Maître Catherine TAURAND avocat droit public - droit fiscal

Dans sa réponse n° 117723 à M. Pascal Brindeau (JOAN Q 13 déc. 2011, p. 13057), le Ministre de l'Ecologie a rappelé que toutes les propriétés imposables à la taxe foncière sur les propriétés bâties situées dans les zones de collecte des ordures ménagères sont imposables à la TEOM.

Cependant, les locaux situés dans la partie de la commune ou de l'établissement public à caractère intercommunal où ne fonctionne pas le service d'enlèvement des ordures ménagères en sont exonérés.

Pour apprécier cette condition, il faut considérer la distance entre le point de ramassage des ordures et l'entrée de la propriété. Sur ce point la jurisprudence a progressivement précisé les cas où cette dérogation s'applique ou non. Elle tend à considérer que l'éloignement d'un point de collecte est réputé normal lorsqu'il n'excède pas une distance de 200 mètres (CE, 24 juill. 1981, n° 206971). Cette analyse a cependant été récemment remise en cause par le juge administratif qui, d'une part, n'a pas exonéré de la taxe des immeubles situés respectivement à 288 et 410 mètres du conteneur relevé par les véhicules du service d'enlèvement (CAA Marseille, 3e ch., 8 mars 1999, n° 97-1194, Gambini) et, d'autre part, a admis « qu'une propriété dont l'entrée donne sur une voie aisément praticable où circule le véhicule du service de collecte est passible de la TEOM, alors même que ce véhicule s'arrête à 215 mètres du portail de la propriété » (CAA Lyon, 2e ch., 27 déc. 2002, n° 99-1781, Meyer).

L'appréciation de la localisation d'une habitation comme étant ou non dans le périmètre du service de collecte est donc une question qui de fait ne peut être appréciée qu'après examen des circonstances propres à chaque cas.

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Le 28 novembre 2011, le Conseil d'Etat a annulé l'arrêté interdisant la mise en culture de variétés de semences de maïs génétiquement modifié, faute pour le ministre de l'Agriculture d'établir l'existence de circonstances de nature à caractériser une urgence et une situation susceptible de présenter un risque important mettant en péril de façon manifeste la santé humaine, la santé animale ou l'environnement.

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Les caisses de l'Etat étant vides, le nombre de redressements effectués par l'administartion fiscale est en forte hausse ces derniers mois.

Le contentieux fiscal étant caractérisé par une mutitude de règles de procédure et de prescription particulières, il est conseillé au contribuable redressé de s'informer avant de procéder au moindre règlement. Le recours à un avocat trop tardif peut entraîner des conséquences irrémédiables.

A titre d'exemple, un contribuable qui s'acquitte d'un impôt sans savoir que le recouvrement des sommes en cause est prescrit, est considéré comme renonçant implicitement à la prescription de l'action en recouvrement, ce qui exclut de sa part toute demande future en restitution des sommes déjà versées.

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Les conditions dans lesquelles il peut être mis fin au contrat d'un agent public non titulaire en cours ou à la fin de la période d'essai sont précisées aux articles 40 et 42 du décret n° 88-145 du 15 février 1988 relatif aux agents non titulaires de la fonction publique territoriale.

Dans la réponse du 10/11/2011 à la Question écrite n° 19740 de M. Jean Louis Masson, il a été rappelé que l'employeur n'a pas à respecter une quelconque durée de préavis, que le licenciement intervienne en cours ou à l'expiration de la période d'essai.

En revanche, le licenciement ne peut intervenir que si les conditions suivantes sont respectées:

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Dans un arrêt en date du 26 septembre 2011 (CE, 8e et 3e ss-sect., 26 sept. 2011, n° 328762, min. c/ SARL Holding Financière Séguy, note P. Fumenier aux Tables), le conseil d'Etat rappelle que "le fait de renoncer à obtenir une contrepartie financière lors de la signature d'une concession de licences de marque et de savoir-faire ne relève pas en règle générale d'une gestion commerciale normale, sauf s'il apparaît qu'en consentant de tels avantages, l'entreprise a agi dans son propre intérêt".

Il rappelle également que, dans un tel cas "il incombe à cette entreprise de justifier de l'existence de contreparties à de tels choix contractuels, tant dans leur principe que dans leur montant".

