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Monsieur le rapporteur,

Mesdames et Messieurs les députés.

Je vous remercie de m'avoir invitée à cette audition sur le projet de loi relatif à l'ouverture du mariage civil et de l'adoption à tous les couples.

Je parle ici en ma qualité d'avocate c'est-à-dire de praticienne du droit, spécialiste du droit de la famille depuis 15 ans ayant écrit de nombreux ouvrages sur le droit et l'homosexualité et étant sollicitée dans ma pratique professionnelle par des femmes et des hommes qui ont la particularité d'être homosexuel/les et qui de ce fait sont confrontés à des difficultés particulières du fait de la discrimination légale qui les frappe aujourd'hui.

La Cour de cassation le 13 mars 2007 et le Conseil constitutionnel les 6 octobre 2010 et 28 janvier 2011 ont dit clairement qu'ils ne pouvaient modifier la Loi, que cette responsabilité incombait au législateur.

C'est ce que propose de faire le projet de loi présenté en Conseil des ministres le 7 novembre dernier ; avec le vote de ce projet de loi le Parlement va rendre effectif le principe d'Egalité devant la Loi, qui est une valeur fondamentale de la République.

Le Conseil constitutionnel rappelle régulièrement ce que signifie le principe d'égalité de traitement devant la Loi : à situation de faits similaires, traitement juridique similaire.

Les couples hétérosexuels et les couples homosexuels sont dans une situation de fait similaire : ce sont des couples, il faut donc les traiter sur le plan juridique de la même manière, c'est-à-dire leur permettre d'avoir la liberté de choix entre les mêmes statuts conjugaux : le mariage, le pacs et le concubinage.

A ceux qui soutiennent que le pacs serait suffisant, je rappelle qu'il offre moins de droits et impose moins de devoir que le mariage civil (voir notamment réponse de Madame Morano en 2010 et l'ouvrage « Le pacs 2010 » avec tableau comparatif entre mariage, pacs et concubinage aux éditions Delmas).

Comme nous sommes dans une République laïque, le projet de loi ne concerne que le mariage civil et non le mariage religieux, de sorte qu'il convient de rappeler avec force que les religions n'ont pas à dicter leur croyance à la totalité des citoyens.

Ouvrir le mariage civil ne crée pas les familles homoparentales : elles sont déjà là en France depuis la fin des années 1980 car le désir d'enfant est une réalité, un fait, ce n'est pas un droit et force est de constater que dans la réalité on ne peut empêcher quiconque d'avoir un enfant. Et si l'on sort de la France, on constate que les premières études effectuées à l'étranger sur les enfants éduqués par deux parents de même sexe, on débuté il y a 38 ans, c'est dire que la réalité des familles homoparentales est connue et bien connue.

Le projet de loi ne va pas créer les familles homoparentales, il va leur offrir, enfin, un cadre juridique protecteur.

Je vais d'abord examiner la question du mariage (I), puis celle de l'adoption (II) et pour finir j'évoquerais des situations non résolues par le projet de loi qui mériteraient l'attention du législateur (III)

I- L'ouverture du mariage civil à tous les couples

A entendre certains discours, on pourrait croire que le mariage civil aurait toujours été, qu'il n'aurait jamais changé ni évolué, en d'autres termes il serait immuable or rien n'est plus historiquement faux.

Il faut rappeler que le mariage civil un cadre juridique et que de ce fait, il n'a cessé d'évoluer depuis son instauration par la Constitution de 1791.

Le mariage civil d'aujourd'hui est radicalement différent de celui instauré il y a plus de 2 siècles : petit rappel historique non exhaustif.

- Constitution de 1791 : elle met en place la séparation mariage civil du mariage religieux : le mariage civil instaure la présomption de paternité qui donne un père à l'enfant et crée la famille légitime, la seule reconnue légalement, les autres sont illégitimes, sans droits aucun : filles-mères et leurs enfants appelés bâtards

- 1804 : consécration du mariage civil dans le code civil

- 1884 : divorce pour faute avec une très forte résistance de l'Eglise

- 1912 : instauration de l'action en reconnaissance de paternité : première entame à la famille légitime

- 1966 : disparition du régime de la dot des RM

- 1970 : fin de la puissance paternelle au profit de l'autorité parentale

- 1975 : divorce par consentement mutuel

- de 1978 à 1993 : plusieurs lois aboutissent à l'instauration d'une égalité des droits et des devoirs entre époux et vis-à-vis des enfants

- 2005 : suppression de toute différence juridique dans les modes d'établissement des filiations : légitime/naturelle avec suppression des termes « légitime » et « naturel » (article 310 du code civil : « Tous les enfants dont la filiation est légalement établie ont les mêmes droits et les mêmes devoirs dans leurs rapports avec leur père et mère. Ils entrent dans la famille de chacun d'eux »).

- 2006 : modification du droit des successions, entrée en vigueur le 1er janvier 2007 : suppression de la réserve des grands parents.

Donc le mariage civil est cadre juridique qui évolue avec son temps.

Que va résoudre l'ouverture du mariage civil à tous les couples ?

L'ouverture du mariage civil permet d'abord symboliquement de faire entrer les citoyens homosexuel/les dans l'universalité de la Loi et leur assurer une pleine et entière dignité de citoyens.

Ils ne seront plus symboliquement mis en marge de la société.

C'est un facteur de lutte contre l'homophobie puisque l'Etat cesse d'accréditer l'idée implicite d'une hiérarchie entre les sexualités donc d'une infériorité des homosexuel/les.

En pratique l'ouverture du mariage civil proposée se fait à droit constant : c'est-à-dire que ce sont les mêmes droits et les mêmes devoirs appliqués à tous les couples mariés, indépendamment de l'orientation sexuelle.

Qu'est ce que cela change pour les couples hétérosexuels mariés ?

Rien : ils auront les mêmes droits et les mêmes devoirs qu'actuellement.

Qu'est ce que cela change pour les lesbiennes, les gays et leurs familles ?

Tout : les couples homosexuels mariés auront les mêmes droits et les mêmes devoirs : célébration en mairie, devoirs de secours, héritage, pension de réversion, divorce etc.

Une exception la présomption de paternité : le projet étant une ouverture à droit constant : la présomption de paternité est maintenue.

Qu'est ce que la présomption de paternité ?

C'est une règle de preuve qui dit que le mari est le père de l'enfant conçu durant le mariage, sauf si son nom n'est pas mentionné dans l'acte de naissance (pas de présomption dans ce cas) où si ultérieurement il y a une action en contestation de paternité qui aboutit à l'annulation du lien de filiation s'il est prouvé que le mari n'est pas le père biologique de l'enfant.

Cette règle de preuve permet d'établir la filiation, c'est-à-dire la parenté.

Juridiquement le lien de filiation est incarné par trois éléments : la transmission du nom, la transmission du patrimoine à cause de mort, et l'exercice de l'autorité parentale (l'autorité parentale disparaît à la majorité de l'enfant, elle recouvre ce qu'on appelle la parentalité, c'est-à-dire, ce qui relève de l'éducation).

Le lien juridique de filiation, donc de parenté, est le plus protecteur pour un enfant.

Rappel des différents modes d'établissement de la filiation, donc de la parenté.

- Dans le mariage, le lien juridique s'établit dans le mariage avec la présomption de paternité pour le père (règle de preuve) et l'indication du nom de la mère dans l'acte de naissance de l'enfant.

- Hors mariage, le lien de filiation est établie pour le père par un acte de reconnaissance en mairie ou devant notaire : là aussi la reconnaissance est contestable lorsque la reconnaissance ne correspond pas à la vérité biologique et n'a pas été confortée par la possession d'état. Pour la mère c'est l'indication de son nom dans l'acte de naissance qui établit la filiation (donc comme dans le mariage).

