Le blog de Maitre VIGUIER

La Cour de cassation, par un arrêt rendu le 3 mars 2010, dit que le deuxième pilier est un bien propre, mais que si les fonds ont été retirés pendant le mariage, ils sont communs.

http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000021928141&fastReqId=166067537&fastPos=1

Le retrait semble correspondre,à la lumière du système suisse, non pas au retrait en cas d'achat, qui est un crédit fait par la caisse, le salarié ne peut pas disposer librement des fonds, mais seulement au retrait définitif après départ de la SUISSE, dans ce dernier cas seulement le salarié dispose librement des fonds du deuxième pilier.

La Cour de cassation ne précise pas, elle aura certainement l'occasion de procéder à la distinction.

Pour trouver son Tribunal, il existe des recueils papiers.

Par internet, j'ai trouvé une adresse pour trouver son tribunal à partir du nom d'une commune.

Le lien est ici :

Il reste à savoir si le site sera mis à jour régulièrement.

Je reçois beaucoup de questions, régulièrement par mail, au sujet de l'interprétation des ordonnances de non conciliation qui sont rendues, à propos des questions de jouissance gratuite du domicile conjugal, jouissance gratuite à charge de, etc....

Je vous renvoie d'abord vers votre avocat, car il pourra vous répondre, il est chargé du dossier et il a la décision en sa possession.

C'est ahurissant de voir à quel point certains n'osent pas poser les questions, importantes à leur avocat.

Votre avocat sera content et soulagé d'avoir dissipé une incompréhension.

Vous pouvez consulter les articles déjà consacrés à ces questions de jouissance gratuite et prise en charge des crédits :

Les difficultés dont vous me faites part sont souvent liées à la mauvaise interprétation de l'ordonnance, voire à des formulations bizarres, attention en particulier aux fausses jouissances gratuites du domicile :

« Attribue au mari la jouissance gratuite du logement de THOIRY, à charge pour lui de régler les mensualités du crédit immobilier » : ce n'est pas une vraie jouissance gratuite, le défaut d'indemnité d'occupation a une contrepartie, le mari doit régler le crédit seul sans récompense.

voici un exemple des problèmes qui peuvent se poser à propos du deuxième pilier.

Une juridiction suisse a ordonné le partage des piliers, après qu'un jugement de divorce ait été rendu en France.

Le juge du divorce n'avait pas précisé, en fixant la prestation compensatoire, s'il considérait que le deuxième pilier revenait au mari intégralement.

Il est utile de savoir où trouver ce taux.

Le taux d'intérêt légal est ici, sur le site de la Banque de France.

Rappelons aussi le site, très pratique, pour calculer les intérêts sans avoir à utiliser sa machine à calculer, le gain de temps est très appréciable.

Est-il possible d'invoquer la lésion pour remettre en cause un partage lésionnaire dans le cadre d'un divorce par consentement mutuel ?

Non, le juge homologue la requête et la convention, tout ceci forme un tout indissociable :

Arrêt de principe rendu le 6 mai 1987 par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation,

La première chambre s'est aussi prononcée le 18 octobre 1994.

Ainsi par exemple, l'épouse peut se voir attribuer l'immeuble de communauté évalué à 200 000 euros, et le revendre au prix de 500 000 euros ....

Les cas de lésion se rencontrent, même quand le bien a été évalué par un expert judiciaire.

Il est admis cependant que le partage puisse être remis en cause par le représentant des créanciers, dans le cas d'un débiteur qui divorce peu avant une procédure de redressement ou liquidation judiciaire : les biens sont sous-évalués, tous attribués à l'épouse, le mari sachant que son entreprise est au bord de la liquidation judiciaire, en ce cas les créanciers sont floués, un recours est ouvert.

Si un bien a été omis dans le partage, par exemple, le mari a omis de déclarer les sommes déposées sur ses comptes bancaires en SUISSE, l'épouse peut provoquer un partage complémentaire.

"Si la convention définitive homologuée, ayant la même force exécutoire qu'une décision de justice, ne peut être remise en cause, un époux divorcé demeure recevable à présenter une demande ultérieure tendant au partage complémentaire de biens communs omis dans l'état liquidatif homologué (Cass. 1re civ., 22 févr. 2005 : JurisData n° 2005-027134 ; Dr. famille 2005, comm. n° 103, obs. V. Larribau-Terneyre ; RJPF 2005-4/34, obs. F. Vauvillé)." ( jurisclasseur divorce fasc 52 cas de divorce, divorce par consentement mutuel).

Dans le cas d'omission de biens dans le partage, le fisc peut redresser les époux pour demander le droit de 1 % impayé, et des pénalités.

Rechercher le régime matrimonial applicable est nécessaire dans le cadre d'époux qui ont vécu à l'étranger depuis leur mariage.

