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Le tribunal de grande instance de Paris vient de rendre une décision tres intéressante au regard de sa motivation quant à l'application de l'article 374-1 du code civil, qui permet au juge aux affaires familiales, lorsque c'est de l'intérêt de l'enfant de maintenir des relations avec une personne non apparentée (TGI Paris 28 avril 2011).

Voici la motivation de cette décision.

"MOTIFS

Sur le demande de Mademoiselle H. tendant à ce que soit écartée des débats l'attestation du docteur X, pièce n°31 versée par Mademoiselle R.

Attendu que Mademoiselle H. ne justifie pas en quoi l'attestation devrait être écartée des débats. Elle sera dès lors déboutée de sa demande.

Sur le droit de visite et d'hébergement de Mademoiselle R.

Aux termes de l'article 371 -4 du Code civil, l'enfant a le droit d'entretenir des relations personnelles avec ses ascendants. Seul l'intérêt de l'enfant peut faire obstacle à l'exercice de ce droit. Si tel est l'intérêt de l'enfant, le Juge aux affaires familiales fixe les modalités des relations entre l'enfant et un tiers, parent ou non.

Attendu que les éléments versés aux débats indiquent que la relation amoureuse entre Mademoiselle R. et Mademoiselle H. a été particulièrement sérieuse ; qu'elles ont ainsi conclu un pacs et acheté un bien immobilier ; qu'il est également constant que le projet de grossesse était commun et s'inscrivait dans un projet de vie de famille ; que les pièces versées aux débats (faire-part de naissance, attestations, carnet de bord de la grossesse et de la naissance tenue par les deux jeunes femmes, photographies, projet de dépôt de demande de délégation d'autorité parentale signée par Mademoiselle H. quelques semaines après la naissance des enfants) attestent sans équivoque que A et B ont été attendus par Mademoiselle H. et sa compagne ; que celle-ci s'est impliquée dans la prise en charge des enfants au même titre que tout parent ; que Mademoiselle R. a déclaré à la mairie de XXX la naissance des enfants ; que leur mode de vie familiale a été médiatisé par Mademoiselle H. dans un magazine ; que l'article dans lequel Mademoiselle H. a témoigné démontre l'investissement de Mademoiselle R. auprès des enfants ; que si la séparation a été particulièrement difficile pour Mademoiselle R., celle-ci démontre ses démarches, certes parfois maladroites, pour avoir accès aux enfants depuis la séparation ; que la demande de Mademoiselle R. ne saurait venir remettre en cause les qualités de mère de Mademoiselle H. et son attachement aux enfants ;

que les moyens opposés par Mademoiselle H. sur les conditions difficiles de la séparation et sur l'éventuelle fragilité psychologique de Mademoiselle R. apparaissent inopérants dès lors qu'elle ne prouve pas que le comportement de celle-ci serait de nature à porter atteinte et à nuire aux enfants ; qu'il apparaît que l'instauration d'un droit de visite sollicité par Mademoiselle R. n'apparaît pas contraire à l'intérêt des enfants ; qu'en effet, si les enfants n'ont pas vu Mademoiselle R. depuis près de 2 ans et demi, l'intérêt des enfants commande toutefois de prévoir qu'ils puissent avoir des relations avec elle ; Attendu qu'ainsi l'enfant a un droit impérieux à connaître son histoire, à savoir le contexte affectif dans lequel il est né, à comprendre la particularité de son histoire et à connaître la personne qui partageait la vie de sa mère lorsqu'il a été attendu et pendant les premiers mois de sa vie ; que l'intérêt de l'enfant doit s'entendre à long terme ; que plus grands les enfants s'interrogeront nécessairement sur leur histoire, sur la personne qui figure sur les albums de famille et qui avait été investie de manière non équivoque par leur mère d'un rôle parental auprès d'eux ;

que toutefois, compte tenu de l'absence de relations depuis la séparation de Mademoiselle R. et Mademoiselle H., il y a lieu de prévoir que la reprise des liens se fera de manière progressive selon les modalités suivantes:

- jusqu'au 1er novembre 2011 : Mademoiselle R. pourra recevoir A et B un dimanche par mois de l0hà 19h(le 1er dimanche de chaque mois) - à partir du 1er novembre 2011, Mademoiselle R. pourra recevoir les enfants une fin de semaine par mois du samedi l0h au dimanche 19h (la lèrc fin de semaine de chaque mois) ainsi que 3 jours pendant les vacances scolaires de Noël (du lundi 19 décembre 10 heures au mercredi 21 décembre 2011 à 19 heures) ; Attendu que compte tenu de l'âge des enfants, Mademoiselle H. pourra être présente lors des 3 premiers dimanches ; qu'il convient de préciser que le droit de visite de Mademoiselle R. le dimanche puis de fin de semaine pourra s'exercer même pendant les vacances scolaires dès lors que les enfants sont en région parisienne ; qu'en l'état, l'âge des enfants et le contexte ne permet pas d'envisager actuellement que Mademoiselle R. puisse recevoir les enfants pendant plusieurs jours pendant des vacances scolaires.

Sur l'exécution provisoire

Il résulte des dispositions de l'article 515 du Code de procédure civile qu'hors les cas où elle est de droit, l'exécution provisoire peut être ordonnée, à la demande des parties ou d'office, chaque fois que le juge l'estime nécessaire et compatible avec la nature de l'affaire, à condition qu'elle ne soit pas interdite par la loi.

En l'espèce, compte tenu de la nature de l'affaire, il convient d'ordonner l'exécution provisoire.

Sur les dépens

Chaque partie conservera la charge de ses propres dépens.

Sur l'article 700 du Code de procédure civile

Il résulte de l'article 700 du Code de procédure civile que dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation.

Compte tenu de la nature de l'affaire, il convient de dire n'y avoir lieu à condamnation sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Emilie BURGUIERE, Juge aux Affaires Familiales, statuant par jugement contradictoire, susceptible d'appel,

Vu l'avis du Parquet en date du 24 août 2010,

Déboute Mademoiselle H. de sa demande tendant à ce que soit écartée des débats la pièce n°31 versée par Mademoiselle R. ;

Dit que Mademoiselle R. pourra rencontrer A.H et B.H selon les modalités suivantes :

- Jusqu'au 1er novembre 2011 : Mademoiselle R. pourra recevoir A et B un dimanche par mois de l0hà 19h(le 1er dimanche de chaque mois)

- A partir du 1er novembre 2011, Mademoiselle R. pourra recevoir les enfants une fin de semaine par mois du samedi l0h au dimanche 19h (la 1ère fin de semaine de chaque mois) ;

Dit que le rang de la fin de semaine sera déterminé par le rang du samedi dans le mois ;

Dit que Mademoiselle H. pourra être présente lors des 3 premiers dimanches d'exercice par Mademoiselle R. de son droit de visite ;

Dit que le droit de visite de Mademoiselle R. les 1ers dimanches de chaque mois pourra s'exercer même pendant les vacances scolaires dès lors que les enfants sont en région parisienne ;

Dit que sauf meilleur accord, Mademoiselle R. viendra chercher les enfants au domicile de Mademoiselle H. et les raccompagnera à l'issue de son droit de visite ;

Déboute les parties de toutes leurs autres demandes ;

Ordonne l'exécution provisoire ;

Dit que chaque partie conservera la charge de ses propres dépens ;

Dit n'y avoir lieu à condamnation sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

UNE PREMIÈRE BRECHE DANS LE REFUS DE TRANSCRIPTION DE L'ACTE DE NAISSANCE D'UN ENFANT NÉ À L'ÉTRANGER DANS LE CADRE D'UN CONTRAT DE GESTATION POUR AUTRUI

Le Tribunal de grande instance Nantes a rendu un jugement le 10 février 2011, qui est intéressant (transmis aux parties il y a quelques jours).

Ce jugement intervient postérieurement à l'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 18 mars 2010 (l'affaire Menesson- RG 09/11017), qui a refusé la transcription des actes de naissance des enfants Menesson, car nés dans le cadre d'une convention de gestation pour autrui (GPA)

C'est la première fois, depuis cet arrêt Menesson, qu'une juridiction reconnaît que l'acte de naissance d'un enfant né à l'étranger dans le cadre d'une GPA peut faire l'objet d'une transcription, dès lors que le contrat « judiciairement entérinés par la juridiction JJJ., qui pourraient être contraires à la loi française, ont été conclus en territoire étranger, en 2001, entre des ressortissants étrangers non concernés par la législation française et qu'on ne peut envisager d'appliquer les conséquences d'une loi de police française interne à leurs agissements passés et surtout à un enfant né à l'étranger avant l'acquisition de la nationalité française.

Le ministère public a fait savoir qu'il allait procéder à la transcription imposée par le jugement.

Ce jugement rendu quelques jours avant la décision attendue de la Cour de Cassation le 6 avril 2011 prochain est encourageant.

Il est plus que temps, dès lors que le Parlement se refuse à légiférer sur cette question de transcription des actes de naissance d'enfant né à l'étranger dans le cadre d'une GPA ( voir débats AN du 4 février 2011, amendement N°200), que la Cour de cassation fasse cesser la violation continue de l'intérêt supérieur de l'enfant (articles 3-1 et 8-2 CIDE) et de son droit de mener une vie familiale normale (art 8.CEDH) résultant du refus de la transcription de l'acte de naissance.

Refuser cette transcription, c'est lui refuser la citoyenneté française, qui lui est due et que seule la transcription permet d'établir.

A défaut, toute la jurisprudence de la Cour européenne montre (voir notamment CEDH Wagner/Luxembourg, 28 juin 2007) que si la Cour européenne était saisie de cette question, elle ne manquerait pas de condamner la France pour violation de l'article 8 de la Convention, qui garantit le droit à la vie privée et familiale.

Ne pourrait-on pas s'épargner le ridicule d'une telle condamnation alors que nos juges ont les outils juridiques pour résoudre cette question de transcription de l'acte de naissance étranger, qu'il ne faut pas confondre avec la question de légalisation de la GPA, qui demeure interdite en l'état actuel de la législation française (article 16-7 du code civil) ?

Voici la motivation du jugement du TGI de Nantes du 10 février 2011

« Jugement contradictoire prononcé en audience publique par le Président.

MOTIFS

C.Y est née le (...) 2001 à (.....) (USA), de parents étrangers.

Par décret du (....) 2010, le gouvernement français a conféré la nationalité française à Monsieur A.Y et, par l'effet collectif de ce décret, à sa fille C.Y comme il résulte es publications au Journal Officiel du (....) 2010.

Ni la nationalité française de Monsieur A.Y ou d'C.Y, ni la filiation paternelle de C. vis-à-vis de Monsieur A.Y ne sont aujourd'hui discutées et elles ne font l'objet d'aucune action ouverte pour leur remise en cause.

L'article 22 du Code civil dispose que la personne qui a acquis la nationalité française jouit de tous les droits et est tenue à toutes les obligations attachées à la qualité de français, à dater du jour de cette acquisition.

A cet égard, C. remplit les conditions posées par l'article 22-1 du Code civil s'agissant d'un enfant mineur.

Au rang des droits conférés par l'acquisition de sa nationalité française, figure celui de disposer d'un acte de naissance français sur les registres de l'état civil français, mentionnant en marge l'acquisition de nationalité (article 28 du Code civil).

Monsieur A.Y a été rempli de ses droits à cet égard le (...) 2010, ainsi qu'en atteste la lettre qui lui a été adressée par le service central de l'état civil du Ministère des affaires étrangères.

S'agissant de C. , l'article 47 du Code civil dispose : « Tout acte de l'état civil des français et des étrangers fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays fait foi, sauf si d'autres actes ou pièces détenus, des données extérieures ou des éléments tirés de l'acte lui-même établissent, le cas échéant après toutes vérifications utiles, que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité. »

L'acte de naissance de C. est un acte de naissance californien, dressé le (...) 2001 mentionnant :

Nom du père : parent A.Y

Nom de la mère : parent Z.Z (précision de la rédaction il s'agit d'un homme).

Il n'est pas contestable que l'acte a été dressé en Californie conformément aux lois californiennes.

Il résulte cependant des mentions intrinsèques de l'acte que l'enfant est réputé avoir deux parents de même sexe en l'occurrence masculin.

Les mentions d'un tel acte sont contraires à l'ordre public français qui dispose d'une part, s'agissant de l'acte de naissance, que l'acte de naissance énonce l'identité complète des père et mère, et d'autre part, s'agissant de la mère et sous l'exception de l'adoption plénière, qu'il s'agit de celle qui a accouché (articles 57 et 325, 326 du Code civil).

C. ne peut donc avoir deux parents de même sexe figurant sur son acte de naissance français. Ces mentions de l'acte californien sont contraires aux faits qu'il énonce ainsi qu'à notre ordre public.

Pour autant, C. tient toujours de sa nationalité française le droit à un acte de naissance français.

Ce droit ne peut être mis en échec par le fait qu'elle serait issue d'un contrat de gestation pour autrui illicite au sens de l'article 16-7 du Code civil.

