marché public (10)
Le règlement d'exécution (UE) n° 842/2011 de la Commission européenne du 19 août 2011 établit les formulaires standards pour la publication d'avis dans le cadre de la passation de marchés publics (Comm. UE, règl. (UE) n° 842/2011, 19 août 2011 : JOUE n° L 222, 27 août 2011, p. 1).
Il est entré en vigueur le 16 septembre 2011. Il abroge le règlement (CE) n° 1564/2005 du 7 septembre 2005.
Les divers formulaires à utiliser par les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices sont publiés en 18 annexes:
Annexe I : Formulaire standard 1 : « Avis de pré-information »
Annexe II : Formulaire standard 2 : « Avis de marché »
Annexe III : Formulaire standard 3 : « Avis d'attribution de marché »
Annexe IV : Formulaire standard 4 : « Avis périodique indicatif - Secteurs spéciaux »
Annexe V : Formulaire standard 5 : « Avis de marché - Secteurs spéciaux »
Annexe VI : Formulaire standard 6 : « Avis d'attribution de marché - Secteurs spéciaux »
Annexe VII : Formulaire standard 7 : « Système de qualification - Secteurs spéciaux »
Annexe VIII : Formulaire standard 8 : « Avis sur un profil d'acheteur »
Annexe IX : Formulaire standard 9 : « Avis de marché simplifié dans le cadre d'un système d'acquisition dynamique »
Annexe X : Formulaire standard 10 : « Concession de travaux publics »
Annexe XI : Formulaire standard 11 : « Avis de marché - Marchés passés par un concessionnaire qui n'est pas un pouvoir adjudicateur »
Annexe XII : Formulaire standard 12 : « Avis de concours »
Annexe XIII : Formulaire standard 13 : « Résultats de concours »
Annexe XIV : Formulaire standard 15 : « Avis en cas de transparence ex ante volontaire »
Annexe XV : Formulaire standard 16 : « Avis de pré-information - Défense et sécurité »
Annexe XVI : Formulaire standard 17 : « Avis de marché - Défense et sécurité »
Annexe XVII : Formulaire standard 18 : « Avis d'attribution de marché - Défense et sécurité »
Annexe XVIII : Formulaire standard 19 : « Avis de sous-traitance - Défense et sécurité ».
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Catherine Taurand
Avocat droit public droit fiscal
5 rue Jean Mermoz 75008 Paris
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Dans un arrêt du 2 août 2011, le Conseil d'Etat valide le fait qu'un acheteur public puisse retenir, pour choisir l'offre économiquement la plus avantageuse, un critère reposant sur l'expérience des candidats tout en y apportant une réserve (CE, 2 août 2011, N° 348254 aux Tables).
En l'espèce, le Marché portait sur soixante-dix pré-diagnostics énergétiques de bâtiments communaux, de santé et touristiques. Dans le règlement de consultation était inséré un critère pondéré à hauteur de 20%, tenant aux références des candidats afin de prendre en considération leur expérience.
Un candidat évincé obtient l'annulation du marché devant le juge des référés au motif que la prise en compte des références des candidats n'est pas au nombre des critères susceptibles d'être retenus pour sélectionner les offres.
Le Conseil d'Etat annule l'ordonnance et valide le marché en considérant que:
« ces dispositions permettent au pouvoir adjudicateur de retenir, en procédure adaptée, pour choisir l'offre économiquement la plus avantageuse, un critère reposant sur l'expérience des candidats, et donc sur leurs références portant sur l'exécution d'autres marchés, lorsque sa prise en compte est rendue objectivement nécessaire par l'objet du marché et la nature des prestations à réaliser et n'a pas d'effet discriminatoire ».
Or, en l'espèce, le marché prévoyant la réalisation d'un bilan énergétique sur chaque bâtiment ainsi qu'une évaluation des gisements d'économie d'énergie et une orientation vers des interventions simples à mettre en oeuvre ou des études approfondies, le Conseil d'Etat a considéré que « eu égard à la technicité de ces prestations, l'objet du marché justifie objectivement le recours au critère, pondéré à hauteur de 20%, tenant aux références des candidats afin de prendre en considération leur expérience », étant vérifié que la prise en compte de ce critère n'avait pas eu d'effet discriminatoire.
