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HOMOS, HÉTÉROS, MÊMES DROITS, MÊME LOI

Alors qu'il existe, aujourd'hui, sur le continent européen pas moins de six pays qui ont ouvert le mariage à tous les couples (Pays-Bas, Belgique, Espagne, Suède, Royaume Uni et le Portugal) et que dix Etats admettent l'adoption par deux personnes de même sexe (que ce soit une adoption par les deux membres du couple d'un enfant qui n'était pas dans le couple ou l'adoption de l'enfant du conjoint), la France accuse un retard certain.

Ce retard est d'autant plus paradoxal, que notre pays est symboliquement la patrie des droits de l'Homme et de l'Egalité de tous les citoyen-ne-s devant la loi.

Cette incohérence est d'autant plus marquée que le Tribunal administratif de Besançon, par une décision rendue le 10 novembre 2008, dans une affaire où la France a été condamnée par la Cour Européenne des Droits de l'Homme en janvier 2008 pour un premier refus d'agrément opposé à une femme en raison de son homosexualité, a jugé que cette femme devait se voir délivrer sous quinze jours un agrément. Et ce bien qu'elle vive avec une autre femme depuis vingt ans.

Nous sommes tous d'accord, et nous avons tous pris l'engagement public, à de nombreuses reprises, d'accorder les mêmes droits et les mêmes devoirs aux personnes indépendamment de leur sexualité, que ce soit en matière de mariage civil ou en matière d'adoption.

La lutte contre les discriminations passe obligatoirement, dans un Etat de droit réellement démocratique, par une modification législative des dispositions concernant le mariage et l'adoption. Afin de rendre le principe d'égalité enfin effectif. Cette modification législative doit devenir notre cause commune. Et être votée au plus vite.

C'est pourquoi la Fondation COPERNIC vous invite à assister à la réunion publique qui se tiendra le 23 février 2010 à 19h30, Salle Jean Dame, 17, rue Léopold Bellan, 75002 en présence de Jacques Boutault, maire du 2eme arrondissement de Paris qui vous accueillera et avec :

Noël Mamère (député – Europe Ecologie)

Caroline Mécary (Co Présidente de la Fondation Copernic)

Martine Billard (députée – Parti de Gauche)

Patrice Bessac (porte-parole national du Parti Communiste Français)

Patrick Bloche (député – Parti Socialiste)

Martine Gross (Présidente d'honneur de l'Association des parents et futurs parents gays et lesbiens)

Jean-Luc Romero (Président fondateur d'Elus contre le Sida)

Pierre Serne (International Lesbian, Gay, Bisexual, Trans and Intersex Association - Europe)

Coralie Wawrzyniak (Comité Executif – Nouveau Parti Anticapitaliste)

Les débats seront animés par Bénédicte Mathieu, mot de conclusion de Willy Pelletier, coordinateur général de la Fondation Copernic.

Tout d'abord, je tiens à remercier les organisateurs de m'avoir invité à intervenir dans cette série de trois conférences relatives à l'enfant et les nouvelles familles.

Avant de traiter la question du champ des possibles, je souhaite faire trois observations préliminaires.

Première observation : je remercie mon confrère Elisabeth Deflers quant à la présentation qu'elle fait de mon travail, mais je souhaite faire une petite rectification sur la question du militantisme.

Je souhaiterais rappeler que, comme chacun d'entre nous ou plus précisément pour chacun d'entre nous qui sommes ici en qualité d'avocat, nous sommes d'abord saisis par des hommes et des femmes, qui viennent nous demander de trouver une solution à une difficulté à laquelle ils sont confrontés et il nous appartient en tant que professionnel du droit de le faire avec compétence et diligence.

Mon travail ne mérite pas le terme de militant car il ne viendrait à l'idée de personne de dire par exemple d'un Eric Dupont-Moretti ou d'un Jean-Yves Leborgne, avocats pénalistes bien connus, qu'ils sont militants et pourtant ils obtiennent de bons résultats dans leur domaine d'activité qui est le droit pénal : ils ne font pas autre chose que ce que je fais à savoir, utiliser leur connaissance du droit, leur savoir faire qui est le fruit de leur intelligence pour obtenir la relaxe ou l'acquittement de leur client.

Je ne fais pas autre chose, j'utilise ma connaissance du droit, mon savoir-faire, pour essayer de trouver une solution pour ces femmes et ces hommes qui me sollicitent, car ils sont confrontés à une problématique particulière qui n'est pas prévue par le droit à savoir, l'homoparentalité.

Que ces questions les dépassent est une certitude, mais comme l'affaire d'Outreau à dépasser les intéressés, elle n'a pas fait pour autant de leurs avocats des militants.

Ma deuxième observation concerne les questions des revendications LGBT et leur inclusion dans la question des droits de l'Homme.

Parlons concrètement de la revendication de cette catégorie de citoyens, qui ont la particularité d'avoir une sexualité minoritaire : les homosexuel/les ; ces personnes ne revendiquent pas un statut particulier au regard de leur situation, mais bien l'inclusion dans la loi républicaine et universelle applicable à tous.

La demande n'est pas autre chose qu'une application du principe d'égalité devant la loi, c'est-à-dire, à situations de faits similaires, traitements juridiques similaires pour leurs enfants. Il s'agit d'une problématique qui relève des droits de l'Homme.

Il me semble important de rappeler cela car on évoque à tort (et à dessein parfois) un communautarisme, qui n'existe pas sur la question des enfants et on oublie que cela fait partie du corpus des droits de l'Homme.

Troisième observation : je constate, et cela est un fait : on ne peut interdire à quiconque d'avoir des enfants, que l'on soit hétérosexuel/les infertiles, homosexuel/les qui ne peuvent, par le biais d'un simple coït procréer, adulte célibataire : tous s'ils souhaitent avoir un ou des enfants, trouveront le moyen d'avoir cet enfant et croyez moi, vous seriez abasourdis si je vous racontais les histoires de ces femmes, de ces hommes de ces couples qui viennent me demander conseil sur le plan juridique... mais cela relève du secret professionnel, que mes clients soient rassurés.

Vouloir des enfants, avoir des enfants n'est pas une question de droit. C'est un fait.

I – Le constat

A partir de ce fait, il est vraisemblablement que la position des uns et des autres diverge, car ce qui aujourd'hui et depuis plusieurs années, pose une difficulté, n'est pas tant le fait que deux femmes ou deux hommes puissent élever ensemble un enfant, mais le fait que cette situation puisse être reconnue par le droit. J'écrivais déjà cela dans un ouvrage qui a été publié chez Odile JACOB en 2001, « Le couple homosexuel et le droit. »

La situation, sur le plan juridique, n'a pas changé, mais sur le plan sociologique, je pense qu'il y a une évolution par l'acceptation de cette situation nouvelle d'homoparentalité, qui est de plus en plus large.

Je disais qu'aujourd'hui personne ne peut empêcher quiconque d'avoir des enfants, cela est une réalité factuelle.

Nous pouvons avoir des enfants au travers d'une relation sexuelle « traditionnelle »

Nous pouvons avoir des enfants par le biais de l'adoption, qui est un instrument juridique millénaire qui permet à des adultes de se voir reconnaître la qualité de parents sur des enfants, alors qu'ils ne les ont pas mis au monde (pour plus d'informations vous pourrez vous reporter au Que sais je ? que j'ai écris sur l'adoption et préfacé par Boris Cyrulnik).

Nous pouvons aussi avoir des enfants par le biais de la procréation médicalement assistée, que ce soit par le biais d'une insémination artificielle avec donneur (don de spermatozoîde ou don d'ovocyte, voire don d'embryon) ou que cela soit par une gestation pour autrui lorsqu'elle est autorisée dans un certain nombre de pays.