Si la preuve est rapportée que C. est bien le fruit d'une manipulation génétique dont le détail est exposé dans le jugement de la Cour Supérieure de l'Etat (...), comté de (...), rendu (....) 2001, portant « Modification de jugement de paternité », évinçant la mère ayant accouché au profit d'un « second parent » Z.Z de nationalité (...) , il doit être souligné que les « accords », judiciairement entérinés par la juridiction (Lieu), qui pourraient être contraires à la loi française, ont été conclu en territoire étranger, en 2001, entre des ressortissants étrangers non concernés par la législation française et qu'on ne peut envisager d'appliquer les conséquences d'une loi de police française interne à leurs agissements passés et surtout à un enfant né à l'étranger avant l'acquisition de la nationalité française.

La transcription de l'acte étranger sera donc ordonnée en omettant le nom du deuxième parent, c'est-à-dire en ne mentionnant que la seule identité du père, Monsieur A.Y, dont la paternité n'est pas contestée.

Il n'y a pas lieu à exécution provisoire du jugement ni à exécution sous astreinte.

Il n'y a pas lieu à condamnation du Trésor public à une indemnité sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Statuant en audience publique, par jugement contradictoire et en premier ressort.

Ordonne la transcription de l'acte de naissance de C.Y, née le (...) 2001 à (...) (USA), enregistré le (...) 2001.

Dit que la transcription ainsi effectuée ne mentionne que la filiation paternelle de l'enfant à l'égard de Monsieur A.Y à l'exception de toute autre et de filiation maternelle".

PS : les éléments d'identification ont été supprimés par respect pour la vie privée de cette famille.

Par deux arrêts du 24 février 2011, la Cour d'Appel de Paris a EXÉQUATURÉ dans deux dossiers différents une adoption conjointe prononcée à l'étranger au profit d'un couple de personnes de même sexe (une adoption conjointe prononcée au Canada et une adoption conjointe prononcée au Royaume-Uni, dans les deux cas pour un couple d'homme).

Ces deux décisions sont une application de la jurisprudence de la Cour de cassation du 8 juillet 2010, qui avait reconnu la validité de l'adoption par le second parent prononcée aux Etats Unis, au profit de la partenaire de la mère biologique.

Ces deux décisions de la Cour d'Appel du 24 février 2011 constituent un pas supplémentaire vers l'égalité des droits pour les homosexuel/les puisque la Cour d'Appel a reconnu, pour la première fois, qu'une adoption conjointe, prononcée à l'étranger, est exécutoire sur le sol français

Ces deux décisions remettent en cause la loi de 1966 sur l'adoption et le verrou de l'impossible adoption d'un enfant par deux femmes ou deux hommes sur le sol français.

Ce faisant ces deux arrêts mettent, à nouveau, en relief la discrimination suivante :

- Un couple de personne de même sexe, qui adopte conjointement un enfant à l'étranger va voir ce jugement d'adoption conjointe reconnu sur le sol français ;

- Ce même couple ne peut pas adopter conjointement un enfant en France où l'adoption conjointe est réservée aux seuls couples mariés, donc aux couples hétérosexuels.

En conséquence se retrouve posée la question de la pertinence de loi de 1966 qui ne permet l'adoption conjointe par des concubins ou des pacsés, quel que soit leur orientation sexuelle. Seule une réforme de l'article 343 du code civil peut mettre fin à cette discrimination en matière d'adoption conjointe, qui touche les seuls couples d'homosexuel/les résidant en France.

En attendant voici le texte des deux arrêts

Première affaire N°RG : 10/08848

"SUR QUOI

Considérant que pour accorder l'exequatur hors de toute convention internationale, le juge français doit s'assurer que trois conditions sont remplies à savoir le compétence indirecte du juge étranger, fondée sur le rattachement du litige au juge saisi, la conformité à l'ordre public international de fond et de procédure et l'absence de fraude à la loi ;

Considérant que Monsieur X , né le XXX à XX, de nationalité française, et Monsieur Y, né YYY à YY, de nationalité anglaise, vivent ensemble depuis seize ans et sont domiciliés à ZZZ (Royaume-Uni) ;

Considérant qu'à l'issue d'une procédure judiciaire de retrait de l'autorité parentale des parents biologiques, de placement en vue de l'adoption de l'enfant WWW, né le WWW à WWW, et d'obtention par Messieurs X et Y de l'agrément des services sociaux, l'adoption conjointe de l'enfant par les appelants a été prononcée par un jugement du tribunal de XXX en date du (...) 2008, qui a dit que l'adopté porterait désormais le nom de WWW ; qu'il est constant que ce jugement est exécutoire et qu'il a été transcrit à l'état civil ;

Considérant que, contrairement à ce que soutient le Ministère public, la décision étrangère qui prononce l'adoption par un couple non marié et qui partage l'autorité parentale entre les membres de ce couple ne heurte aucun principe essentiel du droit français ; que ne méconnait pas davantage de tels principes une procédure étrangère qui, comme en l'espèce, permet à l'autorité judiciaire de retirer aux parents biologiques leur autorité parentale et de prononcer, en se fondant sur le consentement du gardien, une adoption ayant pour effet de rompre les liens de filiation antérieure ; qu'ainsi, en l'absence d'atteinte à l'ordre public international, et dès lors que les circonstances de l'espèce caractérisent le rattachement de la procédure d'adoption au juge britannique et qu'aucune fraude n'est alléguée, il convient, infirmant le jugement entrepris, de constater que les conditions de l'exequatur de la décision du tribunal de XXX sont réunies.

PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement.

Ordonne l'exequatur de la décision rendue le (...) 2008 par le tribunal de XXX à la requête de Monsieur X et de Monsieur Y.

Laisse les dépens à la charge du Trésor public »

Seconde affaire N°RG : 10/08810

« SUR QUOI

Considérant que pour accorder l'exequatur hors de toute convention internationale, le juge français doit s'assurer que trois conditions sont remplies à savoir la compétence indirecte du juge étranger, fondée sur le rattachement du litige au juge saisi, la conformité à l'ordre public international de fond et de procédure et l'absence de fraude à la loi ;

Considérant que Monsieur X , né le XX à XX, de nationalité française et canadienne et Monsieur Y , né le YY à YY, de nationalité française et canadienne, vivent ensemble à ZZ depuis 1997 ;

Considérant qu'à l'issue d'une procédure judiciaire de déchéance d'autorité parentale des parents biologiques, de placement en vue de l'adoption de l'enfant AA, et d'obtention par Messieurs X et Y de l'agrément des services sociaux, l'adoption conjointe de l'enfant par les appelants a été prononcée par un jugement de la Cour du BBB , chambre de la jeunesse, du (...) 2009, corrigé le (...) 2009 ; qu'il est constant que ce jugement est exécutoire et qu'il a été transcrit à l'état civil ;

Considérant que, contrairement à ce que soutient le Ministère public, la décision étrangère, qui prononce l'adoption par un couple non marié et qui partage l'autorité parentale entre les membres de ce couple, ne heurte aucun principe essentiel du droit français ; qu'ainsi, en l'absence d'atteinte à l'ordre public international, et dès lors que les circonstances de l'espèce caractérisent le rattachement de la procédure d'adoption au juge canadien et qu'aucune fraude n'est alléguée, il convient, infirmant le jugement entrepris, de constater que les conditions de l'exequatur de la décision de la Cour du Québec sont réunies.

PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement ;

Ordonne l'exequatur de la décision rendue le (...)2009, corrigée le (...) 2009, par la Cour du BBB, chambre de la jeunesse, à la requête de Monsieur X et de Monsieur Y.

Laisse les dépens à la charge du Trésor public »

La Cour d'Appel de Paris, dans un arrêt du 27 janvier 2011, vient de confirmer qu'un enfant peut avoir juridiquement deux parents de même sexe en acceptant l'exéquatur d'un jugement d'adoption prononcé aux Etats Unis au bénéfice de la mère sociale sur les enfants de la mère biologique.

Ce faisant, la Cour d'Appel s'inscrit dans la logique de l'arrêt de principe de la Cour de Cassation rendu le 8 juillet 2010, qui avait estimé que l'adoption aux Etats-Unis, par une française, des enfants biologiques de sa partenaire, ne heurtait pas les principes essentiels du droit français et a en conséquence prononcé l'exéquatur du jugement d‘adoption américain.

Par ces décisions, les juridictions françaises ont fait « sauter » un verrou intellectuel important : désormais, un enfant peut avoir deux parents de même sexe. La réalité sociale pour plus de 30 000 enfants en France est devenue, aujourd'hui, une réalité juridiquement reconnue, si l'adoption est faite à l'étranger.

Ce qui met en relief une discrimination à rebours, puisque des couples de même sexe bi nationaux peuvent bénéficier sur le sol français de la reconnaissance de l'adoption qui a été prononcée à l'étranger, alors pour les couples de personnes de même sexe en France, le second parent ne peut même pas adopter.

En conséquence se retrouve posée la question de la pertinence de la législation française actuelle (loi de 1966) , qui ne permet pas l'adoption par le second parent de même sexe et l'adoption par des concubins ou des pacsés quel que soit leur orientation sexuelle.

En attendant une hypothétique réforme législative, la Cour européenne des droits de l'homme est saisie de la compatibilité de cet article 365 avec la Convention européenne des droits de l'homme dans l'affaire GAS et DUBOIS.

La CEDH examinera le dossier le 12 avril prochain en audience publique.

Voici le texte de l'arret de la Cour d'appel de Paris

RG n°10/02614

Arrêt du 27 janvier 2011

« Par jugement du 27 janvier 2010, le Tribunal de grande instance de Paris a refusé l'exequatur des décisions américaines.

Madame H., appelante de ce jugement et Madame L., intervenante volontaire, agissant tant en leurs noms personnels qu'en qualité de représentantes légales des deux enfants mineurs, demandent à la Cour, par conclusions du 3 novembre 2010, d'infirmer la décision entreprise, de débouter le Ministère public de l'ensemble de ses prétentions et de prononcer l'exequatur des deux jugements américaines.

Elles soutiennent, en substance, que la conservation par la mère biologique de ses droits d'autorité parentale - permise par le droit américain et conforme à l'intérêt des enfants - ne heurte pas l'ordre public français, que l'article 370-5 du Code civil ne s'applique pas aux effets expressément consacrés par le jugement dont l'exequatur est sollicité, enfin, que le refus d'exequatur méconnaît les exigences des articles 3 et 21 de la Convention internationale des droits de l'enfant, ainsi que celles des articles 8, 12 et 14 de la Convention européenne des droits de l'homme.

Par conclusions du 3 novembre 2010, le Ministère public demande la confirmation du jugement entrepris. Il fait valoir que l'article 365 du Code civil s'oppose à l'adoption simple d'un enfant par le partenaire du parent biologique et que l'article 370-5 du même code fait obstacle à la reconnaissance d'une adoption dont les effets ne seraient pas ceux que prévoit la loi française ; que la Convention des droits de l'enfant ne concerne pas l'exequatur, que son article 21 n'est pas d'application directe, et qu'au demeurant, la prise en compte de l'intérêt de l'enfant ne saurait prévaloir sur toute autre considération, notamment d'ordre public ; qu'au regard de l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, les Etats disposent d'une marge d'appréciation qui n'est pas outrepassée par les articles 365 et 370-5 du Code civil et enfin que ces dernières dispositions s'appliquant à tous, le grief de discrimination n'est pas caractérisé.

SUR QUOI :

Considérant que pour accorder l'exequatur hors de toute convention internationale, le juge français doit s'assurer que trois conditions sont remplies à savoir la compétence indirecte du juge étranger, fondée sur le rattachement du litige au juge saisi, la conformité à l'ordre public international de fond et de procédure et l'absence de fraude à la loi.

Considérant que Madame H., née le XXXXX à XXXX (Etats-Unis), de nationalité française et américaine, et Madame L., de nationalité américaine, vivent ensemble aux Etats-Unis depuis XXXX et sont liées depuis le XXXX par un pacte civil de solidarité conclu au Consulat de France ; que par deux jugements définitifs du XXXXXX 2005, le tribunal des successions de l'Etat de XXXX a prononcé l'adoption par Madame H. des enfants A et B, nés respectivement le XXXX 2002 et le XXXX 2004 à XXXX, après insémination par donneur anonyme de Madame L. ; que l'exequatur de ces décisions a été refusé par les premiers juges, motif pris de leur contrariété à l'article 365 du Code civil.

Considérant que, contrairement à ce que soutient le Ministère public, la décision étrangère qui partage l'autorité parentale entre la mère et l'adoptante des enfants ne heurte aucun principe essentiel du droit français ; qu'ainsi, en l'absence d'atteinte à l'ordre public international, et dès lors que les circonstances de l'espèce caractérisent le rattachement de la procédure d'adoption au juge américain et qu'aucune fraude n'est alléguée, il convient, infirmant le jugement entrepris, de constater que les conditions de l'exequatur des décisions du tribunal des successions de l'Etat de New York sont réunies.

PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement.

Ordonne l'exequatur des décisions rendues le XXXX 2005 par le tribunal des successions de l'Etat de XXXX à la requête de Madame H. et de Madame L.