- Enfin le lien de filiation peut résulter d'une décision judiciaire et là il n'y a aucun lien avec la biologie : jugement d'adoption, jugement de déclaration judiciaire de paternité pour l'assistance médicale à la procréation (AMP) avec tiers donneurs, décision établissant la possession d'état .

La présomption de paternité étant maintenue dans le projet de loi : on peut penser que la terminologie renverra aux seuls couples de personnes de sexe différent, ce qui peut s'analyser comme le maintien d'une discrimination juridique.

Or sur le plan juridique on peut envisager trois possibilités :

- soit le maintien de la présomption de paternité, ce qui maintient une différence de traitement entre les couples, fondée sur l'orientation sexuelle.

- soit on met en place une présomption de parenté comme le font certains pays (exemple Québec) ; une telle présomption de parenté assure une égalité de traitement entre tous les couples.

- soit on supprime la présomption de paternité qui assure aussi une égalité de traitement entre tous les couples. La présomption de paternité qui est un mode de preuve, n'est plus utile socialement : plus de 55% des enfants naissent hors du mariage et leur filiation est identique à celle établi dans le mariage : même droits mêmes devoirs (article 310 du code civil). Par ailleurs il n'y a plus juridiquement de famille légitime (suppression par l'ordonnance du 4 juillet 2005). Si on supprime la présomption de paternité, le conjoint devra reconnaître l'enfant comme le fait un pacsé ou un concubin actuellement.

Cela étant le projet de loi, devenue loi, permettra à chaque couple la même liberté de choix d'un statut conjugal : mariage pacs et concubinage, indépendamment de l'orientation sexuelle.

Qu'importe si tous les homosexuel/les ne veulent pas se marier : tous les hétérosexuel/les ne le veulent pas et pourtant ils y ont accès s'ils le décident.

Lorsqu'un Etat accorde un droit, l'octroi de ce droit n'est pas lié à la volonté de quelques uns de ne pas en faire usage.

Quant au fait d'avoir des enfants, il faut rappeler ici qu'avoir des enfants n'est pas une obligation dans le mariage civil (différent du mariage religieux), sinon le mariage civil serait interdit aux personnes stériles ou trop âgées par exemple, comme le rappelle le Doyen Carbonnier, fondateur de la sociologie juridique.

Avoir des enfants est une faculté dans le mariage civil, les époux en usent ou pas.

Seul le consentement est essentiel à la formation du mariage et lui n'a pas de sexe.

Enfin, il est aussi nécessaire de rappeler qu'ouvrir le mariage civil aux couples de personnes de même sexe n'effacera pas la différence de sexe.

La différence de sexe est un fait, pas un droit.

Or il faut distinguer le fait du droit.

Par exemple durant des siècles au nom de la différence de sexe entre les femmes et les hommes, les femmes ont eu un statut juridique inférieur aux hommes : elles avaient moins de droits, jusqu'à il y a encore peu.

Aujourd'hui il y a une égalité de droit entre les femmes et les hommes : les femmes et les hommes ont les mêmes droits et les mêmes devoir et cela n'a pas aboli la différence de sexe qui demeure dans la réalité. Ajoutons, pour ceux qui seraient sceptiques, qu'il suffit de regarder dans les pays qui ont ouverts le mariage civil à tous les couples pour constater qu'ils n'ont évidemment pas vu disparaître la différence des sexes, qui est un fait.

II- L'ouverture de l'adoption

L'adoption est un outil juridique qui permet aujourd'hui de donner à un enfant une famille en instaurant un lien de filiation entre le/les parents et l'enfant.

Ce lien de filiation juridique est totalement déconnecté de la réalité biologique et cela va même si loin que l'on peut adopter en qualité de célibataire, or dans la nature aucun enfant ne peut naitre d'un seul parent.

Si cela est possible, c'est parce que les règles juridiques de la filiation sont des constructions sociales comme le montrent les travaux de tous les anthropologues de Claude Levy Strauss à Françoise Héritier en passant par Maurice Godelier qui rappelle que « l'humanité n'a cesser d'inventer de nouvelles formes de mariage et de descendance» ou Anne Cadoret qui rappelle que pour faire un enfant il ne faut pas deux parents mais toute une société.

C'est pourquoi les règles juridiques de la filiation ne sont pas un décalque de la nature (exemple : adoption par une personne célibataire ou accouchement sous X qui n'existe pas dans la nature mais existe en droit ou encore l'assistance à la procréation avec tiers donneurs (cf article 311-20 civ : le mari ou le compagnon de la mère n'est pas biologiquement le père mais il le devient légalement).

Parenthèse sémantique : substitution du terme « parent » en remplacement des termes « père » et « mère » :

- la terminologie juridique est le plus souvent neutre, elle est différente du langage courant ;

- cette substitution est déjà effectuée dans de nombreux textes du code civil où le terme « parent » à remplacer « père et mère », voir par exemple les articles 372-2 du code civil et suivants ;

- il ne faut pas confondre le fait, l'existence dans la réalité de père et mère du droit : si les règles de droit parlent de « parent » dans la réalité on parlera de père et de mère, comme la différence femme/homme n'a pas été supprimée par l'égalité de droit entre femmes et hommes ;

Donc l'adoption établit un lien de filiation juridique déconnectée de toute référence à la biologie.

A ceux qui soutiennent que l'enfant aurait le « droit » à deux parents de sexe différents, il faut répondre que ce n'est pas une question de « droit » mais de « fait » sinon, il faudrait obliger par exemple les centaines de milliers de femmes célibataires, qui élèvent un enfant à se marier ou du moins à vivre avec un homme.

Ce n'est pas pour rien que la Convention internationale des droits de l'enfant ne contient aucun article selon lequel un l'enfant aurait le droit à deux parents et encore moins le droit à deux parents de sexe différent.

Ouvrir l'adoption aux couples de personnes de même sexe, qu'est ce que cela veut dire concrètement ? Cela va permettre deux choses

a) Premièrement cela va permettre à un couples de personnes de même sexe mariés d'adopter (l'adoption par une personne célibataire homosexuelle est déjà possible cf CEDH 22 janvier 2008, E.B contre France)

Qu'est que cela change pour les hétérosexuels mariés ?

Rien.

Ils pourront continuer de demander un agrément pour adopter un enfant abandonné et élevé dans un foyer ou un orphelinat.

Qu'est ce que cela change pour couples homosexuels mariés : ils pourront désormais adopter ensemble un enfant comme cela se fait déjà dans une dizaine de pays européens, auxquels il faut ajouter notamment les USA, le Canada.

Ils devront suivre le même parcours que les couples mariés hétérosexuels : demander d'agrément, après de longs mois d'attente voire des années, se voir confier un enfant en vue de son adoption, puis le jugement d'adoption sera prononcé.

Dans la pratique, on peut penser qu'il y aura peu de demandes d'adoption conjointe par les couples de personnes de même sexe car il y a actuellement 7000 à 8000 agréments délivrés par an et le « stock » étant d'environ 30000 agréments.

Or il y a, à peine 2500 adoptions réalisées par an pour la France. Un chiffre en diminution constante depuis 10 ans.

Par ailleurs on peut penser qu'il y aura aussi peu d'adoption à l'étranger possible à l'exception des pays qui ont ouverts l'adoption aux couples de personne de même sexe.

b) Deuxième possibilité ouverte par le projet de loi et qui ce sera la plus utilisée car elle va bénéficier aux familles homoparentale existantes : l'adoption de l'enfant du conjoint.

En l'état actuel du droit, l'adoption simple ou plénière de l'enfant du parent légal n'est pas possible (Cass 20 février 2007, 19 décembre 2007, 9 mars 2011, CConst QPC 6 octobre 2010 et CEDH 15 mars 2012 Gas&Dubois contre France).

