Blog de Catherine PONTIER de VALON, avocat à MARSEILLE

L'on sait que l'un des éléments fondant la faute inexcusable réside dans la conscience que l'employeur devait, ou aurait du avoir, du danger auquel était exposé le salarié au moment de l'accident.

L'on sait également que la jurisprudence se montre généralement assez sévère avec les employeurs en la matière.

Une décision récente de la Cour de Cassation (Cass Civ 2ème 13 novembre 2008 N° 07-16573) évoque une situation intéressante : celle où l'employeur est mis hors de cause car considéré comme n'ayant pas eu conscience du danger couru par le salarié.

Dans le cas d'espèce, un agent de propreté avait eu de violentes douleurs au dos alors qu'il portait seul des poubelles.

L'accident a été pris en charge au titre de la législation professionnelle (Accident du travail) et le salarié demandait au TASS la reconnaissance de la faute inexcusable de l'employeur qui, selon lui, n'aurait pas tenu compte des observations du CHSCT qui avait préconisé de faire porter les poubelles par 2 salariés et non un seul, et qui n'aurait pas non plus tenu compte de ses antécédents (maux de dos signalés à l'infirmière du site).

Mais les juges du fond ont constaté que l'employeur avait, conformément aux observations du CHSCT, bien donné des consignes pour que le port des poubelles soit effectué par deux salariés et que si le salarié s'était plaint de maux de dos, ces derniers avaient été mis sur le compte de coliques néphrétiques sans lien aucun avec le travail de l'intéressé, de sorte qu'il fallait considérer que l'attention de l'employeur n'avait pas été spécialement attirée sur des problèmes de ce salarié.

Assez logiquement, la Cour de Cassation considère qu'en l'état de cette motivation, qui établit que les éléments de faits ont été pris en compte et soumis au pouvoir souverain d'appréciation des juges du fonds, il n'y a pas matière à cassation.

Cette décision illustre une nouvelle fois les limites que la Cour de Cassation met à son contrôle : l'appréciation des éléments de fait relève du pouvoir d'appréciation des juges du fond, ce qui laisse donc part, inéluctablement, à une certaine subjectivité.

Allez, après mon billet chagrin, une histoire un peu insolite ... et distrayante!!

Le principe posé (article 6,1,al2 du code Général des impôts) est que les personnes mariées sont soumises à une imposition commune en matière d'impôt sur le revenu.

Par exception, la situation est différente lorsque les époux sont séparés de biens et ne vivent pas sous le même toît, ou bien lorsqu'ils ont été autorisés à résider séparément au cours d'une instance en divorce ou en séparation de corps, ou encore lorsque l'un des deux a abandonné le domicile conjugal et que chacun dispose de revenus distincts (article 6,4 du Code Général des impôts).

En cas de divorce, il est fréquent que l'un des époux quitte le domicile conjugal avant d'y être autorisé par le juge.

Dans cette hypothèse, la séparation de fait met un terme à l'imposition commune s'ils ont des revenus distincts, et même si une ordonnance de non conciliation autorisant la résidence séparée est rendue postérieurement, cela est sans incidence sur leurs modalités d'imposition.

Ainsi, et même si les époux souscrivent une déclaration de revenus commune alors qu'ils remplissaient les conditions pour être imposés séparément, ils peuvent (ou celui qui y a intérêt) réclamer des impositions distinctes.

Ce sont notamment les principes qui ont été rappelés par la Cour Administrative d'Appel de nantes (1ère Chambre, 4 février 2008, N° 06NT01083).

C'est la conclusion évidente à laquelle je suis arrivée avec l'un de nos Juges aux Affaires familiales de Marseille!

Je ne parle pas des magistrats et avocats, mais des gens de justice et des justiciables, soumis à cette infernale machine qui leur parle dans un langage innintelligible!

Résumons nous : je plaidais devant ce magistrat une requête en omission de statuer (un dossier dans lequel une des demandes n'avait pas été examinée par le juge, ce qui expliquait que l'on revienne plaider ce point, et seulement ce point devant lui).

Dans un premier temps, mon contradicteur (l'avocat de la partie adverse) m'a indiqué que sa cliente n'avait absolument rien compris (pourquoi on replaide? et pourquoi sur ce point alors qu'on en a déja discuté par écrit? etc...) malgré ses explications que je crois sincèrement avoir été claires et simples pour le connaître.

Dans un second temps, ayant plaidé les derniers, et avant même d'être sortis de la salle d'audience, nous voyons revenir un monsieur, qui avait attendu plus de 2 heures car il n'avait pas compris ce qu'on lui demandait de faire (son adversaire n'ayant pas retiré sa convocation, il lui fallait faire intervenir un huissier de justice pour la citer, c'est-à-dire lui délivrer un acte valant convocation en justice et contenant ses demandes).