Laisse les dépens à la charge du Trésor public »

Le Conseil constitutionnel vient de refuser aux 3 millions d'homosexuels qui vivent en France la possibilité de se marier. Le pas tant attendu vers une égalité réelle des droits n'a pas été franchi.

En refusant aujourd'hui d'ouvrir le mariage aux couples de même sexe, le Conseil constitutionnel vient de rater une occasion historique de mettre un terme à une discrimination devenue intolérable pour plus de 3 millions de personnes gays et lesbiennes en France, alors que dans le même temps 9 pays européens ont déjà ouvert le mariage aux personnes de même sexe.

Le Conseil constitutionnel a en réalité vidé de sa substance la procédure de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC), en considérant qu'il ne lui appartenait pas de se substituer au législateur, alors que ce n'est pas ce qui lui était demandé.

En effet la procédure de QPC, entrée en vigueur le 1er mars 2010, permet au Conseil constitutionnel de dire qu'une Loi est non conforme à sa constitution et par conséquent d'abroger toute disposition législative contraire aux principes constitutionnels. Le Conseil constitutionnel aurait dû utiliser tous les pouvoirs qui lui sont conférés par cette procédure pour jouer le rôle d'une Cour suprême auquel il prétend aspirer.

Cette décision est d'autant plus regrettable qu'elle aurait pu être un signe fort contre l'homophobie qui sévit actuellement dans ce pays et dont le procès des agresseurs de Bruno Wiel, qui se tient en ce moment devant la Cour d'Assis de Créteil, en est une intolérable illustration.

La balle est désormais renvoyée à la Cour européenne des droits de l'homme, saisie de la question du mariage homosexuel dans le cadre de l'affaire Chapin & Charpentier ; elle devrait statuer sur cette question dans le courant de l'année 2011, à moins que d'ici là les femmes et les hommes politiques, membres du parlement (assemblée nationale et/ou Sénat) se saisissent de cette question. Mais il est craindre que ces deux assemblées qui sont majoritairement composées de parlementaires de droite farouchement hostiles au mariage de personnes de même sexe ne le fasse.

Il faudra donc attendre une alternance politique en 2012 pour espérer que les partis de gauche, qui se sont tous engagés pour l'ouverture du mariage et de l'adoption aux couples de même sexe, initient une telle réforme.

La Cour Européenne des Droits de l'Homme vient de déclarer RECEVABLE, par un arrêt du 31 août 2010, la requête déposée par Mesdames DUBOIS et GAS, qui l'avaient saisi d'une violation des articles 8 et 14 de la convention pour un refus d'adoption simple de l'enfant, par le second parent de même sexe, (req : 25951/07).

La Cour a totalement rejeté les moyens d'irrecevabilité qui étaient opposés par le Gouvernement français, pour tenter d'empêcher l'examen de cette affaire par la Cour.

Cette décision de la Cour Européenne est très intéressante à deux titres.

En premier lieu, la Cour confirme sa jurisprudence sur la notion de recours effectif (voir article sur la notion d'épuisement des voies de recours interne publié sur ce blog archives mai 2009).

La Cour rappelle que, selon sa jurisprudence, l'article 35 de la Convention « ne prescrit l'épuisement que des voies de recours à la fois relatifs aux violations incriminées, disponibles et adéquats. Ils doivent exister à un degré suffisant de certitude non seulement en théorie mais aussi en pratique, sans quoi leur manquent l'effectivité et l'accessibilité voulues ; il incombe à l'Etat défendeur de démontrer que ces exigences se trouvent réunies » (voir notamment Vernillo c. France, 20 février 1991, § 27, série A n°198, Dalia c. France, 19 février 1998, Recueil des arrêts et décisions 1998-I, Civet c. France, (GC), n°29340/95, CEDH 1999-VI, et également Gautrin et autres c. France, 20 mai 1998, § 38, Recueil 1998-II).

De plus, « la règle de l'épuisement des voies de recours internes ne s'accommode pas d'une application automatique et ne revêt pas un caractère absolu : en en contrôlant le respect, il faut avoir égard aux circonstances de la cause. Cela signifie notamment que la Cour doit tenir compte de manière réaliste du contexte juridique et politique dans lequel les recours s'inscrivent ainsi que de la situation personnelle des requérants » (Mentes et autres c. Turquie, 28 novembre 1997, §58, Recueil 1997-VIII).

En l'espèce, la Cour constate qu'en février 2007, les requérantes se sont régulièrement pourvues en cassation à l'encontre de l'arrêt rendu par la Cour d'appel de Versailles. Conformément aux dispositions alors en vigueur, il leur revenait donc de régulariser ce pourvoi en déposant un mémoire ampliatif au plus tard en juillet 2007, ce qu'elles n'ont pas fait.

Or, dès le 20 février 2007, la première chambre civile de la Cour de Cassation rendit deux arrêts concernant des espèces similaires dans les faits à celle des requérantes, et posant la même question de droit. Mettant fin à l'interprétation divergente de deux cours d'appel, la Cour de Cassation, au visa de l'article 365 du Code civil, refusa l'adoption simple de l'enfant par la partenaire pacsée de sa mère. Ces arrêts, rendus sur conclusions conformes de l'avocat général, et constituant les premières décisions de la Cour de Cassation en la matière, firent l'objet d'une large publication. Ils furent ensuite confirmés par d'autres arrêts rendus, toujours par la première chambre civile de la Cour de Cassation, le 19 décembre 2008 et le 6 février 2008.

Eu égard à l'autorité de la Cour de Cassation dans le système juridictionnel français, ainsi qu'à la nature des arrêts rendus le 20 février 2007, qui règlent clairement et sans ambiguïté une question de droit qui faisait auparavant l'objet d'interprétations divergentes par les juridictions du fond, la Cour estime que, dans un tel contexte juridique, les requérantes pouvaient légitimement déduire de la jurisprudence de la première chambre civile qu'en l'espèce, un pourvoi en cassation devant cette même instance eût été voué à l'échec.

(...)

Partant, l'exception du Gouvernement doit être rejetée".

Voilà qui a le mérite d'être plus que clair.

En second lieu, la Cour confirme sa récente position (Voir CEDH SHALK et KOPF/Autriche) sur la protection au titre de la vie familiale accordée désormais aux couples de personnes de même sexe.

La cour effectue l'analyse suivante :

« (...) la question de l'existence ou de l'absence d'une « vie familiale » est d'abord une question de fait, qui dépend de l'existence de liens personnels étroits (Marckx c. Belgique, 13 juin 1979, § 31, série A n°31, et K. et T. c. Finlande (GC), n°257°2/94, § 150, CEDH, 2001-VII). Elle rappelle que la notion de « famille » visée par l'article 8 ne se borne pas aux seules relations fondées sur le mariage, mais peut englober d'autres liens « familiaux » de facto, lorsque les parties cohabitent en dehors de tout lien marital (voir, entre autres, Keegan c. Irlande, 26 mai 1994, § 44, série A n°290 ; Kroon et autres c. Pays-Bas, 27 octobre 1994, § 30, série A n°297-C, et X, Y et Z c. Royaume-Uni, 22 avril 1997, § 36, Recueil 1997-II).

Pour déterminer si une relation s'analyse en une « vie familiale », il peut se révéler utile de tenir compte d'un certain nombre d'éléments, comme le fait de savoir si les partenaires vivent ensemble et depuis combien de temps, et s'ils ont eu des enfants ensemble, preuve de leur engagement réciproque (voir, notamment X, Y et Z c. Royaume-Uni, précité, § 36, et aussi Emonet et autres c. Suisse, n°39051/03, § 36, CEDH 2007-XIV).

En l'espèce, il s'agit de deux personnes vivant ensemble depuis 1989 et unies, depuis 2002, par un pacte civil de solidarité (PACS). Ce dernier a créé des liens contractuels entre elles, concernant l'organisation de leur vie commune. L'une des partenaires est la mère biologique de A., enfant qu'elles ont désirée et qui a été conçue par procréation médicalement assistée avec donneur anonyme. Les requérantes élèvent A. depuis sa naissance, et s'en occupent conjointement et activement, comme l'ont reconnu les juridictions nationales. Dans ces conditions, la Cour estime que les relations entre les requérantes et A. s'analysent en une « vie familiale » au sens de l'article 8 de la Convention.

De plus, l'orientation sexuelle relève de la sphère personnelle protégée par l'article 8 de la Convention (voir Salgueiro da Silva Mouta c. Portugal, n°33290/96, §§ 23 et 28, CEDH 1999-IX, E.B. c. France, précité, § 43, et Kozak c. Pologne, n°13102/02, § 83, 2 mars 2010).

Compte tenu de ce qui précède, la Cour conclut à l'applicabilité en l'espèce de l'article 14 de la Convention combiné avec l'article 8, et rejette l'exception d'irrecevabilité du Gouvernement"

Que va t-il se passer maintenant dans cette affaire ?

La Cour fixera dans les prochaines semaines une date d'audience publique, le cas échéant.

La Cour a été informée par Mesdames DUBOIS et GAS de l'arrêt du 8 juillet 2010, rendu par la Cour de Cassation, sur la question prioritaire de constitutionnalité relatif à la légalité de l'article 365 du Code civil. C'est pourquoi la Cour européenne ne cache pas que la décision du Conseil constitutionnel pourrait avoir une incidence sur les suites de la procédure actuellement pendante devant la Cour Européenne des Droits de l'Homme.

On peut en effet penser que, si le Conseil constitutionnel, qui devrait rendre sa décision dans le courant du mois d'octobre 2010, venait à considérer que l'article 365 du Code civil constitue une discrimination entre les homosexuels et les hétérosexuels, alors la Cour Européenne des Droits de l'Homme n'aurait plus besoin d'examiner la requête de Mesdames DUBOIS et GAS, qui a pour objet de voir juger la violation des articles 8 et 14, en raison justement des dispositions de l'article 365 du Code civil.

En revanche, si le Conseil constitutionnel venait à estimer que l'article 365 n'opère pas une discrimination entre les hétérosexuels et les homosexuels, alors la fixation d'une audience publique sur la question posée à la Cour trouverait tout son sens.

A suivre.

Dans un premier arrêt du 8 juillet 2010, la Cour de Cassation a admis que l'adoption par le second parent de l'enfant de la mère biologique, prononcée à l'étranger, était reconnue sur le sol français. Il s'agit d'un arrêt de principe, qui plus est qui n'a pas renvoyé devant une cour d'appel comme cela est la règle, puisqu'il a lui même ordonné l'exequatur de la décision d'adoption étrangère.

La Cour de cassation admet qu'un enfant peut avoir deux parents juridiquement de même sexe, ce qui est au moins aussi révolutionnaire dans le champs de la filiation que ce que le pacs a été dans le champs de la conjugalité.

La limite de cet arrêt résulte de ce que cette reconnaissance n'est possible que lorsque l'adoption a été prononcée à l'étranger, en revanche elle n'est pas, à ce jour, possible pour les personnes qui vivent en France car la loi de 1966 sur l'adoption ne le permet pas. il y a donc une discrimination tres claire entre ceux qui vivent à l'étranger et ceux qui vivent en France.

En conséquence, cet arrêt remet en question la législation de 1966 sur l'adoption qui, aujourd'hui, n'est réservée qu'aux couples de personnes mariées ou aux personnes célibataires.

Par un second arrêt rendu le même jour, la Cour de Cassation a fait une interprétation extrêmement restrictive de la procédure de délégation-partage de l'autorité parentale. Même s'il ne s'agit pas d'un arrêt de principe, à la différence du premier, on ignore quelle sera la position des juges aux affaires familiales qui, depuis l'arrêt du 24 février 2006, admettaient assez largement la délégation-partage de l'autorité parentale, y compris parfois lorsque le Procureur de la République y était opposé.

Ce deuxième arrêt n'est pas une bonne nouvelle, mais il convient d'être prudent, car un arrêt rendu au plus haut niveau n'est pas toujours appliqué par ce que l'on appelle les « juges du fond » (Juges aux affaires familiales, puis Cour d'appel) et ce d'autant plus lorsqu'il s'agit d'un arrêt de circonstance, qui entre en contradiction avec notamment la première décision par laquelle un enfant peut juridiquement avoir deux parents de même sexe ("Qui peut le plus, peut le moins").

Par un troisième arrêt, la Cour de Cassation a renvoyé au Conseil constitutionnel l'examen de la constitutionalité de l'article 365 du Code civil, qui est l'article qui, aujourd'hui, fait obstacle au prononcé de l'adoption simple au sein d'un couple de femmes ou d'hommes, en raison de l'obligation de renoncer à l'autorité parentale qui pèse sur le parent biologique.

Si le Conseil constitutionnel devait abroger l'article 365, il n'y aurait plus d'obstacle pour le prononcé d'adoption simple au bénéfice du second parent de fait et ce serait l'ouverture pour les enfants elevés en France par deux femmes ou deux hommes de la possibilité de les avoir juridiquement comme parents.