Je recherche d'abord dans ma documentation juridique, qui est d'un grand secours, car on trouve des articles complets sur le régime applicable de bon nombre de pays, par exemple en Suisse (régime de participation aux acquêts), au Maroc (régime de séparation avec partage des meubles meublants en l'absence de preuve).

Tous les pays n'ont pas l'honneur d'avoir leur article dans cette documentation.

Les sites des consulats ne contiennent que très rarement des informations sur le régime matrimonial applicable dans le pays à défaut de contrat.

On trouve souvent les informations dans des sites consacrés au pays.

Le consulat peut toujours être interrogé.

Le deuxième pilier, ou prestation de libre passage, c'est la retraite complémentaire et obligatoire en SUISSE (complémentaire à l'AVS).

Les fonds sont versés par l'employeur vers une caisse privée.

Le deuxième pilier peut être retiré dans certains cas (achat immobilier par exemple), juridiquement c'est un prêt qu'accorde la caisse.

Il faut le rendre dans d'autres cas (revente par exemple).

Le salarié ne peut pas disposer librement de sa retraite durant le temps de sa vie active, les fonds sont bloqués.

La loi suisse dispose que lors du divorce, le juge procède en principe (sauf cas inéquitables) à un partage des piliers acquis pendant le mariage, par moitié.

La loi française ne prévoit pas de partage des retraites entre les époux...

-Le deuxième pilier devant les juridictions françaises :

La Cour de cassation s'est prononcée en mars 2006, c'est un arrêt de rejet.

La Cour d'appel de Chambéry avait jugé que le deuxième pilier, financé principalement par l'employeur, n'est pas un acquêt de communauté.

La Cour de cassation dit que la Cour de Chambéry a fait une juste application de

l'article 1401 du Code civil.

L'article 1401 du code civil dispose que La communauté se compose activement des acquêts faits par les époux ensemble ou séparément durant le mariage, et provenant tant de leur industrie personnelle que des économies faites sur les fruits et revenus de leurs biens propres.

La Cour de cassation aurait pu à mon avis, viser l'article 1404 du Code civil, et dire que

le deuxième pilier est un bien propre de par sa nature de retraite (retraite obligatoire).

Article 1404 du code civil : «Forment des propres par leur nature, quand même ils auraient été acquis pendant le mariage, les vêtements et linges à l'usage personnel de l'un des époux, les actions en réparation d'un dommage corporel ou moral, les créances et pensions incessibles, et, plus généralement, tous les biens qui ont un caractère personnel et tous les droits exclusivement attachés à la personne.

Forment aussi des propres par leur nature, mais sauf récompense s'il y a lieu, les instruments de travail nécessaires à la profession de l'un des époux, à moins qu'ils ne soient l'accessoire d'un fonds de commerce ou d'une exploitation faisant partie de la communauté. «

La Cour de cassation, par un arrêt rendu le 3 mars 2010, dit que le deuxième pilier est un bien propre, sauf s'il a été retiré (ce qui semble correspondre au cas du retrait définitif et non pas celui du crédit pour achat, mais la Cour de cassation ne le dit pas).

C'est la dernière décision rendue par la Cour de cassation, c'est l'état actuel du droit.

- le deuxième pilier devant les juridictions suisses

Le juge suisse admet, pour les époux suisses, l'action en complètement, le juge suisse décide d'appliquer la loi suisse et procède au partage les piliers lorsque le juge du divorce n'a pas traité cette question, n'en a pas parlé.

-La doctrine :

Le jurisclasseur traite de la nature propre ou commune des retraites de façon malheureusement peu approfondie.

Article 1400 à 1403 au fascicule 20 communauté légale, actif commun, paragraphe 24 pensions de retraite, l'auteur du fascicule traite des retraites versées sous forme de rente, le droit à retraite est personnel, seul les versements effectués pendant le mariage sont en communauté.

Et si la seule retraite du pays en question est en pratique une retraite par capitalisation, et que le capital a été perçu pendant le mariage, ce cas n'est pas traité.

Au paragraphe 30 est présenté le cas voisin mais différent de l'indemnité de départ en retraite, versée en une fois sous la forme d'un capital.

Article 1404 à 1408, le Professeur LE GUIDEC traite des biens propres, et des « créances et pensions incessibles au paragraphe 17 :

« Ce n'est pas tant l'incessibilité qui est significatif pour y reconnaître des droits propres que leur rattachement à la personne de l'époux. Ces droits sont propres parce que toujours attribués en considération de la situation personnelle. Particulièrement, en matière de pensions de retraite, la titularité est exclusive. En conséquence, ces créances et pensions ne peuvent entrer en communauté. Néanmoins, les arrérages versés au titre de ces droits propres à l'un ou l'autre des époux rentrent normalement en communauté comme tous les revenus perçus pendant le mariage, pouvant être considérés comme des substituts de salaires pour les pensions de retraite. »

L'argumentation est juste, mais pas un mot sur les applications pratiques, notre deuxième pilier en particulier.