Dans cette affaire, la société holding HFS s'était vue concéder par ses deux associés personnes physiques la licence exclusive d'une marque, ainsi que la licence non exclusive du savoir-faire attaché à cette marque. Elle avait accordé à une filiale créée à cet effet, la société DAS, une sous-licence de savoir-faire et de marque pour la somme d'un franc symbolique, et avait conclu avec une autre filiale, la société SDPR, une convention de promotion pour la recherche de sous-licenciés potentiels dans le sud de la France, contre le reversement de 50 % des droits d'entrée et des redevances perçus au titre des sous-licences conclues avec les personnes lui étant ainsi présentées.

Pour justifier de l'existence d'une contrepartie à sa renonciation à percevoir toute forme de rémunération, la société faisait valoir:

Le Conseil d'Etat a considéré que " (...) compte tenu de l'ensemble des circonstances de l'espèce, l'Administration établit l'existence d'un acte anormal de gestion de la part de la société HFS consistant en la renonciation à percevoir pendant toute la durée du contrat, lequel était au surplus tacitement renouvelable, une rémunération de la société DAS, dès lors qu'aucune contrepartie à une telle renonciation n'a été justifiée".

En revanche, le Conseil d'Etat a censuré le raisonnement de l'administration qui, pour calculer le montant du redressement correspondant au montant des redevances, avait retenu les mêmes modalités de calcul que celles adoptées pour la détermination du montant de la redevance mise à la charge de l'autre filiale, la société SDPR.

il a entendu l'argument de la société qui faisait valoir que que les missions de ses deux filiales n'étaient pas identiques et que les charges de la société DAS, qui concédait des sous-licences de savoir-faire et de la marque, étaient plus importantes que celles de la société SDPR, qui avait un simple rôle d'agent commercial.

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L'arrêt du Conseil d'État de juillet dernier (CE, 26 juill. 2011, n° 324767, SCI du Belvédère : JurisData n° 2011-015381) en a surpris plus d'un!

En effet, danhs cette affaire, à l'occasion de la vente d'un immeuble, le vendeur a adressé une première déclération d'intention d'aliéner (DIA) mentionnant un prix de vente de 419 000 euros. À la suite d'une erreur portant sur les frais d'agence, une seconde DIA est adressée à la commune, mentionnant, suite à une grossière erreur matérielle, non plus le prix de 419 000 euros, mais celui de 149 000 euros.

Très heureuse, la commune préempte sur le fondement de la seconde DIA.

Le vendeur demande l'annulation de la préemption.

Le tribunal administratif de Cergy-Pontoise lui donne gain de cause mais, en appel, la cour administrative d'appel de Versailles annule ce jugement en considérant qu'aucun élément du dossier ne permettait de considérer que la différence entre des deux montants procéderait d'une erreur matérielle (CAA Versailles, 4 déc. 2008, n° 07VE01300, Cne Noisy-le-Grand ; Constr.-Urb. 2009, comm. 18, obs. G. Godfrin).

Le Conseil d'État, quant à lui, considère que « la mention du prix de 149 000 € que le notaire [du vendeur] a fait figurer sur la seconde déclaration d'intention d'aliéner était exprimée à la fois en chiffres et en lettres ; que la circonstance que ce montant ne correspondrait pas, en raison d'une erreur matérielle, à celui qui avait été stipulé dans la promesse de vente n'est pas de nature à affecter la légalité de la décision du 20 janvier 2004 par laquelle, au vu notamment du prix ainsi porté à sa connaissance, le maire de Noisy-le-Grand a exercé le droit de préemption de la commune ».

L'inattention coûte cher en l'espèce et surtout au notaire qui peut voir sa responsabilité engagée pour faute inexcusable.

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Le Code de l'urbanisme habilite les auteurs du règlement d'un PLU à fixer une règle de hauteur des constructions.

Cette hauteur peut être exprimée en mètres, en nombre de niveaux, selon ces deux critères combinés ou encore en relation avec la hauteur des bâtiments voisins.

Pour une hauteur exprimée en mètre, il arrive que le règlement du PLU ne définisse pas lui-même les points bas et haut à retenir.

