que les reprographies litigieuses respectaient les dispositions de l'article L.122-10 du Code de la Propriété Intellectuelle au terme duquel : « La publication d'une oeuvre emporte cession du droit de reproduction par reprographie à une société régie par le titre II du livre III et agréée à cet effet par le ministre chargé de la culture. Les sociétés agréées peuvent seules conclure toute convention avec les utilisateurs aux fins de gestion du droit ainsi cédé, sous réserve, pour les stipulations autorisant les copies aux fins de vente, de location, de publicité ou de promotion, de l'accord de l'auteur ou de ses ayants droit (...)».

Ne retenant que la première phrase de cet alinéa, à savoir que « La publication d'une oeuvre emporte cession du droit de reproduction par reprographie à une société régie par le titre II du livre III », les sociétés défenderesses avaient conclu que ces dispositions légales instituaient au profit du CFC « une cession légale qui le rendrait habilité à conclure avec les utilisateurs des conventions d'utilisation de copies, quelle que soit l'utilisation qui serait faite de celles-ci ».

Cette argumentation n'était pas pertinente non plus. D'une part l'article L.122-10 du Code de la Propriété Intellectuelle est assez clair sur la question. D'autre part, plusieurs arrêts avaient déjà rappelé le principe d'une cession des droits de reproduction par reprographie à finalité non commerciale. En effet, « il ressort des débats parlementaires que le législateur a entendu exclure du régime de droit commun de la cession légale et soumettre à l'autorisation des auteurs l'utilisation commerciale qui serait faite des copies réalisées par les cocontractants des sociétés de gestion » (Cour d'Appel de Paris, 4ème chambre, section A, 24 mars 2004, CFC, CCIP / Prisma Presse).

La contrefaçon des droits patrimoniaux de l'auteur est donc caractérisée. Néanmoins, le Tribunal ne retient aucune atteinte du droit moral de l'auteur fondant sa demande sur l'atteinte à son droit de divulgation, plus précisément son droit à la détermination du procédé de divulgation de l'oeuvre (article L.121-2 du Code de la Propriété Intellectuelle), l'article ayant été publié « dans des conditions différentes de celles auxquelles il avait initialement consenti ». Le Tribunal ne souscrit pas à cette appréciation, considérant que le demandeur ayant confié à ses éditeurs le soin de rendre publics ses articles, il avait déjà exercé ce droit par conséquent « épuisé lors de cette première communication au public ».

TGI Paris, 3ème chambre, 2ème section, 9 juillet 2010

Le Conseil constitutionnel a rendu le 30 juillet dernier sa décision tant attendue sur la question prioritaire de constitutionnalité relative à la garde à vue.

L'attente n'aura pas été vaine, les sages du Conseil ayant déclaré les articles 62, 63, 63-1, 77 et les alinéas 1 à 6 de l'article 63-4 du Code de procédure pénale contraires à la Constitution.

Les requérants faisaient valoir tout d'abord que les conditions matérielles dans lesquelles se déroulent les mesures de garde à vue méconnaissent la dignité de la personne. Ils dénonçaient également le caractère arbitraire du pouvoir des officiers de police judicaire de placer une personne en garde à vue, ce pouvoir portant de plus atteinte au principe selon lequel l'autorité judicaire est gardienne de la liberté individuelle. Enfin, ils mettaient en avant la méconnaissance des droits de la défense, des exigences d'une procédure juste et équitable, de la présomption d'innocence et de l'égalité devant la loi et la justice, dans la mesure où, comme chacun le sait, la personne gardée à vue ne bénéfice pas réellement de l'assistance d'un avocat qui n'est présent que lors d'un bref entretien de 30 minutes. L'avocat n'assiste pas aux interrogatoires et n'a pas accès au dossier de la procédure, et le gardé à vue ne se voit pas notifier son droit de garder le silence.

Le Conseil constitutionnel a reçu pour l'essentiel ces arguments. Il a admis que le recours de plus en plus fréquent à la garde à vue (790 000 en 2009) ainsi que le traitement en temps réel des dossiers aboutissaient au constat suivant : une « personne est désormais le plus souvent jugée sur la base des seuls éléments de preuve rassemblés avant l'expiration de sa garde à vue, en particulier sur les aveux qu'elle a pu faire pendant celle-ci ». Il a également admis que la réduction des exigences conditionnant l'attribution de la qualité d'officier de police judiciaire (le nombre des fonctionnaires civils et militaires ayant la qualité d'OPJ est passé de 25000 à 53 000 entre 1993 et 2009) a contribué à banaliser le recours à la garde à vue.

C'est sur cette banalisation de la garde à vue et sur cette modification des circonstances de droit et de fait que le Conseil s'est fondé pour justifier l'examen des dispositions critiquées.

Le Conseil rappelle que toute personne suspectée d'avoir commis une infraction peut être placée en garde à vue par un officier de police judiciaire et que l'article 63-4 du Code de procédure pénale ne permet pas à la personne interrogée de bénéficier de l'assistance effective de son avocat. Si le Conseil admet qu'une restriction aux droits de la défense est possible, sa censure se fonde sur le fait qu'en l'espèce : « une telle restriction aux droits de la défense est imposée de façons générale, sans considération de circonstances particulières susceptibles de la justifier, pour rassembler ou conserver les preuves ou assurer la protection des personnes ».

Il conclue que : « la conciliation entre, d'une part, la prévention des atteintes à l'ordre public et la recherche des auteurs d'infractions et, d'autre part, l'exercice des libertés constitutionnellement garanties ne peut plus être regardée comme équilibrée ».

Dès lors, les articles 62, 63, 63-1, 77 du Code de procédure pénale et les alinéas 1 à 6 de son article 63-4 sont déclarés contraires à la Constitution.

Pour permettre au législateur de remédier efficacement à cette inconstitutionnalité, la date d'abrogation des dispositions susvisées est néanmoins reportée au 1er juillet 2011.

Par ailleurs, les dispositions censurées sont relatives au régime de droit commun de la garde à vue.