Dans toutes ces situations, l'enfant est là.

Les questions juridiques qui se posent alors, vont être d'un ordre différent selon la configuration familiale.

Lorsque l'enfant est issu d'une relation sexuelle, c'est par définition une relation hétérosexuelle et en principe à 99% cet enfant a, sur le plan juridique, deux parents et même si ces parents se séparent, l'enfant conserve ses deux parents, sauf accident de la vie ( et encore un père mort ou une mère morte demeurent des figures pour l'enfant).

Lorsque l'enfant a été adopté, il peut avoir été adopté par un couple de personnes mariées ( il a donc deux parents), mais il peut aussi avoir été adopté par une personne célibataire, dans ce dernier cas, il n'a juridiquement qu'un seul parent.

J'ouvre ici une parenthèse. Le Tribunal administratif de Besançon, dans une décision du 10 novembre 2009, vient de censurer un refus d'agrément qui avait été opposé à Emmanuelle B. que je défends, pour la seconde fois par le Président du Conseil Général du Jura et alors même que la France avait été condamnée par la Cour Européenne des Droits de l'Homme le 22 janvier 2008, à la suite d'un premier refus d'agrément .

Ce jugement est tout à fait intéressant dans la mesure où, outre le fait qu'il rend justice à Emmanuelle B. qui se voit donc reconnaître la possibilité d'avoir un agrément – ce qui est important pour elle, c'est même cela seul qui compte - il rappelle que la loi française interdit de refuser un agrément en raison de l'orientation sexuelle du candidat à l'adoption.

Mais au-delà, ce jugement est intéressant parce qu'il pose la question de l'adoption par des couples de concubins ou des couples de pacsés.

En effet, la loi française comme vous le savez, permet l'adoption par un couple de personnes mariées ou par une personne célibataire, mais elle est lacunaire puisque les concubins ou les pacsés ne se voient pas ouvert la possibilité d'adopter.

Il y a donc pour l'enfant qui a été adopté par une personne célibataire, une situation d'insécurité juridique qui n'est pas négligeable, puisque si le parent adoptif vient à décéder, la compagne ou le compagnon du parent adoptif n'a aucun devoir vis-à-vis de cet enfant, d'où la nécessité d'avoir à intervenir, ne serait-ce que pour garantir la sécurité juridique de cet enfant adopté dont on sait que l'histoire n'est pas si évidente.

Bien sûr il existe la tutelle testamentaire, mais combien de parents adoptifs ont pensé à la mettre en place ? et par ailleurs elle ne règle pas la question du quotidien.

Enfin lorsque l'enfant est né grâce à la procréation médicalement assistée, au sein d'un couple de femmes ou d'hommes, l'enfant n'a, sur le plan juridique, qu'un seul parent (sa mère ou son père) et nous sommes donc dans la même situation d'insécurité juridique pour l'enfant que dans le cas où il a été adopté par une seule personne.

Sur le plan pratique et technique, notre droit positif contient deux instruments juridiques que l'on peut envisager d'utiliser pour pallier cette insécurité juridique de l'enfant.

Le premier instrument juridique est l'adoption simple qui, comme vous le savez, à la différence de l'adoption plénière, n'efface pas le lien de filiation d'origine, mais permet la juxtaposition du lien de filiation adoptif avec le lien de filiation d'origine.

Cet instrument juridique est tout à fait intéressant dans la mesure où il permet dans la configuration homoparentale de donner une place au second parent, c'est-à-dire à la personne, qui a tout autant souhaité la venue au monde de l'enfant, mais qui n'a pas de lien de parenté avec lui.

Cette technique juridique aujourd'hui connaît un coup d'arrêt puisque la Cour de Cassation, dans une série d'arrêts rendus à partir de février 2007, considère très clairement que l'adoption simple ne saurait être prononcée au bénéfice de la compagne d'une femme qui a eu un enfant par le biais d'une insémination car l'article 365 du code civil, impose au parent d'origine d'avoir à renoncer à son autorité parentale au bénéfice du parent adoptif.

Le paradoxe de la position de la Cour de Cassation est que la prescription de l'article 365 du Code civil (consentir à l'adoption ce qui entraîne le transfert de l'autorité parentale, sauf si on est marié) est une obligation qui conditionne la recevabilité de la requête en adoption simple.

En effet, aucune requête en adoption simple n'est recevable si ne figure pas le consentement du parent d'origine à l'adoption, qui entraîne ipso facto la renonciation à l'autorité parentale.

On mesure donc le paradoxe dans lequel sont placés les couples de femmes, voir les couples d'hommes, à qui l'on explique qu'ils ont la possibilité de déposer une requête en adoption simple et que, pour ce faire, ils doivent impérativement consentir à l'adoption et donc renoncer à l'autorité parentale, pour ensuite se voir refuser cette même adoption simple au motif qu'il ont renoncé à l'autorité parentale.

J'ai saisi la Cour Européenne des Droits de l'Homme de cette question dans une affaire DUBOIS & GAS, le gouvernement français a fait parvenir ses observations en avril 2009 et une réplique a été déposée en novembre 2009, accompagnée d'une demande d'audience. Cette problématique sera donc tranchée dans un proche avenir par la Cour Européenne.

Le second instrument juridique, que l'on peut envisager pour tenter de donner une sécurité juridique à cet enfant, qui n'a juridiquement qu'un parent, est le recours à la délégation partage de l'autorité parentale.

Pour faire simple, je rappellerai que cette technique juridique a été facilitée par la loi du 4 mars 2002.

Après quatre ans de tergiversations des juridictions du fond, la Cour de Cassation dans un arrêt du 24 février 2006, a estimé que le recours aux règles de la délégation partage de l'autorité parentale était parfaitement envisageable à l'initiative d'une femme, seule titulaire de l'autorité parentale au bénéfice de sa compagne avec laquelle elle vit en union stable et si cela correspond à l'intérêt de l'enfant.

Aujourd'hui, les juridictions qui sont saisies de demandes de délégation partage de l'autorité parentale, accordent largement celle-ci, y compris en ayant pour seule justification la seule configuration homoparentale de la famille qui le sollicite et en n'hésitant plus à parler de second parent pour l'adulte qui n'a pas de lien biologique

Dans l'exposé que je viens de faire on mesure combien le droit français est incomplet et qu'il convient maintenant d'envisager des solutions juridiques.

II – Les solutions juridiques possibles

Françoise HERITIER qui, pendant un temps certain, a considéré qu'il n'était pas pensable d'envisager l'homoparentalité, aujourd'hui reconnaît qu'à partir du moment où cette configuration existe, elle peut être intégrée dans le droit positif sans que pour autant le monde ne s'écroule.

A cet égard, les solutions sur le plan technique sont relativement simples, ce qui est plus compliqué, c'est d'amener le législateur à les adopter et cela dépend de la délibération du corps social sur cette question, délibération à laquelle ce colloque participe comme tous les débats publics.

J'ai parfaitement conscience de ce que notre manière d'appréhender telle ou telle situation résulte, ou plus exactement est tout à fait orientée en fonction de notre propre background culturel et je suis toujours frappée de voir que, même cet arrière-plan culturel, cet inconscient collectif, pourrait être appréhendé de manière ouverte ou d'une manière fermée selon la place où l'on se situe.

La solution la plus simple est d'ouvrir le mariage civil à tous les couples ce qui ipso facto ouvre l'adoption.

Sur ce point je renvoi à l'entrée en vigueur le traité de Lisbonne qui se fera le 1er décembre 2009 donc la charte des droits fondamentaux, qui prévoit notamment en son article 9 que « Le droit de se marier et le droit de fonder une famille sont garantis selon les lois nationales qui en régissent l'exercice. »

Mariage et famille sont désormais dissociés, toute référence à l'homme et à la femme dans le mariage a disparu. Or, ce choix a été nécessairement fait à dessein comme a eu l'occasion de le rappeler la CEDH dans un arrêt Karner (2003).