En général, le pouit bas retenu pour le calcul de la hauteur de la construction correspond au sol naturel existant avant les travaux de terrassement ou d'exhaussement nécessaires à la réalisation du projet et le point haut au faîtage, à l'égout du toit ou au sommet de l'acrotère, par exemple.

Dans une affaire récente, le Conseil d'État a été amené à interpréter les dispositions de l'article UB7 du règlement du POS d'Amiens, aux termes duquel « au-delà de la bande d'une profondeur de 12 mètres ou de 15 mètres, l'implantation des bâtiments en limite séparative (...) est autorisée si leur hauteur en limite n'excède pas 3,50 mètres » (CE, 19 juill. 2011, n° 331347, SCI Cédric : JurisData n° 2011-017378).

Le Conseil d'Etat aurait pu considérer, comme l'y invitait la jurisprudence jusqu'ici, que la hauteur de 3,50 mètres devait être mesurée à l'égout du toit et non au faitage.

Et pourtant, le Conseil d'État juge en l'espèce qu'il « y a lieu de mesurer cette hauteur au faîtage et non à l'égout du toit, lorsque la façade, correspondant à un mur pignon, ne comporte pas d'égout du toit face au point le plus rapproché de la limite parcellaire ».

Cela signifie que le Conseil d'État procède à une interprétation de la disposition en cause en fonction de sa finalité.

Le conseil à donner aux collectivités locales afin d'éviter toute difficulté d'interprétation consiste à définir précisément le point haut de la construction que les auteurs du rèlement de PLU entendent retenir pour le calcul de la hauteur des constructions. Cela irait dans le sens d'une meilleure sécurité et prévisibilité juridiques qui pourraient éviter nombre de contentieux.

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Mercredi 9 novembre, 19h30,

au Restaurant 78: 28 route de Versailles

78430 Louveciennes 01 39 18 02 43

Resp plénière : Jean-Marc Clamen : 06 64 75 86 09

LA RESPONSABILITE JURIDIQUE DU CHEF D'ENTREPRISE

Animée par

Catherine Taurand

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Programme

* 19h30 : Accueil

* 19h45 : Début de la plénière

* 21h15 : Diner

La réponse est NON!

Par facilité de langage et comme nous y encourage la jurisprudence en la matière, on a tendance à affirmer que l'affichage du permis de construire (ou de toute autorisation d'urbanisme) sur le terrain ne fait courir le délai de recours qu'à la condition qu'il soit lisible depuis la voie publique.

En réalité, ce n'est pas tout à fait exact.

L'article R. 424-15 du Code de l'urbanisme dispose que:

« mention du permis explicite ou tacite ou de la déclaration préalable doit être affichée sur le terrain, de manière visible de l'extérieur, par les soins de son bénéficiaire et la notification de l'arrêté ou de la date à laquelle le permis tacite ou la décision de non-opposition à la déclaration préalable est acquis, et pendant toute la durée du chantier (...) ».

En toute rigueur, le code de l'urbanisme n'exige pas que l'on puisse lire les renseignements depuis la voie publique.

Dans une affaire examinée récemment par le Conseil d'Etat, ce dernier a considéré que fait courir le délai de recours des tiers l'affichage d'un permis de construire lisible depuis le parking du magasin, autorisé par le permis de construire, dès lors que ce parking du magasin est un « espace ouvert au public » (CE, 6 juill. 2011, n° 344792, Sté Auch Hyper Distribution, Construction - Urbanisme n° 9, Septembre 2011, comm. 125).

Peu importe que ce parking appartienne à une personne privée du moment qu'il est ouvert au public.

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L'article L. 124-1 du Code de l'urbanisme dispose que les communes qui ne sont pas dotées d'un plan local d'urbanisme peuvent élaborer, le cas échéant dans le cadre de groupements intercommunaux, une carte communale précisant les modalités d'application des règles générales d'urbanisme prises en application de l'article L. 111-1 (constructibilité limitée).

Les cartes communales, qui sont approuvées par le conseil municipal et le préfet, délimitent les secteurs où les constructions sont autorisées et les secteurs où les constructions ne sont pas admises.

Dans les territoires couverts par la carte communale, les autorisations d'occuper et d'utiliser le sol sont instruites et délivrées sur le fondement des règles générales de l'urbanisme définies au chapitre Ier du titre Ier du livre Ier et des autres dispositions législatives et réglementaires applicables (C. urb., art. R. 124-3).