Avec le vote de la loi l'adoption de l'enfant du conjoint sera possible (article 345-1)

En pratique, on peut rencontrer principalement deux situations familiales différentes.

Premier cas : celui d'une couple de femmes ou d‘hommes ou l'un des membres du couple a adopté un enfant en qualité de célibataire.

L'enfant n'a dans cette configuration sociologique un seul parent légal.

Le couple de personnes de même sexe se marie, celui/celle qui n'a pas adopté l'enfant peut il le faire ?

La chancellerie affirme qu'il n'y aura pas de difficulté pour adopter l'enfant du conjoint mais ce pas si sûre lorsqu'on lit l'article 346 qui définit comment on peut adopter un enfant qui a déjà été adopté et qui prête à interprétation.

Article 346 :

Nul ne peut être adopté par plusieurs personnes si ce n'est par deux époux.

Toutefois, une nouvelle adoption peut être prononcée soit après décès de l'adoptant, ou des deux adoptants, soit encore après décès de l'un des deux adoptants, si la demande est présentée par le nouveau conjoint du survivant d'entre eux.

Il serait souhaitable pour éviter des procès inutiles de préciser ce texte en ajoutant in fine : « ou encore si l'enfant a été adopté, avant le mariage, par l'un des conjoints en qualité de célibataire »

Second cas celui d'un couples de femmes ayant eu recours à la procréation médicalement assistée à l'étranger avec tiers donneur : l'enfant, là aussi en l'état du droit positif, n'a légalement qu'un parent.

La compagne ou parent de fait n'a aucun droit ni devoir et c'est l'enfant qui en pâtit car il est moins bien protégé juridiquement (pas de transmission du nom, du patrimoine sauf à payer 60% de droits de mutation et pas d'exercice de l'autorité parentale)

L'adoption de l'enfant du conjoint (donc mariage préalable) sera parfaitement possible dans les termes de l'article Article 345-1 :

L'adoption plénière de l'enfant du conjoint est permise :

1° Lorsque l'enfant n'a de filiation légalement établie qu'à l'égard de ce conjoint ;

2° Lorsque l'autre parent que le conjoint s'est vu retirer totalement l'autorité parentale ;

3° Lorsque l'autre parent que le conjoint est décédé et n'a pas laissé d'ascendants au premier degré ou lorsque ceux-ci se sont manifestement désintéressés de l'enfant.

III- Les situations non résolues par le projet de loi (liste non exhaustive)

1. Tout le monde ne veut pas nécessairement se marier

On peut ne pas vouloir se marier : dans ce cas il est aujourd'hui impossible d'adopter l'enfant du conjoint en raison de la rédaction actuelle de l'article 365 du code civil qui oblige le parent légal a renoncé à son autorité parentale (Cass 20 février 2007, 19 décembre 2007, 9 mars 2011, CConst QPC 6 octobre 2010 et CEDH 15 mars 2012 Gas&Dubois contre France).

L'article 365 pourrait être amendé ( en gras dans le texte) de la manière suivante, ce qui permettrait l'adoption de l'enfant de la partenaire, sans passer par le mariage. Le lien de filiation établit de la sorte garantissant à l'enfant une sécurité juridique :

Article 365 : « L'adoptant est seul investi à l'égard de l'adopté de tous les droits d'autorité parentale, inclus celui de consentir au mariage de l'adopté, à moins qu'il ne soit le conjoint ou le partenaire pacsé, ou le concubin du père ou de la mère de l'adopté ; dans ce cas, l'adoptant a l'autorité parentale concurremment avec son conjoint ou son partenaire pacsé ou son concubin, lequel en conserve seul l'exercice, sous réserve d'une déclaration conjointe avec l'adoptant devant le greffier en chef du tribunal de grande instance aux fins d'un exercice en commun de cette autorité.

Les droits d'autorité parentale sont exercés par le ou les adoptants dans les conditions prévues par le chapitre Ier du titre IX du présent livre.

Les règles de l'administration légale et de la tutelle des mineurs s'appliquent à l'adopté ».

2. La séparation du couple de personne de même sexe ayant eu un projet parental

Il s'agit de la situation de l'enfant dont le couple parental s'est séparé et qui légalement n'a qu'un parent légalement (assistance médicale à la procréation ou adoption par un célibataire).

Le mariage civil n'est pas envisageable car le couple est séparé et comme il n'y a pas de mariage, il n'y a pas d'adoption possible de l'enfant du conjoint (voir paragraphe précédent).

Le parent de fait en est réduit à quémander en justice la possibilité de voir ses liens avec l'enfant maintenus : cela dépend entièrement de l'appréciation du juge (fondement juridique actuel : article 371-4 alinéa 2). C'est très insuffisant.

Il conviendrait de prévoir au minimum une modification des règles relatives à la délégation de l'autorisant parentale (article 377 et 377-1 du code civil) en introduisant une possibilité de partager l'autorité parentale lorsque le parent de fait rapporte la preuve de l'existence du projet parental, préexistant à la naissance de l'enfant (preuve qui devrait être établi dans la quasi totalité des demandes : démarches commune à l'étranger, présence du nom du parent social dans l'acte de naissance, attestation.

3. L'absence d'ouverture de l'assistance médicale à la procréation

En France les techniques de procréation médicalement assistée (AMP) sont ouvertes aux couples de sexe différent, souffrant d'une infertilité pathologique ou risquant de transmettre une maladie d'une particulière gravité .

Le couple hétérosexuel bénéficie le plus souvent d'un don de gamètes (ovocyte ou spermatozoïde) ou d'un don d'embryon.

Comparons la situation d'un couple hétérosexuel ayant recours à l'AMP en France avec un tiers donneur à la situation d'un couple de femmes ayant recours à l'AMP à l'étranger avec un tiers donneur

Le processus actuel que doit suivre aujourd'hui un couple hétérosexuel ayant eu recours à un tiers donneur est défini par article 311-20 :

Article 311-20

Les époux ou les concubins qui, pour procréer, recourent à une assistance médicale nécessitant l'intervention d'un tiers donneur, doivent préalablement donner, dans des conditions garantissant le secret, leur consentement au juge ou au notaire, qui les informe des conséquences de leur acte au regard de la filiation.

Le consentement donné à une procréation médicalement assistée interdit toute action aux fins d'établissement ou de contestation de la filiation à moins qu'il ne soit soutenu que l'enfant n'est pas issu de la procréation médicalement assistée ou que le consentement a été privé d'effet.

Le consentement est privé d'effet en cas de décès, de dépôt d'une requête en divorce ou en séparation de corps ou de cessation de la communauté de vie, survenant avant la réalisation de la procréation médicalement assistée. Il est également privé d'effet lorsque l'homme ou la femme le révoque, par écrit et avant la réalisation de la procréation médicalement assistée, auprès du médecin chargé de mettre en oeuvre cette assistance.

Celui qui, après avoir consenti à l'assistance médicale à la procréation, ne reconnaît pas l'enfant qui en est issu engage sa responsabilité envers la mère et envers l'enfant.

En outre, sa paternité est judiciairement déclarée. L'action obéit aux dispositions des articles 328 et 331.

Ainsi l'enfant avec ce processus de déclaration judiciaire de paternité, a légalement un second parent : l'homme qui vit avec la mère même s'il n'est pas biologiquement le père de l'enfant.

Pour les couples de femmes : l'enfant n'a légalement qu'un parent

Qu'est ce qui est juridiquement possible : le législateur pourrait mettre en place un processus juridique similaire à ce lui qui existe pour les couples hétérosexuels : recueil des consentements suivi d'une déclaration judiciaire de parenté.