Nous engageons une conversation avec le magistrat, auquel je dis alors que nous sommes souvent des extra terrestres pour les non juristes, qui ne comprennent rien à notre jargon..

Et c'est presque avec surprise que j'ai entendu ce magistrat, dotée d'une solide expérience et appréciée, m'indiquer qu'elle avait mis de nombreuses années à s'en apercevoir..et qu'elle ne l'avait réalisé que grâce à un parquetier (juge membre du parquet, c'est à-dire procureur) au cours d'une audience où la question était sensiblement la même et où elle avait tenté désespérément d'expliquer à un justiciable que pour que la procédure soit régulière (Késako pour un non initié?) il lui fallait citer (cf ci-dessus!) la partie adverse.

Le justiciable se demandait à quoi cela pouvait servir car si le juge ne pouvait pas juger si son adversaire n'était pas là, et si l'adversaire ne venait pas non plus la prochaine fois, ça ne servait à rien et en plus ça coutait de l'argent!!

Et le magistrat d'expliquer les règles de la procédure (citation, demandes, enrolement, procédure régulière, contradictoire, etc...), et le justiciable de ne pas comprendre et de s'en tenir à sa logique ci-dessus.... de bon sens!

Finalement, le substitut (procureur) a pris la parole et simplement indiqué que comme l'adversaire n'avait pas retiré sa lettre recommandée, on n'était pas sur qu'il avait eu connaissance de l'audience et des demandes, mais que si c'était un huissier qui le convoquait, le dossier pourrait être examiné, même s'il ne venait pas, et que c'est ça qui voulait dire procédure régulière.

Et le justiciable est parti rassuré en ayant enfin compris ce qu'on lui demandait et pourquoi.

Et il est vrai que parfois, nous utilisons par habiture un vocabulaire technique difficile à comprendre pour les clients.

Et c'est également vrai que les clients n'osent pas toujours nous interroger, de peur de paraître bêtes, ce qui est une grave erreur car nous sommes sans doute un peu comme les médecins, peu conscients des incompréhensions.

Alors à l'approche de la semaine des Avocats et du droit, prenons une bonne résolution : essayons pour quelques jours de faire simple!

Et à vous, clients de nos cabinets, je le dis : il n'y a pas de questions idiotes, alors osez, sans complexes, nous demander ce que signifient ces mots barbares dont nous vous abreuvons.

C'est ce qu'illustre un arrêt rendu le 2 avril par la Cour d'Appel de Paris (JurisData N° 2008-059972).

Dans cette affaire, il était établi :

- que l'époux avait quitté le domicile conjugal pour vivre avec une tierce personne avec laquelle il avait eu depuis 2 enfants, ce qui a été retenu comme constituant une violation grave et renouvelée des devoirs et obligations du mariage

- mais également que l'épouse était repartie vivre dans on pays d'origine avec l'enfant alors même que le père venait de lui faire signifier une citation à l'audience de conciliation aux termes de laquelle il demandait que la résidence de l'enfant commun soit fixée chez lui justement dans cette hypothèse de retour dans son pays d'origine.

Au visa de l'article 372-2 du code civil, la Cour retient que le comportement maternel constitue également une faute au sens de l'article 242 du code civil.

Cette décision illustre les pouvoirs dont dispose aujourd'hui le juge pour sanctionner les coups de force de l'un des parents.

Et après avoir tiré les conséquences du défaut de respect par la mère des droits du père, la Cour, plus classiquement, sanctionne également l'attitude de la mère au travers de la fixation de la résidence de l'enfant (chez le père) et des modalités d'exercice de son droit de visite et d'hébergement, cette fois-ci au visa des dispositions de l'article 373-2-11 3° en fixant donc la résidence de l'enfant chez celui des parents qui s'était montré le plus apte à respecter les liens de l'enfant avec l'autre parent.

Cette jurisprudence s'inscrit dans le droit fil de la position de la Cour de Cassation qui fait obligation aux juridictions, en cas de coup de force, de rechercher si ce comportement ne traduit pas un refus de respecter les droits de l'enfant à entretenir des relations régulières avec l'autre parent.

C'est ce que retient la Cour d'Appel d'Aix-en-Provence (6ème chambre, 27 février 2008, Juris data N° 2008-368008).

La Cour ne considère en effet pas que l'intempérance de l'époux, en tant que telle, serait constitutive d'une faute au sens de l'article 242 du code civil.