En résumé, lorsque l'objet du MAPA le justifie, l'expérience des candidats peut valablement constituer un critère de sélection des offres, à condition que la prise en compte de ce critère n'ait pas eu d'effet discriminatoire.
Catherine Taurand
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Le 29 juillet 2011, la commission européenne a commencé à mettre en place une série de mesures concrètes en vue de favoriser la passation électronique des marchés publics dans l'Union, l'idée étant de trouver ainsi une nouvelle source d'économies.
Tout d'abord, la Commission lance un appel à candidatures pour la participation à un nouveau groupe d'experts informel sur la passation de marchés par voie électronique, ce groupe devant élaborer un projet de solutions communes pour la soumission électronique d'offres d'ici la fin 2012.
Elle est également en train d'évaluer et d'analyser les différents modes de la passation électronique de marchés publics dans les États membres pour en déterminer les meilleurs.
Sur le sujet, la Commission s'appuie aussi sur l'analyse des 77 réponses à la consultation sur le Livre vert sur le développement des marchés publics électroniques dans l'UE. Ce qu'il convient de retenir est un large soutien à l'action menée à l'échelon de l'UE, y compris le recours à la législation, pour faciliter l'utilisation de solutions standardisées de passation électronique de marchés.
A suivre...
Catherine Taurand
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Dans son avis en date du 31 mars 2010 (Mme Renard, n°333627), le Conseil d'Etat précise que le juge compétent pour statuer sur l' action directe de la victime contre l'assureur d'une personne morale de droit public est le juge administratif.
Le Conseil d'Etat devait répondre à la question suivante:
"l'action directe ouverte à la victime d'un dommage par l'article L. 124-3 du code des assurances, qui poursuit l'obligation de réparer qui pèse sur l'assureur, continue-t-elle à échapper à la compétence du juge administratif alors même que, d'une part, les clauses de la police d'assurance sont opposables à la victime dans le cadre de cette action, et que, d'autre part, le juge administratif est compétent pour examiner, le cas échéant, dans le même litige, un appel en garantie qui serait formé par la collectivité contre son assureur ? "
Le Conseil d'Etat rappelle d'abord que Les services d'assurances ont été soumis aux dispositions du code des marchés publics par l'article 1er du décret du 27 février 1998 modifiant le code des marchés publics.
Le premier alinéa de l'article 2 de la loi du 11 décembre 2001 dispose que Les marchés passés en application du code des marchés publics ont le caractère de contrats administratifs , le deuxième alinéa de ce même article maintenant toutefois la compétence du juge judiciaire pour connaître des litiges portés devant lui avant la date d'entrée en vigueur de cette loi.
Le Conseil d'Etat en déduit qu'un contrat d'assurance passé par une des personnes morales de droit public soumises aux dispositions du code des marchés publics en application de son article 2, notamment par une collectivité territoriale, présente le caractère d'un contrat administratif.
Ainsi, il répond sans ambiguité que si l'action directe ouverte par l'article L. 124-3 du code des assurances à la victime d'un dommage, ou à l'assureur de celle-ci subrogé dans ses droits, contre l'assureur de l'auteur responsable du sinistre, tend à la réparation du préjudice subi par la victime, elle poursuit l'exécution de l'obligation de réparer qui pèse sur l'assureur en vertu du contrat d'assurance. Elle relève par suite, comme l'action en garantie exercée, le cas échéant, par l'auteur du dommage contre son assureur, de la compétence de la juridiction administrative, dès lors que le contrat d'assurance présente le caractère d'un contrat administratif et que le litige n'a pas été porté devant une juridiction judiciaire avant la date d'entrée en vigueur de la loi du 11 décembre 2001.