S'agissant de la procédure de criminalité organisée, le Conseil constitutionnel a refusé de se prononcer à nouveau sur la constitutionnalité des dispositions relatives à la garde à vue issues de la loi du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité au motif qu'il en avait déjà examiné la constitutionnalité dans un décision du 2 mars 2004. En l'absence de changement de circonstances depuis l'entrée en vigueur des dispositions critiquées, il en a conclu qu'il n'y a pas lieu de procéder à un nouvel examen des dispositions.

Il s'agit néanmoins d'un tournant historique du droit français de la garde à vue.

Il est certaines anomalies dans notre Code de procédure pénale. Son article 575, qui limitait considérablement la possibilité pour les parties civiles de former un pourvoi à l'encontre des décisions de la chambre de l'instruction, en faisait jusqu'à peu partie.

En effet, aux termes de l'article 575 du Code de procédure pénale : « La partie civile ne peut se pourvoir en cassation contre les arrêts de la chambre de l'instruction que s'il y a pourvoi du ministère public.

Toutefois, son seul pourvoi est recevable dans les cas suivants :

1° Lorsque l'arrêt de la chambre de l'instruction a dit n'y avoir lieu à informer ;

2° Lorsque l'arrêt a déclaré l'irrecevabilité de l'action de la partie civile ;

3° Lorsque l'arrêt a admis une exception mettant fin à l'action publique ;

4° Lorsque l'arrêt a, d'office ou sur déclinatoire des parties, prononcé l'incompétence de la juridiction saisie ;

5° Lorsque l'arrêt a omis de statuer sur un chef de mise en examen ;

6° Lorsque l'arrêt ne satisfait pas, en la forme, aux conditions essentielles de son existence légale ;

7° En matière d'atteintes aux droits individuels telles que définies aux articles 224-1 à 224-5 et 432-4 à 432-6 du code pénal ».

Hormis ces sept hypothèses limitativement énumérées, en l'absence de pourvoi du Ministère public, la partie civile se voyait donc privée d'un degré de juridiction.

Dans ces conditions, elle se trouvait donc dans l'impossibilité, en l'absence de pourvoi du Ministère Public, de former un pourvoi à l'encontre d'un arrêt prononçant un non-lieu (Crim. 15 novembre 2005 : AJ pénal 2005.454, obs. Girault) ou encore tranchant une question relative à la régularité de la procédure, telle qu'une requête en annulation (Crim. 23 janvier 1990 : bull. crim. n° 41).

Plaçant la partie civile dans une situation de dépendance vis-à-vis du Ministère public totalement infondée, l'article 575 aboutissait à une rupture d'égalité et ainsi à priver la partie civile de l'exercice d'une voie de recours.

Grâce à l'introduction en droit français de la question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel a eu la possibilité de déclarer inconstitutionnel l'article 575 du Code de procédure pénale en considérant, dans une décision du 23 juillet dernier, que : « la partie civile n'est pas dans une situation identique à celle de la personne mise en examen ou à celle du ministère public ; que, toutefois, la disposition contestée a pour effet, en l'absence de pourvoi du ministère public, de priver la partie civile de la possibilité de faire censurer, par la Cour de cassation, la violation de la loi par les arrêts de la chambre de l'instruction statuant sur la constitution d'une infraction, la qualification des faits poursuivis et la régularité de la procédure ; qu'en privant ainsi une partie de l'exercice effectif des droits qui lui sont garantis par le code de procédure pénale devant la juridiction d'instruction, cette disposition apporte une restriction injustifiée aux droits de la défense ».

En conséquence, l'article 575 du Code de procédure pénale est déclaré contraire à la Constitution et cette abrogation est applicable de manière immédiate à toutes les instructions préparatoires auxquelles il n'a pas été mis fin par une décision définitive à la date de publication de la décision.

Cette décision constitue indiscutablement une avancée notable. Espérons que les sages du Conseil constitutionnel ne s'arrêteront pas en si bon chemin et rendront une décision similaire le 30 juillet prochain en matière de garde à vue, qui aurait une toute autre portée.

Le système de Madrid entrera en vigueur en Israël le 1er septembre 2010. Il s'agira du 85e membre du système international des marques administré par l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI).

Le système de Madrid repose sur deux traités :

- L'Arrangement de Madrid concernant l'enregistrement international des marques (1891)

- Le Protocole relatif à l'Arrangement de Madrid concernant l'enregistrement international des marques (1989).

Il permet l'enregistrement d'une marque à l'échelle internationale dans bientôt 85 pays via une procédure unique. En effet, sans la mise en place d'un tel système, une personne souhaitant protéger une marque en France, au Japon, en Australie et en Egypte aurait du entamer des procédures de dépôt de marque dans chacun de ces pays. Le système de Madrid évite un tel désagrément qui conduirait à devoir chaque fois se renseigner sur la procédure de dépôt en vigueur dans chacun de ces pays, effectuer le dépôt dans chacune des langues en vigueur, payer une taxe dans différentes devises...

Néanmoins, le système de Madrid ne permet pas d'obtenir une marque internationale unique protégée dans les pays membres désignés par la demande d'enregistrement. Elle offre plutôt la possibilité de n'engager qu'une seule procédure afin d'obtenir l'enregistrement de plusieurs marques dans différents pays. Cela aboutit in fine au même résultat qu'un dépôt de marque effectué dans plusieurs pays via la procédure nationale en vigueur.

L'enregistrement d'une marque internationale est également conditionné par le fait de disposer d'une marque première, enregistrée ou déposée dans un Etat ou une organisation membre du système de Madrid. Il est donc par exemple impossible de recourir au système de Madrid sans avoir préalablement déposé ou enregistré une marque française identique à l'INPI (Institut National de la Propriété Intellectuelle).

Ce système présente néanmoins un grand nombre d'avantages. Pour mieux les comprendre, il convient de distinguer les deux traités sur lequel il se fonde, à savoir l'arrangement et le protocole.