Ensuite on pourrait y ajouter l'ouverture de l'adoption aux couples de concubins et de personnes pacsées.

Enfin, concernant l'adoption de l'enfant par le second parent, il conviendrait simplement de modifier l'article 365 du Code civil en alignant le régime des concubins et des pacsés sur le régime des conjoints qui, eux, en cas d'adoption simple de l'enfant du conjoint qui n'a pas à renoncer à l'autorité parentale.

Bien sûr, sur le plan de la technique juridique le texte est aisé à rédiger, mais il faut y ajouter une volonté politique qui semble faire défaut .

Cela étant, je pense qu'elle devrait petit à petit se faire jour. Un très récent sondage estime à plus de 57% les français qui pensent que l'adoption devrait être possible pour des couples de femmes ou pour des couples d'hommes.

En cela ces 57 % rejoignent la position de parlement étranger car si l'on regarde sur le continent européen, on constate qu'aujourd'hui pas moins de 10 pays admettent l'adoption par des couples de femmes ou d'hommes ou l'adoption de l'enfant du partenaire.

L'entrée en vigueur du traité de Lisbonne et avec lui de la charte des droits fondamentaux est aussi un autre vecteur des changements car le droit de la famille, comme d'ailleurs tous les champs du Droit, est marqué par une évolution permanente.

Hervé Morin, leader du nouveau centre, a réuni, mardi 8 décembre 2009 des »experts » , dont je faisais partie afin d'être plus amplement éclairé sur les questions relatives à l'homoparentalité et plus précisément sur la protection des enfants dont l'intérêt est en jeu et la nécessité de lutter contre les discriminations liées à l'orientation sexuelle.

Voilà au moins une bonne nouvelle à droite au regard de ce que nous concocte le gouvernement dans tous les autres domaines.

Il était une fois

C'est l'histoire d'Emmanuelle B. institutrice, vivant depuis 1990 avec Laurence R., psychologue.

Une première demande d'agrément

En 1998, Emmanuelle B. a déposé une demande d'agrément pour adopter un enfant, sans masquer sa vie avec Laurence R.

Le Conseil général a refusé cet agrément en invoquant l'homosexualité de la requérante.

Après avoir épuisé les voies de recours internes (recours en annulation devant le tribunal administratif, puis la Cour administrative d'appel puis le Conseil d‘Etat) Emmanuelle B. a saisi la Cour européenne des droits de l'Homme, en décembre 2002.

Un arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme rendu en janvier 2008

Six ans plus tard, le 22 janvier 2008, la Cour européenne des droits de l'homme a condamné la France pour ce refus d'agrément en considérant qu'il était discriminatoire, car fondé sur la seule homosexualité d'Emmanuelle B.

Une seconde demande d'agrément déposée en avril 2008

Le 28 avril 2008, à la suite de cet arrêt, Emmanuelle B., souhaitant toujours adopter, a déposé une nouvelle demande d'agrément auprès du Conseil général du Jura.

Elle a été accompagnée dans sa démarche par sa compagne Laurence R. même si juridiquement Laurence R. ne peut être candidate à la demande agrément car l'adoption en France n'est ouverte qu'aux personnes mariées ou célibataires.

Dans le cadre de la demande d'agrément, les deux femmes se sont soumises aux investigations obligatoires de l'assistante sociale et de la psychologue.

Ces investigations se sont très bien passées aussi bien avec Emmanuelle B. qu'avec sa compagne Laurence R. tout à fait impliquée dans la démarche, comme en témoignent la lecture du rapport de l'assistante sociale et du rapport de la psychologique, qui concluent tous les deux à un avis favorable à la délivrance de l'agrément.

Le Coup de tonnerre du président du Conseil général qui a refusé le 26 janvier 2009 l'agrément en avançant deux motifs totalement fallacieux destinés à masquer le motif inavouable juridiquement : l'homosexualité

Cette décision politique qui faisait fi des investigations des travailleurs sociaux et qui bafouait un arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme, a fait l'objet de deux recours, l'un devant le tribunal administratif de Besançon, l'autre devant la HALDE.

La délibération de la HALDE du 5 octobre 2009

La HALDE a considéré :

« Force est de constater que les motifs retenus par le Président du Conseil général concernant le « positionnement respectif à l'égard de l'enfant » qu'auraient Mesdames B. et R., de même que les « divergences au niveau de l'âge de l'enfant » ne sauraient constituer une « raison particulièrement grave et convaincante » pour justifier un tel refus.

De même que, aussi légitime soit la préoccupation des services sociaux concernant la situation de fait de la réclamante, par l'étude de l'implication de sa compagne dans sa démarche, le fait même que l'orientation sexuelle de la réclamante ait été prise en compte, sans que cela soit justifié, a une incidence sur la légalité de ladite décision. En effet, ainsi que l'a affirmé la CEDH dans l'arrêt du 22 janvier 2008 précité, « le caractère illégitime de l'un des motifs a pour effet de contaminer l'ensemble de la décision. »

Il ressort de ce qui précède qu'une forte présomption de discrimination à raison de l'orientation sexuelle pèse sur la décision du Conseil général, lequel n'est pas parvenu, au cours de l'instruction, à apporter des éléments suffisamment convaincants pour établir que sa décision de refus d'agrément ne se fondait pas, en réalité, sur l'orientation sexuelle de la réclamante.

(...)

Il résulte de ce qui précède que la décision du Président du Conseil général du Jura a été prise en violation des articles 8 et 14 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme et présente un caractère discriminatoire ».

Le jugement du tribunal administratif de Besançon du 10 novembre 2009

Le tribunal après avoir examiné tous les éléments du dossier et notamment le rapport d'enquête sociale et le rapport de la psychologue a jugé que l'agrément devait être annulé.

Qui plus est, fait rare, il a ordonné la délivrance de l'agrément par le département à Emmanuelle B. dans un délai de 15 jours à compter de la notification du jugement, le tout sous astreinte de 100 euros par jour de retard.

Le 21 novembre 2009, Emmanuel B. a reçu un agrément pour adopter un enfant

Et maintenant ?

Bien que le jugement du tribunal administratif ait le mérite de rendre justice à Emmanuelle B. et de rappeler que la loi française interdit de refuser un agrément à une personne célibataire en raison de son homosexualité, il met aussi en relief une lacune du droit français à savoir que les couples de concubins et de pacsés ne sont pas autorisés à adopter ensemble.

Cette lacune est un non sens sociologique car aujourd'hui plus d'un couple sur deux est un couple de concubins ou de pacsés et il n'existe plus aucune référence à une filiation légitime, laquelle renvoyait au mariage, car cette notion de filiation légitime a été abrogée par l'ordonnance du 4 juillet 2005, portant réforme de la filiation (JO 6 juillet 2005, p 11159).

La loi de demain

Aujourd'hui l'article 343 du code civil est rédigé ainsi :

« L'adoption peut être demandée par deux époux non séparés de corps, mariés depuis plus de deux ans ou âgés l'un et l'autre de plus de vingt-huit ans. »

Demain, l'article 343 du code civil devrait être rédigée de la manière suivante :

« L'adoption peut être demandée :

- par deux époux non séparés de corps, mariés depuis plus de deux ans,

- un couple de concubins depuis plus de deux ans,

- un couple de pacsés depuis plus de deux ans,

ou âgés l'un et l'autre de plus de vingt-huit ans ».

Voilà ce que devrait être la Loi de demain pour en finir avec la discrimination qui existe entre les couples mariés et les couples non mariés.