La qualification de document d'urbanisme d'une carte communale a été consacrée par la loi SRU et ne fait aucun doute. Son élaboration est d'ailleurs soumise à enquête publique.

D'autre part, la carte communale figure, avec les schémas de cohérence territoriale et les plans locaux d'urbanisme, à l'article L. 121-1 du Code de l'urbanisme, qui définit les principes fondamentaux s'imposant aux documents d'urbanisme (V. notamment Rép. min. n° 73561 : JOAN Q 31 janv. 2006, p. 1094).

Cependant, dans uin arrêt récent de juillet 2011, le Conseil d'Etat rappelle que les cartes communales ne constituent pas des documents d'urbanisme tenant lieu de plan local d'urbanisme dans le périmètre duquel les dispositions supplétives du règlement national d'urbanisme ne s'appliquent pas ( CE, 13 juill. 2011, n° 335066, Min. Écologie : JurisData n° 2011-014068).

Par conséquent, dans ces communes, les permis de construire y sont instruits et délivrés sur le fondement de l'intégralité des dispositions du règlement national d'urbanisme.

Dans cet arrêt, un pétitionnaire s'était vu refuser une demande de permis de construire dans une commune dotée d'une carte communale, sur le fondement de l'article R. 111-18 du Code de l'urbanisme relatif à l'implantation des constructions, dans sa rédaction applicable à l'époque du rejet de la demande de permis de construire.

Le pétitionnaire a porté lelitige en justice et a demandé l'annulation du refus du permis de construire au motif notamment que la commune étant dotée d'une carte communale, cet article supplétif du règlement national d'urbanisme ne s'appliquait pas.

Le Conseil d'État considère que :

« Il résulte des dispositions combinées des articles L. 124-1 et R. 124-3 (du Code de l'urbanisme) que les règles générales d'urbanisme définies aux articles R. 111-1 et suivants du Code de l'urbanisme sont applicables aux territoires couverts par une carte communale et que les permis de construire y sont instruits et délivrés sur le fondement de ces règles. Les cartes communales ne constituent pas, au sens de l'article R. 111-1 précité, des documents d'urbanisme tenant lieu de plan local d'urbanisme dans le périmètre duquel les règles générales d'urbanisme ne s'appliquent pas ».

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Dans un arrêt du 2 août 2011, le Conseil d'Etat valide le fait qu'un acheteur public puisse retenir, pour choisir l'offre économiquement la plus avantageuse, un critère reposant sur l'expérience des candidats tout en y apportant une réserve (CE, 2 août 2011, N° 348254 aux Tables).

En l'espèce, le Marché portait sur soixante-dix pré-diagnostics énergétiques de bâtiments communaux, de santé et touristiques. Dans le règlement de consultation était inséré un critère pondéré à hauteur de 20%, tenant aux références des candidats afin de prendre en considération leur expérience.

Un candidat évincé obtient l'annulation du marché devant le juge des référés au motif que la prise en compte des références des candidats n'est pas au nombre des critères susceptibles d'être retenus pour sélectionner les offres.

Le Conseil d'Etat annule l'ordonnance et valide le marché en considérant que:

« ces dispositions permettent au pouvoir adjudicateur de retenir, en procédure adaptée, pour choisir l'offre économiquement la plus avantageuse, un critère reposant sur l'expérience des candidats, et donc sur leurs références portant sur l'exécution d'autres marchés, lorsque sa prise en compte est rendue objectivement nécessaire par l'objet du marché et la nature des prestations à réaliser et n'a pas d'effet discriminatoire ».

Or, en l'espèce, le marché prévoyant la réalisation d'un bilan énergétique sur chaque bâtiment ainsi qu'une évaluation des gisements d'économie d'énergie et une orientation vers des interventions simples à mettre en oeuvre ou des études approfondies, le Conseil d'Etat a considéré que « eu égard à la technicité de ces prestations, l'objet du marché justifie objectivement le recours au critère, pondéré à hauteur de 20%, tenant aux références des candidats afin de prendre en considération leur expérience », étant vérifié que la prise en compte de ce critère n'avait pas eu d'effet discriminatoire.