Si la Cour de Cassation a renvoyé cette procédure (question prioritaire de constitutionalité) c'est parce qu'elle estime qu'il y a des moyens sérieux quant à la légalité de l'article 365. Le Conseil constitutionnel devrait rendre sa décision dans un délai de trois mois.

Enfin, même si le conseil constitutionnel n'abroge pas l'article 365, il convient de préciser ici que la Cour européenne des droits de l'homme est saisie de cette question et qu'elle devrait fixer une date d'audience tres prochainement.

"COUR DE CASSATION

Audience publique du 8 juillet 2010 Cassation sans renvoi

M. CHARRUAULT, Président

Pourvoi n°W 08-21.740 Arrêt n°791 FP-P+B+R+I

REPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LA COUR DE CASSATION, PREMIERE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par Madame V. B., domiciliée XXXXXX(Etats-Unis),

contre l'arrêt rendu le 9 octobre 2008 par la Cour d'appel de Paris (1ère Chambre, Section C), dans le litige l'opposant au Procureur Général près la Cour d'appel de Paris, domicilié en son Parquet, 4 boulevard du Palais, 75001 Paris,

défendeur à la cassation :

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

Vu la communication faite au Procureur Général ;

LA COUR, composée conformément à l'article R.431-5 du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 22 juin 2010, où étaient présents : M. Charruault, Madame Monéger, conseiller rapporteur, M. Bargue, conseiller doyen de section, M. Pluyette, conseiller doyen, M. Gridel, Madame Crédeville, M. Gallet, Mesdames Marais, Pascal, Messieurs Garban, Rivière, Falcone, Mesdames Bignon, Kamara, Monsieur Chaillou, Madame Dreifuss-Netter, Monsieur Suquet, conseillers, Mesdames Auroy, Gelbard-Le Dauphin, Monsieur Lafarge, Mesdames Bobin-Bertrand, Richard, Chardonnet, Trapero, Monsieur Jessel, Mesdames Vassallo, Capitaine, Bodard-Hermant, conseillers référendaires, Monsieur Domingo, avocat général, Madame Collet, greffier de chambre ;

Sur le rapport de Madame Monéger, conseiller, les observations de la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat de Madame B., les conclusions de Monsieur Domingo, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Sur le moyen unique :

Vu l'article 509 du Code de procédure civile, ensemble l'article 370-5 du Code civil ;

Attendu que le refus d'exéquatur fondé sur la contrariété à l'ordre public international français de la décision étrangère suppose que celle-ci comporte des dispositions qui heurtent des principes essentiels du droit français ; qu'il n'en est pas ainsi de la décision qui partage l'autorité parentale entre la mère et l'adoptante d'un enfant ;

Attendu que Madame B., de nationalité française, et Madame N., de nationalité américaine, vivant aux Etats-Unis ont passé une convention de vie commune, dite « domestic partnership » ; que par décision du XXXX 1999, la Cour supérieure du Comté de Dekalb (Etat de Georgie) a prononcé l'adoption par Madame B. de l'enfant A. née le XXXX 1999 à XXXX après insémination par donneur anonyme de Madame N. ; que l'acte de naissance de l'enfant mentionne Madame N. comme mère et Madame B. comme « parent », l'une et l'autre exerçant l'autorité parentale sur l'enfant ;

Attendu que pour refuser d'accorder l'exéquatur au jugement étranger d'adoption, l'arrêt se borne à énoncer que, selon les dispositions de l'article 365 du Code civil, l'adoptante est seule investie de l'autorité parentale, de sorte qu'il en résulte que la mère biologique est corrélativement privée de ses droits bien que vivant avec l'adoptante ;

En quoi la Cour d'appel a violé les textes susvisés, le premier par refus d'application, le second par fausse application ;

Et attendu que la Cour de Cassation peut mettre fin au litige par application de la règle de droit appropriée, conformément à l'article L.411-3 du Code de l'organisation judiciaire ;

PAR CES MOTIFS

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 9 octobre 2008, entre les parties, par la Cour d'appel de Paris ;

DIT n'y avoir lieu à renvoi ;

ORDONNE l'exéquatur de la décision rendue en XXXXX 1999, entre les parties, par la Cour suprême du Comté de Dekalb (Etat de Georgie, Etats-Unis d'Amérique) ;

Laisse les dépens afférents aux instances devant les juges du fond ainsi que ceux afférents à la présente instance à la charge du Trésor public ;

Vu l'article 700 du Code de procédure civile, rejette la demande de Madame B.;

Dit que sur les diligences du Procureur Général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, première chambre civile, et prononcé par le Président en son audience publique du huit juillet deux mille dix".

Voila un arrêt de principe, clair, net et precis que l'on trouve aussi sur le site de la cour de cassation

http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/premiere_chambre_civile_568/791_8_16916.html

LE TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE de BOBIGNY a fait application pour la première fois de l'article 515-7-1 du code civil dans un jugement rendu le 8 juin 2010 (chambre 9/section 3 ; RG 09/3968)

Voici les termes du jugement que j'ai donc obtenu après 18 mois de procédure.

"EXPOSE DU LITIGE

Monsieur J.L. a conclu, le XXXXXX2006 , un « civil partnership » de droit anglais avec Monsieur F. P., enregistré à Southampton (Royaume-Uni).

Par testament en date du XXXX 2006 enregistré devant la High Court of Justice de Winchester au Royaume-Uni, Monsieur P. a légué à Monsieur L. tout le reliquat de ses biens meubles et immeubles.

Monsieur P. est décédé le XXXX 2008 à XXXX en France.

Maître M., notaire à Selles-sur-Cher, a déposé, le XXXXX 2008, pour le compte de Monsieur P., une déclaration de succession ainsi qu'une demande de paiement fractionné auprès de l'administration fiscale. La déclaration de succession mentionne que l'actif successoral se compose de la moitié indivise d'un immeuble sis XXXX à XXXXX estimé à X euro; et que le passif successoral est inexistant. La déclaration calcule les droits payables par Monsieur L. à la somme de X euro (60% de la valeur) ; dont Monsieur L. a demandé le paiement fractionné, demande qui a été acceptée par l'administration fiscale le 21 novembre 2008 selon un échéancier déterminé.

Monsieur P. a effectué plusieurs règlements suivant cet échéancier.

Le 17 novembre 2008, Monsieur P. a, par l'intermédiaire de son conseil, déposé une réclamation auprès de l'administration fiscale demandant la reconnaissance, en France, de son « civil partnership » anglais et, de ce fait, l'exonération de droits de mutation en sa qualité de partenaire lié au défunt.

L'administration fiscale a rejeté cette demande le 23 décembre 2008.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la demande principale en remboursement des sommes versées au titre des droits de succession

L'article 796-O bis du Code général des impôts issu de la loi n°2007-1223 du 21 août 2007 publiée au Journal officiel le 22 août 2007 dispose que « sont exonérés de droits de mutation par décès le conjoint survivant et le partenaire lié au défunt par un pacte civil de solidarité ».

L'article 8.XXII de ladite loi dispose que cette disposition s'applique « aux successions ouvertes et aux donations consenties à compter de la date de publication de la présente loi. »

L'article 515-7-1 du Code civil issue de la loi n°2009-526 du 12 mai 2009 dispose que « les conditions de formation et les effets d'un partenariat enregistré ainsi que les causes et les effets de sa dissolution sont soumis aux dispositions matérielles de l'Etat de l'autorité qui a procédé son enregistrement. » Ladite loi a été publiée au Journal officiel du 13 mai 2009 ; elle est entrée en vigueur le 14 mai 2009.

En l'espèce, il est constant entre les parties que le « civil partnership » entre Monsieur L. et Monsieur P. a été conclu le XXXX 2006 au Royaume-Uni par Monsieur P. et Monsieur L.

L'acte de décès versé aux débats démontre que Monsieur P. est décédé en France le XXXX 2008 à XXX, de sorte que, par application de l'article 720 du Code civil, sa succession s'est ouverte à cette date, soit postérieurement à l'entrée en vigueur de l'article 796-O bis du Code général des impôts. De plus, par application des règles de droit international privé en matière de succession, une succession immobilière relève de la loi de situation de bien. Il est constant entre les parties que la succession litigieuse porte sur un immeuble à Châtillon-sur-Cher (41130), de sorte que la loi française a également vocation à s'appliquer en l'espèce.

L'article 515-7-1 du Code civil issu de la loi du 12 mai 2009 s'applique immédiatement aux effets à venir des situations en cours au moment où elle est entrée en vigueur, soit le 14 mai 2009 ; en effet, une disposition législative relative au partenariat touche à l'état des personnes, le partenariat - au sens d'un équivalent du PACS - ne relevant pas d'une situation exclusivement contractuelle, ce que l'administration fiscale reconnaît expressément dans son instruction publiée au Bulletin officiel impôt du 13 janvier 2010 : « il est admis que le partenariat civil conclu à l'étranger soit assimilé au PACS à compter du 22 août 2007, date d'entrée en vigueur de la loi n°2007-1223 du 21 août 2007 (...) En conséquence, le dispositif décrit ci-dessus s'applique aux successions ouvertes et aux donations consenties à compter du 22 août 2007 » (article 10).

Il résulte d'une consultation d'un professeur de droit britannique de l'Université de Londres, King's College, versée aux débats qu'un « civil partnership » de droit anglais est soumis aux mêmes obligations qu'un couple de sexe différent qui a contracté un mariage civil ; il inclut l'exemption des droits de succession suite à la mort du partenaire civil. L'administration fiscale ne conteste pas les conclusions de cette consultation. Au contraire, elle indique, dans le cadre de l'instruction précitée, que « les personnes liées par un partenariat civil conclu régulièrement à l'étranger bénéficient désormais en matière de droits de succession du régime applicable aux personnes liées par un PACS. Elles sont donc exonérées de ces droits en application de l'article 796-O bis » (article 2).

Il n'est pas allégué que les effets en France du « civil partnership » anglais soient contraires à l'ordre public. Il résulte des documents versés aux débats que Monsieur L. a valablement fourni à l'administration fiscale les justificatifs - dûment traduits - de son « civil partnership anglais avec Monsieur P. et de son enregistrement du XXXX 2006, du testament de Monsieur P. du 19 mars 2006 lequel a été enregistré près la High Court of Justice de Winchester au Royaume-Uni et de l'acte de décès de Monsieur P. du 4 avril 2008.

En conséquence, par l'application combinée des articles 796-O bis du Code général des impôts et de l'article 515-7-1 du Code civil, il est jugé que le « civil partnership » de droit anglais conclu entre Monsieur J.L. et feu Monsieur F.P. produit pleinement ses effets juridiques et fiscaux en France. L'administration fiscale est donc condamnée à rembourser à Monsieur L. les sommes déjà perçues au titre des droits de mutation afférents à la succession de Monsieur P., outre les intérêts au taux légal à compter de la présente décision par application de l'article 1153-1 du Code civil.

Sur les demandes accessoires

L'importance et l'ancienneté du préjudice subi justifient le prononcé de l'exécution provisoire de la présente décision, cette mesure étant compatible avec la nature de l'affaire.

L'article 700 du Code de procédure civile s'applique même si la représentation n'est pas obligatoire. Il résulte des pièces versées aux débats que le demandeur a engagé de nombreux frais (consultation juridique de droit étranger et traductions notamment) ; de plus, le litige a nécessité des recherches juridiques précises en matière fiscale. En conséquence, l'équité commande de condamner l'administration fiscale à payer à Monsieur L. la somme de 1.500 € au titre des frais irrépétibles.

S'agissant des dépens, il résulte de l'article R.202-2 du Livre des procédures fiscales que les parties ne sont pas tenues de constituer avocat. L'emploi du ministère des avocats étant facultatif, les frais extraordinaires qui en sont la conséquence demeurent à la charge de ceux qui les ont faits. Ainsi, il y a lieu de condamner l'administration fiscale aux dépens, qui ne comprendront pas les frais relatifs au ministère d'avocat engagés par le demandeur et qui ne pourront pas être recouvrés par son conseil en application des dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Le Tribunal, statuant en audience publique, par jugement contradictoire et en premier ressort

DIT que le « civil partnership » de droit anglais conclu par Monsieur J. L. et feu Monsieur F.P. produit pleinement ses effets juridiques et fiscaux en France,

En conséquence,

CONDAMNE l'Administration des impôts représentée par le Directeur des services fiscaux chargé de la Direction des Résidents à l'étranger et des Services Généraux à payer à Monsieur J. L. la somme de XXXXX €, outre les sommes déjà versées par ce dernier en paiement des droits de mutation par décès afférents à la succession de Monsieur F. P. et les intérêts au taux légal à compter de la présente décision,

ORDONNE l'exécution provisoire du présent jugement,

CONDAMNE l'Administration des impôts représentée par le Directeur des services fiscaux chargé de la Direction des Résidents à l'étranger et des Services Généraux à payer à Monsieur J.L. la somme de 1.500 euro; en application de l'article 700 du Code de procédure civile,

CONDAMNE l'Administration des impôts représentée par le Directeur des services fiscaux chargé de la Direction des Résidents à l'étranger et des Services Généraux aux dépens qui ne comprendront pas les frais relatifs au ministère d'avocat engagés par Monsieur J.L. et qui ne pourront être recouvrés par son conseil".