Mon dernier ouvrage vient de sortir, il est intitulé PACS 2010, il est édité par les éditions Delmas. C'est un ouvrage tres pratique, accessible y compris à ceux qui n'ont jamais fait de droit et il permet de répondre aux différentes questions que chacun peut se poser sur la formation du pacs, ses effets ou sa dissolution

C'est l'histoire de deux femmes qui se sont rencontrées il y a quelques années et qui ont vécu ensemble durant plusieurs années, avant de se séparer pour vivre, chacune d'elle, avec une nouvelle compagne.

Le couple souhaitant des enfants, l'une d'elles a donné naissance en septembre 2006 à une petite fille,

Le couple s'étant séparé, il a organisé une résidence alternée et décidé de déposer une requête aux fins de délégation partage de l'autorité parentale au bénéfice de celle qui n'est pas la mère de la petite fille, afin que l'enfant soit complètement protégée.

Dans un premier temps, le Juge aux affaires familiales a débouté les requérantes de leur demande.

Elles ont interjeté appel. La Cour d'appel de Rennes, dans un arrêt du 30 octobre 2009, a accueilli favorablement cette demande, étant précisé que le Ministère Public avait lui aussi donné un avis favorable.

Elles ont expliqué qu'après avoir vécu durant plusieurs années sans heurt, elles se sont séparées là aussi sans heurt et que, dans l'intérêt de leur fille, elles ont organisé une résidence alternée, de sorte que l'enfant réside aussi souvent chez l'une que chez l'autre.

Elles sont également attachées à l'enfant et elles ont diligenté la procédure de délégation partage de l'autorité parentale afin que, celle qui n'est pas la mère, puisse sans risque répondre aux besoins du quotidien de l'enfant pendant les longues périodes où elle en a la garde.

La Cour a jugé :

« Considérant qu'aux termes des articles 377 et suivants du Code civil la mère d'un enfant peut saisir le Juge aux affaires familiales en vue de voir déléguer tout ou partie de l'exercice de son autorité parentale à un tiers, membre de la famille, établissement agréé, service départemental de l'Aide Social à l'Enfance ou proche digne de confiance comme c'est le cas en l'espèce ;

Considération qu'il n'est pas contesté depuis sa naissance, l'enfant a été prise en charge aussi bien par sa mère que par la compagne de celle-ci ;

Que la séparation des deux jeunes femmes n'a pas affecté l'attachement sincère de la compagne de la mère pour l'enfant et que l'une et l'autre se sont organisées pour la petite fille ne souffre pas de cette séparation ;

Considérant que l'enquête sociale ordonnée par le Juge aux affaires familiales a ainsi révélé que la séparation du couple n'a pas nuit à la disponibilité parentale à la fois identique et complémentaire au niveau éducatif et affectif des deux jeunes femmes auprès de l'enfant ;

Que les conclusions de cette enquête sont corroborées par les nombreuses attestations versées au dossier qui témoignent de l'attachement réciproque de la mère et de sa compagne ;

Considérant ainsi que la délégation partielle de l'autorité parentale sollicitée apparaît conforme à l'intérêt supérieur de l'enfant, cette délégation se justifiant d'autant plus du fait de la séparation de la mère de sa compagne. »

Voilà une décision intéressante qui montre que lorsque l'on n'a pas une lecture morale des articles 377 et 377-1 du code civil, ils permetttent de régler la question du partage de l'autorité au sein d'un couple dont l'un des membres n'est pas le parent de l'enfant. Une telle solution devrait pouvoir être transposée au sein d'un couple hétérosexuel.

Il était une fois

Elle s'appelle Isabelle, elle a fait la connaissance, il y a 20 ans, de Charlotte. Très vite, elles font vie commune.

Au fur et à mesure de leur vie commune et du renforcement de leur lien, le désir d'enfant s'est imposé à elles. Avoir longuement réfléchi elles ont décidé ensemble de concrétiser ce désir. Elles ont suivi le processus belge d'insémination artificielle avec donneur nécessitant des entretiens avec médecins et professionnels de la santé mentale. Il a été donné une suite favorable à leur demande.

C'est ainsi que Charlotte a donné naissance à Yuna.

L'enfant n'a pas de filiation établie à l'égard du géniteur, qui est un donneur anonyme conformément à la loi Belge.

La réalité familiale de Yuna est, depuis sa naissance, celle de deux parents de même sexe qui l'ont souhaitée et qui l'élèvent ensemble mais cette enfant à une particularité elle n'a qu'un parent, Charlotte, qui la protège juridiquement.

Comment protéger juridiquement son enfant ?

On a bien compris que dans cette configuration familiale Yuna n'a qu'un parent sa mère. C'est en raison de cette protection « unijambiste » pourrait t-on dire qu'Isabelle et Charlotte ont déposé une requête aux fins d'adoption simple de Yuna par Isabelle.

L'adoption simple permet d'établir un lien de filiation qui s'ajoute au lien de filiation d‘origine. L'établissement d'un lien de filiation permet la transmission du nom, du patrimoine et l'exercice de l'autorité parentale durant la minorité de l'enfant. Cela protège donc l'enfant qui dans ce couple n'a aujourd'hui qu'un seul parent qui le protège.

En 2006, la requête a été rejetée par le Tribunal de grande instance.

Isabelle et Charlotte ont interjeté et la Cour d'appel, qui a confirmé le rejet de la requête fin 2006.

Isabelle et Charlotte ont formé un pourvoi en cassation à l'encontre de l'arrêt de la Cour d'appel de Versailles.

Mais le 20 février 2007, la Cour de cassation a rendu deux arrêts de principe qui ferment définitivement la voie de l'adoption simple au sein d'un couple de concubins homosexuels car le texte actuellement applicable (article 365 du code civil) prive le parent biologique de son autorité parentale, à moins qu'il ne soit marié avec l'adoptant, ce qui pour le moment en France n'est pas possible lorsque l'on est un couple de femmes ou d'hommes.

Elles ont saisi la Cour Européenne qui instruit actuellement l'affaire, mais il n'est pas interdit de modifier la Loi avant la décision de la CEDH.

Critique de la position des juges français

Saisi d'une demande d'adoption simple, le juge français doit d'abord s'assurer que les conditions légales de l'adoption simple sont réunies (différence d'âge, consentement à l'adoption, etc.) avant d'examiner la conformité de la requête à l'intérêt de l'enfant.

Les juridictions ont donc une marge d'appréciation, qui se situe dans la sphère de l'intérêt de l'enfant.

Dans notre histoire, le TGI puis la Cour d'appel ont estimé (tout comme d'ailleurs la cour de cassation) que l'adoption ne pouvait être acceptée parce que le parent d‘origine (ici la mère) cesse d'être titulaire de l'autorité parentale au bénéfice de l'adoptant.

Cela est exact, mais ce que les juge passent sous silcen c'est que ce transfert de l'autorité parentale du parent d'origine vers le parent adoptif est une obligation impérative d'ordre public (on ne peut pas y déroger), obligation qui est posée par l'article 365 du Code civil, qui dispose actuellement :

« L'adoptant est seul investi à l'égard de l'adopté de tous les droits d'autorité parentale, inclus celui de consentir au mariage de l'adopté, à moins qu'il ne soit le conjoint du père ou de la mère de l'adopté ; dans ce cas, l'adoptant a l'autorité parentale concurremment avec son conjoint, lequel en conserve seul l'exercice, sous réserve d'une déclaration conjointe avec l'adoptant devant le greffier en chef du tribunal de grande instance aux fins d'un exercice en commun de cette autorité ».

L'article 365 du Code civil oblige donc le parent d'origine à consentir à l'adoption : cela va même plus loin puisque, c'est une condition de recevabilité d'une requête en adoption.

La non production du consentement à l'adoption, qui entraîne le transfert de l'autorité parentale, est une cause d'irrecevabilité de la requête en adoption simple.