Tout comme le mari ou le compagnon de la mère qui n'est pas biologiquement le père mais qui l'est légalement, la conjointe de la mère qui n'est pas biologiquement le parent de l'enfant le deviendrait légalement et assurerait ainsi la protection légale de l'enfant.

4. La délégation volontaire de l'autorité parentale et le statut du tiers (le parent de fait)

Les articles 377 alinéa 1 et 377-1 alinéa 2 du code civil permettent depuis la loi du 4 mars 2002 de déléguer l'autorité parentale à la compagne de la mère légale ou au compagnon du père légal (Cass 24 février 2006) . En pratique le processus est long et peut s'avérer aléatoire du fait de la rédaction de l'article 377 alinéa 1 qui laisse au juge la possibilité de refuser cette délégation en raison du texte applicable qui fait références aux « circonstances qui l'exigent ».

En outre, il existe des différences de traitement selon les tribunaux de grande instance (par exemple le TGI de Paris, via le parquet des mineurs, ordonne systématiquement une enquête alors que les situations présentées offrent toutes la garantie possible ; cette pratique n'existe pas devant nombre de TGI).

Il paraît donc nécessaire de simplifier cette procédure en supprimant les termes « circonstances (qui) l'exigent » de l'article 377 alinéa 1 et sur le plan procédural en substituant au dépôt d'une requête devant le juge aux affaires familiales (procédure actuelle) le dépôt d'une convention devant ce même juge en vue de sa simple homologation, sans enquête préalable du parquet.

5. La ségrégation qui frappe les enfants nés à l'étranger dans le cadre d'une gestation pour autrui

L'article 16-7 du code civil considère que le contrat de gestation pour autrui est nul.

Qu'est ce que cela signifie concrètement sur le plan civil ?

Cela signifie en pratique que personne ne peut invoquer ce contrat devant une juridiction française pour en demander l'exécution forcée : remise de l'enfant aux parents d'intention quand la mère qui a porté l'enfant ne veut pas le remettre et inversement. Dans les deux cas le juge dira que le contrat n'existe pas et il ne tranchera pas le différend.

Néanmoins différents pays étrangers reconnaissent la validité du contrat de gestation pour autrui : Royaume-Uni, Pays Bas, Grèce, Ukraine, Inde, et différents états aux USA notamment. Le contrat conclu dans ces pays est parfaitement valable au regard de la loi étrangère concernée.

Lorsqu'un enfant nait dans ce contexte, l'acte de naissance de l'enfant est établi conformément à la loi étrangère applicable. Cet acte de naissance est parfaitement valable, dès lors que les mentions qui y figurent sont conformes à la loi étrangère.

Cet acte de naissance doit être apostillé et traduit pour être opposable aux autorités françaises.

Par ailleurs et contrairement à une idée reçue, cet acte de naissance étranger établit la filiation, sans contestation possible de la part les autorités françaises.

Or les demandes de transcription des actes de naissance étrangers sont soient refusées, soient annulées par les juridictions, plaçant les enfants dans une situation paradoxale : ils ont une filiation incontestable, mais n'ont pas d'acte d'état civil français, qui permet d'obtenir CNI et passeport.

Concrètement, pour abolir ce paradoxe, il faut que cette politique judiciaire de refus de transcription, mise en oeuvre par le parquet de Nantes et les fonctionnaires consulaires, cesse dans l'intérêt des enfants, qui vivent une situation de « ségrégation », du seul fait de leur conception.

L'un des arrêts du 6 avril 2011 a fait l'objet d'un recours devant la Cour européenne, qui a été transmis au gouvernement français par la Cour avec beaucoup de célérité , de sorte que régler la question de la transcription des actes de naissance de ces enfants, pourrait éviter la possible, voire la probable condamnation de la France par la Cour européenne pour atteinte à la vie privée et familiale.

Autoriser la transcription de l'acte de naissance étranger, n'est en rien une légalisation de la gestation pour autrui en France, où elle demeurerait interdite.

Autoriser la transcription de ces actes de naissance assurerait le respect par la France de l'article 3 de la Convention internationale des droits de l'enfant, qui pose le principe de l'intérêt supérieur de l'enfant.

Autoriser la transcription pourrait se faire l'ajout d'un alinéa à l'article 47 du code civil : texte actuel :

« Tout acte de l'état civil des Français et des étrangers fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays fait foi, sauf si d'autres actes ou pièces détenus, des données extérieures ou des éléments tirés de l'acte lui-même établissent, le cas échéant après toutes vérifications utiles, que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité ».

Ajout de l'alinéa suivant :

«Fait également foi l'acte de naissance établi par une autorité étrangère à la suite d'un protocole de gestation pour autrui ».

LIBERATION DU 17 SEPTEMBRE 2012.

http://www.liberation.fr/societe/2012/09/17/mariage-pour-tous-adoption-pour-tous_846926

Mariage pour tous, adoption pour tous

Le 11 septembre, la garde des Sceaux, Christiane Taubira, a annoncé le dépôt d'un projet de loi ouvrant le mariage et l'adoption aux 3,5 millions de citoyens français qui en sont exclus en raison d'une discrimination légale, fondée sur leur orientation sexuelle. Et voilà le débat sur le mariage civil ouvert à tous relancé. Relancé car s'il a émergé très timidement dans les années 90, il traverse désormais, depuis la célébration du mariage de deux hommes en juin 2004, la société française de manière récurrente, comme le montrent les récentes prises de position de l'Eglise ou bien le lancement par l'association Civitas de la pétition «Aujourd'hui le mariage homo, demain la polygamie». Sans oublier l'appel de Christine Boutin à un référendum, comme si l'élection démocratique de François Hollande en mai 2012 et celle de la nouvelle Assemblée nationale en juin 2012 n'avaient pas existé ! Et que dire de l'annonce de cet ancien maire d'extrême droite clamant qu'il refusera de célébrer un mariage entre deux femmes ou deux hommes : tout simplement homophobe !

Donc le mariage civil va être ouvert à tous les couples et qui dit ouverture du mariage dit ouverture de l'adoption. C'est là que le bât blesse pour les opposants à l'égalité. Car ce n'est pas tant l'idée qu'un couple de femmes ou d'hommes puisse se marier et élever un enfant qui est, pour une minorité, sacrilège. C'est surtout l'idée qu'un lien de filiation puisse être établi entre un enfant et deux femmes ou deux hommes qui semble être intolérable.

Les motifs avancés pour réserver mariage et adoption au couple hétérosexuel sont principalement fondés sur la procréation, la différence de sexes et l'intérêt de l'enfant. Voyons en raison ce qu'il en est. Il n'est pas inutile de rappeler avec Jean-Claude Bologne que le mariage est une institution, qui ne cesse de changer. Sacrement religieux à partir du XIIe siècle, il est sécularisé en 1791. Et si dans le droit canon la procréation est une obligation, elle ne l'est nullement dans le mariage civil. Avoir des enfants dans le mariage civil est une faculté, pas une obligation, comme le montrent les hétérosexuels qui ne l'utilisent pas, notamment lorsqu'ils sont stériles. Dès lors, on ne peut opposer aux couples homosexuels une impossible procréation pour leur refuser l'accès au mariage civil. La seule condition impérative à la formation du mariage, c'est le consentement des époux et lui n'a pas de sexe.

La différence de sexe est aussi une antienne : avec le mariage civil des homosexuel(les), elle serait abolie. Il faut cesser de confondre ce qui relève du fait et ce qui relève du droit. La différence de sexe est un fait, ce n'est ni un droit ni une valeur politique, à l'inverse du principe constitutionnel d'égalité. Par le passé, la différence de sexe a été instrumentalisée pour s'opposer à l'égalité de droit entre les femmes et les hommes. Elle a, à force de lutte, fini par être abandonnée, de sorte qu'aujourd'hui, les femmes et les hommes sont égaux en droit. Cette égalité en droit n'a pas pour autant aboli la différence de sexe entre les femmes et les hommes, qui demeure un fait. Il n'y a donc aucune raison pour que cette différence de sexe disparaisse d'une quelconque manière, lorsque sera instaurée une égalité en droit de tous les couples avec le mariage et l'adoption. En témoignent d'ailleurs les dix pays européens qui ont déjà ouvert le mariage aux homosexuel(les), où la différence de sexe n'a évidemment pas disparu.