En résumé, lorsque l'objet du MAPA le justifie, l'expérience des candidats peut valablement constituer un critère de sélection des offres, à condition que la prise en compte de ce critère n'ait pas eu d'effet discriminatoire.

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Dans son arrêt du 4 mai 2011, le Conseil d'Etat précise les critères que les juges du fond doivent utiliser pour déterminer si l'emploi occupé par le vacataire répond à un besoin permanent de la personne publique.

Dans cette affaire, Madame Prodhomme avait assuré, à partir du 16 septembre 1980, des cours de violon à l'école municipale de musique de Fourmies. Elle avait été titularisée, après inscription sur liste d'aptitude, dans le corps des assistants d'enseignement artistique à compter du 1er mars 2000

Elle a demandé la requalification du contrat de vacataire qui la liait à son employeur en contrat d'agent non titulaire pour les années 1980 à 2000, au motif qu'elle avait occupé de manière continue un emploi à caractère permanent. Elle a, en conséquence, également demandé la modification de son reclassement dans le corps des assistants d'enseignement artistique lors de sa titularisation et la réparation du préjudice financier lié à la qualification erronée de son contrat.

La commune de Fourmies a refusé de faire droit à ces demandes et la cour administrative d'appel de Douai avait confirmé le jugement du tribunal administratif de Lille qui avait rejeté les demandes formulées par l'exposante.

Le Conseil d'Etat casse l'arrêt d'appel en considérant "qu'en se bornant à constater que le nombre de vacations effectuées par Mme Prodhomme qui variait d'un mois sur l'autre et l'absence de pièces relatives aux conditions d'emploi et aux modalités de rémunération de l'exposante ne permettaient pas de regarder ces vacations comme équivalentes à un emploi permanent, sans rechercher si, d'une part, les fonctions qu'occupait Mme Prodhomme correspondaient à un besoin permanent de la ville de Fourmies et, d'autre part, si celle-ci, en faisant appel de manière constante au même agent, n'avait pas en fait instauré avec Mme Prodhomme un lien contractuel qui présente les caractéristiques énoncées à l'article 3 de la loi du 26 janvier 1984, la cour a entaché son arrêt d'erreur de droit" ( CE, 4 mai 2011, n° 318644, Mme Prod'homme, aux Tables).

Cet arrêt est très important en ce qu'en l'absence de définition des notions d'emploi permanent et d'acte déterminé, il rappelle le critère primordial du caractère permanent tout en lui donnant des contours.

L'enjeu de rappeler les critères permettant de distinguer les agents non titulaires/contractuels des agents vacataires engagés pour exécuter un acte déterminé est primordial tant les garanties et les droits dont bénéficient ces catégories sont très différents.

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En réponse à la Question écrite n° 18444 de M. Jean Louis Masson, il a été répondu le 1er septembre 2011 qu' il n'existe aucune obligation légale imposant aux riverains de nettoyer (ou déneiger l'hiver) le trottoir devant le pas de leur porte.

Il est ainsi confirmé que les administrés ne sont tenus de balayer devant leur porte que si le maire a pris un arrêté en ce sens.

La faculté pour le Maire de prescrire par arrêté aux riverains de procéder au nettoiement du trottoir situé devant leur habitation se fonde sur l'article L. 2212-2 du code général des collectivités territoriales, en vertu duquel le maire exerce le police municipale en vue d'assurer le bon ordre, la sûreté, la sécurité et la salubrité publiques, notamment en ce qui concerne la sûreté et la commodité du passage dans les rues, quais, places et les voies publiques, ce qui comprend le nettoiement.

Ainsi, la réponse ministérielle rappelle qu' " il n'existe pas d'obligation de principe pour les riverains de nettoiement du trottoir situé devant leur habitation.

En vertu de ses pouvoirs de police, le maire apprécie, au cas par cas, en fonction des moyens dont dispose la commune, s'il est opportun de faire supporter le nettoiement des trottoirs par les riverains. Un régime identique est applicable en Alsace-Moselle, où le maire est chargé de « faire jouir les habitants des avantages d'une bonne police, notamment de la propreté, de la salubrité, de la sûreté et de la tranquillité dans les rues, lieux et édifices publics » (art. L. 2542-3 du CGCT) et de « prendre les arrêtés locaux de police » (art. L. 2542-2 du CGCT)".