En l'espèce, il était établi que l'époux avait été hospitalisé pour sevrage alcoolique, ce qui établissait sa volonté de mettre fin à cette situation.

Ainsi, même si l'alcoolisme chronique peut être retenu seul comme une faute cause du divorce, toutefois il semblerait que certaines juridictions du fond fassent preuve de mansuétude lorsque le conjoint tente de se soigner, surtout dans les hypothèses où l'alcoolisme n'est accompagné d'aucune dérive (violence, gaspillage des ressources du ménage); fort logiquement, l'absence de toute démarche thérapeutique peut alors conduire à sanctionner l'alcoolisme.

Ainsi, il faut rester prudent lorsque l'on envisage de demander le divorce pour faute : non seulement chaque cas d'espèce est différent et peut contenir des éléments de nature à atténuer la notion de faute, voire à la vider de sa substance, mais encore il ne faut pas oublier que c'est le juge saisi du litige qui appréciera concrètement tous les éléments de la situation pour se prononcer, ce qui peut aboutir à des déconvenues.

Pour déterminer lequel des parents peut bénéficier des prestations familiales en cas de divorce, les juges doivent s'attacher à rechercher qui assume la charge effective et permanente de l'enfant.

Si les deux parents assument cette charge, il faut alors rechercher dans quel foyer vit l'enfant.

C'est ce qu'a jugé la Cour de Cassation dans un arrêt du 3 juillet 2008.

Voici une petite histoire qu'il me semble utile de raconter.

Dans une procédure de divorce, un "professionnel qualifié "(je mets très volontairement ce terme entre guillemets...) est désigné par le JAF en vue d'établir un projet de règlement d'une prestation compensatoire (oui, vous lisez bien...) et de dresser un projet de liquidation du régime matrimonial.

Il s'agit d'un Notaire, qui est donc désigné par sa chambre.

Je reçois tout d'abord une lettre me demandant divers documents propres à déterminer la composition de l'actif et du passif de la communauté au jour de l'assignation en divorce ...alors que depuis plusieurs années, c'est la date de l'Ordonnance de non conciliation qui est légalement celle à laquelle il faut se placer...

Bon, me dis-je, c'est une lettre type, l'étude n'a pas du la revoir depuis au moins 10 ans, ni réaliser qu'elle n'était pas adaptée puisque nous sommes dans le cadre d'une désignation par l'Ordonnance de non conciliation qui doit permettre l'élaboration du projet de liquidation qui doit être annexé à peine d'irrecevabilité à l'assignation en divorce...qui n'est donc pas encore délivrée!

Nous adressons de part et d'autre divers documents à l'étude notariale, et obtenons enfin la fixation d'un premier rendez-vous.

Nous sommes donc tous reçus (les parties et leurs conseils respectifs) par le Notaire.

Ce dernier commence en nous demandant si cela a donc évolué depuis la dernière fois (?) et si nous pouvons donc enfin envisager un accord...

Les clients se regardent puis nous regardent, interloqués.

Nous aussi.

Le Notaire n'a manifestement pas ouvert le dossier, qu'il feuillette devant nous en déblatérant pour occuper le temps nécessaire à un rapide aperçu de la situation (un peu trop rapide d'ailleurs!!)...et n'a apparemment pas réalisé non plus qu'il s'agit d'un premier rendez-vous...

Zen, restons zen...

Nous rappelons tout de même délicatement à ce "professionnel qualifié" qu'il s'agit donc d'un premier rendez-vous et évoquons enfin le contenu de sa mission.

On a déjà perdu 10 minutes.

Mais vraiment perdu.

Il nous demande la composition de la communauté, alors que je lui ai adressé une lettre de 2 ou 3 pages précise et détaillée...avec les pièces justificatives correspondantes (bon, peut-être que ma lettre était confuse et les photocopies illisibles, allez savoir..) et que mon confrère a fait de même.

Il y a schématiquement des biens, des comptes, et des récompenses à envisager.

Il décide alors de nous donner à nous, avocats, une leçon de droit sur la prestation compensatoire, estimant sans doute nécessaire de le faire devant nos clients auxquels il semble présumer que nous n'avons pas du expliquer grand chose ... sans doute parce qu'ils sont visiblement interloqués par son attitude et sa méconnaissance évidente du dossier!

Alors là, excusez moi pour l'expression, mais c'est le pompon!!

Pendant cinq bonnes minutes, il nous explique en long, en large et en travers que le principe de la prestation compensatoire, c'est qu'elle doit se payer .... sous forme de rente mensuelle!!!

Et que par exception, on peut prévoir un capital!!!