L'intérêt de l'enfant est aussi amplement convoqué dans ce débat. Là également, les opposants à l'égalité entretiennent la confusion entre le droit et le fait. Ils prétendent que l'enfant aurait le «droit» d'avoir un père et une mère, or avoir un père et une mère est un fait, ce ne peut être un droit. Si c'était un droit, l'Etat devrait imposer au million de femmes élevant seule un enfant, de vivre avec une personne du sexe opposé. Il faudrait aussi supprimer l'adoption par une personne célibataire et l'accouchement sous X, qui efface la femme qui a accouché de l'acte de naissance de l'enfant.

Quant à la santé mentale des enfants élevés par des couples de personnes de même sexe, les multiples études réalisées en Europe et aux Etats-Unis montrent qu'ils vont ni mieux ni moins bien que les enfants d'hétérosexuels. Si tel n'était pas le cas, il faudrait immédiatement agir devant le Conseil de l'Europe pour contraindre les dix pays européens qui ont d'ores et déjà ouvert l'adoption à tous les couples de modifier leur législation, l'intérêt des enfants ne pouvant être différent d'un pays à un autre.

En vérité, il n'existe aucun argument rationnel et cohérent qui justifie le maintien de la discrimination légale touchant les enfants actuellement élevés par deux femmes ou deux hommes. Le mariage civil va ouvrir l'adoption et c'est une très bonne chose, car cela va notamment permettre de régler la situation de ces dizaines de milliers d'enfants, qui sont d'ores et déjà là, en rendant possible l'adoption simple de l'enfant du conjoint. L'enfant aura ainsi deux parents et l'Occident ne s'écroulera pas.

Copyright Rebecca Bournigault.

Homosexuel/les : personne ayant une préférence sexuelle pour une personne de même sexe. Ils sont plus de 3 millions en France. Sur le plan politique et juridique les homosexuel/les (appelés aussi lesbienne et gay) sont une catégorie de citoyens inférieurs. En effet, certain droit fondamentaux comme le droit au mariage civil (Décision Conseil Constitutionnel n°93-325, 13 août 1993), leurs sont toujours interdit (Cass 13 mars 2007 et Décision Conseil Constitutionnel, QPC- 2010-092 du 28 janvier 2011).

De même, l'adoption conjointe leur est interdite (article 343 du code civil), tout comme l'accès à la procréation médicalement assistée réservé aux couples de personnes de sexe différents (Article L2141-1 du Code de la sante publique). Il leur est aussi interdit de donner leur sang (arrêté du 12 janvier 2009).Cette situation politique consacre une hiérarchie entre les sexualités, aux termes de laquelle les citoyens homosexuels sont juridiquement inférieurs, (Cass, 12 novembre 2008).

Cette infériorité politique consacrée juridiquement est un facteur qui alimente les actes et les propos à caractère homophobe, dont certains peuvent avoir une issue dramatique (cf par exemple Cour d'assises de Créteil du 28 janvier 2011).

Le candidat Sarkozy avait, en 2007, promis de mettre en place une Union civile au lieu et place du mariage, ainsi qu'un statut du beau parent. Force est de constater que dans ce domaine, comme dans nombre d'autres, le candidat président, une fois élu, a purement et simplement enterré ses promesses.

Ainsi, sous l'ère du Président Sarkozy, la France est demeurée à l'arrière garde de l'Europe puisqu'elle laisse perdurer une inégalité de droit fondée sur la seule orientation sexuelle. Les seuls petits progrès en la matière résultent de décisions judiciaires rendues au cas par cas par les juridictions mais ces affaires jugées n'ont pas valeur de loi et ne sont pas le résultat d'un choix politique national.

Le programme du parti présidentiel pour 2012 ne contient aucune disposition pour les personnes homosexuelles comme en 2007. Le candidat président, s'est d'ailleurs prononcé dans une interview du 10 février 2012 contre l'ouverture du mariage civil à tous les couples ainsi que l'adoption considérant qu'il fallait donner des repères aux citoyens. Ce faisant, il entérine une conception hiérarchique des sexualités, tout comme il a entériné les propos de Monsieur Guéant sur la différences entre les civilisations, différence qui là aussi masque une approche hiérarchique des sociétés.

Les couples qui ont recours à la GPA hors espace schengen, se retrouvent "coincés" à l'étranger : pas de papier français pour l'enfant pour revenir en France, pas de passeport étranger avec lequel demander un visa.

Le Conseil d'état dans un arrêt du 4 mai 2011 vient de sanctionner l'administration française : celle-ci doit délivrer un titre de voyage à un enfant, peu importe qu'il ait été conçu dans le cadre d'une GPA.

Décidément le Conseil d'Etat apparait bien plus protecteur de l'intérêt de l'enfant que la Cour de Cassation.

Voici la décision intégrale :

"Conseil d'Etat

N° 348778

Mentionné au tables du recueil Lebon

Juge des référés

M. Jacques Arrighi de Casanova, rapporteur

Lecture du mercredi 4 mai 2011

REPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Vu, 1° sous le n° 348778, le recours enregistré le 26 avril 2011 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présenté par le MINISTRE D'ÉTAT, MINISTRE DES AFFAIRES ÉTRANGÈRES ET EUROPÉENNES ; le ministre demande au juge des référés du Conseil d'État d'annuler l'ordonnance n° 1102538 du 22 avril 2011 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Lyon, faisant droit à la demande présentée par M. Frédéric A sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, lui a enjoint de faire bénéficier les jeunes Swava Bella et Kalithoa Rose A d'un document de voyage leur permettant d'entrer sur le territoire national dans les meilleurs délais et de le délivrer à la personne ressortissante française habilitée à les accompagner ;

Il soutient que le juge des référés de première instance a commis une erreur de droit en considérant que le consulat général de France à Bombay avait porté une atteinte grave et manifestement illégale à l'intérêt supérieur de l'enfant protégé par l'article 3-1 de la convention de New York relative aux droits de l'enfant ; que les considérations tirées du droit au respect de la vie familiale n'apparaissent pas déterminantes en ce que le droit à mener une vie familiale pourrait être respecté aussi bien par une vie commune en Inde, auprès de leur mère ; que la pratique des gestations pour le compte d'autrui est contraire à l'ordre public international français, tel qu'il est interprété par les juridictions judiciaires, et au principe constitutionnel de la dignité de la personne humaine ; qu'en l'espèce, cette pratique est contraire à l'intérêt de l'enfant et au droit au respect de la vie familiale de la mère ; qu'ainsi les services consulaires n'ont pas commis d'erreur dans l'appréciation des faits en déduisant de l'ensemble des indices l'existence d'une gestation pour autrui ;

Vu l'ordonnance attaquée ;

Vu, 2° sous le n° 348779, le recours enregistré le 26 avril 2011 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, par lequel le même ministre demande au juge des référés du Conseil d'État d'ordonner, sur le fondement de l'article R. 811-17 du code de justice administrative, le sursis à l'exécution de la même ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Lyon ;