Ce consentement à l'adoption a pour effet, lorsque les parents ne sont pas mariés - et les homosexuel/les ne peuvent se marier en France aujourd'hui - d'imposer le transfert de l'autorité parentale du parent d'origine vers le parent adoptif.

On mesure l'étendue de l'injonction paradoxale ainsi posée par les juges : la règle impérative de l'article 365 du Code civil impose au parent d'origine le transfert de l'autorité parentale à l'adoptant lorsqu'il n'est pas marié et les juges rejettent la demande l'adoption parce que le parent d'origine a accepté le transfert de l'autorité parentale à l'adoptant…

En d'autres termes, que le citoyen se soumette à la loi et cette soumission lui sera opposée, pour lui refuser le bénéfice du droit, conditionnée par cette soumission…

Dans ces conditions, il convient de modifier les dispositions de l'article 365 du code civil qui devrait être rédigé :

Article 365 : « L'adoptant est seul investi à l'égard de l'adopté de tous les droits d'autorité parentale, inclus celui de consentir au mariage de l'adopté, à moins qu'il ne soit le conjoint ou le partenaire pacsé, ou le concubin du père ou de la mère de l'adopté ; dans ce cas, l'adoptant a l'autorité parentale concurremment avec son conjoint ou son partenaire pacsé ou son concubin, lequel en conserve seul l'exercice, sous réserve d'une déclaration conjointe avec l'adoptant devant le greffier en chef du tribunal de grande instance aux fins d'un exercice en commun de cette autorité.

Les droits d'autorité parentale sont exercés par le ou les adoptants dans les conditions prévues par le chapitre Ier du titre IX du présent livre.

Les règles de l'administration légale et de la tutelle des mineurs s'appliquent à l'adopté ».

Voilà ce que pourrait être la Loi de demain.

Il était une fois

Appelons les Danièle et Jacqueline, toutes deux fonctionnaires. En 1970, elles se rencontrent sur leur lieu de travail. C'est le coup de foudre : elles décident malgré l'époque de vivre ensemble et ensemble elles élèvent les deux enfants que Jacqueline a portés et qu'elles ont souhaités ensemble.

Les années passent, elles cheminent ensemble, achète une maison, voyagent et dès que cela leur est possible, officialisent leur concubinage, au bout de trente ans, en concluant, quelques semaines après la loi du 15 novembre 1999, un pacte civil de solidarité.

Alors que les deux femmes coulent des jours heureux en bénéficiant de leurs retraites, l'idylle est brutalement interrompue par le décès de Jacqueline quatre ans plus tard.

Danièle fait deux choses : en premier lieu elle demande à adopter, dans le cadre d'une adoption simple, les deux enfants de sa compagne ; demande qui sera accordée en 2004 par le tribunal de grande instance; en second lieu, Danièle sollicite le bénéfice de la pension de reversion de sa compagne, qui est fonctionnaire

La réponse intraitable de l'administration : la demande est rejetée

Danièle revient à la charge et demande à nouveau le bénéfice de cette pension dont elle aurait bénéficié si elle avait été mariée avec Jacqueline…...

Le service des pensions, a rejeté, à nouveau, en avril 2009, la demande en indiquant que seul le conjoint survivant pouvait bénéficier de cette pension.

La loi ne peut être fondée sur des présupposés discriminatoires

L'examen de tous les textes applicables à la situation exposée (et pas uniquement le code des pensions civile et militaire) permet de dégager ce que devrait être la Loi de demain.

Le texte applicable aux pensions civile et militaire retraite prévoit aujourd'hui que le bénéfice de la pension de reversion est réservé au conjoint survivant (article L 2 du code des pensions civiles et militaires).

S'il présente une apparente légalité, ce texte ne devrait pas recevoir application, car il viole manifestement des dispositions issues de l'union Européenne et du Conseil de l'Europe.

D'une part, la directive 2000 /78 du Conseil de l'Union Européenne, en date du 27 novembre 2000, crée un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail qui prévoit notamment que « d'établir un cadre général pour lutter contre la discrimination fondée sur la religion ou les convictions, lehandicap, l'âge ou l'orientation sexuelle, en ce qui concerne l'emploi et le travail, en vue de mettre en oeuvre, dans les États membres, le principe de l'égalité de traitement »(article 1er ) et qui s'applique notamment aux conditions d'emploi et de travail, y compris les conditions de licenciement et de rémunération. Elle a été transposée en droit interne.

D'autre part, les dispositions des articles 8 et 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme garantissent le droit de chacun à avoir une vie privée et familiale sans traitement discriminatoire . Ajoutons que l'article 1er du protocole 1 à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales stipule que :

« Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d'utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international ».

L'arrêt Maruko du 1er avril 2008

La Cour des Communautés Européennes s'est prononcée sur la légalité d'un refus de verser une pension de reversion au partenaire survivant allemand (CJCE, Tadao MARUKO c. Versorgungsanstalt der deutschen Bühnen, 1er avril 2008, n°C-267/06)

La CJCE a, dans cette affaire, jugé que la directive 2000/78 devait s'appliquer lorsque deux conditions sont remplies :

- La pension de réversion prévue par le code des pensions civiles et militaires constitue une rémunération au sens du droit communautaire

- La situation du partenaire survivant est comparable à celle du conjoint survivant au regard de la pension de réversion.

Ces deux conditions sont remplies dans la situation française ; d'une part, il ne fait pas de doute que la pension de réversion des fonctionnaires civils et militaires est une rémunération au sens du droit communautaire et d'autre part la situation du partenaire pacsé survivant est comparable à celle du conjoint survivant

La délibération de la Halde du 19 mai 2008

C'est d'ailleurs pour cette raison que la HALDE a, dans une délibération du 19 mai 2008, considéré que la différence de traitement, en matière de pension de réversion, entre partenaire survivant et conjoint survivant n'était pas justifiée

La loi de demain

C'est pourquoi l'article L2 du code des pensions civiles et militaires devrait être rédigé de la manière suivante :

« Ont droit au bénéfice des dispositions du présent code :

1° Les fonctionnaires civils auxquels s'appliquent les lois n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires et n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat, relatives aux titres Ier et II du statut général des fonctionnaires ;

(…)

4° Leurs conjoints survivants et leurs orphelins.

5° Leurs partenaires survivants »

De la même manière, il n'y a pas lieu de réserver cette modification législative aux seuls fonctionnaires civils et militaires, il convient de l'étendre à tous les salariés en modifiant les articles suivants du code de la sécurité sociale :

L353-1 « En cas de décès de l'assuré, son conjoint survivant ou son partenaire survivant a droit à une pension de réversion à partir d'un âge et dans des conditions déterminés par décret si ses ressources personnelles ou celles du ménage n'excèdent pas des plafonds fixés par décret »

L353-2 : « Lorsqu'un assuré, titulaire d'une pension ou d'une rente de vieillesse du régime général de sécurité sociale, a disparu de son domicile et que plus d'un an s'est écoulé sans qu'il ait réclamé les arrérages de cette prestation, son conjoint ou son partenaire survivant peut obtenir, à titre provisoire, la liquidation des droits qui lui auraient été reconnus en cas de décès de l'assuré.

Lorsqu'un assuré, non encore titulaire d'une pension ou d'une rente de vieillesse, a disparu de son domicile depuis plus d'un an, son conjoint ou son partenaire survivant peut également obtenir, à titre provisoire, la liquidation des droits qui lui auraient été reconnus en cas de décès de l'assuré.

La liquidation provisoire des droits du conjoint ou son partenaire survivant devient définitive lorsque le décès est officiellement établi ou lorsque l'absence a été déclarée par jugement passé en force de chose jugée.