Il a parlé, parlé, et encore parlé et là, j'avoue modestement que j'ai fini par décrocher...

J'ai quand même fini par glisser au fil de la conversation que les tribunaux privilégiaient les versements en capital (euh..y'aurait pas une loi du 30 juin 2000 qui aurait posé le principe et les exceptions?...et elle n'aurait pas 8 ans cette loi..,) ... pour ne pas lui faire perdre la face ... et je me demande si je n'aurais pas du être plus abrupte en fin de compte!

Disons qu'il faisait sans doute trop chaud pour s'énerver..

Zen, nous sommes restés zen...

Nous avons un autre rendez-vous prévu dans quelques semaines.

Le "professionnel" qualifié nous a donc renvoyés dos à dos pour trouver un accord dans l'intervalle ... au revoir merci d'être venus .... mais ça, on sait déjà le faire sans notaire, vous savez, même si on est obligés de revenir chez vous pour signer la liquidation...si on arrive à un accord bien entendu!! mais pas grâce à vous, ça, c'est certain!!

Alors la prochaine fois, je serai beaucoup moins zen, car quand on ne sait pas faire les choses, on le dit et on n'accepte pas de mission qu'on ne puisse pas accomplir.

Et quand on veut donner des leçons de droit (paut-être parce qu'il fait partie des notaires qui n'ont pas apprécié la levée de boucliers concernant le divorce...mais là, j'extrapole), on s'assure d'abord de ne pas avoir une ou plusieurs réformes de retard... surtout quand on a en face de soi 2 avocats qui pratiquent quotidiennement le droit de la famille!!

Alors, c'est qui le professionnel qualifié...?

Une cour d'appel avait rejeté une demande d'expertise formée par des héritiers qui souhaitaient voir désigner un expert médical pour déterminer l'état de santé d'une défunte et les conditions dans lesquelles elle avait établi un testament olographe qui ne devait pas leur être favorable.

La cour d'appel estimait, au visa de l'article 146 du code de procédure civile, qu'une expertise ne pouvait être ordonnée sur un fait que si la partie qui l'allègue ne disposait pas d'éléments suffisants pour le prouver et qu'en aucun cas elle ne pouvait être ordonnée en vue de suppléer la carence d'une partie dans l'administration de la preuve.

La Cour de Cassation, par un arrêt du 10 juillet 2008, a cassé l'arrêt en mentionnant que les dispositions de l'article 146 du code de procédure sont sans application quand le juge est saisi sur le fondement de l'article 145 du même code ce qui était le cas.

L'article 145 dispose que s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement administrée peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

La condition restrictive de l'article 146 ne reçoit donc pas application.

Mais, cependant, il reste que celui qui demande une mesure d'instruction sur le fondement de l'article 145 devra quand même être en mesure de justifier d'un motif légitime.

(07-15369)

le premier qui dit que c'est encore à Marseille...

Voilà pourquoi on les craint...

A l'heure où la question des modes alternatifs de règlements des conflits se pose en France, le premier magistrat britannique pense la charia admissible dans ce cadre.

Là, j'ai quand même comme une petite résevre...

Allez, voici une fantaisie de pré-vacances judiciaire:

Si un café t'empêche de dormir

Si une bière t'envoie directement aux toilettes

Si tout te paraît trop cher

Si n'importe quelle bêtise te met en rogne

Si un léger excès fait monter l'aiguille de ta balance

Si tu arrives à l'âge des métaux (cheveux d'argent, dents en or, pacemaker en titane)

Si tu fais l'amour presque 3 fois par semaine (presque le lundi, presque le mercredi, presque le samedi),

Si la viande te fait mal à l'estomac, le poivre t'irrite et l'ail te fait roter

Si le sel fait monter ta tension

Si tu demandes au maître d'hôtel une table loin de la musique et des gens

Si attacher tes lacets te fait mal au dos

Si la télé t'endort

Si tu dois te servir de plusieurs paires de lunettes (de près, de loin, de soleil)

Si on te donne du Monsieur ou du Madame

Si tu as des douleurs d'origine inconnue

Si tu pleures pour rien

Si tu as ces symptomes, ATTENTION ! C'est sûr, tu souffres d'Hellépathie !

Et oui ! Hellépathie ta jeunesse !

Pour le divorce, en matière tarifaire, la commission Guinchard préconise aussi "la mise en place d'une véritable concurrence entre avocats" dans les procédures allégées de divorce ou à défaut "un tarif maximum fixé par l'Etat".

Tiens, je ne savais pas qu'il n'y avait pas de concurrence entre les avocats...