- Les solutions pour remédier aux incertitudes subsistantes :

L'idéal est de prévoir, dans le cadre du divorce par consentement mutuel, que chacun se voit attribuer son propre pilier, chacun renonçant au pilier de l'autre.

Dans les autres procédures, il faut demander au juge du divorce d'évoquer la question des piliers.

un article prochainement sur le deuxième pilier,

un autre sur les heures supplémentaires dans l'hotellerie restauration,

Les services sociaux, enquêteurs, les magistrats reprochent aux parents les punitions quand elles sont jugées excessives, cruelles, ou mal adaptées.

Ce qui est une punition adaptée ou non, ce n'est pas toujours facile à déterminer pour les parents.

Ne pas punir du tout leur serait aussi reproché.

Tout est question de mesure et de bon sens, et il faut aussi être informé, d'où l'utilité d'en parler.

C'est important, car les méthodes éducatives sont souvent jugées, soit dans le cadre d'un dossier d'assistance éducative, soit devant le juge aux affaires familiales en cas de séparation des parents.

Je vous livre ici quelques exemples.

Les choses évoluent, ainsi une grand-mère me racontait qu'elle mettait ses enfants sous la douche froide quand ils n'étaient pas sages, « ça ne les blesse pas et ça les calme », assurément cette punition est à classer parmi les punitions que l'on n'accepte pas (en plus, cette punition n'est pas sans danger).

Enfermer un enfant dans une cave, c'est traumatisant.

Le fessées, je le remarque dans les rapports adressés par les services sociaux dans les dossiers d'assistance éducative, les enquêtes sociales, sont parfois reprochées aux parents (j'ai pu lire dans un rapport : une fessée donnée avec une violence inouïe).

Il faut bien sûr nuancer, si la fessée n'est pas donnée fort, après avoir prévenu.

Insulter un enfant est encore très mal vu.

Pour les adolescents, je vois souvent des parents punir quand leur enfant a commis un délit, l'enfant est privé de scooter, de sorties, le juge des enfants approuve ce genre de punitions.

Pour un enfant plus jeune, on peut le mettre au coin, le priver de tour de manège.

Je reçois ce jour, et vous transmets, les 65 propositions de la commission GUINCHARD

Le Président de la République a confirmé les rumeurs relayées par la presse : le divorce sans juge est abandonné.

Il est également annoncé la création d'une grande profession du droit, le Président IWEINS se rejouit, mais il reste à savoir qui pourra en faire partie (tout le monde ?).

Je reçois à l'instant un communiqué du Conseil national des barreaux :

"

Le Président du Conseil National des Barreaux, Paul-Albert Iweins, accompagné du Président de la Conférence des Bâtonniers et d'un représentant du Bâtonnier de Paris, a été reçu ce matin par le Président de la République.

Celui-ci leur a annoncé, qu'était abandonnée l'idée de confier le divorce par consentement mutuel aux notaires, idée dont il a précisé qu'elle n'avait jamais constitué un projet.

Il a par ailleurs déclaré qu'il confiait une mission à Monsieur Jean Michel Darrois afin d'étudier les modalités de la création en France d'une grande profession du droit. Les détails de cette mission seront connus en début de semaine.

D'ores et déjà, le Président du Conseil National des Barreaux, Paul-Albert Iweins, se réjouit de ces deux excellentes nouvelles pour la profession d'avocat. "

Annoncer à l'autre qu'on ne veut plus, qu'on ne l'aime plus et qu'on veut divorcer, c'est pour certaines (tains) un tel obstacle, que plusieurs années peuvent s'écouler avant l'annonce.

Le problème est, surtout pour les épouses qui veulent divorcer, est qu'elles craignent les réactions violentes de leur conjoint.

Leur conjoint les bat déjà, alors qu'elles n'ont pas encore annoncé leur désamour, qu'est-ce que ce sera après ?

Leur conjoint ne les a jamais battues, il pourra commencer à l'annonce de la séparation.

De telles réactions peuvent se rencontrer, il faut le savoir, et il est bien difficile de les prévenir, car elles sont imprévisibles.

La première solution possible est de partir, avant d'annoncer les démarches de divorce, ceci se justifie amplement en cas de violences.

La seconde solution, surprenante, mais souvent pratiquée à l'initiative des épouses, est pour l'épouse d'annoncer clairement le souhait de divorcer, et d'insister sur le choix d'un divorce amiable.

Ainsi associé à la démarche, responsabilisé, le conjoint violent peut accepter le divorce, et paradoxalement, le divorce peut se passer très bien (les extrêmes se rejoignent).

Il y a d'évidence un risque à procéder ainsi, la réaction du mari pouvant être violente.