L 353-3 « Lorsque l'assuré est remarié, la pension de réversion à laquelle il est susceptible d'ouvrir droit à son décès, au titre de l'article L. 353-1, est partagée entre son conjoint survivant et le ou les précédents conjoints divorcés et le ou les partenaire survivants au prorata de la durée respective de chaque mariage. Ce partage est opéré lors de la liquidation des droits du premier d'entre eux qui en fait la demande. »

Voilà ce que devrait être la Loi de demain

Caroline de Camaret, journaliste de France 24, a organisé il y a quelques jours un débat sur le mariage gay à la suite de l'arrêt rendu par la Cour de californie sur le référendum interdisant le mariage gay mais validant les 18 mariages célébrés antérieurement.

Ce débat, auquel je participe, peut être regardé sur le lien suivant :

http://www.france24.com/fr/20090529-wbfrfaceaface12h10m090529flv-mariage-gay-californie-decision-debat

Si le lien ne marche pas directement, il suffit de le copier.

VOICI LE TEXTE DE L'ARRÊT RENDU PAR LA 1ère Chambre – Section C, DE LA COUR D'APPEL DE PARIS

"Par jugement en date du 9 octobre 2007, le tribunal de grande instance de Paris, saisi par le Procureur de la République a dit que Clémence L. n'était pas la mère de Ben Léo Félix, né le 30 mai 2001 à XXXX, comté de XXXX, Etat du Minnesota, Etats-Unis d'Amérique, issue de William A. , annulé dans le corps de la transcription de l'acte de naissance de l'enfant effectuée sur les registres de l'état civil du consulat général de France à Chicago ainsi que sur les registres du service central de l'état civil, la mention : « et de Clémence L. née au XXXX, le 16 septembre 1954, son épouse » et ordonné l'apposition de cette mention en marge de cette transcription ainsi que condamné les défendeurs aux dépens.

Appelants de ce jugement, les époux A. agissant tant en leur nom personnel qu'en qualité de représentants légaux de l'enfant Ben et qui admettent avoir, sur les recommandations des médecins du Markham Fertility Center, sis à Toronto (Canada), accepté qu'une tierce personne porte un embryon issus de leurs gamètes et donne naissance à un enfant dont le tribunal du comté de XXXX (Minnesota), par jugements en date du 4 juin 2001 a prononcé l'adoption en leur faveur, après avoir constaté par décision du même jour, son abandon par sa mère, demandent à la Cour d'infirmer le jugement du Tribunal de grande instance de Paris et de leur allouer une somme de 4.000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Au soutien de leur appel, ils exposent tout d'abord que le ministère public n'avait pas qualité pour agir dans la mesure où d'une part, interrogé par le service central de l'état civil sur la transcription de l'acte de naissance américain de l'enfant sur les registres français de l'état civil, il y avait acquiescé et où, eux-mêmes très éprouvés par l'impossibilité dans laquelle is se trouvaient d'avoir un enfant, n'avaient nullement entendu commettre une fraude en détournant la procédure de l'adoption telle qu'instituée par la loi française.

Ils font également valoir que les jugements américains du 4 juin 2001 ayant constaté l'abandon de l'enfant et prononcé l'adoption, étant parfaitement opposables en France et l'acte de naissance américain devant produire effet dans les conditions posées par l'article 47 du Code civil, cet acte n'ayant pas été contesté par le ministère public et ne comportant aucune mention inexacte ou falsifiée, la transcription opérée sur les registres français, de cet acte de naissance ne pouvait être annulée, ne serait-ce que partiellement, par l'ablation de l'indication des éléments de l'état civil de Madame L et de sa qualité d'épouse du père.

Ils ajoutent enfin qu'une telle annulation porte atteinte aux exigences de l'article 8 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme, et qu'elle est en outre contraire à l'intérêt supérieur de l'enfant lequel ne doit pas être privé de sa filiation paternelle, sauf à devenir un enfant adultérin, alors qu'il est déjà au surcroît âgé de six ans et qu'une évolution législative relative à la maternité de substitution est imminente.

Le ministère public, par conclusions en date des 15 septembre 2008 et 8 janvier 2009, demande à la Cour de confirmer le jugement entrepris.

Il expose être recevable à agir tant sur le fondement de l'article 326 du Code civil, les époux A ayant détourné les règles et procédures de l'adoption, que sur celui de l'article 423 du Code de procédure civile qui l'autorise à agir pour la défense de l'ordre public.

Sur le fond, il soutient que les jugements rendus le 4 juin 2001 par le tribunal du district de XXXX sont inopposables en France en ce qu'ils portent atteinte à la conception française de l'ordre public international, matérialisant une fraude à la loi commise par les appelants. Il ajoute que la transcription de l'acte de naissance américain de l'enfant ne peut comporter l'indication de Madame L. épouse A., cette dernière n'étant pas la mère de l'enfant, la maternité en droit français, ne pouvant procéder que de l'accouchement et que la prohibition par la France de la gestation pour autrui ne porte pas d'atteinte caractérisée au droit de toute personne de connaître une vie privée et familiale, institué par l'article 8 de la CEDH, l'intérêt supérieur de l'enfant, qui doit constituer pour le juge une considération primordiale mais non exclusive, ne pouvant permettre d'anéantir les autres principes directeurs de notre droit.

Sur ce, la Cour,

Considérant que selon les dispositions de l'article 423 du Code de procédure civile, le ministère public peut agir pour la défense de l'ordre public à l'occasion des faits qui portent atteinte à celui-ci ;

Considérant qu'en l'espèce, le ministère public conteste d'une part, l'opposabilité en France au regard de la conception française de l'ordre public international, de deux jugements américains qui ont eu pour effet, selon lui, de valider le recours par des français, à la gestation pour autrui et d'autre part, la foi qui peut être accordée, au sens de l'article 47 du Code civil, à l'acte de naissance de l'enfant, dressé par les services de l'état civil de l'Etat du Minnesota, conséquemment au prononcé de ces jugements ; que le ministère public est en conséquence recevable à agir, sans qu'il puisse être opposé le fait qu'il a ordonné la transcription de l'acte de l'état civil étranger sur les registres français ;

Considérant que l'acte de naissance litigieux a été transcrit sur les registres français sur le vu de l'acte de naissance américain de l'enfant, dressé par les autorités compétentes de l'Etat du Minnesota, en considération des jugements d'abandon et d'adoption prononcés le 4 juin 2001 par la Cour du district de XXX (Minnesota) et dont l'opposabilité en France est contestée par le ministère public ;

Considérant que pour qu'une décision judiciaire prononcée par les juridictions d'un Etat qui n'est lié par aucune convention internationale avec la France, puisse être reconnue sur le territoire national, il convient que trois conditions soient réunies : la compétence indirecte du juge étranger fondée sur le rattachement du litige au juge saisie, l'absence de fraude à la loi et la conformité de la décision étrangère à l'ordre public de procédure et de fond ;

Considérant à ce dernier égard, qu'il n'est pas contesté que Ben Léo Félix est issu d'une jeune femme dont l'identité est connue et qui a accepté de porter, au profit des époux A., un embryon conçu de leurs gamètes, puis d'abandonner l'enfant ;

Considérant que l'article 16-7 du Code civil dont les dispositions sont, aux termes de l'article 16-9 du même code, d'ordre public, prohibe toute convention portant sur la procréation et sur la gestation pour le compte d'autrui, même sans contrepartie ; que dès lors, les jugements prononcés le 4 juin 2001 par la Cour du district de XXX et qui ont eu pour effet de valider une telle convention, sont contraires à la conception française de l'ordre public international dont il ne peut être valablement soutenu qu'elle conduit à une méconnaissance des dispositions de l'article 8 de la CEDH, pas plus que de l'intérêt supérieur de l'enfant ; qu'en conséquence la transcription de l'acte de naissance de l'enfant effectuée sur les registres français de l'état civil, au vu de l'acte de naissance américain, lequel comporte l'indication du nom de Madame Clémence L. épouse A., en qualité de mère, doit être rectifiée conformément à la demande du ministère public, ces mentions devant être annulées ainsi que l'ont fait les premiers juges ; que le jugement dont appel sera donc confirmé et les dépens laissés à la charge des époux A dont la demande formée au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ne peut qu'être rejetée ;

Par ces motifs,

- Confirme le jugement entrepris ;

- Rejette toute autre demande ;

- Condamne les époux A aux dépens.