L'Arrangement de Madrid est le traité le plus ancien. Bien que tout à fait pratique, il présentait un certain nombre de caractéristiques perçues par certains pays comme des obstacles à son adoption. Le protocole de Madrid a donc été crée en 1989 afin de séduire les pays ne souhaitant pas adhérer à l'Arrangement de Madrid.

Le Protocole de Madrid présente quant à lui un certain nombre d' « avantages » par rapport à l'Arrangement qui explique son plus grand succès :

- Les Etats ne sont plus les seuls à pouvoir adhérer aux traités et, par conséquent, être désignés dans une demande d'enregistrement de marque internationale. Les organisations intergouvernementales, telles que l'Union européenne, peuvent y prendre part.

- Un simple dépôt de marque dans un pays suffit à servir de fondement à une demande de marque internationale. L'Arrangement de Madrid exige que la marque première soit enregistrée.

- Alors que l'Arrangement impose le français comme langue de procédure, le Protocole permet de recourir au français, à l'anglais ou à l'espagnol.

- Les Etats-membres désignés par la demande d'enregistrement de marque internationale peuvent demander le paiement de taxes individuelles alors que le protocole imposait une redevance unique.

- Le délai de réponse conféré aux Etats pour émettre leurs objections à l'enregistrement d'une marque dans leur pays est augmenté, puisqu'il passe de 12 à 18 mois.

- L'Arrangement instaure un système de dépendance entre la marque d'origine et la marque internationale. Ainsi, si votre marque d'origine est une marque française, son annulation entraine la disparition de l'ensemble des marques enregistrées via le système de la marque internationale. Le Protocole prévoit au contraire que, dans un tel cas, les marques obtenues par le biais d'un enregistrement international soient tout simplement transformées en marques nationales.

Israël a choisi de n'adhérer qu'au Protocole de Madrid. Cela signifie que, dans le cas où la marque initiale sur laquelle se fonde la demande de marque internationale est une marque israélienne, les pays pouvant être désignés pour un enregistrement international devront obligatoirement être membres du Protocole. De la même manière, les personnes souhaitant protéger leur marque en Israel via le système de Madrid devront avoir préalablement effectué un dépôt de marque première dans un pays membre du Protocole. A noter que la France est à la fois membre du Protocole et de l'Arrangement de Madrid.

Nous avions publié il y a quelques mois un article relatif à la question préjudicielle posée par la Cour de Cassation à la Cour de Justice de l'Union Européenne devant permettre de déterminer si Google devait être considéré comme responsable d'actes de contrefaçon du fait du système Adwords.

La Cour de Justice de l'Union Européenne avait indiqué dans un arrêt du 23 mars 2010 que, si la responsabilité de l'annonceur peut être retenue lorsqu'il utilise un mot-clé identique à une marque afin de faire de la publicité lorsque cette dernière ne permet pas à un internaute de déterminer si l'annonceur est lié ou non au titulaire de la marque, celle du prestataire de référencement- autrement dit Google- ne peut être engagée que dans des conditions restrictives.

En effet, le prestataire d'un service de référencement sur Internet qui stocke des mots-clés identiques à une marque et s'en sert pour élaborer l'affichage publicitaire ne fait pas un usage de ces signes assimilable à celui d'un usage de marque et, par conséquent, ne commet pas d'actes de contrefaçon. Sa responsabilité ne peut être engagée qu'à condition qu'il ait joué un rôle actif dans ce processus, c'est-à-dire qu'il ait contrôlé ou eu connaissance des informations transmises ou stockées.

Se fondant sur l'ensemble de ces constatations, la Cour de cassation, dans quatre arrêts rendus le 13 juillet 2010, a considéré que la responsabilité de Google ne pouvait être engagée dans la mesure où cette dernière se bornait à stocker des mots-clés et afficher des annonces. Elle a en revanche retenu le caractère contrefaisant des publicités publiées par l'annonceur.

Le 13 juillet 2010, Eric Besson, ministre de l'immigration, s'est vu remettre un rapport relatif à « La promotion de la diversité dans les entreprises. Les meilleures expériences en France et à l'étranger ». Commandée au cabinet d'audit Deloitte par le Centre d'analyse stratégique, cette étude a été réalisée sur deux ans et répond à un double objectif : « identifier des bonnes pratiques en faveur de la diversité dans le domaine de l'emploi et formuler des recommandations opérationnelles permettant aux employeurs de mieux prendre en compte et de mieux gérer la diversité. »

Parmi les recommandations formulées, l'introduction du lieu de résidence dans les critères de discrimination définis par la loi du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations.

L'état actuel du droit prévoit en effet 18 motifs de discriminations illicites pouvant être fondés sur l'origine, le sexe, les moeurs, l'orientation sexuelle, l'âge, la situation de famille, l'appartenance ou de la non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, les opinions politiques, les activités syndicales ou mutualistes, les convictions religieuses, l'apparence physique, le patronyme et, sauf inaptitude constatée par le médecin du travail dans le cadre du titre IV du livre II du présent code, l'état de santé ou le handicap d'une personne. La loi du 16 novembre 2001 ne permet donc pas de lutter contre les discriminations reposant sur l'adresse d'un candidat. Comme le fait remarquer le cabinet Deloitte dans son rapport « l'adresse du candidat » ne recoupe pas toujours « les discriminations liées à l'origine réelle ou supposée ». Ainsi « un candidat ayant un nom à consonance française peut voir son CV rejeté du fait de son adresse associée à un quartier connoté négativement ».

La Haute Autorité de Lutte contre les Discriminations et pour l'Egalité (HALDE) a d'ores et déjà étudié la question, reconnaissant le caractère délicat d'une judiciarisation des discriminations socio-économique des territoires. En effet, l'exigence d'un traitement égal de l'ensemble des territoires français conduirait à mettre en péril un certain nombre de dispositif permettant d'avantager économiquement certains quartiers ou de leurs accorder des moyens éducatifs plus importants. L'ajout d'un nouveau critère de discrimination fondé sur le lieu de résidence parait donc une solution moins périlleuse.