A la suite de cet avis, la Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence pour se conformer à l'analyse du Conseil d'Etat (Cass, civ 1er, 9 juin 2010, n°09-13.026, AJDA 2010.1177).
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dans un très récent arrêt du 19 janvier 2011, n° 343435, le Conseil d'Etat a considéré que le juge des référés ne pouvait pas annuler un marché à procédure adaptée (MAPA), faute pour l'acheteur public de n'avoir pas rendu publique son intention de conclure le marché.
En d'autres termes, le conseil d'Etat rappelle que les MAPA ne sont pas soumis à l'obligation, pour le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice, de notifier aux opérateurs économiques ayant présenté une offre, avant la signature du contrat, la décision d'attribution.
Dans cette affaire, un candidat non retenu dans un MAPA avait obtenu, en référé, l'annulation du marché, le juge des référés reprochant à l'acheteur public de ne pas avoir « rendu publique son intention de conclure le marché et observé un délai de onze jours après cette publication » et d'avoir retenu une offre non conforme au règlement de la consultation.
Le Conseil d'Etat annule l'ordonnance aux motifs suivants:
« s'agissant des marchés passés selon une procédure adaptée, qui ne sont pas soumis à l'obligation, pour le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice, de notifier aux opérateurs économiques ayant présenté une offre, avant la signature du contrat, la décision d'attribution, l'annulation d'un tel contrat ne peut, en principe, résulter que du constat des manquements mentionnés aux deux premiers alinéas de l'article L. 551-18, c'est-à-dire de l'absence des mesures de publicité requises pour sa passation ou de la méconnaissance des modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d'acquisition dynamique » ;
« le juge du référé contractuel doit également annuler un marché à procédure adaptée (...) [2] dans l'hypothèse où, alors qu'un recours en référé précontractuel a été formé, le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice n'a pas respecté la suspension de signature du contrat prévue aux articles L. 551-4 ou L. 551-9 ou ne s'est pas conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce référé ».
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Dans son arrêt en date du 10 novembre 2010, (n° 341132), le Conseil d'Etat a précisé que les formalités relatives à la notification du recours au pouvoir adjudicateur prescrites par l'article R. 551-1 du code de justice administrative sont « prévues dans l'intérêt de l'auteur du référé en vue d'éviter que le marché contesté ne soit prématurément signé par le pouvoir adjudicateur resté dans l'ignorance de l'introduction d'un recours » et ne sont pas prescrites à peine d'irrecevabilité de ce recours.
Dans un arrêt en date du 24 novembre 2010 (CE, 7e et 2e ss-sect., 24 nov. 2010, n° 330648, Synd. intercnal d'alimentation en eau potable des communes de Sioule et Morge : JurisData n° 2010-022074), le Conseil d'Etat rappelle qu'aux termes du troisième alinéa du 4 de l'article 49 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux, en cas de résiliation d'un marché aux frais et risques de l'entrepreneur, le règlement de ce marché ne peut intervenir avant que le marché de substitution conclu avec une autre entreprise ait été exécuté et réceptionné et que le décompte général de ce marché ne soit devenu définitif.
En effet, le droit des contrats administratifs autorise l'administration contractante à résilier unilatéralement un contrat soit pour faute, soit pour des motifs d'intérêt général et ce, même sans stipulations expresses en ce sens puisqu'il s'agit de « règles générales applicables aux contrats administratifs » (CE, 31 juill. 1996, n° 126594, Sté des téléphériques du massif du Mont-Blanc: JurisData n° 1996-050684).
Mais le Conseil d'Etat pécise que la personne publique ne peut pas se prévaloir de ces dispositions pour refuser le règlement de ses dettes contractuelles à l'égard du titulaire du marché résilié, lorsqu'elle renonce à la passation d'un marché de substitution. Dans un tel cas, l'administration est tenue de régler ses dettes contractuelles à l'égard du titulaire du marché résilié.
Que faire dans le cas où l'administration qui a résilié unilatéralement le marché ne prend pas de décision expresse de passer ou non un marché de substitution?