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Le CNFPT a demandé à mon Cabinet, pour la deuxième année consécutive, d'assurer une formation intitulée "MONTER UN DOSSIER D'ENQUETE PUBLIQUE". Cette formation se déroulera à Lille le 8 avril prochain et est déjà complète mais, compte tenu du nombre de demandes, une date supplémentaire devrait être prévue: https://www.espacepro.cnfpt.fr/fr/agents/Catalogue/DetailStage/fiche/14_GENQE-Monter-Un-Dossier-D-enqu%EAte-Publique/num_stage/18213

Objet de la formation

Obligation légale, l'enquête publique est une procédure administrative dont l'objet est d'informer le public et de recueillir, préalablement à certaines décisions ou à certaines opérations, ses appréciations, suggestions et contre-propositions, afin de permettre à l'autorité compétente de disposer de tous les éléments nécessaires à son information.

Elle est donc l'élément clé de la faisabilité et de la légalité d'un projet.

Elle est objet de nombreux contentieux.

La phase d'élaboration du dossier d'enquête publique est donc déterminante.

Participants à la formation

La formation a vocation à s'adresser aux agents des services foncier, urbanisme, environnement, chargés de monter un dossier d'enquête publique ainsi qu'aux commissaires enquêteurs.

Objectifs de la formation

Le but est d'éviter les irrégularités trop fréquentes dans les dossiers d'enquêtes publiques, qui peuvent conduire à l'échec / l'annulation des projets concernés.

A la fin de la formation, tout participant doit être capable de monter un dossier d'enquête publique en ayant :

- la connaissance des règles applicables aux différentes procédures de concertation et d'enquête publique

- une vision claire du déroulement et des étapes de l'ensemble de ces procédures

- une maîtrise parfaite des interlocuteurs et de leur rôle.

Méthodologie / Pédagogie

La formation repose sur l'interactivité et la participation active des participants aux travaux pratiques préparés par l'animateur de la formation.

Chaque acteur participera à l'analyse de la jurisprudence en la matière et à la mise en situation opérationnelle en veillant, grâce aux outils développés par l'animateur de la formation, à la régularité et au bon déroulement des opérations.

L'échange d'expériences sur les difficultés rencontrées sur le terrain et/ou à travers le traitement des dossiers jalonnera la formation.

Programme de la formation

Les préalables à l'enquête publique : la concertation préalable

* Le point sur les textes en la matière

* Définition du champ d'application des opérations visées

Les procédures d'élaboration et de révision des SCOT et PLU

Les modalités, les délais, les interlocuteurs

La place du public

* Le déroulement de la concertation préalable

Exemple de stratégie de concertation

* Le bilan de la concertation préalable

Les différentes catégories d'enquêtes publiques : pourquoi, quand, quelle enquête publique ?

* Rappel de la philosophie et des objectifs d'une enquête publique

* Détermination des différents types d'enquêtes publiques existants, leur champ d'application (les opérations concernées par chacun d'eux) et leur cadre légal (l'importance déterminante de se placer dans le bon cadre légal)

Les enquêtes Bouchardeau (code de l'environnement)

Les enquêtes dites de droit commun

Les procédures particulières d'enquêtes

* Analyse du déroulement de la procédure

- La constitution du dossier d'enquête publique : cette étape constituera, compte tenu de la qualité des participants, la partie la plus importante de la journée (en contenu et en temps) :

.le contenu obligatoire : le contenu technique / le contenu administratif

.les écueils à éviter

.cas pratique

.la communication du dossier, publication, affichage

Compte tenu des demandes formulées par les participants, l'accent sera mis sur les enquêtes préalables aux DUP, aux élaborations/révisions de PLU et aux déclassements de voirie.