Sans commentaire particulier, si ce n'est que l'on doit souligner la résistance de l'administration à appliquer ses propres instructions et le régime exorbitant du droit commun quand à la procédure qui est appliquée.

Enfin, pour les curieux, voici le lien vers un article publié au Royaume-uni sur ce dossier. les commentaires des internautes sont grinçants pour l'administration française.

http://www.pinknews.co.uk/2010/07/26/british-man-wins-french-civil-partnership-tax-victory/

Il était une fois

C'est l'histoire de Stéphane CHAPIN et de Bertrand CHARPENTIER, qui se sont rencontrés en mai 2001 et ne se sont pas quittés depuis.

En janvier 2004, l'agression particulièrement ignoble d'un gay dans le nord de la France a conduit Didier ERIBON et Daniel BORILLO à lancer le « Manifeste pour l'Egalité » publié dans Le Monde du 31 mars.

Noel MAMÈRE, maire de Bègles et député, est signataire de ce manifeste.

Conformément à la position des Verts sur cette question du mariage pour tous, il annonce qu'il est prêt à célébrer le mariage d'un couple d'homosexuels demeurant à Bègle, qui le demanderait.

Les démarches préalables à la célébration

C'est ainsi que courant mai 2004, Stéphane CHAPIN et Bertrand CHARPENTIER ont déposé un dossier de demande de mariage auprès des services de l'État civil de la mairie de Bègles (Gironde).

Le 25 mai 2004, l'officier d'état civil de la mairie a publié les bans.

Le 27 mai, le Procureur de la République a fait signifier une opposition aux futurs mariés ainsi qu'à l'ensemble des officiers d'état civil de la commune.

La célébration du mariage le 5 juin 2004

Le 5 juin 2004, à 11h00 du matin, l'officier d'état civil de la mairie de Bègles a célébré le mariage civil de Stéphane CHAPIN et Bertrand CHARPENTIER.

L'acte de mariage énonçant « ils ont déclaré l'un et l'autre vouloir se prendre pour époux » a été dressé le 5 juin 2004 à 11h00.

La procédure judiciaire

Le 15 juin 2004, le ministère public a fait délivrer à Stéphane CHAPIN et à Bertrand CHARPENTIER une assignation à jour fixe pour le 29 juin 2004 (du jamais vu quant à la célérité de l'institution judiciaire : on aimerait bien que ce soit pareil en cas d'agression par exemple...)

Cette assignation n'était pas accompagnée de la requête d'assigner à jour fixe et de l'autorisation du président du tribunal de grande instance.

Le 22 juin 2004, le ministère public a fait délivrer une nouvelle assignation à jour fixe pour l'audience du 29 juin 2004.

Le 27 juillet 2004, le Tribunal de grande instance de Bordeaux a jugé que le mariage des requérants célébré le 5 juin 2004 devait être annulé en raison de l'identité de sexe.

Stéphane et Bertrand ont interjeté appel de ce jugement.

La Cour d'appel de Bordeaux, par un arrêt en date du 19 avril 2005, a confirmé le jugement et a ordonné l'annulation de l'acte de mariage, avec transcription en marge de cet acte et de l'acte de naissance des intéressés, tout en soulignant la qualité de l'argumentaire des époux.

Le 27 juin 2005, Stéphane CHAPIN et Bertrand CHARPENTIER ont formé un pourvoi en cassation.

Par un arrêt en date du 13 mars 2007, la Cour de cassation a jugé dans un attendu de principe :

« Mais attendu que, selon la loi française (laquelle ?), le mariage est l'union d'un homme et d'une femme ; que ce principe n'est contredit par aucune des dispositions de la Convention européenne des droits de l'homme et de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne qui n'a pas en France force obligatoire ».

C'est dans ce contexte de faits et procédure que la Cour européenne a été saisie, les voies de recours internes ayant été épuisées.

Aucun texte en droit positif interne ne définit le mariage comme l'union d'un homme et d'une femme

Le Code civil

Au moment du mariage en juin 2004, l'article 144 du Code civil disposait que : « L'homme avant dix-huit ans révolus, la femme avant quinze ans révolus, ne peuvent contracter mariage », c'est-à-dire qu'il se borne à garantir aux hommes et aux femmes un âge à partir duquel il est possible de se marier, sans définir le mariage.

L'article 75 du Code civil relatif à l'échange des consentements emploie les termes de « mari et femme », mais il ne définit pas non plus expressément le mariage comme une union entre un homme et une femme.

Depuis la loi du 4 avril 2006, l'article 144 du code civil dispose : « l'homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant l'âge de dix-huit ans », ce qui ne change rien quant à l'absence de définition du mariage qui n'existe toujours pas.

Il n'y a donc pas dans le Code civil une définition du mariage comme étant l'union d'un homme et d'une femme.

La construction jurisprudentielle

La définition du mariage comme étant l'union d'une femme et d'un homme résulte d'une construction jurisprudentielle datant XIXème siècle élaborée à partir de cas d'hermaphrodisme ou d'impuissance, qui n'a jamais été codifiée (Cour de Cassation 6 avril 1903).

Les normes de valeur constitutionnelle

Parallèlement les normes de valeur constitutionnelle françaises imposent le respect du principe d'égalité de tous devant la loi et consacrent la liberté fondamentale de l'accès au mariage.

D'une part, la Constitution du 4 octobre 1958, article 1er rappelle que « La France est une république indivisible, laïque, démocratique et sociale, elle assure l'égalité devant la loi de tous les citoyens (...) » tandis que la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789, déclare que « les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droit » (art 1).

Parallèlement, par une décision du 13 août 1993, le Conseil Constitutionnel a consacré la valeur constitutionnelle de la liberté du mariage, en tant que liberté fondamentale, composante de la liberté individuelle.

Les articles 8, 12 et 14 de la Convention européenne des droits de l'homme ne sont donc pas été respectés par la décision de la Cour de cassation

L'article 8 stipule que :

« 1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale (...)

2. Il ne peut y avoir une ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire (...) à la protection de la santé ou de la morale ou, à la protection des droits et liberté d'autrui ».

Selon l'article 12 de la Convention :

« A partir de l'âge nubile, l'homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l'exercice de ce droit ».

L'article 14 stipule quant à lui que :

« La jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l'origine nationale ou sociale, l'appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation ».

La restriction apportée à un droit dont l'exercice est garanti par la Convention est strictement réglementée.

La marge d'appréciation des États pour régir et/ou restreindre l'exercice des droits garantis par les articles 8, 12 et 14 est strictement encadrée par la Convention et la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, de sorte que sur le plan juridique, il ne fait pas de doute que restreindre l'accès au mariage civil constitue une discrimination fondée sur l'orientation sexuelle, prohibée par l'article 14 et qui porte atteinte aux droits de chacun de se marier (art 12) et d'avoir une vie privée et familiale (art 8).

La loi de demain

C'est pourquoi l'article 144 du code du code civil devrait être rédigé de la manière suivante :

« L'homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant dix-huit ans révolus. Le mariage peut être célébré entre deux personnes de sexe différent ou de même sexe ».

Voilà ce que devrait être la Loi de demain.

Voir le site de la fondation Copernic : http://www.fondation-copernic.org qui a organisé le 23 février 2010, une réunion de toutes les composantes de la gauche autour du thème « Homos, hétéros, mêmes droits, même Loi » vidéos à l'appui.

Cet article est aussi publié sur le site de Yagg

Voici le texte de la motivation de l'arrêt rendu par la Cour d'appel qui a annulé la transcription des actes de naissance américains sur les registres de l'état civil français, arrêt qui sera lui même transcrit en marge des actes de naissance français qui sont annulés. Ainsi les époux Menesson sont ramenés à leur point de départ : seul subsiste pour les enfants l'état civil américain, qui d'ailleurs n'avait jamais été remis en cause par qui que ce soit.

« SUR CE, LA COUR,

Considérant qu'il incombe au juge saisi de se prononcer en considération de la loi en vigueur au jour où il statue, sans différer sa décision dans l'attente du sort réservé à des propositions de loi ; qu'il n'y a donc pas lieu de surseoir à statuer ;

Considérant que l'assignation a été délivrée aux époux MENNESSON en leur nom personnel ; que, cependant, la présente action a trait à l'état civil des deux enfants mineures, qui, étant concernées à titre principal, auraient dû être appelées à y défendre par l'intermédiaire de leurs représentants légaux ; qu'en conséquence, l'intervention volontaire des époux MENNESSON, en leur qualité de représentants légaux de Valentina et Fiorella telle que reconnue sur le territoire américain, ne peut qu'être déclarée recevable ;

Considérant qu'il résulte de l'article 423 du Code de procédure civile que le Ministère Public peut agir pour la défense de l'ordre public à l'occasion de faits qui portent atteinte à celui-ci ;

Considérant qu'en l'espèce, le Ministère Public sollicite l'annulation de la transcription des actes de naissance des enfants aux motifs, d'une part, que la force probante des actes étrangers est déterminée par la loi française, d'autre part, que les actes de naissance sont indissociables de l'arrêt de la Cour supérieure de l'Etat de Californie qui heurte l'ordre public international, en ce qu'il contrevient au principe de la prohibition de la gestation pour autrui en droit français, et qui a été rendu à la suite d'une fraude à la loi française ;

Considérant que l'action du Ministère Public ne vise pas à contester l'état des enfants, mais à écarter les effets en France de leur état civil établi aux Etats-Unis, de sorte que le moyen relatif à la possession d'état est inopérant ; que l'action pénale que le Parquet de Créteil a diligentée est indépendante de l'action civile qu'il a engagée par la suite, cependant qu'aucune question préjudicielle n'a été soumise au juge civil ; que, le juge pénal s'étant borné à constater l'absence d'infraction, le Ministère Public peut invoquer la fraude devant le juge civil ; qu'après avoir sollicité l'annulation des actes de naissance, il a pu, sans se contredire, demander l'annulation de la seule transcription de ces actes en arguant de l'absence d'effets, dans l'ordre juridique français, de la décision étrangère qui en est à l'origine ; que, de même, il a pu solliciter l'annulation d'une transcription qu'il a lui-même ordonnée, afin de faire échec aux conséquences d'un état civil étranger selon lui contraire à l'ordre public français ou de se prémunir contre une action en transcription, sans qu'il puisse être sérieusement prétendu qu'il a ainsi lui-même troublé l'ordre public ou porté atteinte à la « paix des familles » ; qu'en conséquence, l'action du Ministère Public est recevable ;

Considérant que les actes de naissance ont été établis sur le fondement de l'arrêt rendu le 14 juillet 2000 par la Cour supérieure de l'Etat de Californie qui a déclaré Monsieur MENNESSON « père génétique » et Madame PITTARO « mère légale » de tout enfant devant naître de Madame FLOYD entre le 15 août 2000 et le 15 décembre 2000 ; que ces actes d'état civil sont donc indissociables de la décision qui en constitue le soutien et dont l'efficacité demeure subordonnée à sa propre régularité internationale ;

Considérant que la reconnaissance, sur le territoire national, d'une décision rendue par une juridiction d'un Etat qui n'est lié à la France par aucune convention est soumise à trois conditions, à savoir la compétence indirecte du juge étranger fondée sur le rattachement du litige au juge saisi, la conformité à l'ordre public international de fond et de procédure et l'absence de fraude à la loi ;

Considérant qu'en l'espèce, il est constant que c'est à la suite d'une convention de gestation pour autrui que Madame F. a donné naissance à deux enfants qui sont issues des gamètes de Monsieur MENNESSON et d'une tierce personne et qui ont été remises aux époux MENNESSON ;

Considérant que, selon l'article 16-7 du Code civil, dont les dispositions, qui sont issues de la loi n°94-653 du 29 juillet 1994 et qui n'ont pas été modifiées par la loi n°2004-800 du 6 août 2004, sont d'ordre public en vertu de l'article 16-9 du même Code, toute convention portant sur la procréation ou sur la gestation pour le compte d'autrui est nulle ; que, dès lors, l'arrêt de la Cour supérieure de l'Etat de Californie, en ce qu'il a validé indirectement une convention de gestation pour autrui, est en contrariété avec la conception française de l'ordre public international ; qu'en conséquence, sans qu'il soit nécessaire de rechercher si une fraude à la loi a été réalisée, il y a lieu d'annuler la transcription, sur les registres du service central d'état civil français, des actes de naissance américains qui désignent Madame MENNESSON comme mère des enfants et d'ordonner la transcription du présent arrêt en marge des actes de naissance annulés ;

Considérant que les époux MENNESSON, qui ne peuvent sérieusement prétendre ne pas avoir bénéficié d'un procès équitable, ne sont pas davantage fondés à soutenir qu'une telle mesure contrevient à des dispositions inscrites dans des conventions internationales et des textes de droit interne ; qu'en effet, les notions qu'ils invoquent, en particulier celle de l'intérêt supérieur de l'enfant, ne sauraient permettre, en dépit des difficultés concrètes engendrées par une telle situation, de valider a posteriori un processus dont l'illicéité, consacrée par le législateur français à la suite du juge, ressortit, pour l'heure, au droit positif ; qu'en outre, l'absence de transcription n'a pas pour effet de priver les deux enfants de leur état civil américain et de remettre en cause le lien de filiation qui leur est reconnu à l'égard des époux MENNESSON par le droit californien.