Il soutient que l'exécution de l'ordonnance contestée risque d'entraîner des conséquences difficilement réparables ; que les moyens développés dans son recours en appel doivent être regardés comme sérieux ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 29 avril 2011, présenté dans ces deux affaires pour M. Frédéric A, qui conclut au rejet des recours et à ce que la somme de 4 000 euros soit mise à la charge de l'Etat au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; il soutient qu'aucune preuve tendant à démontrer la gestation pour autrui n'est apportée ; que la jurisprudence judiciaire invoquée ne trouve pas à s'appliquer en l'espèce ; que les deux filles en question sont ses enfants biologiques, qu'ainsi la filiation est juridiquement établie et qu'il appartient au juge d'en tirer les conséquences ; qu'il ne s'agit pas par ailleurs d'établir une filiation mais de délivrer un titre de transport à ses filles ; que les articles 16-7 et 16-9 du code civil ne peuvent faire échec à une filiation réelle et aux droits d'un enfant naturel, notamment de bénéficier d'une condition de nationalité et du droit d'aller et venir ; que le ministère des affaires étrangères commet un excès de pouvoir en substituant son appréciation à la sienne en ce qui concerne l'intérêt de l'enfant ; que même s'il s'agissait d'une gestion pour autrui, la position de l'administration ne respecterait pas le principe constitutionnel d'égalité ;

Vu les autres pièces des dossiers ;

Vu la convention internationale relative aux droits de l'enfant ;

Vu le code civil ;

Vu le décret n° 2004-1543 du 30 décembre 2004 ;

Vu le code de justice administrative ;

Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, le MINISTRE D'ÉTAT, MINISTRE DES AFFAIRES ÉTRANGÈRES ET EUROPÉENNES et, d'autre part, M. A ;

Vu le procès-verbal de l'audience du 2 mai 2011 à 11 heures 30, au cours de laquelle ont été
 entendus:

les représentants du MINISTRE D'ÉTAT, MINISTRE DES AFFAIRES ÉTRANGÈRES ET EUROPÉENNES;

Me XXX avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de M. A ;

la représentante de M. A ;

Considérant que l'appel du MINISTRE D'ÉTAT, MINISTRE DES AFFAIRES ÉTRANGÈRES ET EUROPÉENNES et sa demande de sursis à exécution sont dirigés contre la même ordonnance ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule ordonnance ;

Sur l'appel dirigé contre l'ordonnance contestée :

Considérant qu'aux termes de l'article L. 521-2 du code de justice administrative :

Saisi d'une demande en ce sens justifiée par l'urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public aurait porté, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale.

Le juge des référés se prononce dans un délai de quarante-huit heures. ;

Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. A a été reçu le 18 janvier 2011 au consulat général de France à Bombay pour une audition relative à sa demande de transcription des actes de naissance indiens de deux jumelles, Swava Bella et Kalithia Rose, nées à Bombay le 20 décembre 2010, et de délivrance de passeports pour ces enfants ; que, par une lettre du 19 janvier 2011, le consul général a fait connaître sa décision de saisir le procureur de la République près le tribunal de grande instance de Nantes, en raison d'une suspicion de naissances obtenues au terme d'une procédure de gestation pour autrui et, dans l'attente d'instructions du ministre des affaires étrangères et européennes, de surseoir à la délivrance des passeports demandés ; que ce refus de délivrance a été implicitement confirmé par le ministre, que M. A avait saisi ; que, par décision du 17 mars 2011, le procureur de la République s'est opposé à la transcription des actes de naissance en cause sur les registres de l'état civil français ; que, par l'ordonnance attaquée, le juge des référés du tribunal administratif de Lyon, saisi par M. A sur le fondement des dispositions de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, a enjoint au ministre de faire bénéficier les jeunes Swava Bella et Kalithoa Rose A d'un document de voyage leur permettant d'entrer sur le territoire national dans les meilleurs délais et de le délivrer à la personne habilitée à les accompagner ;

Considérant, en premier lieu, que le ministre ne critique pas en appel le motif par lequel le premier juge a estimé que la condition particulière d'urgence requise par les dispositions de l'article L. 521-2 du code de justice administrative était en l'espèce remplie ; qu'il n'appartient pas au juge d'appel de s'en saisir d'office ;

Considérant, en second lieu, d'une part, qu'en l'état du dossier soumis au juge des référés et compte tenu des effets attachés par l'article 47 du code civil à un acte d'état civil étranger, sauf lorsqu'il est établi que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité, il y a lieu de tenir pour établi que les jeunes Swava Bella et Kalithoa Rose sont les filles de M. A, qui les a reconnues, ainsi que le mentionne leur acte d'état civil indien et que le confirme un test ADN auquel l'intéressé a fait procéder, à la suite de la décision du procureur de la République ; que le ministre ne conteste au demeurant pas ces éléments ; que le ministre ne remet pas non plus en cause l'authenticité ni la portée de l'acte produit au dossier, par lequel Mme C, la mère indienne des jeunes filles dont le premier juge a relevé qu'elle n'était pas socialement en mesure d'assumer une quelconque responsabilité dans la prise en charge de ses enfants, a entendu déléguer à M. A son autorité parentale et exprimer sa volonté qu'elles soient élevées par leur père en France ; qu'ainsi, l'état du dossier fait apparaître que le père et la mère biologiques entendent que leurs filles soient élevées en France par leur père ;

Considérant, d'autre part, que la circonstance que la conception de ces enfants par M. A et Mme C aurait pour origine un contrat entaché de nullité au regard de l'ordre public français serait, à la supposer établie, sans incidence sur l'obligation, faite à l'administration par les stipulations de l'article 3-1 de la convention relative aux droits de l'enfant, d'accorder une attention primordiale à l'intérêt supérieur des enfants dans toutes les décisions les concernant, ainsi que l'a jugé à bon droit le juge de première instance ;

Considérant, il est vrai, qu'il n'appartient qu'au tribunal de grande instance de Nantes de se prononcer sur le bien-fondé du refus opposé par le procureur de la République à la transcription des actes de naissance des jumelles sur les registres de l'état civil français et que seule l'autorité judiciaire pourrait trancher une éventuelle contestation portant sur le droit de ces enfants à bénéficier des dispositions de l'article 18 du code civil aux termes duquel est français l'enfant dont l'un des parents au moins est français ;

Mais considérant que le juge des référés, qui n'a pas enjoint à l'administration de délivrer un passeport aux enfants en cause, mais seulement un document de voyage leur permettant d'entrer sur le territoire national - ce qui peut prendre la forme du laissez-passer prévu par le décret du 30 décembre 2004 relatif aux attributions des chefs de poste consulaire en matière de titres de voyage - s'est ainsi borné à prendre une mesure provisoire, conformément à son office, sans empiéter sur les compétences réservées par la loi à l'autorité judiciaire ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le ministre n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par l'ordonnance attaquée, le juge des référés du tribunal administratif de Lyon a estimé que l'administration avait porté une atteinte grave et manifestement illégale à l'intérêt supérieur de Swava Bella et Kalithoa Rose A et lui a enjoint de délivrer un document de voyage leur permettant de venir en France ;

Sur le recours aux fins de sursis à exécution :

Considérant que, la présente ordonnance statuant sur l'appel du ministre, son recours tendant à ce qu'il soit sursis à l'exécution de l'ordonnance attaquée est devenu sans objet ;

Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat le versement à M. A de la somme de 3 000 euros sur le fondement de ces dispositions ;

ORDONNE:

Article 1er : Le recours n° 348778 du MINISTRE D'ETAT, MINISTRE DES AFFAIRES ÉTRANGÈRES ET EUROPÉENNES est rejeté.

Article 2 : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions du recours n° 348779.

Article 3 : L'Etat versera à M. A la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée au MINISTRE D'ÉTAT, MINISTRE DES AFFAIRES ÉTRANGÈRES ET EUROPÉENNES et à M. Frédéric A.