- Les différents acteurs : en cas de présence de commissaires enquêteurs parmi les participants à la formation, on insistera sur le choix, le rôle et le statut du commissaire enquêteur, ce qu'il doit faire, ce qu'il peut faire, les pièges à éviter, sa responsabilité

- L'ouverture et le déroulement de l'enquête : aspects juridiques et pratiques, les avis à recueillir, la participation du public : la place de l'écrit/ de l'oral, les délais

* Analyse de la clôture et des suites de l'enquête

- L'importance du rapport du commissaire enquêteur, conséquences d'un rapport défavorable, les enjeux d'une invalidation de l'enquête publique

- Les mesures de publicité

- La détermination de cas de nécessité d'une nouvelle enquête publique

Les recours

* Aspects juridiques et procéduraux

* Etudes de cas et de jurisprudence

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Par un arrêt en date du 6 octobre 2010, le Conseil d'Etat a rappelé les conséquences d'une mise en demeure incomplète de rejoindre le poste avant radiation des cadres.

Il rappelle qu'une mesure de radiation des cadres pour abandon de poste ne peut être régulièrement prononcée que si l'agent concerné a, péalablement à cette décision, été mis en demeure de rejoindre son poste dans un délai approprié.

Il insiste sur le fait que cette mise en demeure doit prendre la forme d'un écrit, notifié à l'intéressé et l'informant du risque encouru d'une radiation de cadres sans procédure disciplinaire préalable.

En l'espèce, la mise en demeure du centre hospitalier ne comportait pas l'indication "sans procédure disciplinaire préalable"; conséquence: la mesure de radiation est intervenue selon une procédure irrégulière et est annulée.

Par une ordonnance extrêmement bien motivée, le juge des référés du Conseil d'Etat a censuré la décision de suspension d'autorisation de mise sur le marché du Ketum gel (CE ref 26 janvier 2010, n°335102, SA MENARINI FRANCE).

Dans cette affaire, à la suite d'une procédure de réévaluation du bénéfice/risque des médicaments contenant du kétoprofène - anti-inflammatoire non stéroïdien commercialisé sous forme de gel - le directeur général de l'AFSSAPS (l'Agence Française de Sécurité Sanitaire des Produits de Santé ) a décidé de faire usage du pouvoir de suspension qu'il tient de l'article R. 5121-47 du code de santé publique et, estimant qu'il y avait urgence, au sens du paragraphe 2 de l'article 107 de la directive du 6 novembre 2001, il avait, par la décision du 17 décembre 2009 (avec effet au 12 janvier 2010), suspendu l'autorisation de mise sur le marché de la spécialité pharmaceutique Ketutn 2,5 pour cent, gel, ainsi qu'il l'avait fait par ailleurs pour l'ensemble, des autres médicaments contenant du kétoprolène et destinés à être appliqués sur la peau.

Sans attendre, dès le lendemain, 18 décembre 2009, l'AFSSAPS a diffusé une lettre aux professionnels de santé leur demandant expressément de ne plus instaurer/renouveler/délivrer de médicaments à base de kétoprofène, de sorte que les ventes de Ketum ont été affectées dès cette date.

La société MENARINI France exploitant et commercialisant le Ketum a donc été contrainte de saisir le juge des référés de cette affaire.

A l'issue d'une audience de référé de plus d'une heure, au cours de laquelle la société MENARINI a pu faire valoir ses arguments face à la dizaine d'experts de l'AFSSAPS qui étaient présents, le juge des référés du Conseil d'Etat a considéré "que l'efficacité des propriétés antalgiques de ce gel, utilisé depuis 1993 sur prescription médicale en rhumatologie et en traumatologie bénigne, n'est pas remise en cause par l'étude mentionnée plus haut, ainsi que les représentants de l'AFSSAPS l'ont confirmé à l'audience; que, d'autre part, il apparaît que l'effet indésirable sur lequel repose la mesure litigieuse ne concerne qu'une trentaine de cas, sur plusieurs millions de gels de kétoprofène vendus chaque année; que cet effet, connu depuis l'origine, semble pour une large part imputable au non-respect des précautions d'emploi ; qu'au demeurant, il ressort des indications fournies au juge des référés sur l'état actuel de la procédure « d'arbitrage communautaire » que le co-rapporteur désigné par les autorités communautaires pour instruire la demande présentée par la France estime le bénéfice/risque du gel de kétoprofène inchangé, et qu'aucun des vingt Etats consultés n'envisage le retrait de ce médicament".