PAR CES MOTIFS

Dit n'y avoir lieu de surseoir à statuer,

Déclare recevable l'intervention volontaire des époux MENNESSON en leur qualité de représentants légaux des deux enfants mineures Valentina et Fiorella telle que reconnue sur le territoire américain,

Infirme le jugement déféré,

Statuant à nouveau,

Déclare recevable l'action du Ministère Public,

Annule la transcription, sur les registres du service central d'état civil de Nantes, des actes de naissance établis dans le comté de San Diego (Californie) et désignant Monsieur Dominique MENNESSON et Madame Sylvie PITTARO en qualité de père et mère des enfants V. MENNESSON et F. MENNESSON,

Ordonne la transcription du présent arrêt en marge des actes de naissance annulés ».

Cette décision est un non sens total au regard de l'intérêt supérieur des enfants, qui n'ont d'état civil que l'état civil américain et qui au regard du droit français sont des resortissants étrangers, qui en leur qualité de mineurs devront avoir un document de circulation pour mineur, puis à leur majorité un titre de séjour.

Cette décision est un recul au regard de l'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 26 février 2009 ( voir commentaire antérieur) qui avait au moins validé la transcription à l'égard du père génétique.

Au jour d'aujourd'hui, seul un recours devant la cour de cassation en vue d'une saisine de la CEDH peut permettre de renverser l'iédologie, qui sous tend la décision de la Cour d'appel; il n'y a en effet quasiment aucune chance que dans les années à venir un loi vienne encadrer la GPA en France y compris dans l'hypothèse d'un changement de majorité, car même à gauche, seuls une minorité de député, dont Noel mamère, sont favorable à un légistation encadrant la GPA.

La Cour d'appel de Paris a rendu aujourd'hui son arrêt tres attendu concernant la situation des époux MENESSON, qui ont eu deux enfants par gestation pour autrui aux U.S.A.

On rappellera dans ce dossier que les époux MENESSON avait obtenu la transcription des actes d'état civil américain sur les registres de l'état civil de Nantes.

Le procureur de la République avait assigné les époux en demandant l'annulation de la transcription devant le TGI de Créteil.

Le 13 novembre 2005, le TGI de Créteil avait rejeté la demande d'annulation du Ministère public.

Le Ministère public avait fait appel.

Le 25 Octobre 2007, la Cour d'appel de Paris avait confirmé le rejet de la demande d'annulation du Ministère public, de sorte que la transcription est demeurée valable.

Le Ministère public a alors formé un pouvoir en cassation.

Le 17 décembre 2008 la Cour de cassation avait cassé l'arrêt de la Cour d'appel du 25 octobre 2007 sur la question de la recevabilité à agir du Ministère public.

C'est donc à la suite de cet arrêt de la Cour de cassation que la Cour d'appel de Paris s'est prononcée aujourd'hui.

La Cour d'appel a d'abord déclaré l'action en annulation de la transcription des actes d'état civil du Ministère public recevable, ce qui n'est pas étonnant puisque la cour de Cassation, dans sa décision du 17 décembre 2008, avait clairement balisé le chemin.

Puis, sur le fond la Cour d'appel a estimé que la transcription des actes d'état civil américain devaient faire l'objet d'une annulation en suivant là aussi l'une des indications de la Cour de cassation qui avait rappelé les dispositions de l'article 16-7 du code civil interdisant les contrats de gestation pour autrui en France.

C'est ainsi que les enfants MENESSON se retrouvent juridiquement avec une filiation vis-à-vis de leurs deux parents aux U.S.A et sans filiation sur le territoire français.

Cet arrêt de la Cour d'appel, qui aurait pu faire prévaloir les dispositions de l'article 3-1 de la CIDE et 8 de le CEDH, qui ont une valeur supérieure à l'article 16-7 du code civil, est un non sens absolu au regard de l'intérêt supérieur de l'enfant.

Il va falloir que l'on explique en quoi l'annulation de la transcription des actes d'état civil américain assure l'intérêt supérieur des enfants, alors que cela les prive de leur filiation française sur le sol français.

Il ne reste plus au époux MENESSON qu'à former un pourvoi en cassation, en vue de la saisine ultérieure de la Cour européenne des droits de l'Homme, qui a une approche très pragmatique de l'intérêt supérieur de l'enfant et non morale et idéologique.

Madame C.H. a sollicité du TGI de Paris, l'exequatur d'un jugement d'adoption des deux enfants de sa compagne, prononcé en 2005 par un Tribunal de l'Etat de New York aux U.S.A.

Voila l'histoire :

Madame H. a fait la connaissance de Madame L. en 2000.

Elles vivent ensemble depuis lors et ont conclu un Pacte Civil de Solidarité en 2008.

Souhaitant avoir des enfants, elles ont effectué les démarches nécessaires de manière à ce que Madame L. puisse avoir recours à la procréation médicalement assistée et ce conformément à la législation de l'état de New York.

C'est ainsi que Madame L. a donné naissance successivement à deux enfants :

- E. L., née le (....) à (USA), de nationalité américaine,

- J. L. né le (...) , à (USA), de nationalité américaine.

Les deux enfants ont le même géniteur, donneur anonyme.

Mme H.et Mme L. ont ensuite déposé une demande d'adoption au bénéfice de Madame H. auprès d'un Tribunal de l'Etat de New York.

Par jugement du 26 janvier 2005, le tribunal de l'Etat de New york, après avoir examiné l'ensemble de la situation, a indiqué être

«(...) satisfait du fait que les intérêts de l'enfant adoptif seront servis par l'adoption et qu'il n'y ait pas d'objection valable à la proposition de changement du nom de l'enfant adoptif»;

En conséquence il a :

« DÉCIDÉ que la demande de C. H. et H. L., pour l'adoption de E. et J. ; (...) soit par le présent jugement accordée et approuvée ; en outre il a été DÉCIDÉ que l'enfant adoptif en question soit dorénavant considéré et traité à tous les égards en tant que l'enfant légal dudit parent adoptant requérant et du parent légal requérant ; en outre il a été DÉCIDÉ que le présent jugement ne mette pas un terme aux droits parentaux existants de H. L. qui continuent d'avoir force et restent en vigueur ; en outre il a été DÉCIDÉ que le nom dudit enfant adoptif soit changé par le présent jugement en E.L. H.».

C'est ainsi que Madame H. a adopté les deux enfants de sa compagne, sans que celle ci ne perde ses droits parentaux par application de la législation de l'Etat de New York.

Le jugement est définitive et insusceptible d'appel.

Un nouvel acte de naissance des enfants a été établi portant l'indication du nom du second parent en la personne de C. H.

C'est sur la base de ces faits que le TGI de Paris a rendu la décision suivante le 27 janvier 2010 :

« SUR CE :

1. Madame H. L, de nationalité américaine, a donné naissance successivement à deux enfants :

- E. L ,née le 18 août 2002 à New York (USA), de nationalité américaine,

- J. L., né le 13 octobre 2004, à New York (USA), de nationalité américaine.

Madame C. H., de nationalité française et américaine expose qu'elle a fait la connaissance de Madame L., de nationalité américaine, en 2000, qu'elles vivent ensemble aux Etats-Unis depuis lors et qu'elles ont conclu un Pacte Civil de Solidarité (...) 2008.

Elle ajoute que, souhaitant avoir des enfants, elles ont effectué les démarches nécessaires de manière à ce que Madame L. puisse avoir recours à la procréation médicalement assistée et ce conformément à la législation de l'Etat de New York. Les deux enfants auraient le même géniteur, donneur anonyme.

Ensemble, avec Madame L., elles ont déposé deux demandes d'adoption - l'une pour Eloise, l'autre pour Julien - auprès du Tribunal des successions de l'Etat de New York qui, par jugements du 26 janvier 2005, après avoir indiqué être satisfait du fait que les intérêts des enfants adoptifs seront servis par l'adoption et qu'il n'y ait pas d'objection valable à la proposition de changement de leurs noms :

- a accordé et approuvé les adoptions d'E. et de J. par les deux demanderesses ;

- a décidé que chacun des enfants adoptifs (traduction libre) « soit dorénavant considéré et traité à tous les égards en tant que l'enfant légal dudit parent adoptant requérant et du parent légale requérant » ;

- a décidé que chaque jugement ne « mette pas un terme aux droits parentaux existants de H. L. qui continuent d'avoir force et restent en vigueur » ;

- a décidé que le nom patronymique desdits enfants adoptifs soit changé en « L. H. ».

Ces décisions étant définitives et insusceptibles d'appel, conformément à la législation de l'Etat de New York, un nouvel acte de naissance de chacun des enfants a été établi à la suite de ces jugements d'adoption portant l'indication du nom du second parent.

C'est dans ce contexte qu'ont été déposées le 10 mars 2009 les assignations susvisées.

Le Ministère Public s'oppose à ces demandes.

2. Aux termes de l'article 509 du Code de procédure civile français : « les jugements rendus par les tribunaux étrangers (...) sont exécutoires sur le territoire de la République de la manière et dans les cas prévus par la loi. »

Selon la dernière position de la Cour de Cassation française (Cornelisse, Cass. Civ. 1ère, 20 février 2007), pour accorder l'exequatur - hors de toute convention internationale, comme en l'occurrence entre la France et les Etats-Unis d'Amérique - le juge français doit s'assurer que trois conditions sont remplies, à savoir la compétence indirecte du juge étranger (fondée sur le rattachement du litige au juge saisi) la conformité à l'ordre public international de fond et de procédure et l'absence de fraude à la loi. Il faut aussi s'assurer du caractère au moins exécutoire de l'acte.

Le principe est qu'il est interdit de réviser les décisions étrangères et que l'on ne peut en particulier modifier les effets des adoptions prononcées par le juge américain.

En l'espèce, le rattachement des demandes d'adoption aux Etats-Unis n'est pas contestable comme la conformité à l'ordre public procédural, des décisions américaines ou leur caractère exécutoire. Aucune suspicion de fraude à la loi n'est invoquée par le Ministère Public et aucune fraude à la loi ne peut être constatée.

Reste la question de la régularité de ces décisions américaine au regard de la conception française, nationale et conventionnelle, de l'ordre public de fond.

Madame H. et le Ministère Public s'accordent - avec le tribunal - pour rappeler que l'on doit s'assurer de l'intérêt supérieur des enfants, considération en effet primordiale en matière d'adoption et par conséquent à l'ordre public français.

Selon l'article 370-5 du Code civil français, « l'adoption régulièrement prononcée à l'étranger produit en France les effets de l'adoption plénière si elle rompt de manière complète et irrévocable le lieu de filiation préexistant. A défaut, elle produit les effets de l'adoption simple (...) ».

De plus, aux termes de l'article 346 du même Code, relatif à l'adoption plénière, « nul ne peut être adopté par plusieurs personnes si ce n'est pas deux époux. »

Enfin, l'article 365 du même Code relatif aux effets de l'adoption simple, dispose que « l'adoptant est seul investi à l'égard de l'adopté de tous les droits d'autorité parentale (...) à moins qu'il ne soit le conjoint du père ou de la mère de l'adopté. »

Au regard de ces dispositions législatives - constitutives de l'ordre public national en ce domaine - force est de constater que les conditions pour voir prononcer une adoption plénière ou une adoption simple ne seraient pas réunies en l'espèce, Madame L. gardant sa filiation maternelle avec les enfants alors qu'elle n'est pas par ailleurs le « conjoint » de Madame H..

Mais, comme le souligne la demanderesse, le tribunal est saisi d'une demande d'exequatur et non d'un jugement d'adoption. Pour autant la question de la régularité à l'ordre public français des adoptions prononcées aux Etats-Unis ne saurait évacuer celle des effets de ces décisions en France, puisqu'il s'agit de l'objet même d'une action en exequatur.

S'agissant enfin de la conformité à l'ordre public de fond - selon Madame H. - elle serait également garantie.

Elle fait valoir qu'il ne serait ni conforme à l'intérêt supérieur de l'enfant, ni à son droit de mener une vie privée et familiale de refuser l'exequatur du jugement du 26 janvier 2005, puisque cela aboutirait à :

- nier le statut juridique de l'enfant valablement créé aux Etats-Unis correspondant à une vie familiale au sens de l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme (ci-après « la Convention ») ;

- à ce que l'enfant ait deux parents sur le territoire des Etats-Unis et un seul sur le sol français, créant ainsi une « insécurité juridique » qui va incontestablement à l'encontre de l'intérêt de l'enfant.