Le tribunal de grande instance de Paris vient de rendre une décision tres intéressante au regard de sa motivation quant à l'application de l'article 374-1 du code civil, qui permet au juge aux affaires familiales, lorsque c'est de l'intérêt de l'enfant de maintenir des relations avec une personne non apparentée (TGI Paris 28 avril 2011).

Voici la motivation de cette décision.

"MOTIFS

Sur le demande de Mademoiselle H. tendant à ce que soit écartée des débats l'attestation du docteur X, pièce n°31 versée par Mademoiselle R.

Attendu que Mademoiselle H. ne justifie pas en quoi l'attestation devrait être écartée des débats. Elle sera dès lors déboutée de sa demande.

Sur le droit de visite et d'hébergement de Mademoiselle R.

Aux termes de l'article 371 -4 du Code civil, l'enfant a le droit d'entretenir des relations personnelles avec ses ascendants. Seul l'intérêt de l'enfant peut faire obstacle à l'exercice de ce droit. Si tel est l'intérêt de l'enfant, le Juge aux affaires familiales fixe les modalités des relations entre l'enfant et un tiers, parent ou non.

Attendu que les éléments versés aux débats indiquent que la relation amoureuse entre Mademoiselle R. et Mademoiselle H. a été particulièrement sérieuse ; qu'elles ont ainsi conclu un pacs et acheté un bien immobilier ; qu'il est également constant que le projet de grossesse était commun et s'inscrivait dans un projet de vie de famille ; que les pièces versées aux débats (faire-part de naissance, attestations, carnet de bord de la grossesse et de la naissance tenue par les deux jeunes femmes, photographies, projet de dépôt de demande de délégation d'autorité parentale signée par Mademoiselle H. quelques semaines après la naissance des enfants) attestent sans équivoque que A et B ont été attendus par Mademoiselle H. et sa compagne ; que celle-ci s'est impliquée dans la prise en charge des enfants au même titre que tout parent ; que Mademoiselle R. a déclaré à la mairie de XXX la naissance des enfants ; que leur mode de vie familiale a été médiatisé par Mademoiselle H. dans un magazine ; que l'article dans lequel Mademoiselle H. a témoigné démontre l'investissement de Mademoiselle R. auprès des enfants ; que si la séparation a été particulièrement difficile pour Mademoiselle R., celle-ci démontre ses démarches, certes parfois maladroites, pour avoir accès aux enfants depuis la séparation ; que la demande de Mademoiselle R. ne saurait venir remettre en cause les qualités de mère de Mademoiselle H. et son attachement aux enfants ;

que les moyens opposés par Mademoiselle H. sur les conditions difficiles de la séparation et sur l'éventuelle fragilité psychologique de Mademoiselle R. apparaissent inopérants dès lors qu'elle ne prouve pas que le comportement de celle-ci serait de nature à porter atteinte et à nuire aux enfants ; qu'il apparaît que l'instauration d'un droit de visite sollicité par Mademoiselle R. n'apparaît pas contraire à l'intérêt des enfants ; qu'en effet, si les enfants n'ont pas vu Mademoiselle R. depuis près de 2 ans et demi, l'intérêt des enfants commande toutefois de prévoir qu'ils puissent avoir des relations avec elle ; Attendu qu'ainsi l'enfant a un droit impérieux à connaître son histoire, à savoir le contexte affectif dans lequel il est né, à comprendre la particularité de son histoire et à connaître la personne qui partageait la vie de sa mère lorsqu'il a été attendu et pendant les premiers mois de sa vie ; que l'intérêt de l'enfant doit s'entendre à long terme ; que plus grands les enfants s'interrogeront nécessairement sur leur histoire, sur la personne qui figure sur les albums de famille et qui avait été investie de manière non équivoque par leur mère d'un rôle parental auprès d'eux ;

que toutefois, compte tenu de l'absence de relations depuis la séparation de Mademoiselle R. et Mademoiselle H., il y a lieu de prévoir que la reprise des liens se fera de manière progressive selon les modalités suivantes:

- jusqu'au 1er novembre 2011 : Mademoiselle R. pourra recevoir A et B un dimanche par mois de l0hà 19h(le 1er dimanche de chaque mois) - à partir du 1er novembre 2011, Mademoiselle R. pourra recevoir les enfants une fin de semaine par mois du samedi l0h au dimanche 19h (la lèrc fin de semaine de chaque mois) ainsi que 3 jours pendant les vacances scolaires de Noël (du lundi 19 décembre 10 heures au mercredi 21 décembre 2011 à 19 heures) ; Attendu que compte tenu de l'âge des enfants, Mademoiselle H. pourra être présente lors des 3 premiers dimanches ; qu'il convient de préciser que le droit de visite de Mademoiselle R. le dimanche puis de fin de semaine pourra s'exercer même pendant les vacances scolaires dès lors que les enfants sont en région parisienne ; qu'en l'état, l'âge des enfants et le contexte ne permet pas d'envisager actuellement que Mademoiselle R. puisse recevoir les enfants pendant plusieurs jours pendant des vacances scolaires.

Sur l'exécution provisoire

Il résulte des dispositions de l'article 515 du Code de procédure civile qu'hors les cas où elle est de droit, l'exécution provisoire peut être ordonnée, à la demande des parties ou d'office, chaque fois que le juge l'estime nécessaire et compatible avec la nature de l'affaire, à condition qu'elle ne soit pas interdite par la loi.

En l'espèce, compte tenu de la nature de l'affaire, il convient d'ordonner l'exécution provisoire.

Sur les dépens

Chaque partie conservera la charge de ses propres dépens.

Sur l'article 700 du Code de procédure civile

Il résulte de l'article 700 du Code de procédure civile que dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation.

Compte tenu de la nature de l'affaire, il convient de dire n'y avoir lieu à condamnation sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Emilie BURGUIERE, Juge aux Affaires Familiales, statuant par jugement contradictoire, susceptible d'appel,

Vu l'avis du Parquet en date du 24 août 2010,

Déboute Mademoiselle H. de sa demande tendant à ce que soit écartée des débats la pièce n°31 versée par Mademoiselle R. ;

Dit que Mademoiselle R. pourra rencontrer A.H et B.H selon les modalités suivantes :

- Jusqu'au 1er novembre 2011 : Mademoiselle R. pourra recevoir A et B un dimanche par mois de l0hà 19h(le 1er dimanche de chaque mois)

- A partir du 1er novembre 2011, Mademoiselle R. pourra recevoir les enfants une fin de semaine par mois du samedi l0h au dimanche 19h (la 1ère fin de semaine de chaque mois) ;

Dit que le rang de la fin de semaine sera déterminé par le rang du samedi dans le mois ;

Dit que Mademoiselle H. pourra être présente lors des 3 premiers dimanches d'exercice par Mademoiselle R. de son droit de visite ;

Dit que le droit de visite de Mademoiselle R. les 1ers dimanches de chaque mois pourra s'exercer même pendant les vacances scolaires dès lors que les enfants sont en région parisienne ;

Dit que sauf meilleur accord, Mademoiselle R. viendra chercher les enfants au domicile de Mademoiselle H. et les raccompagnera à l'issue de son droit de visite ;

Déboute les parties de toutes leurs autres demandes ;

Ordonne l'exécution provisoire ;

Dit que chaque partie conservera la charge de ses propres dépens ;

Dit n'y avoir lieu à condamnation sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

UNE PREMIÈRE BRECHE DANS LE REFUS DE TRANSCRIPTION DE L'ACTE DE NAISSANCE D'UN ENFANT NÉ À L'ÉTRANGER DANS LE CADRE D'UN CONTRAT DE GESTATION POUR AUTRUI

Le Tribunal de grande instance Nantes a rendu un jugement le 10 février 2011, qui est intéressant (transmis aux parties il y a quelques jours).