Le juge des référés du Conseil d'Etat a donc suspendu l'exécution de la décision du directeur général de l'AFSSAPS attaquée et a enjoint à cette dernière d'en faire mention sur son site internet, de manière apparente et dans les deux jours suivant la notification de son ordonnance.

Or, l'AFSSAPS a fait paraître, le 27 janvier 2010, une information dite de sécurité sanitaire, qui dénature complètement l'ordonnance rendue par le juge des référés du Conseil d'Etat la veille.

Cette information insistait sur la gravité des effets indésirables du médicament en cause, ainsi que sur sa faible efficacité, en cherchant à justifier la décision dont le Conseil d'Etat avait ordonné la suspension la veille, alors que l'ordonnance du juge des référés du Conseil d'Etat était fondée, d'une part sur le fait que l'efficacité du médicament n'était pas remise en cause par l'étude sur laquelle s'était fondée l'AFSSAPS, et d'autre part sur le fait que l'effet indésirable sur lequel repose la mesure litigieuse ne concerne qu'une trentaine de cas sur plusieurs millions.

Il est inacceptable que l'établissement public que constitue l'APSSAPS, sous prétexte d'une information, prenne le contrepied des motifs de l'ordonnance de référé et méconnaisse ainsi son autorité et sa portée, de sorte que la société MENARINI a été contrainte d'user des moyens de droit à sa disposition pour assurer l'exécution de la décision de référé rendue le 26 janvier 2010.

Ce comportement de l'AFSSAPS se révèle d'autant plus grave qu'une certaine presse n'hésite pas elle-même à dénaturer les termes de cette affaire qu'elle ne comprend manifestement pas.

On soulignera enfin que l'ordonnance du 26 janvier 2010 a été rendue dans le cadre d'une procédure d'urgence et que l'affaire au fond est évidemment encore en cours. Cependant, compte tenu des délais d'instruction des affaires au fond au Conseil d'Etat, ce dernier ne devrait pas statuer au fond avant l'expiration de la date d'effet fixée à un an de la mesure rendue par l'AFSSAPS qui a été censurée en référé.

La victoire en référé de la SA MENARINI FRANCE, qui va tout à fait dans le sens de la procédure d'arbitrage communautaire en cours, constitue donc une réelle et inédite victoire dans le domaine du droit pharmaceutique.

Catherine Taurand

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Par son arrêt du 25 novembre 2009, (n°299672, Bacquet), le conseil d'Etat a répondu à une question inédite dans sa jurisprudence ainsi que dans celle de la cour de cassation.

La question était de savoir si l'annulation du jugement d'ouverture d'une procédure collective prononcé à l'encontre d'un contribuable supprime le caractère suspensif du délai de prescription l'action en recouvrement de l'administration fiscale.

On rappellera à cet égard que l'ouverture d'une procédure collective emporte un effet suspensif du délai de l'action en recouvrement de l'administration fiscale et ne recommence à courir qu'à partir du jugement de clôture de la procédure qui rétablit le droit de pousuite individuelle des créanciers.

La réponse est que le jugement d'annulation rouvre le délai de presscription qui avait été suspendu par la procédure d'ouverture, ce qui prive cette annulation d'effet rétroactif.

Le délai de prescription ne reprend à l'encontre de l'administration fiscale que lorsque cette dernière a été informée par la publicité légale de la nullité du jugemnt d'ouverture de la procédure collective.

Par décision du 29 décembre 2009, le Conseil constitutionnel a déclaré contraires à la Constitution certaines des dispositions de la loi de finances pour 2010 relatives à l'instauration de la "taxe carbone" qui devait entrer en vigueur le 1er janvier 2010.

Ont été censurées les trop nombreuses dérogations mises en place par la loi pour "rupture caractérisée du principe d'égalité devant l'impôt" et "contraires à l'objectif de lutte contre le réchauffement climatique".

Le Premier ministre a annoncé qu'un nouveau texte tenant "pleinement compte" des observations des "Sages" serait proposé dans le cadre de la loi de finances rectificative relative aux investissements d'avenir.Celle-ci devrait être présentée au Conseil des ministres du 20 janvier 2010.

la décision du Conseil constitutionnel est accessible via ce lien: http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/acces-par-date/decisions-depuis-1959/2009/2009-599-dc/decision-n-2009-599-dc-du-29-decembre-2009.46804.html