Ce débat fait échos à celui du CV anonyme, également abordé par la présente étude qui conclue à « une initiative intéressante dont les effets restent encore à démontrer ». Elle rappelle au passage que l'obligation de recourir au CV anonyme pour les entreprises de plus de 50 salariés insérée dans loi du 31 mars 2006 relative à l'égalité des chances n'est toujours pas appliquée faute de décret d'application le permettant. Certaines grandes entreprises (Axa) ou PME (Norsys) ont déjà adopté cette pratique, obtenant un accroissement des recrutements de commerciaux d'origine étrangère (Axa) ou des femmes et des séniors (Norsys). Les résultats ne sont néanmoins pas spectaculaires.

Le rapport insiste bien plus sur la promotion de la méthode de recrutement par simulation (MRS) auprès de toutes les entreprises et dans tous les secteurs devant permettre de « Combattre l'effet discriminant du CV/diplôme en évaluant les candidats sur leurs compétences professionnelles et sur leurs capacités réelles à travailler « en situation » ». Les méthodes de recrutement fondées sur des exercices de simulation sont testées depuis une quinzaine d'années et aboutissent à « un effet positif sur l'insertion professionnelle de publics éloignés de l'emploi (jeunes sans qualification, les femmes sur les métiers dits masculins, les personnes en situation de handicap...) ». La MRS n'est néanmoins pas adaptée à tous les métiers (cadres...) et a un coût, ce qui explique qu'elle reste pour l'heure l'apanage exclusif des grandes entreprises.

Dans un arrêt récent (Cass. com., 16 février 2010, pourvoi n°09-12.262), la Cour de cassation clarifie l'articulation entre droit d'auteur et droit des marques.

L'auteur d'une oeuvre de dessin avait cédé une partie de ses droits, plus précisément les droits de reproduction de cette oeuvre sur des flacons de parfums, à la société L'Oréal. Cette dernière avait par la suite déposé à titre de marque le flacon reproduisant cette oeuvre et désigné les produits pour lesquels la reproduction avait été autorisée.

La question qui se posait en l'espèce était la suivante : l'auteur d'une oeuvre de l'esprit ayant cédé ses droits de reproduction d'une oeuvre destinée à être apposée sur certains produits peut-il légitimement s'opposer à son dépôt à titre de marque ?

I- La cession des droits de reproduction d'une oeuvre de l'esprit n'implique pas la cession du droit de déposer cette oeuvre à titre de marque

La société L'Oréal estimait qu'il importait peu que la cession des droits de reproduction sur différents supports n'ait pas expressément envisagé le cas d'un dépôt de marque. Il s'agissait d'une conséquence logique à laquelle l'artiste ne pouvait légitimement s'opposer, sauf clause contraire.

Ainsi, la société L'Oréal soutenait que, « eu égard à la suite que l'usage donne d'après sa nature à l'obligation contractée par l'auteur qui a cédé ses droits sur un dessin aux fins de reproduction de celui-ci sur des étuis et emballages de produits destinés à être exploités commercialement, sauf clause expresse l'interdisant, le dépôt à titre de marque d'un emballage reproduisant ledit dessin pour désigner les produits pour lesquels sa reproduction a été autorisée ne constitue pas un acte de contrefaçon».

La Cour d'appel de Paris avait adopté une position tout à fait différente, considérant que l'autorisation de déposer la marque n'ayant pas été explicitement accordée, il n'y avait pas lieu d'en déduire l'existence.

La Cour de cassation s'aligne sur cette solution : « aucun usage » n'impose « qu'à elle seule et sauf clause contraire expresse, la cession des droits de reproduction d'une oeuvre sur des étuis et emballages implique cession du droit de déposer ce dessin en tant que marque ».

II- Une solution classique favorable aux auteurs

Cette solution témoigne du respect de la lettre de l'article L. 131-3, alinéa 1er du Code de la propriété intellectuelle : « la transmission des droits de l'auteur est subordonnée à la condition que chacun des droits cédés fasse l'objet d'une mention distincte dans l'acte de cession et que le domaine d'exploitation des droits cédés soit délimité quant à son étendue et à sa destination, quant au lieu et quant à la durée ».

Elle est également une parfaite illustration du principe de l'interprétation stricte des contrats portant sur le droit d'auteur, dont il découle que « l'auteur est supposé s'être réservé tout droit ou mode d'exploitation non expressément inclus dans un contrat de cession » (CA Versailles, 1ère chambre, 13 février 1992).

Il s'agit d'un principe classique régulièrement rappelé par la Cour de cassation et qui s'applique à l'ensemble des oeuvres de l'esprit, indépendamment de leur nature.

Ainsi, en matière d'oeuvre de dessin, la jurisprudence a déjà jugé que les droits de reproduction d'une illustration ayant été cédés pour figurer sur un disque d'une certaine envergure et à une date précise, la reproduction de cette même illustration sur l'édition ultérieure du même disque ou sur d'autres supports en l'absence d'autorisation expresse constituait une atteinte aux droits patrimoniaux de l'auteur (TGI de Paris, 3ème chambre civile, 11 juillet 2007, RG n°06/12584).

Le contentieux en la matière est particulièrement dense en matière d'oeuvre photographique. L'autorisation portant sur la reproduction d'une oeuvre pour l'édition de cartes postales n'entraîne pas accord pour la reproduction à des fins d'illustration de prospectus et d'annonces publicitaires (Cass. Civ. 1re, 4 février 1975, n°73-12783) ou encore la cession du droit de reproduire des photographies pour illustrer une encyclopédie n'emporte pas le droit de les utiliser pour la version cédérom de cet ouvrage (Paris, 12 décembre 2001).

Si les obligations contractées par les parties sont en principe circonscrites à ce qui a été expressément prévu au contrat, la notion de « suite que l'usage donne aux obligations contractées », avancée par la défense dans cette affaire, n'est pas nouvelle.