J'apprends à l'instant que le FIGARO annonce que le transfert des divorces par consentement mutuel vers les notaires est abandonné.

Il faut remercier tous ceux qui ont, sans relâche, expliqué et réexpliqué, en quoi ce projet annoncé était plein de conséquences néfastes, et pas seulement pour les avocats.

Comme le dit le badge que je ne porte pas : « justice attaquée= société en danger ».

Jean –Michel me pose une question suivante, sous ma publication « jouissance gratuite ».

Comme cette question n'a aucun lien avec la jouissance gratuite, j'ai décidé d'écrire une publication séparée.

La question de Jean-Michel est la suivante:

"Indemnité d'occupation et partage

Par Jean-Michel le 19/06/08 - 11:58

Bonjour Maître,

Je suis actuellement en phase de liquidation de la communauté. Seulement il se pose une question importante concernant le calcul de l'indemnité d'occupation que je dois payer pour 10 ans. En effet, je disposais avant notre mariage d'un bien propre qui a été noté sur le contrat de vente de la nouvelle acquisition. Ce contrat spitulait en autre que cette nouvelle acquisition est faite en partie pour mon compte personnel à titre de remploi pour 1/3 et 2/3 pour le compte de la communauté. Aussi, je trouve légitime que le calcul de l'indemnité d'ocupation tienne compte de ce partage stipulé dans le contrat de vente.

Qu'en pensez-vous ?

Je vous remercie par avance de votre réponse."

Ma réponse est la suivante : L'article 1436 du Code civil dispose : « Quand le prix et les frais de l'acquisition excèdent la somme dont il a été fait emploi ou remploi, la communauté a droit à récompense pour l'excédent.

Si toutefois, la contribution de la communauté est supérieure à celle de l'époux acquéreur, le bien acquis tombe en communauté, sauf récompense due à l'époux ».

Le bien immobilier est donc en communauté, mais vous avez droit à récompense pour les sommes investies.

Quant à l'indemnité d'occupation, il faudra vérifier si une partie des sommes n'est pas prescrite.

Il est possible d'obtenir la mainlevée d'un paiement direct qui fonctionnerait illégalement, avec un prévèlement supérieur au montant de la pension alimentaire, ou qui aurait été mis en place sans arriéré, ou avec une erreur sur le montant de l'arriéré.

Le paiement direct est très facile à mettre en place, gratuit, et certains (taines) en abusent.

La mainlevée peut être demandée à l'amiable auprès de l'Huissier qui a mis en place le paiement direct, et en cas de refus, le Tribunal d'instance du débiteur d'aliments est compétent (le Tribunal près de celui ou celle qui paie la pension).

On peut aussi ajouter qu'en cas de suppression de la pension, le débiteur d'aliments peut aussi charger un Huissier de notifier la levée du paiement direct au tiers.

Le tiers est celui qui retient les sommes pour les verser au créancier d'aliments, le tiers est l'employeur, ou le banquier de celui qui paie la pension alimentaire.

« A charge de récompense », beaucoup de justiciables ne comprennent pas la signification de cette formule, que l'on trouve souvent dans les ordonnances de non-conciliation (ONC: la première étape judiciaire dans les divorces, hors divorces par consentement mutuel).

Quel est le sens de cette formule ?

Cela signifie que l'on tiendra compte des versements, à la liquidation, et que celui qui a payé plus que sa part à droit à un remboursement.

Exemple fréquent de formulation dans les ordonnances : « dit que le mari règlera le crédit immobilier commun souscrit auprès de la banque MACHIN, à charge de récompense ».

Comme le crédit a été souscrit pour l'achat du logement qui est en communauté, normalement les deux époux devraient régler le crédit par moitié.

Le mari, s'il paie effectivement, aura une créance contre l'épouse, à hauteur de la moitié des remboursements.

Si jamais le juge n'a pas statué sur la répartition des dettes de communauté, celui qui a payé plus que l'autre après la date de dissolution a une créance aussi, car normalement chacun des époux doit régler la moitié.

La date de dissolution est au jour de l'ordonnance de non conciliation, ou à la séparation si le juge du divorce fixe la date de dissolution à la séparation.

La Cour de cassation vient de trancher, dans deux arrêts tous récents, rendus le 16 avril 2008 : l'on ne tient pas compte de la période de concubinage antérieure, et non plus, pendant le mariage, de la période après la séparation.

1 - les années de concubinage antérieures au mariage ne sont pas prises en compte pour l'appréciation du droit à la prestation compensatoire.

Cet arrêt est important, car souvent la durée du concubinage antérieure est invoquée, et la Cour d'appel de Toulouse (ch 1 section 2, du 9 novembre 1999), avait accepté de prendre en compte le concubinage, arrêt cité au jurisclasseur.

2 - Les années après la séparation, de fait ou judiciairement ordonnées, ne sont pas prises en compte.