En l'absence de décision expresse de sa part, il revient, le cas échéant, au juge du contrat, saisi par le cocontractant, d'apprécier, dans les circonstances de l'espèce, si la personne publique doit être regardée comme ayant renoncé à passer un marché de substitution.
Par un communiqué en date du 28 décembre 2009, la DGFiP informe que, depuis le 18 décembre 2009, une nouvelle attestation fiscale éditée en ligne sur son site internet depuis l'espace abonné peut être présentée à la place de l'imprimé n°3666 par les candidats retenus à un marché public.
actualité: les avocats candidats à un marché public peuvent fournir les références d'un client
L'arrêt du Conseil d'Etat n°314610 en date du 6 mars 2009 confirme que l'avocat peut, sans méconnaître l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 relative à l'étendue du secret professionnel de la profession, au titre des rérérences exigées dans le cadre d'un appel d'offre, faire état des marchés et services juridiques qu'il a précédemment conclus avec une personne publique, en donnant le nom de celle-ci, à condition d'avoir obtenu l'accord de l'intéressée.
Cette mention est clairement considérée par le Conseil d'Etat comme ne relevant pas du secret professionnel de l'avocat.
Cette jurisprudence est la condition même de l'égalité des chances pour un avocat en concurrence avec d'autres prestataires de services qui ne sont pas soumis à sa déontologie, d'obtenir un marché public.
Extrait de l'arrêt susvisé:
"(...) aux termes de l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 susvisée : « En toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre son client et son avocat (...) et plus généralement, toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel » ; qu'il résulte de ces dispositions que si toutes les consultations, les correspondances et, plus généralement toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel, tel n'est pas le cas de l'existence même d'un marché de services juridiques conclu avec une personne publique ; qu'en effet, la conclusion d'un tel marché ne peut légalement être confidentielle sous réserve des cas de secrets protégés par la loi ; que dès lors, en demandant aux candidats de fournir des références de prestations similaires à celles demandées, c'est-à-dire d'indiquer, dans le cadre des règles déontologiques applicables à la profession d'avocat, les marchés de services juridiques similaires conclus par les intéressés, sous réserve que les références permettant d'identifier les personnes publiques concernées soient soumises à leur accord préalable et exprès, ainsi que le Conseil national des barreaux l'a prévu par sa décision du 28 avril 2007 relative au règlement intérieur national de la profession, la COMMUNE D'AIX EN PROVENCE n'a pas méconnu, par les termes de son appel d'offres, les dispositions précitées (...)".
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Les modalités de recouvrement des créances sur les personnes publiques au titre d'une décision de justice sont présentées dans un article précédent.
Ici est étudié le recouvrement des créances sur une personne publique qui ne résulte pas d'une décision de justice.
I. Toute créance certaine et exigible sur une personne publique (hors les deux cas particulier étudiés ci-dessous) doit faire l'objet d'une réclamation préalable adressée, en recommandé avec accusé de réception, à la personne publique concernée.
Le silence gardé par l'administration sur cette réclamation pendant deux mois fait naître une décision implicite de rejet.
A compter de la décision expresse de rejet de la personne publique ou du silence gardé par celle-ci pendant deux mois, le créancier dispose de deux mois pour saisir le juge d'un recours pour excès de pouvoir contre cette décision (explicite ou implicite) de rejet. Il est plus efficace de demander au juge d'assortir sa décision d'une "injonction", d'un délai ou d'une astreinte.
Parallèlement, il peut aussi saisir, sans condition de délai, le juge d'un recours de plein contentieux, en vue de mettre en cause la responsabilité de la personne publique et la voir condamner au paiement de dommages et intérêts.
Cependant, ces procédures sont souvent longues (un an minimum et jusqu'à 4 ans), le juge étant seul maître de la durée de la procédure.