La Cour de cassation l'avait elle-même employée pour promouvoir une solution peu favorable aux auteurs. Ainsi, dans un arrêt du 15 mai 2002, la première chambre civile avait affirmé que « la prohibition contractuelle de l'emploi publicitaire d'un cliché dont le droit de reproduction a été acquis pour illustrer la couverture d'un magazine ne s'étend pas, eu égard à la suite que l'usage donne à l'obligation d'après sa nature et sauf clause contraire expresse, à l'exposition publique de celle-là lorsqu'elle est faite pour la promotion des ventes de celui-ci » (Cass. Civ. 1ère, 15 mai 2002, 99-21090).

Bien que les circonstances de l'espèce étaient assez différentes - il ne s'agissait pas de déterminer les conséquences de l'interdiction de reproduction d'une oeuvre mais, au contraire, celles de son autorisation -, ce principe aurait pu trouver à s'appliquer. En effet, en 2002, la jurisprudence semblait avoir été sensible à la logique commerciale. Si l'emploi publicitaire du cliché n'était pas autorisé de manière générale, il aurait été assez singulier que l'auteur du cliché puisse simultanément autoriser sa reproduction sur la couverture d'un magazine - et, par conséquent, tirer profit de cette autorisation - et interdire qu'il soit utilisé lors de la promotion de celui-ci. Cela revenait tout simplement à interdire ou, tout au moins, rendre impossible toute publicité concernant ce numéro et, par conséquent, réduire sensiblement ses possibilités d'exploitation.

L'impossibilité de déposer à titre de marque un flacon reproduisant une oeuvre de dessin en l'absence d'autorisation entrave également l'activité de la société exploitante. Néanmoins, la logique commerciale impliquant une solution inverse est beaucoup moins évidente.

La solution retenue par l'arrêt du 16 février 2010 respecte parfaitement l'esprit extrêmement favorable aux auteurs du droit de la propriété intellectuelle. En matière de cession de droits, il importe en effet de prémunir ceux-ci contre toute cession abusive. Elle est particulièrement juste d'un point de vue financier car l'auteur du dessin aurait sans doute négocié à la hausse le contrat de cession si un dépôt du flacon le reproduisant à titre de marque avait été envisagé.

Néanmoins, elle aboutit également à créer une situation pour le moins étrange : si l'auteur du dessin est seul à même de le déposer à titre de marque, pourrait-il l'exploiter en tant que tel alors même que le même dessin est présent sur les flacons de parfum de la société L'Oréal ? En effet, la grande marque de cosmétiques pourrait alors soutenir que l'exploitation de cette marque constitue un acte de concurrence déloyale.

En tout état de cause, cette décision rappelle qu'il est essentiel d'être précis et prévoyant lors de la rédaction d'un contrat de cession de droits d'auteur.

Charles MOREL,

Avocat à la Cour, droit de la propriété intellectuelle et des nouvelles technologies, droit pénal et droit de la presse

Camille VALLAUD,

Juriste Marques, Dessins et Modèles CEIPI

La chancellerie songe à remplacer les jurés populaires en première instance par des magistrats professionnels. Retour sur une proposition qui fait d'ores et déjà débat !

Le fonctionnement actuel des jurés populaires

En France, les tribunaux sont majoritairement composés de magistrats professionnels. Néanmoins, la Cour d'assises, chargée de juger les crimes, c'est-à-dire les infractions les plus graves telles que l'homicide volontaire ou le viol, sont composées de manière assez originale : des magistrats professionnels y rendent la justice aux côtés de jurés populaires. Ces jurés sont au nombre de 9 en première instance et 12 en appel.

Tout citoyen âgé de plus de 23 ans et inscrit sur une liste électorale peut en principe être juré. Les personnes condamnées pour un crime ou un délit, exerçant certaines professions ou ayant été juré au cours des cinq dernières années ne peuvent en faire partie. Les jurés sont choisis au hasard : ils sont tirés au sort.

Une cour d'assises remplacée en première instance par des tribunaux criminels

La Chancellerie propose de remplacer les jurés populaires par des magistrats professionnels siégeant au sein de « tribunaux criminels ». Cette réforme n'aboutirait pas pour autant à la suppression définitive des jurés populaires toujours présents en appel.

Les éléments du débat

Les personnes favorables à une telle réforme considèrent qu'elle permettrait de désengorger les tribunaux. En effet, les délais entre la fin de l'enquête et le début du procès sont longs, ce qui est d'autant plus problématique que les personnes mises en examen sont souvent placées en détention provisoire avant d'être jugées.

Pour pallier de tels désagréments, il n'est pas rare que des crimes soient requalifiés en délits (« correctionnalisés »), processus qui consiste donc fictivement à minorer la gravité des faits, afin que les infractions soient jugées plus rapidement par des tribunaux correctionnels.

Enfin, il n'est pas question d'une suppression définitive des jurés populaires. Ceux-ci garderaient donc le dernier mot en appel.

Les opposants à la réforme soutiennent que la lenteur actuelle des procédures peut-être réduite en multipliant le nombre de Cours d'Assises. La réforme annoncée, qui tend à remettre en cause une institution existant depuis la Révolution française et incarnant le principe démocratique selon lequel la justice est rendue par le peuple, est perçue comme une régression. Par ailleurs, le maintien des Cours d'Assises en appel ne revient pas à laisser au peuple le mot de la fin dans la mesure où très peu de décisions font effectivement l'objet d'un appel (Entre 2003 et 2005, 23% des affaires seulement étaient réexaminées en appel).

Enfin, si certains ne sont pas contre le principe d'une suppression des jurés populaires en première instance, ils préfèrent attendre que les contours de la réforme se précisent afin de se prononcer si la solution de substitution est acceptable.