La loi n°2009-526 du 12 mai 2009 entrera en application ce soir à minuit (Jo 13 mai 2009- voir l'article 1er).s

Ce texte est d'application immédiate. Les personnes ayant conclu un contrat de partenariat étrangers et vivant en France peuvent l'invoquer.

http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000020604162&dateTexte=&categorieLien=id <http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000020604162&amp;dateTexte=&amp;categorieLien=id

The Italian Constitutional Court will rule on gay marriage

Is the Italian Civil Code unconstitutional in indirectly limiting marriage to opposite sex couples? This is the question put forward to the Constitutional Court by the Tribunal of Venice. A same-sex couple lodged a complaint against the refusal of the mayor to proceed with the publication of the notice of marriage, the first step in order to enter civil marriage in Italy. The two men argued that the Civil code does not explicitly define marriage as a union between a man and a woman nor does it include sameness of sex in the list of legal impediments. In any case, if such obstacle were to exist, then it would collide with the Constitution and the fundamental freedoms set forth therein.

In April 2009 the three-judge panel found that even though no explicit limit exists, a systematic approach to the Civil code rooted on provisions like those that refer to wife and husband for the exchange of vows lead inevitably to such conclusion. Nevertheless, some articles of the 1948 Constitution appear to undermine the legitimacy of these provisions of the 1942 Civil code. The judges referred to article 2, which protects «inviolable human rights» and social groups like family, to art. 3's prohibition of discrimination on grounds of personal conditions, to art. 29 on the recognition of marriage, as well as to art. 107, which binds Italy to respect international obligations (ECHR, EU law, etc.).

Ordinary judges have no power to disapply parliamentary statutes, but they can stay proceedings and refer a question of constitutionality to the Constitutional Court. In the given case, the Court may simply reject the issue of constitutionality as ill-founded. It may also reject it by saying however that there is no need to declare parts of the Civil Code unconstitutional and that a constitutionally oriented construction of the Civil Code imposes to read every provision as not posing any obstacle to same-sex marriage. The Court may also put it straight and declare that some articles of the Code violate Constitutional principles and are therefore void.

Another likely outcome is probably a so called admonishing judgment to the Parliament that there is a need to regulate and grant some recognition to same-sex couples in Italy. The Court would eventually not intervene at that stage, usually raising a sort of political question about the multiple discretionary options open to the legislature for guaranteeing such a recognition. The Court's decision is expected to be handed down in one year and a half, but any schedule is hardly predictable due to the sensitivity of the issue.

Italy has no regulation on de facto couples and grants absolutely no recognition to same-sex couples. Parliamentary bills have been discussed widely in the past legislature, yet none has succeeded in even one chamber. The Italian case may lead to the first case in Europe where a judicial authority opens up marriage to same-sex couples bypassing parliamentary inactivity.

The case in Venice is part of a national campaign run by Rete Lenford, a network of lawyers for LGBT rights (www.retelenford.it), and the Radical Party association Certi diritti (positive rights, www.certidiritti.it) bringing to court cases of refusal to publish the notice of marriage for same-sex couples.

L'assemblée nationale a adopté hier l'article 515-7-1 du code civil qui dispose désormais que :

"Les conditions de formation et les effets d'un partenariat enregistré ainsi que les causes et les effets de sa dissolution sont soumis aux dispositions matérielles de l'Etat de l'autorité qui a procédé à son enregistrement".

Dès son entrée en vigueur, les contrats de partenariats étrangers produiront en France les effets prévus dans le pays où ils ont été souscrit.

En principe la loi ne vaut qu'a partir du moment où elle est publiée et pour l'avenir, elle n'a pas d'effet retroactif, mais devrait s'appliquer aux situations juridiques en cours et non encore réglées.

Le 1er avril 2009, la Suède a décidé de permettre aux couples de personnes de même sexe de se marier et a aboli le partenariat enregistré, qui ne servait qu'à permettre à ces couples d'avoir les mêmes droits et devoirs que le mariage, sans le nom. La Suede vient de suivre en cela l'exemple de la Norvège, qui a fait de même en 2008.

C'est ainsi qu'en Europe ce sont désormais 5 pays qui admettent le mariage entre personnes de même sexe stricto sensu, à savoir : les Pays-Bas, la Belgique, l'Espagne, la Norvège, et la Suède.

Le Royaume-Uni a adopté une législation qui est équivalente au mariage civil, mais qui ne porte pas le même nom, il s'agit d'un partenariat enregistré équivalent au mariage.

Aux USA, l'Etat du Connecticut devrait adopter une loi qui convertira les unions civiles entre personnes de même sexe en mariage civil, à partir d'octobre 2010. L'état du Vermont a ouvert le mariage civil aux couples de même sexe. La Cour surprême de l'iowa vient de juger que limiter le mariage à l'union d'un homme et d'une femme est une discrimination inadmissible. C'est ainsi que 4 Etats (connecticut, massassuchet, Vermont et Iowa - la californie est en suspend) considèrent désormais qu'il n'est plus légitime d'adopter le principe "séparé mais égal" en mettant en place une législation alternative pour les couples de sexe différent et les couples de même sexe, et a mis fin à l'exclusion des couples de même sexe du mariage.

Cette démarche devrait être suivie par le Danemark, l'Islande, la Finlande, le Royaume-Uni, l'Allemagne et la Suisse, ainsi que par les autres pays où Etats des Etats-Unis qui connaissent du partenariat enregistré.

Si les seuls partenariats enregistrés qui confèrent des droits substantiels similaires à ceux attachés au mariage civil, pourraient continuer à exister, sont ceux qui ne sont pas discriminatoires, c'est-à-dire ceux qui sont ouverts à tous les couples depuis le début, par exemple : le partenariat enregistré existant aux Pays-Bas, au Québec (« Civil Union »), ainsi qu'en Afrique du Sud où les couples utilisent le « Civil Union Act 2006 », aux termes duquel ils peuvent ou pas dire que leur union civile est connue comme un mariage ou comme un partenariat civil.

La loi québécoise n'aurait probablement pas existé si le pouvoir constitutionnel du Québec avait ouvert le mariage aux couples de même sexe.

La loi sud-africaine résulte de la détermination du gouvernement qui, jusqu'au mois précédent la décision de la Cour constitutionnelle du 1er décembre 2006, avait refusé aux couples de mêmes sexe l'accès au NOM mariage.

Seul le contrat de partenariat néerlandais, qui a été adopté avant (1999) que les couples de personnes de même sexe ne soient autorisés à se marier (2001), a été maintenu par la suite, mais il pourrait disparaitre car il est inutile.

La Nouvelle Zélande a aussi adopté une loi sur l'union civile qui est ouverte à tous les couples, mais les couples de personnes de même sexe ne sont pas autorisés à se marier.