Elle ajoute, faisant ainsi référence à la décision de la Cour de Cassation du 13 mars 2007 rappelant que selon la loi française le mariage ne peut être l'union que d'un homme et d'une femme, ce refus constituerait aussi une violation de l'article 14 de la Convention, qui interdit les discriminations fondées sur « le sexe » ou « toute autre situation », car si elle avait pu se marier avec Madame L., elle aurait pu obtenir l'adoption plénière de l'enfant de sa conjointe.

3. Il convent de rappeler, en premier lieu, que pour pallier certaines difficultés relatives à la vie des enfants, l'article 377 alinéa 1er du Code civil français ne s'oppose pas à ce qu'une mère délègue une partie de l'exercice de son autorité parentale à la femme avec laquelle elle vit, dès lors que le Juge aux affaires familiales considère les circonstances de cette mission comme conformes à l'intérêt supérieur des enfants.

Par ailleurs, l'ordre public touchant à la conception nationale du mariage et de l'adoption simple ou plénière - et à leurs effets induits - n'est pas incompatible avec les articles 8 et 14 de la Convention ou toutes autres dispositions internationales applicables en France, dès lors que de façon concrète sur le territoire national, pour les enfants E. et J., une vie familiale pour eux est garantie avec Madame L..

Il y a lieu de rappeler que l'article 8 de la Convention tend, pour l'essentiel, à prémunir l'individu contre des ingérences arbitraires des pouvoirs publics. Il engendre de surcroît des obligations positives inhérentes à un « respect » effectif de la vie familiale.

Dans un cas comme dans l'autre, il faut avoir égard au juste équilibre à ménager entre les intérêts concurrents de l'individu et de la société dans son ensemble. De même, dans les deux hypothèses, l'Etat jouit d'une certaine marge d'appréciation et l'étendue de la marge d'appréciation des juridictions varie selon les circonstances, les domaines et le contexte.

En ce qui concerne plus précisément les obligations positives que l'article 8 fait peser sur les Etats contractants en la matière, celles-ci doivent s'interpréter à la lumière de la Convention relative aux droits de l'enfant du 20 novembre 1989.

S'agissant de l'article 14 de la Convention, il ne fait que compléter les autres clauses normatives de la Convention et des protocoles. Dès lors, il n'a pas d'existence indépendante, puisqu'il vaut uniquement pour « la jouissance des droits et libertés » qu'elles garantissent. Certes, il peut entrer en jeu même dans un manquement à leurs exigences et, dans cette mesure, il possède une portée autonome, mais il ne saurait trouver à s'appliquer si, comme en l'occurrence, les faits du litige ne tombent pas sous l'empire de l'une au moins desdites clauses.

Madame H. ne peut déplorer devant les institutions françaises une situation juridique inconfortable pour les enfants (cf.supra), alors qu'avec Madame L. elles ont entrepris conjointement une démarche d'adoption aux Etats-Unis dont elles n'ignoraient pas - alors même qu'elles aspiraient à l'intérêt des enfants - qu'elle comporterait pour ces derniers des risques d'impact à l'extérieur des Etats-Unis.

Les dépens doivent rester à la charge de Madame H. qui doit être déboutée en ses demandes d'exequatur.

Il n'est pas nécessaire d'ordonner l'exécutoire provisoire.

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL

1. Ordonne la jonction des instances n°RG (....) et (....) , sou le n° RG (....).

2. Rejette les demandes d'exequatur présentées par Madame C. H..

3. Met les dépens à sa charge".

Il n'est pas utile d'épiloguer sur ce jugement dont la motivation traduit l'embarras des magistrats, on indiquera uniquement au lecteur qu'il a été interjeté appel de cette décision.

Le tournage est en ligne sur Vimeo.

Il est accessible ici :

http://vimeo.com/user1909523/albums

et

http://vimeo.com/groups/36230

It rarely happens, but "Catholic Charities" in Washington, DC would rather eliminate existing health insurance benefits, for the different-sex spouses of its employees, than extend those benefits to the same-sex spouses of its employees.

Catholic Charities limits same-sex couple benefits

http://washingtontimes.com/news/2010/mar/03/catholic-charities-limits-same-sex-couple-benefits/

By Monica Martinez THE WASHINGTON TIMES

On the eve of the enactment of the District of Columbia's law allowing gay marriages, Catholic Charities of the Archdiocese of Washington limited employee health care benefits Tuesday to avoid coverage of same-sex couples.

"Catholic Charities changed its employee benefit plan to comply with the D.C. same-sex marriage law," said Edward Orzechowski, president and CEO of Catholic Charities. "We continue to honor health care coverage of all employees but as of today new and current employees will not be able to add spouses to the health care plan."

The limitation applies to employee spouses, which fewer than 100 out of Catholic Charities' 850 employees use. Employee spouses not listed in the health care plan before March 1 will not be covered and no revision will be allowed for future coverage. Additionally, new employees will not have access to spousal benefits.

This is the only adjustment in the new health care plan. The level of coverage remains the same and dependent children are still eligible. Spouses already in the plan will be grandfathered in to keep benefits.

The change came after D.C. Council members and D.C. Mayor Adrian M. Fenty passed the Religious Freedom and Civil Marriage Equality Amendment Act that approves gay marriages and directs organizations that provide city services to the public in order to not discriminate against same-sex couples.

"And as an organization doing business with the District of Columbia, we are required to comply with that law and its requirements," Mr. Orzechowski said. "The only issue here was to treat all spouses the same and that's why we made the change."

He said this change allows Catholic Charities to continue helping the 68,000 people it now cares for, while complying with the District's new requirements and remaining faithful to the Catholic identity.

Marianne Duddy-Burke, executive director of DignityUSA, a group for gay, lesbian, bisexual and transgender Catholics, called the Catholic Charities decision "appalling."

"It's a two-tier system among its workers," Ms. Duddy-Burke said. "It violates every principle of the dignity of work and justice for workers that the Catholic Church has stood for for years and it makes employees of Catholic Charities a sacrificial lamb to prove a political point."

Ms. Duddy-Burke said the choice to cut spousal benefits in these economic times imposes a burden on new Catholic Charities employees. She said this would cause "more damage to their families than a same-sex marriage."

D.C. Council member Phil Mendelson, at-large Democrat, said the Catholic Charities choice struck him "as unnecessary, given that other archdioceses have been able to continue to provide benefits."

This is the second time Catholic Charities has changed its rules in opposition to gay marriage. The group previously ended its foster care program when, under law, it would be obligated to recognize same-sex marriages. However no more modifications are expected.

"These were the only changes that we knew were going to be required to meet the requirement," Mr. Orzechowski said. "We anticipate no other changes in either program services or employee benefits as a result of this legislation."

HOMOS, HÉTÉROS, MÊMES DROITS, MÊME LOI

Alors qu'il existe, aujourd'hui, sur le continent européen pas moins de six pays qui ont ouvert le mariage à tous les couples (Pays-Bas, Belgique, Espagne, Suède, Royaume Uni et le Portugal) et que dix Etats admettent l'adoption par deux personnes de même sexe (que ce soit une adoption par les deux membres du couple d'un enfant qui n'était pas dans le couple ou l'adoption de l'enfant du conjoint), la France accuse un retard certain.

Ce retard est d'autant plus paradoxal, que notre pays est symboliquement la patrie des droits de l'Homme et de l'Egalité de tous les citoyen-ne-s devant la loi.

Cette incohérence est d'autant plus marquée que le Tribunal administratif de Besançon, par une décision rendue le 10 novembre 2008, dans une affaire où la France a été condamnée par la Cour Européenne des Droits de l'Homme en janvier 2008 pour un premier refus d'agrément opposé à une femme en raison de son homosexualité, a jugé que cette femme devait se voir délivrer sous quinze jours un agrément. Et ce bien qu'elle vive avec une autre femme depuis vingt ans.

Nous sommes tous d'accord, et nous avons tous pris l'engagement public, à de nombreuses reprises, d'accorder les mêmes droits et les mêmes devoirs aux personnes indépendamment de leur sexualité, que ce soit en matière de mariage civil ou en matière d'adoption.

La lutte contre les discriminations passe obligatoirement, dans un Etat de droit réellement démocratique, par une modification législative des dispositions concernant le mariage et l'adoption. Afin de rendre le principe d'égalité enfin effectif. Cette modification législative doit devenir notre cause commune. Et être votée au plus vite.

C'est pourquoi la Fondation COPERNIC vous invite à assister à la réunion publique qui se tiendra le 23 février 2010 à 19h30, Salle Jean Dame, 17, rue Léopold Bellan, 75002 en présence de Jacques Boutault, maire du 2eme arrondissement de Paris qui vous accueillera et avec :

Noël Mamère (député – Europe Ecologie)

Caroline Mécary (Co Présidente de la Fondation Copernic)

Martine Billard (députée – Parti de Gauche)

Patrice Bessac (porte-parole national du Parti Communiste Français)

Patrick Bloche (député – Parti Socialiste)

Martine Gross (Présidente d'honneur de l'Association des parents et futurs parents gays et lesbiens)

Jean-Luc Romero (Président fondateur d'Elus contre le Sida)

Pierre Serne (International Lesbian, Gay, Bisexual, Trans and Intersex Association - Europe)

Coralie Wawrzyniak (Comité Executif – Nouveau Parti Anticapitaliste)

Les débats seront animés par Bénédicte Mathieu, mot de conclusion de Willy Pelletier, coordinateur général de la Fondation Copernic.

Le Tribunal de grande instance de Paris a rendu, le 18 septembre 2009, puis le 23 octobre 2009, deux décisions qui sont tout à fait intéressantes dans le champ de délégation-partage de l'autorité parentale.

La première affaire (TGI 18 septembre 2009) concerne deux femmes qui, après plusieurs années de vie commune, avaient décidé d'avoir un enfant et pour ce faire, avaient eu recours à un processus d'insémination artificielle avec donneur inconnu à l'étranger.

L'enfant est né avec une protection juridique limitée puisque seule sa mère biologique a des droits et des devoirs à son égard. C'est la raison pour laquelle la mère et sa compagne ont déposé une requête aux fins de délégation-partage de l'autorité parentale.

Le tribunal a considéré que

« Si l'enfant n'a de filiation établi qu'à l'égard de sa mère, Madame X., qui exerce l'autorité parentale, sa compagne, Madame Z., apparaît comme le second parent de fait de l'enfant, s'occupant au quotidien de l'enfant à l'égal de la mère, prenant les décisions avec elle et pourvoyant à tous ses besoins, d'ordre extrapatrimonial (éducation, santé, surveillance) ou d'ordre patrimonial (contribution financière à son éducation) ».

« En l'espèce, les circonstances et l'intérêt de l'enfant exigent qu' (lenfant) qui n'a pas de filiation paternelle établi puisse bénéficier de la conjonction de deux parents également investis de l'autorité parentale, afin que soit poursuivi un rôle éducatif et affectif continu après d'elle, notamment en cas d'absence ou d'empêchement de la mère biologique. »

Le Tribunal a accordé une délégation de l'autorité parentale au bénéfice de Madame Z. en précisant que la délégation était totale, avec un partage entre la mère et sa compagne.

La deuxième espèce (TGI 23 octobre 2009), concerne un couple d'hommes : l'un des deux, ayant pu adopter deux enfants à l'étranger vit en un couple stable avec son compagnon depuis plusieurs années.

Là aussi, le Tribunal de grande instance de Paris a considéré :

« que Monsieur X. est, de fait, le second parent de K. et de V., il s'en occupe au quotidien, prenant avec Monsieur Z. toutes les décisions qui s'imposent et pourvoyant à tous leurs besoins d'ordre extrapatrimonial (résidence, surveillance, éducation, santé) et d'ordre patrimonial (contribution financière à leur éducation).

En l'espèce, les circonstances et l'intérêt des enfants exigent que K. et V. puissent bénéficier de la conjonction de deux parents également investis de l'autorité parentale, afin que soient poursuivis, auprès d'eux, l'action éducative et l'investissement affectif continu, notamment en cas d'absence ou d'empêchement du père adoptif Monsieur Z »

Les deux décisions sont tout à fait intéressantes, puisque l'on constate que désormais des juges aux affaires familiales n'hésitent plus à considérer que la compagne ou le compagnon du parent juridique est un second parent de fait et que ce seul fait justifie la délégation partage de l'autorité parentale.

Tout d'abord, je tiens à remercier les organisateurs de m'avoir invité à intervenir dans cette série de trois conférences relatives à l'enfant et les nouvelles familles.

Avant de traiter la question du champ des possibles, je souhaite faire trois observations préliminaires.

Première observation : je remercie mon confrère Elisabeth Deflers quant à la présentation qu'elle fait de mon travail, mais je souhaite faire une petite rectification sur la question du militantisme.

Je souhaiterais rappeler que, comme chacun d'entre nous ou plus précisément pour chacun d'entre nous qui sommes ici en qualité d'avocat, nous sommes d'abord saisis par des hommes et des femmes, qui viennent nous demander de trouver une solution à une difficulté à laquelle ils sont confrontés et il nous appartient en tant que professionnel du droit de le faire avec compétence et diligence.