Pour info : L'appel des décisions des cours d'Assises

http://www.justice.gouv.fr/index.php?rubrique=10054&ssrubrique=10057&article=14329

Le procès de Jérôme Kerviel s'est ouvert le 8 juin devant la 11ème chambre du Tribunal Correctionnel de Paris. L'ex-trader de la Société Générale est poursuivi pour abus de confiance, faux et usage de faux et introduction frauduleuse de données dans un système informatique. Il encourt cinq ans de prison, 375 000 euros d'amende et 4,9 milliards d'euros de dommages et intérêts.

Sa défense est assurée par Maître Metzner qui plaidera la relaxe. Sa ligne de défense est claire : Jérôme Kerviel n'est qu'un « pion ». Ses supérieurs hiérarchiques ne pouvaient ignorer ses agissements. Les pertes financières enregistrées par la banque ne résultent donc pas des égarements d'un homme mais d'un système tout entier. L'ex-trader que ses supérieurs encourageaient jadis à prendre des risques lorsque ses positions permettaient de dégager des bénéfices n'a plus été soutenu lorsqu'il a été question de pertes importantes.

Maître Veil, avocat de la Société Générale, considère au contraire que Jérôme Kerviel a agi seul et que sa hiérarchie a été trompée.

Rappelons que Jérôme Kerviel est soupçonné d'avoir causé la perte de 4,9 milliards d'euros en prenant des positions outrepassant le mandat qui lui avait été confié.

Pour suivre en live ce procès à la fois très médiatisé et technique :

http://www.20minutes.fr/article/576777/Societe-Proces-Kerviel-Suivez-en-direct-la-deuxieme-journee-du-proces.php

Le vendredi 4 juin 2010, le tribunal correctionnel de Paris a condamné Brice Hortefeux pour injure non publique envers un groupe de personnes à raison de leur origine.

Les propos litigieux

Le 5 septembre 2009, sur le campus d'été des Jeunes UMP, Un jeune homme demande à Brice Hortefeux de poser avec lui sur une photographie. Il s'en suit un échange reproduit en détail dans le jugement du Tribunal Correctionnel :

« Brice HORTEFEUX répond plaisamment "Non, parce que passé vingt heures, je ne suis plus payé", ce qui provoque cette réflexion amusée de Jean-François COPE : "N'oubliez jamais un truc, il est Auvergnat", qui est suivie par l'échange suivant :

Brice HORTEFEUX : Je suis Auvergnat.

Jean-François COPE : Il est Auvergnat, c'est un drame. C'est un drame.

Brice HORTEFEUX : Enfin, bon, je vais faire une exception !

Le jeune homme prend alors place entre les deux hauts responsables de l'UMP, tandis que son prénom, "Amine", fuse à plusieurs reprises au sein du groupe, plusieurs personnes, munies d'appareils photos, profitant manifestement de l'instant pour prendre elles-mêmes un cliché de la scène.

C'est alors qu'un des participants s'exclame "Ah, ça Amine, c'est l'intégration, ça, c'est l'intégration" tandis qu'on entend une voix d'homme féliciter le jeune homme "Oh, Amine, bravo !" et une voix de femme dire "Amine, franchement..."

Le ministre, de dos à la camera, fait une remarque sur la taille du militant ("Il est beaucoup plus grand que nous en plus"), puis un homme précise "Lui, il parle arabe, hein", déclenchant quelques rires qui font dire à Jean-François COPE, blagueur, "Ne vous laissez pas impressionner, ce sont des socialistes infiltrés".

La caméra contourne le groupe qui paraît se disloquer, une fois les photographies prises, et sonne à voir très distinctement, en un plan plus rapproché, une main de femme qui caresse affectueusement la joue du jeune homme tandis qu'une autre, qui se trouve immédiatement à côté du ministre, ce dernier à cet instant de trois quarts dos à la caméra, précise : "Il est catholique, il mange du cochon et il boit de la bière", à quoi Amine BENALIA-BROUCH (c'est le nom du militant en question) réplique : "Ben oui", avant que Brice HORTEFEUX lance à la cantonade "Ah mais ça ne va pas du tout, alors il ne correspond pas du tout au prototype alors. C'est pas du tout ça" , déclenchant à nouveau des rires.

La même militante, qui se trouve face au ministre, celui-ci toujours de trois quarts dos à la caméra, lui dit en le regardant : "C'est notre... c'est notre petit arabe", ce à quoi Brice HORTEFEUX réplique, en regardant son interlocutrice : "Il en faut toujours un. Quand il y en a un ça va. C'est quand il y en a beaucoup qu'il y a des problèmes" , avant de prendre congé du groupe par ces mots "Allez, bon, courage, hein".»

Seuls les propos reproduits en gras étaient poursuivis par le Mouvement contre le Racisme et pour l'Amitié des Peuples (MRAP) les considérant comme constitutifs du délit d'injures publiques envers un groupe de personnes à raison de leur origine, prévu et réprimé par l'article 33, alinéa 3, de la loi du 29 juillet 1881.

Des propos injurieux à raison de l'origine

Le tribunal devait tout d'abord déterminer si ces propos étaient effectivement injurieux.

Est constitutive d'injure aux termes de l'article 29, alinéa 2, de la loi relative à la liberté de la presse « toute expression outrageante, termes de mépris ou invective qui ne renferme l'imputation d'aucun fait ».

L'injure commise envers « une personne ou un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée » bénéficie d'un régime juridique particulier : la poursuite peut être exercée d'office par le ministère public et l'infraction est plus sévèrement sanctionnée. Ainsi, l'injure raciste visant un particulier et non précédée de provocations, est punie de six mois d'emprisonnement et de 22 500 euros (Article 33, alinéa 3, de la loi du 29 juillet 1881).

Le tribunal correctionnel n'a pas considéré que l'emploi du mot « prototype », laissant entendre que tous les arabes de France seraient semblables, était outrageant : « De nature à flatter le préjugé ou à favoriser les idées reçues, il est à tous égards contestable. Mais il ne saurait être regardé comme outrageant ou traduisant du mépris à l'égard des personnes d'origine arabe, auxquelles seule une pratique religieuse, de libre exercice, est imputée, le serait-elle abusivement ou inexactement ».