Aussi, la solution la plus pertinente dans les cas qui nous occupent serait de saisir le juge d'un référé provision qui permet au créancier d'une personne publique qui se prévaut d'une obligation, lorsque celle-ci n'est pas sérieusement contestable, d'obtenir une indemnité. L'objet de ce référé-provision est de permettre le versement rapide d'une provision.
Le référé provision n'est pas soumis à la condition de l'urgence ni à la nécessité pour le demandeur d'obtenir le versement de la provision qu'il réclame, ni au dépôt d'une requête au fond. Le juge statue à bref délai, autour de huit mois.
II.CAS PARTICULIER N°1 : créance au titre d'un marché public
ATTENTION: le droit des marchés publics est très évolutif. Une veille juridique constante est nécessaire.
Le délai global de paiement d'un marché public ne peut excéder (décret du 28 avril 2008 n° 2008-407, JO 29 avr. 2008 qui réduit les délais)
- 30 jours pour l'Etat et ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial
- 45 jours pour les collectivités territoriales et les établissements publics locaux. Ce délai est ramené à 40 jours à compter du 1er janvier 2009, 35 jours à compter du 1er janvier 2010 et 30 jours à compter du 1er juillet 2010
- 50 jours pour les établissements publics de santé et les établissements du service de santé des armées.
Le délai court à partir de la date de réception de la demande de paiement de l'entreprise (ou de la transmission, par elle, de la demande de son sous-traitant) par les services de la personne publique contractante ou, si le marché le prévoit, par le maître d'oeuvre ou tout autre prestataire habilité à cet effet.
Le point de départ du délai global de paiement peut être retardé dans plusieurs hypothèses. Il peut être reculé lorsque l'exécution des prestations n'est pas effectuée à la date de réception de la demande de paiement, lorsque, dans les marchés de travaux, le décompte général et définitif n'a pas été accepté, lorsque le marché impose au contractant la constitution d'une garantie à première demande ou d'une caution personnelle et solidaire pour le remboursement d'une avance forfaitaire.
Outre les intérêts contractuellement prévus, le dépassement du délai de paiement ouvre de plein droit et sans autre formalité, pour le titulaire du marché ou le sous-traitant, le bénéfice d'intérêts moratoires, à compter du jour suivant l'expiration du délai. Les intérêts moratoires s'appliquent aux sommes dues toutes taxes comprises.
Des intérêts moratoires complémentaires sont dus lorsque le mandatement des intérêts moratoires n'est pas intervenu au plus tard le 30ème jour suivant la date de paiement du principal.
Le délai global de paiement ne peut être suspendu qu'une fois par l'ordonnateur, avant l'ordonnancement ou le mandatement (maximum de quinze jours). Cette suspension fait l'objet d'une notification au titulaire par tout moyen permettant d'attester une date certaine de réception. Cette notification précise les raisons qui, imputables au titulaire, s'opposent au paiement ainsi que les pièces à fournir ou à compléter. Le délai global de paiement est alors suspendu jusqu'à la remise par le titulaire de la totalité des justifications qui lui ont été réclamées.
A compter de la réception des justifications demandées par la personne publique contractante, un nouveau délai global est ouvert : il est de 30 jours ou égal au solde restant à courir à la date de la suspension si ce solde est supérieur à 30 jours.
Au défaut de mandatement est assimilable la suspension du paiement décidée par le comptable assignataire de la dépense en application des règles de la comptabilité publique. Elle fait donc courir les intérêts moratoires.
Attention, les délais sont différents lorsque l'ordonnateur et le comptable ne relèvent pas de la même personne morale et sont convenus d'un délai de règlement conventionnel ou en cas de notification ou signification d'une cession ou d'un nantissement faite au comptable. Dans certains cas, le droit aux intérêts moratoires pour dépassement du délai global de paiement est transféré du cédant au cessionnaire de la créance résultant du marché.
En matière de délai de paiement (et de droit aux intérêts moratoires), les sous-traitants bénéficiant de l'action directe bénéficient des mêmes dispositions que les titulaires de marchés. Le délai court à compter de la réception par le maître de l'ouvrage de la demande de paiement direct.