.Autrement dit elle propose de tarifer une profession soumise à la concurrence étant précisé que quand les ordres sont voulu diffuser des barèmes indicatifs, ils ont été sanctionnés !

Je sais bine que la fonction publique était surreprésentée dans cette commission, mais de là à écrire des choses comme cela.

Quel pataquès !

Au fait le barème maximum revu pour l'AJ, c'est au menu ?

Quand vous voulez supprimer partout les avocats qui coutent au budget

de l'aide juridictionnelle et qui empêchent de gouverner en silence,

il n'est pas inutile de rappeler qu'un divorce pour un enfant cela peut vouloir dire ça .

Cette écoute, ce sera vous qui la donnerez à l'avenir?

Les télévisions et les radios roumaines pourraient être contraintes prochainement de diffuser des journaux composés pour moitié d'informations positives, selon une loi adoptée à l'unanimité mercredi par les sénateurs.

Cela parce que la négativité permanente est pathogène.

C'est vrai que nos journaux télévisés sont souvent d'un triste accompli décrivant un monde laid.

Mais c'est peut-être simplement le monde réel.

Il va falloir que le futur président de France Télévision y pense...

d'accord la Hollande a gagné 4 à 1, mais faut pas être tristes, les hommes, il vous reste le vélo, quoique...

Au coeur de l'actualité, un projet de doter le "beau-parent" d'un statut à l'égard des enfants de son conjoint.

L'évolution de la société, où de plus en plus de couples se séparent et où de nouvelles familles se recomposent, rend certainement nécessaire la prise en compte de la réalité de la place du "beau-parent" dans la vie des enfants.

Faut-il pour autant, comme certains le suggèrent, opérer un partage d'autorité parentale, ou privilégier, comme semble le faire le gouvernement, un "mandat d'éducation ponctuelle"?

D'expérience vécue et quotidienne, je ne crois pas qu'une quelconque notion de partage de l'autorité parentale soit bonne, bien que ma situation personnelle soit quasi idéale.

L'enfant d'un couple divorcé est souvent confronté aux conflits générés par l'exercice conjoint de l'autorité parentale dont nous constatons tous quotidiennement qu'elle est source d'incessantes tensions, voire de procédures à répétition, et pour parfois bien peu de choses.

Quand les parents n'arrivent pas eux-mêmes à se mettre d'accord, imaginez ce qu'ajouterait l'opinion du "beau-parent", voire des deux beaux parents s'ils devaient être dotés d'un quelconque attribut de l'autorité parentale au titre du partage!

Et s'il est déjà difficile pour les enfants d'arriver à trouver leur place, imaginez s'ils doivent aussi intégrer dans cet embrouillamini la position du ou des beaux parents qui, forts de leur droit, seraient alors certainement enclins à se mêler de certaines choses qui, disons le simplement, ne les regardent pas !!

Le bon sens me semble commander de penser avant tout aux enfants.

Il est bon et utile qu'ils sachent que s'il y a 2 foyers où ils sont chez eux, ils n'ont et n'auront toujours que 2 parents, avec les droits et obligations respectifs que cela implique et qui me semblent déjà suffisamment touffus pour ne pas en rajouter.

Il n'y a aucune loi qui pourra les forcer à aimer les beaux parents, et rien ne les y oblige puisqu'après tout, ils ne les ont pas choisis, il est seulement utile et nécessaire qu'ils apprenent le respect à l'égard des personnes qu'ils côtoient, ce qui ne relève pas de la loi mais de l'éducation donnée par les parents, seuls en position de le leur inculquer.

Faut-il pour autant ignorer la réalité sociale? bien sûr que non!

Mais il me semble bien plus raisonnable d'autoriser alors les beaux parents (d'ailleurs, à partir de combien de temps est-on beau parent? quels critères retenir pour bénéficier de cette qualification?) à accomplir certains actes de la vie courante (encore faudrait-il arriver à définir lesquels!) en mettant l'accent sur le fait qu'il s'agit d'adultes, et qu'ils agissent en cette qualité et non comme semi ou quasi-parents.

La gestion du quotidien doit rester dans la sphère de chacun des foyers.

Les décisions relevant de l'autorité parentale doivent rester dans la sphère du couple, même séparé, parental.

Et même s'il arrive sans doute à beaucoup de beaux parents de se sentir frustrés, gardons à l'esprit que c'est aux adultes responsables de leurs actes d'en assumer les conséquences.

Pas aux enfants sur le dos desquels on met déjà bien beaucoup de choses.

Et si la solution c'était d'éduquer les parents à éduquer les enfants?...

Le débat est ouvert...

A lire, un intéressant article paru dans Le Point de cette semaine et intitulé "La famille décomposée".