Les propos du ministre stigmatisant de manière très négative les personnes d'origine arabe comme des facteurs de problèmes sont par contre condamnés. C'est le cas de la phrase « Quand il y en a un ça va. C'est quand il y en a beaucoup qu'il y a des problèmes ». Cette affirmation proférée « sous une forme lapidaire qui lui confère un caractère d'aphorisme » est qualifiée par le tribunal d' « incontestablement outrageante, sinon méprisante ».

Le ministre s'était expliqué sur le sujet, soutenant tour à tour qu'il parlait des Auvergnats et non pas des Arabes ou qu'il visait les photographes de presse. Le tribunal n'a pas été convaincu. A son sens, il ne peut y avoir d'ambiguïtés sur le fait que les propos litigieux se rapportent aux personnes d'origine arabe.

Des propos non publics

Après avoir qualifié les propos en cause d'injurieux, le tribunal correctionnel s'est interrogé, à l'invitation conjointe de la défense et du ministère public, sur le caractère public des propos de Brice Hortefeux.

En effet, les injures publiques, délictuelles, sont punies plus sévèrement que les injures non publiques, qui ne sont que de simples contraventions.

Le MRAP considérait que ces propos avaient un caractère public alors que le parquet avait soutenu le contraire. Le Tribunal correctionnel a requalifié les poursuites engagées en contravention d'injure non publique envers un groupe de personnes à raison de leur origine.

Sont considérés comme publics les propos proférés dans des lieux ou réunions publics lorsqu'il peut être prouvé que leur auteur souhaitait être entendus au-delà d'un cercle de personnes unies entre elles par une communauté d'intérêts, laquelle est exclusive de toute publicité.

Or, la scène se déroule dans un « lieu privatisé mais ouvert à la presse ». Les propos sont bien proférés au sein d'une communauté d'intérêt, celle des militants qui « partagent les mêmes convictions et témoignent de leur sympathie pour le ministre, hors la caméra, que manifestement ce dernier ne voit pas, l'ensemble de la scène le montrant de dos ou de trois quarts dos à l'objectif ». Par ailleurs, « ni le niveau de la voix, ni l'attitude de Brice HORTEFEUX ne révèlent alors l'intention d'être entendu par d'autres que ce cercle de proches ».

La Condamnation de Brice Hortefeux

Le ministre de l'intérieur a été condamné à 750 euros d'amende, 2000 euros de dommages et intérêts et à verser 3588 euros au MRAP sur le fondement de l'article 475-1 du code de procédure pénale. Par ailleurs, le tribunal a considéré que « l'effet délétère sur le lien social d'un tel propos, quand il est tenu par un responsable de si haut niveau, justifie qu'il soit fait droit à une mesure de publication judiciaire».

Brice Hortefeux a, bien entendu, d'ores et déjà fait appel de la décision.

Maître Charles MOREL,

Avocat à la Cour, droit de la propriété intellectuelle et des nouvelles technologies, le droit pénal et le droit de la presse

Imaginez un soir de la semaine comme les autres... Vous rentrez fatigué du travail et allez faire un tour sur Facebook pour voir les derniers événements, messages et commentaires et y ajouter les votres.

Seul face au mur, vous déversez un aperçu brutal de la délicieuse journée que vous a fait passer votre patron. Vos collègues, qui ont également dégusté, surenchérissent. En somme, un petit lynchage sans conséquence entre amis. Quoi de plus banal après une dure journée de travail ?

Sauf qu'un de vos « friends » Facebook à la carrière prometteuse ne résiste pas à l'envie de transmettre ces commentaires à votre hiérarchie commune.

Quelques jours plus tard, vous êtes licencié pour faute grave. Votre entreprise considère que vos propos constituent un dénigrement de l'entreprise et une incitation à la rébellion.

C'est en somme ce qu'ont vécu trois salariés d'une société d'ingénierie. Deux d'entre eux ont décidé de contester leur licenciement.

Le Conseil des prud'hommes de Boulogne-Billancourt s'est réuni le 20 mai 2010 sans parvenir à un consensus. L'affaire sera donc tranchée ultérieurement.

Pourquoi les membres de cette juridiction étaient-ils en désaccord ?

Un salarié peut-il critiquer publiquement son employeur ?

La liberté d'expression du salarié est garantie à la fois par l'article 11 de la Déclaration de 1789 et l'article L. 120-2 du Code du travail.

Cette liberté incluant très étonnement la liberté de critique, le salarié a le droit de dire publiquement tout le bien qu'il pense de son employeur.

Mais - il y a toujours un mais - le contrat de travail impose tout d'abord à chaque partie une obligation de loyauté. Le salarié a par exemple un devoir de discrétion vis à vis de son employeur.

L'article L. 120-2 du Code du travail prévoit également qu'il est possible de restreindre la liberté d'expression si cela paraît justifié par la nature de la tâche à accomplir et proportionné au but recherché. La parole des cadres est par exemple encadrée de manière plus stricte.

Enfin, s'il est possible de critiquer son employeur, « une vérité, quelle qu'elle soit, peut-être exprimée en des termes décents » (C.A. Douai, 26 juin 1992, Juris-Data n°045124). Les propos tenus ne doivent pas être outrageants, diffamants ou dénigrants.

Dans notre affaire, l'un des salariés qui se considérait mal vu par sa hiérarchie avait affirmé faire partie du « club des néfastes ». Les deux autres amusés avaient répondu « bienvenue au club ».

Vous me direz... Quoi ? Tout ça pour ça ? Même pas un petit « casse toi pauvre con ! ». Pour le prix !

Quoiqu'il en soit, leur hiérarchie - peut-être un brin susceptible et égocentrique - s'est sentie profondément meurtrie.

Dire de votre hiérarchie qu'elle vous trouve néfaste, ce n'est pourtant pas la même chose que de dire de votre hiérarchie qu'elle est néfaste. Cela constitue-t-il pour autant un dénigrement ?