Mon travail ne mérite pas le terme de militant car il ne viendrait à l'idée de personne de dire par exemple d'un Eric Dupont-Moretti ou d'un Jean-Yves Leborgne, avocats pénalistes bien connus, qu'ils sont militants et pourtant ils obtiennent de bons résultats dans leur domaine d'activité qui est le droit pénal : ils ne font pas autre chose que ce que je fais à savoir, utiliser leur connaissance du droit, leur savoir faire qui est le fruit de leur intelligence pour obtenir la relaxe ou l'acquittement de leur client.

Je ne fais pas autre chose, j'utilise ma connaissance du droit, mon savoir-faire, pour essayer de trouver une solution pour ces femmes et ces hommes qui me sollicitent, car ils sont confrontés à une problématique particulière qui n'est pas prévue par le droit à savoir, l'homoparentalité.

Que ces questions les dépassent est une certitude, mais comme l'affaire d'Outreau à dépasser les intéressés, elle n'a pas fait pour autant de leurs avocats des militants.

Ma deuxième observation concerne les questions des revendications LGBT et leur inclusion dans la question des droits de l'Homme.

Parlons concrètement de la revendication de cette catégorie de citoyens, qui ont la particularité d'avoir une sexualité minoritaire : les homosexuel/les ; ces personnes ne revendiquent pas un statut particulier au regard de leur situation, mais bien l'inclusion dans la loi républicaine et universelle applicable à tous.

La demande n'est pas autre chose qu'une application du principe d'égalité devant la loi, c'est-à-dire, à situations de faits similaires, traitements juridiques similaires pour leurs enfants. Il s'agit d'une problématique qui relève des droits de l'Homme.

Il me semble important de rappeler cela car on évoque à tort (et à dessein parfois) un communautarisme, qui n'existe pas sur la question des enfants et on oublie que cela fait partie du corpus des droits de l'Homme.

Troisième observation : je constate, et cela est un fait : on ne peut interdire à quiconque d'avoir des enfants, que l'on soit hétérosexuel/les infertiles, homosexuel/les qui ne peuvent, par le biais d'un simple coït procréer, adulte célibataire : tous s'ils souhaitent avoir un ou des enfants, trouveront le moyen d'avoir cet enfant et croyez moi, vous seriez abasourdis si je vous racontais les histoires de ces femmes, de ces hommes de ces couples qui viennent me demander conseil sur le plan juridique... mais cela relève du secret professionnel, que mes clients soient rassurés.

Vouloir des enfants, avoir des enfants n'est pas une question de droit. C'est un fait.

I – Le constat

A partir de ce fait, il est vraisemblablement que la position des uns et des autres diverge, car ce qui aujourd'hui et depuis plusieurs années, pose une difficulté, n'est pas tant le fait que deux femmes ou deux hommes puissent élever ensemble un enfant, mais le fait que cette situation puisse être reconnue par le droit. J'écrivais déjà cela dans un ouvrage qui a été publié chez Odile JACOB en 2001, « Le couple homosexuel et le droit. »

La situation, sur le plan juridique, n'a pas changé, mais sur le plan sociologique, je pense qu'il y a une évolution par l'acceptation de cette situation nouvelle d'homoparentalité, qui est de plus en plus large.

Je disais qu'aujourd'hui personne ne peut empêcher quiconque d'avoir des enfants, cela est une réalité factuelle.

Nous pouvons avoir des enfants au travers d'une relation sexuelle « traditionnelle »

Nous pouvons avoir des enfants par le biais de l'adoption, qui est un instrument juridique millénaire qui permet à des adultes de se voir reconnaître la qualité de parents sur des enfants, alors qu'ils ne les ont pas mis au monde (pour plus d'informations vous pourrez vous reporter au Que sais je ? que j'ai écris sur l'adoption et préfacé par Boris Cyrulnik).

Nous pouvons aussi avoir des enfants par le biais de la procréation médicalement assistée, que ce soit par le biais d'une insémination artificielle avec donneur (don de spermatozoîde ou don d'ovocyte, voire don d'embryon) ou que cela soit par une gestation pour autrui lorsqu'elle est autorisée dans un certain nombre de pays.

Dans toutes ces situations, l'enfant est là.

Les questions juridiques qui se posent alors, vont être d'un ordre différent selon la configuration familiale.

Lorsque l'enfant est issu d'une relation sexuelle, c'est par définition une relation hétérosexuelle et en principe à 99% cet enfant a, sur le plan juridique, deux parents et même si ces parents se séparent, l'enfant conserve ses deux parents, sauf accident de la vie ( et encore un père mort ou une mère morte demeurent des figures pour l'enfant).

Lorsque l'enfant a été adopté, il peut avoir été adopté par un couple de personnes mariées ( il a donc deux parents), mais il peut aussi avoir été adopté par une personne célibataire, dans ce dernier cas, il n'a juridiquement qu'un seul parent.

J'ouvre ici une parenthèse. Le Tribunal administratif de Besançon, dans une décision du 10 novembre 2009, vient de censurer un refus d'agrément qui avait été opposé à Emmanuelle B. que je défends, pour la seconde fois par le Président du Conseil Général du Jura et alors même que la France avait été condamnée par la Cour Européenne des Droits de l'Homme le 22 janvier 2008, à la suite d'un premier refus d'agrément .

Ce jugement est tout à fait intéressant dans la mesure où, outre le fait qu'il rend justice à Emmanuelle B. qui se voit donc reconnaître la possibilité d'avoir un agrément – ce qui est important pour elle, c'est même cela seul qui compte - il rappelle que la loi française interdit de refuser un agrément en raison de l'orientation sexuelle du candidat à l'adoption.

Mais au-delà, ce jugement est intéressant parce qu'il pose la question de l'adoption par des couples de concubins ou des couples de pacsés.

En effet, la loi française comme vous le savez, permet l'adoption par un couple de personnes mariées ou par une personne célibataire, mais elle est lacunaire puisque les concubins ou les pacsés ne se voient pas ouvert la possibilité d'adopter.

Il y a donc pour l'enfant qui a été adopté par une personne célibataire, une situation d'insécurité juridique qui n'est pas négligeable, puisque si le parent adoptif vient à décéder, la compagne ou le compagnon du parent adoptif n'a aucun devoir vis-à-vis de cet enfant, d'où la nécessité d'avoir à intervenir, ne serait-ce que pour garantir la sécurité juridique de cet enfant adopté dont on sait que l'histoire n'est pas si évidente.

Bien sûr il existe la tutelle testamentaire, mais combien de parents adoptifs ont pensé à la mettre en place ? et par ailleurs elle ne règle pas la question du quotidien.

Enfin lorsque l'enfant est né grâce à la procréation médicalement assistée, au sein d'un couple de femmes ou d'hommes, l'enfant n'a, sur le plan juridique, qu'un seul parent (sa mère ou son père) et nous sommes donc dans la même situation d'insécurité juridique pour l'enfant que dans le cas où il a été adopté par une seule personne.

Sur le plan pratique et technique, notre droit positif contient deux instruments juridiques que l'on peut envisager d'utiliser pour pallier cette insécurité juridique de l'enfant.

Le premier instrument juridique est l'adoption simple qui, comme vous le savez, à la différence de l'adoption plénière, n'efface pas le lien de filiation d'origine, mais permet la juxtaposition du lien de filiation adoptif avec le lien de filiation d'origine.

Cet instrument juridique est tout à fait intéressant dans la mesure où il permet dans la configuration homoparentale de donner une place au second parent, c'est-à-dire à la personne, qui a tout autant souhaité la venue au monde de l'enfant, mais qui n'a pas de lien de parenté avec lui.

Cette technique juridique aujourd'hui connaît un coup d'arrêt puisque la Cour de Cassation, dans une série d'arrêts rendus à partir de février 2007, considère très clairement que l'adoption simple ne saurait être prononcée au bénéfice de la compagne d'une femme qui a eu un enfant par le biais d'une insémination car l'article 365 du code civil, impose au parent d'origine d'avoir à renoncer à son autorité parentale au bénéfice du parent adoptif.

Le paradoxe de la position de la Cour de Cassation est que la prescription de l'article 365 du Code civil (consentir à l'adoption ce qui entraîne le transfert de l'autorité parentale, sauf si on est marié) est une obligation qui conditionne la recevabilité de la requête en adoption simple.

En effet, aucune requête en adoption simple n'est recevable si ne figure pas le consentement du parent d'origine à l'adoption, qui entraîne ipso facto la renonciation à l'autorité parentale.

On mesure donc le paradoxe dans lequel sont placés les couples de femmes, voir les couples d'hommes, à qui l'on explique qu'ils ont la possibilité de déposer une requête en adoption simple et que, pour ce faire, ils doivent impérativement consentir à l'adoption et donc renoncer à l'autorité parentale, pour ensuite se voir refuser cette même adoption simple au motif qu'il ont renoncé à l'autorité parentale.

J'ai saisi la Cour Européenne des Droits de l'Homme de cette question dans une affaire DUBOIS & GAS, le gouvernement français a fait parvenir ses observations en avril 2009 et une réplique a été déposée en novembre 2009, accompagnée d'une demande d'audience. Cette problématique sera donc tranchée dans un proche avenir par la Cour Européenne.

Le second instrument juridique, que l'on peut envisager pour tenter de donner une sécurité juridique à cet enfant, qui n'a juridiquement qu'un parent, est le recours à la délégation partage de l'autorité parentale.

Pour faire simple, je rappellerai que cette technique juridique a été facilitée par la loi du 4 mars 2002.

Après quatre ans de tergiversations des juridictions du fond, la Cour de Cassation dans un arrêt du 24 février 2006, a estimé que le recours aux règles de la délégation partage de l'autorité parentale était parfaitement envisageable à l'initiative d'une femme, seule titulaire de l'autorité parentale au bénéfice de sa compagne avec laquelle elle vit en union stable et si cela correspond à l'intérêt de l'enfant.

Aujourd'hui, les juridictions qui sont saisies de demandes de délégation partage de l'autorité parentale, accordent largement celle-ci, y compris en ayant pour seule justification la seule configuration homoparentale de la famille qui le sollicite et en n'hésitant plus à parler de second parent pour l'adulte qui n'a pas de lien biologique

Dans l'exposé que je viens de faire on mesure combien le droit français est incomplet et qu'il convient maintenant d'envisager des solutions juridiques.

II – Les solutions juridiques possibles

Françoise HERITIER qui, pendant un temps certain, a considéré qu'il n'était pas pensable d'envisager l'homoparentalité, aujourd'hui reconnaît qu'à partir du moment où cette configuration existe, elle peut être intégrée dans le droit positif sans que pour autant le monde ne s'écroule.

A cet égard, les solutions sur le plan technique sont relativement simples, ce qui est plus compliqué, c'est d'amener le législateur à les adopter et cela dépend de la délibération du corps social sur cette question, délibération à laquelle ce colloque participe comme tous les débats publics.

J'ai parfaitement conscience de ce que notre manière d'appréhender telle ou telle situation résulte, ou plus exactement est tout à fait orientée en fonction de notre propre background culturel et je suis toujours frappée de voir que, même cet arrière-plan culturel, cet inconscient collectif, pourrait être appréhendé de manière ouverte ou d'une manière fermée selon la place où l'on se situe.

La solution la plus simple est d'ouvrir le mariage civil à tous les couples ce qui ipso facto ouvre l'adoption.

Sur ce point je renvoi à l'entrée en vigueur le traité de Lisbonne qui se fera le 1er décembre 2009 donc la charte des droits fondamentaux, qui prévoit notamment en son article 9 que « Le droit de se marier et le droit de fonder une famille sont garantis selon les lois nationales qui en régissent l'exercice. »

Mariage et famille sont désormais dissociés, toute référence à l'homme et à la femme dans le mariage a disparu. Or, ce choix a été nécessairement fait à dessein comme a eu l'occasion de le rappeler la CEDH dans un arrêt Karner (2003).

Ensuite on pourrait y ajouter l'ouverture de l'adoption aux couples de concubins et de personnes pacsées.

Enfin, concernant l'adoption de l'enfant par le second parent, il conviendrait simplement de modifier l'article 365 du Code civil en alignant le régime des concubins et des pacsés sur le régime des conjoints qui, eux, en cas d'adoption simple de l'enfant du conjoint qui n'a pas à renoncer à l'autorité parentale.

Bien sûr, sur le plan de la technique juridique le texte est aisé à rédiger, mais il faut y ajouter une volonté politique qui semble faire défaut .

Cela étant, je pense qu'elle devrait petit à petit se faire jour. Un très récent sondage estime à plus de 57% les français qui pensent que l'adoption devrait être possible pour des couples de femmes ou pour des couples d'hommes.

En cela ces 57 % rejoignent la position de parlement étranger car si l'on regarde sur le continent européen, on constate qu'aujourd'hui pas moins de 10 pays admettent l'adoption par des couples de femmes ou d'hommes ou l'adoption de l'enfant du partenaire.

L'entrée en vigueur du traité de Lisbonne et avec lui de la charte des droits fondamentaux est aussi un autre vecteur des changements car le droit de la famille, comme d'ailleurs tous les champs du Droit, est marqué par une évolution permanente.