En Australie, il existe des lois anti-discriminatoires qui permettent aux Etats de Tasmanie et de Victoria de mettre en place un système d'enregistrement des contrats de partenariat.

sinon voici quelques références des décisions rendues sur le mariage

- Décision de la Cour Suprême de l'Iowa rendue le 3 avril 2009 Varnum v. Timothy J. Brien (n°7-1499) ;

- Ontario Court of Appeal : Halpern v. Canada (Attorney General) (10 June 2003), 65 O.R. (3rd) 161,

- British Columbia Court of Appeal : EGALE Canada Inc. v. Canada (Attorney General) (1 May 2003), 225 D.L.R. (4th) 472 ; (8 July 2003), 228 D.L.R. (4th) 416,

- Massachusetts Supreme Judicial Court : Goodridge v. Department of Public Health, 798 N.E.2d 941 (18 November 2003) ; In re the Opinions of the Justices to the Senate, 802 N.E.2d 605 (3 February 2004),

- Southe Africa Constitutional Court : Case nos. CCT60/04, CCT10/05, Minister of Home Affairs v. Fourie, Lesbian and Gay Equality Project v. Minister of Home Affairs (1 December 2005),

- California Supreme Court : In re Marriage Cases (15 May 2008), http://www.courtinfo.ca.gov/opinions/documents/S147999.PDF,

- Connecticut Supreme Court : Kerrigan v. Commissioner of Public Health (28 October 2008),

http://www.jud.state.ct.us/external/supapp/archiveAROsub08.htm

http://www.jud.state.ct.us/external/supapp/archiveAROsup08.htm

- Iowa Supreme Court : Varnum v. Brien (3 April 2009).

Les nouvelles figures de la filiation

et de l'autorité parentale

Débat autour du projet de loi sur l'autorité parentale et les droits des tiers

Université de Nanterre- Bâtiment K. Salle de conférence. Rez de chaussée

RER A. Nanterre Université

Organisé par Daniel Borrillo et Véronique Champeil-Desplats

14h : Présentation de la journée

par Véronique Champeil-Desplats et Daniel Borrillo, Université Paris Ouest Nanterre la Défense

14h30 : Sociologie de la filiation

par Eric Fassin, Ecole Normale Supérieure

15H00 : Présentation du projet de loi sur l'autorité parentale : enjeux juridiques

par Sophie Rozez, Université Paris Ouest Nanterre la Défense

15h30 : Le projet de loi et l'homoparentalité

par Marie-Pierre Micoud, Présidente de l'APGL

Discussion- Pause

17h : L'homoparentalité devant la Cour Européenne des Droits de l'Homme

par Caroline Mécary, avocate

17h30 : Les nouvelles formes de filiation aux Etats-Unis

par Bruno Perreau, politologue ISP

18h Clôture du séminaire

Par Noël Mamère, député

Elles représentent environ 20% des mamans divorcées. Elles, ce sont ces femmes qui après un divorce ou une séparation n'ont pas la garde de leurs enfants, des « mamans du week-end ». Entre la difficulté à réorganiser leur vie sans leurs enfants et la douleur ne pas se sentir mère à 100%, en passant par le poids du regard des autres une émission qui donne la parole aux mères concernés ainsi qu'au docteur Fanny Cohen Herlem, pédopsychiatre.

La cour de cassation dans un arrêt du 8 janvier 2009 (pourvoi n°07-15 390) vient de statuer sur un cas de mariage posthume. Une femme a obtenu du président de la République le droit de se marier à titre posthume le 23 avril 2003. Elle demande ensuite à la CPAM le bénéfice d'une réparation des préjudices qu'elle a subi à la suite du décès de son époux intervenu le 27 janvier 2001. Les juges du fond rejettent sa demande en invoquant une disposition de la loi du 21 décembre 2001 qui exclue la concubine de toute demande réparation pour ce type de préjudice. La Cour de cassation vient donc de casseer l'arrêt de la cour d'appel en rappelant que les effets du mariage posthume doivent remonter à la veille du jour ou le mari est décédé (art 171 du code civil) soit en l'espèce donc le 26 janvier 2001 ( il est mort le 27 janvier) de sorte que cette femme, mariée à titre posthume le 23 janvier 2003 peut obtenir réparation des préjudices subis.

On est heureux pour cette femme et désolée de voir - une fois de plus - qu'il vaut mieux être un hétérosexuel mort qu'un "PD" pour pouvoir se marier civilement.

La Première chambre de la Cour d'appel de Versailles a infirmé, le 13 novembre 2008, un jugement rendu le 21 janvier 2008 dont la motivation était totalement incompréhensible à en juger par son libellé que voici :

« L'acte de naissance versé aux débats fait apparaître quel'enfant est née le ....... de Madame X, qui l'a reconnu le 19 février précédent, de sorte que sa filiation n'est établie qu'à l'égard de sa mère, laquelle détient seule l'exercice de l'autorité parentale.

L'article 371-1 du Code civil pose le principe de l'exercice en commun de l'autorité parentale par les deux parents.

Madame X ne peut en conséquence demander au juge aux affaires familiales de délivrer la totalité de l'exercice de l'autorité parentale qu'elle détient seule à l'égard de l'enfant à Madame Y, et d'en partager la totalité de l'exercice avec celle-ci.

Il convient de débouter Madame X et Madame Y de leur demande conjointe de délégation d'autorité parentale sur l'enfant xxxxx né le ......, qui ne satisfait pas aux conditions légalement prévues par la délégation conjointe de l'autorité parentale".

Sur le plan juridique, la difficulté qui pouvait se poser dans ce dossier résultait de ce que la mère de naissance avait donné naissance à l'enfant, alors même qu'elle était toujours mariée, bien que séparé depuis plusieurs annés de son mari. Sur ce point le ministère public invoquait l'article 312 du code civil aux termes duquel le mari est présumé être le père de l'enfant et demandait en conséquence le consentement du mari à la délégation de l'autorité parentale; ce à quoi il lui était rétorqué par les appelantes, que dès lors que l'acte d'état civil de naissance de l'enfant ne porte pas l'indication du nom du mari (ce qui était le cas), la présomption de paternité devait être écartée, l'enfant n'ayant de possesion d'état qu'à l'égard de sa mère, sans qu'il soit besoin d'initier une action judiciaire en contestation de paternité.

Les magistrats de la Cour d'appel, (Présidente, Madame WALLON, et Conseillers Mesdames LIAUZUN et LAMBLING) ont retenu les arguments invoqués par les appelantes.

En effet, la Cour relève : " Si madame X n'a divorcé de Monsieur Z que par jugement du (postérieur à la naissance), il résulte des dispositions de l'ancien article 313-1 du code civil applicable en la cause que la présomption de paternité est écartée quand l'enfant inscrit sans l'indication du nom du mari, n'a de possession d'état qu'à l'égard de la mère, ce qui est le cas en l'espèce, étant rappelé que pour écarter cette présomption, aucune action en justice n'est nécessaire".

Ensuite la Cour, après avoir rappelé le texte des articles 377 et 377-1 du code civil, dont la conjonction permet la délégation partage de l'autorité parentale, constate : " Il resulte des nombreuses attestations produites que l'enfant est elevé depuis sa naissance par Madame X et Madame Y dont l'union est stable et continue depuis huit ans, l'enfant étant parfaitement épanouie dans son cadre de vie (...).

La Cour en conclut que : "Ces éléments caractérisent les circonstances éxigées par le texte susvisé ainsi que l'intérêt de l'enfant élévée de concert par les appelantes depuis sa naissance. le jugement entrepris sera en conséquence infirmé et il sera fait droit dans les termes du dispositif à la demande des appelantes".

Cet arrêt rappelle clairement, le droit applicable dans l'hypothèse où l'enfant à l'égard duquel la délégation est demandée, est né durant le mariage (non du mari, mais d'un tiers) avec un acte de naissance qui ne porte pas le nom du mari : dans ce cas la présomption de parternité est écartée de plein droit. CQFD.

CA Versailles 1ere cham, 1ere sect, 13 novembre 2008, N°RG : 08/ 01 122.