En cas de non-paiement dans les délais susvisés, le créancier dispose des mêmes voies de droit - gracieuses et contentieuses - qui sont à sa disposition pour la résolution des autres litiges contractuels avec les personnes publiques.
Le recours administratif préalable est obligatoire (sauf disposition contractuelle dérogatoire). Si le titulaire a régulièrement réclamé dans le délai imparti, le silence gardé par la personne responsable du marché pendant un délai qui est généralement fixé par les CCAG à deux mois (CCAG marchés publics industriels, prestations intellectuelles, fournitures et services), mais qui est de trois mois dans le cas d'un marché de travaux publics (CCAG Travaux) vaut rejet de sa réclamation. Que le rejet soit implicite ou exprès, l'intéressé doit alors porter le litige dans un délai de deux mois devant la juridiction compétente pour en connaître. La procédure peut être beaucoup plus longue que devant le juge de l'exécution car il s'agit là d'un contentieux à part entière, d'une instance de fond, au cours de laquelle le juge doit étudier l'entier dossier.
Il est possible et plus efficace de saisir le juge d'un référé provision, comme mentionné précédemment.
III. CAS PARTICULIER N°2 : la créance fiscale sur le Trésor
Tout professionnel disposant d'une créance fiscale sur le Trésor, qu'il s'agisse d'un crédit de TVA, d'un excédent d'impôt sur les sociétés ou de taxe sur les salaires, d'un crédit d'impôt devenu restituable ( recherche, formation, report en arrière de déficit, apprentissage, rachat d'une entreprise par ses salariés), d'une restitution consécutive à une réclamation et à un dégrèvement, peut payer ses impôts professionnels encaissés par le service des impôts des entreprises avec cette créance. Il suffit d'indiquer que l'on souhaite utiliser cette créance pour le paiement d'une prochaine échéance. Le paiement à l'aide d'une créance fiscale s'effectue au moyen du formulaire n°3516-SD.
La demande de paiement d'une créance sur le Trésor est toujours possible.
Une créance détenue par un assujetti sur l'Etat au titre du droit à remboursement de crédits de taxe sur la valeur ajoutée est au nombre des créances entrant dans le champ du référé-provision.
La demande de provision ne peut être formée avant la demande en remboursement de crédits de taxe sur la valeur ajoutée adressée à l'administration et constituant une réclamation contentieuse préalable obligatoire.
Mais elle peut être introduite avant l'expiration du délai de 6 mois imparti à l'administration par l'article R.198-10 du livre des procédures fiscales.
Attention, la demande de remboursement de crédit de TVA provoque une vérification fiscale.
IV. Le coût pour le demandeur
Le droit de timbre ayant été supprimé, les seuls frais à acquitter par le créancier sont les honoraires de l'avocat (qui doit déposer les requêtes et les pièces en 4 exemplaires mais qui ne se déplace pas à l'audience obligatoirement ; la procédure administrative étant essentiellement écrite), les sommes au titre de l'article L.761-1 du CJA s'il est la partie perdante (en général 1000€) et l'amende pour procédure abusive (jusqu'à 3000 €) si le juge estime le recours abusif.
A NOTER : dès lors que les débiteurs d'impôts directs de l'État, particuliers ou entreprises, auront justifié qu'ils possèdent sur l'État une créance certaine et exigible, des délais de paiement devront automatiquement leur être accordés, dans la limite du délai prévu pour que l'État s'acquitte de sa dette.
Lorsque les créanciers de l'État sont débiteurs au titre de produits autres que ceux relatifs aux impôts directs de l'État, à savoir : impôts locaux, produits divers du budget, notamment, à l'exclusion des amendes et condamnations pécuniaires, les comptables apprécient l'opportunité d'appliquer les mesures de facilités de règlement prévues.
La créance sur l'État doit être certaine et exigible et résulter d'un droit à paiement, justifié.
Catherine TAURAND
Avocat au Barreau de Paris
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