Il faudra attendre la décision à venir pour le savoir.

Critiquer son employeur sur son mur facebook ou dans son statut, est-ce le critiquer publiquement ?

Là encore le bât blesse... C'est même la question la plus problématique !

Il s'agit de déterminer si la page Facebook d'une personne est un espace public ou un espace privé. En d'autres termes, un message posté sur le mur d'un profil facebook relève-t-il de votre correspondance privée ? Si c'est le cas, l'article L. 226-15 du Code de pénal protège le secret des correspondances.

Si votre page Facebook est accessible à tous, n'est-ce pas de fait un espace public ? Néanmoins, ce n'est pas non plus parce que vous avez paramétré votre page et qu'elle n'est accessible qu'à vos amis qu'il s'agit d'un espace privé. En effet, si vous acceptez la terre entière en tant qu'ami, cela revient exactement à la même chose que si votre page facebook est en libre accès.

La Cour d'appel de Paris a déjà jugé qu'un message ayant été envoyé à « un nombre restreint de destinataires » que son auteur « connaissait personnellement » relevait de la correspondance privée (CA Paris, 11e ch. Corr., 2 juillet 2008 ; JurisData n°2008-002104).

En conclusion, il est sans doute préférable de réduire l'accès à sa page facebook et ne pas accepter n'importe qui en tant qu'ami... ou se résoudre, la mort dans l'âme, à ne pas critiquer son patron !

Maître Charles MOREL,

Avocat à la Cour, droit de la propriété intellectuelle et des nouvelles technologies, droit pénal et droit de la presse

Camille VALLAUD,

Juriste Marques, Dessins et Modèles CEIPI

Deux arrêts de la première chambre civile de la Cour de Cassation en date du 8 avril 2010 n'ont pas manqué de susciter interrogation et réaction parmi les professionnels du droit. Solution isolée ou amorce d'un revirement de jurisprudence durable, ils remettent en cause certaines spécificités procédurales posées par la loi du 29 juillet 1881 relative à la liberté de la presse.

Une qualification des faits plus globale

La jurisprudence exigeait de manière constante une qualification des faits très poussée.

D'une part, la Cour de Cassation n'avait pas accepté à plusieurs reprises qu'un fait unique puisse recevoir simultanément la qualification de diffamation et d'injure. D'autre part, elle considérait que les moyens de défense soulevés devaient être distincts.

Néanmoins, dans son arrêt du 8 avril 2010, la Cour de Cassation considère que « la citation qui indique exactement au défendeur les faits et les infractions qui lui sont reprochés, et le met ainsi en mesure de préparer utilement sa défense sans qu'il soit nécessaire que la citation précise ceux des faits qui constitueraient des injures, et ceux qui constitueraient des diffamations ».

Il s'agit d'une interprétation moins inflexible de l'article 53 de la loi du 29 juillet 1881 relative à la liberté de la presse qui dispose que « la citation précisera et qualifiera le fait incriminé, elle indiquera le texte de loi applicable à la poursuite. (...) Toutes ces formalités seront observées à peine de nullité de la poursuite. »

La Cour de Cassation semble anticiper un reproche qui peut-être formulé à l'encontre de cette solution : la personne attaquée pour injure ou diffamation se retrouve dans une situation délicate puisqu'elle n'est pas en mesure de déterminer avec précision à quelles infractions correspondent les fais qui lui sont reprochés.

Une jurisprudence accueillante concernant les actes interruptifs de prescription

Dans la seconde affaire, la discussion portait également l'application de l'article 53 de la loi relative à la liberté de la presse qui dispose que « l'action publique et l'action civile résultant des crimes, délits et contraventions prévus par la présente loi se prescriront après trois mois révolus, à compter du jour où ils auront été commis ou du jour du dernier acte d'instruction ou de poursuite s'il en a été fait »

Pour la Cour d'appel, constitue un acte de poursuite « tout acte de procédure par lequel le demandeur manifeste à son adversaire l'intention de continuer l'action engagée ». Elle en déduit que les mentions portées au dossier et au bulletin de procédure par le juge de la mise en état ne sont que de simples mesures d'administration judiciaire, non susceptible d'interrompre la prescription.

La Cour de Cassation choisit au contraire de s'intéresser au contenu de cette mention : « pour production de nouvelles pièces par le demandeur ». Elle témoigne de la volonté du demandeur de poursuivre son action en justice et constitue donc un acte interruptif de la prescription.

La confirmation d'une volonté d'assouplissement du formalisme caractéristique du droit de la presse

Par deux arrêts du 24 septembre 2009 qui avaient également fait parler d'eux, la Cour de Cassation était revenue sur la nécessité de conserver une unité entre les règles de procédure en matière de presse devant les juridictions civiles et pénales. Elle avait mis un terme à l'obligation de mentionner dans l'assignation la sanction pénale applicable alors même que la juridiction civile ne peut jamais la prononcer et avait adouci les règles concernant l'élection de domicile de la partie poursuivante.

Les deux arrêts de la Cour de Cassation en date du 8 avril 2010 s'inscrivent dans ce mouvement d'assouplissement du formaliste caractéristique du droit de la presse. Cet infléchissement, qui se fait pour le moment au détriment de ceux qui diffusent l'information, conduira peut-être à une multiplication des procès civils et l'adoption d'une posture peut-être trop prudente de la part des organes de presse. Néanmoins, il contribue également à rééquilibrer le rapport de force entre les différents acteurs des procès de presse.

Ressources :

Crim. 8 avr. 2010, n° 09-14.399

http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000022086006&fastReqId=51030519&fastPos=1

Crim. 8 avr. 2010, n° 09-65.032

http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000022086061&fastReqId=2016865395&fastPos=1

Civ. 1re, 24 sept. 2009, n° 08-17.315

http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000021079095&fastReqId=1881601199&fastPos=1

Civ. 1re, 24 sept. 2009, n° 08-12.381

http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000021079221&fastReqId=1464828808&fastPos=1