Ce jugement intervient postérieurement à l'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 18 mars 2010 (l'affaire Menesson- RG 09/11017), qui a refusé la transcription des actes de naissance des enfants Menesson, car nés dans le cadre d'une convention de gestation pour autrui (GPA)

C'est la première fois, depuis cet arrêt Menesson, qu'une juridiction reconnaît que l'acte de naissance d'un enfant né à l'étranger dans le cadre d'une GPA peut faire l'objet d'une transcription, dès lors que le contrat « judiciairement entérinés par la juridiction JJJ., qui pourraient être contraires à la loi française, ont été conclus en territoire étranger, en 2001, entre des ressortissants étrangers non concernés par la législation française et qu'on ne peut envisager d'appliquer les conséquences d'une loi de police française interne à leurs agissements passés et surtout à un enfant né à l'étranger avant l'acquisition de la nationalité française.

Le ministère public a fait savoir qu'il allait procéder à la transcription imposée par le jugement.

Ce jugement rendu quelques jours avant la décision attendue de la Cour de Cassation le 6 avril 2011 prochain est encourageant.

Il est plus que temps, dès lors que le Parlement se refuse à légiférer sur cette question de transcription des actes de naissance d'enfant né à l'étranger dans le cadre d'une GPA ( voir débats AN du 4 février 2011, amendement N°200), que la Cour de cassation fasse cesser la violation continue de l'intérêt supérieur de l'enfant (articles 3-1 et 8-2 CIDE) et de son droit de mener une vie familiale normale (art 8.CEDH) résultant du refus de la transcription de l'acte de naissance.

Refuser cette transcription, c'est lui refuser la citoyenneté française, qui lui est due et que seule la transcription permet d'établir.

A défaut, toute la jurisprudence de la Cour européenne montre (voir notamment CEDH Wagner/Luxembourg, 28 juin 2007) que si la Cour européenne était saisie de cette question, elle ne manquerait pas de condamner la France pour violation de l'article 8 de la Convention, qui garantit le droit à la vie privée et familiale.

Ne pourrait-on pas s'épargner le ridicule d'une telle condamnation alors que nos juges ont les outils juridiques pour résoudre cette question de transcription de l'acte de naissance étranger, qu'il ne faut pas confondre avec la question de légalisation de la GPA, qui demeure interdite en l'état actuel de la législation française (article 16-7 du code civil) ?

Voici la motivation du jugement du TGI de Nantes du 10 février 2011

« Jugement contradictoire prononcé en audience publique par le Président.

MOTIFS

C.Y est née le (...) 2001 à (.....) (USA), de parents étrangers.

Par décret du (....) 2010, le gouvernement français a conféré la nationalité française à Monsieur A.Y et, par l'effet collectif de ce décret, à sa fille C.Y comme il résulte es publications au Journal Officiel du (....) 2010.

Ni la nationalité française de Monsieur A.Y ou d'C.Y, ni la filiation paternelle de C. vis-à-vis de Monsieur A.Y ne sont aujourd'hui discutées et elles ne font l'objet d'aucune action ouverte pour leur remise en cause.

L'article 22 du Code civil dispose que la personne qui a acquis la nationalité française jouit de tous les droits et est tenue à toutes les obligations attachées à la qualité de français, à dater du jour de cette acquisition.

A cet égard, C. remplit les conditions posées par l'article 22-1 du Code civil s'agissant d'un enfant mineur.

Au rang des droits conférés par l'acquisition de sa nationalité française, figure celui de disposer d'un acte de naissance français sur les registres de l'état civil français, mentionnant en marge l'acquisition de nationalité (article 28 du Code civil).

Monsieur A.Y a été rempli de ses droits à cet égard le (...) 2010, ainsi qu'en atteste la lettre qui lui a été adressée par le service central de l'état civil du Ministère des affaires étrangères.

S'agissant de C. , l'article 47 du Code civil dispose : « Tout acte de l'état civil des français et des étrangers fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays fait foi, sauf si d'autres actes ou pièces détenus, des données extérieures ou des éléments tirés de l'acte lui-même établissent, le cas échéant après toutes vérifications utiles, que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité. »

L'acte de naissance de C. est un acte de naissance californien, dressé le (...) 2001 mentionnant :

Nom du père : parent A.Y

Nom de la mère : parent Z.Z (précision de la rédaction il s'agit d'un homme).

Il n'est pas contestable que l'acte a été dressé en Californie conformément aux lois californiennes.

Il résulte cependant des mentions intrinsèques de l'acte que l'enfant est réputé avoir deux parents de même sexe en l'occurrence masculin.

Les mentions d'un tel acte sont contraires à l'ordre public français qui dispose d'une part, s'agissant de l'acte de naissance, que l'acte de naissance énonce l'identité complète des père et mère, et d'autre part, s'agissant de la mère et sous l'exception de l'adoption plénière, qu'il s'agit de celle qui a accouché (articles 57 et 325, 326 du Code civil).

C. ne peut donc avoir deux parents de même sexe figurant sur son acte de naissance français. Ces mentions de l'acte californien sont contraires aux faits qu'il énonce ainsi qu'à notre ordre public.

Pour autant, C. tient toujours de sa nationalité française le droit à un acte de naissance français.

Ce droit ne peut être mis en échec par le fait qu'elle serait issue d'un contrat de gestation pour autrui illicite au sens de l'article 16-7 du Code civil.

Si la preuve est rapportée que C. est bien le fruit d'une manipulation génétique dont le détail est exposé dans le jugement de la Cour Supérieure de l'Etat (...), comté de (...), rendu (....) 2001, portant « Modification de jugement de paternité », évinçant la mère ayant accouché au profit d'un « second parent » Z.Z de nationalité (...) , il doit être souligné que les « accords », judiciairement entérinés par la juridiction (Lieu), qui pourraient être contraires à la loi française, ont été conclu en territoire étranger, en 2001, entre des ressortissants étrangers non concernés par la législation française et qu'on ne peut envisager d'appliquer les conséquences d'une loi de police française interne à leurs agissements passés et surtout à un enfant né à l'étranger avant l'acquisition de la nationalité française.

La transcription de l'acte étranger sera donc ordonnée en omettant le nom du deuxième parent, c'est-à-dire en ne mentionnant que la seule identité du père, Monsieur A.Y, dont la paternité n'est pas contestée.

Il n'y a pas lieu à exécution provisoire du jugement ni à exécution sous astreinte.

Il n'y a pas lieu à condamnation du Trésor public à une indemnité sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Statuant en audience publique, par jugement contradictoire et en premier ressort.

Ordonne la transcription de l'acte de naissance de C.Y, née le (...) 2001 à (...) (USA), enregistré le (...) 2001.

Dit que la transcription ainsi effectuée ne mentionne que la filiation paternelle de l'enfant à l'égard de Monsieur A.Y à l'exception de toute autre et de filiation maternelle".

PS : les éléments d'identification ont été supprimés par respect pour la vie privée de cette famille.

Par deux arrêts du 24 février 2011, la Cour d'Appel de Paris a EXÉQUATURÉ dans deux dossiers différents une adoption conjointe prononcée à l'étranger au profit d'un couple de personnes de même sexe (une adoption conjointe prononcée au Canada et une adoption conjointe prononcée au Royaume-Uni, dans les deux cas pour un couple d'homme).

Ces deux décisions sont une application de la jurisprudence de la Cour de cassation du 8 juillet 2010, qui avait reconnu la validité de l'adoption par le second parent prononcée aux Etats Unis, au profit de la partenaire de la mère biologique.

Ces deux décisions de la Cour d'Appel du 24 février 2011 constituent un pas supplémentaire vers l'égalité des droits pour les homosexuel/les puisque la Cour d'Appel a reconnu, pour la première fois, qu'une adoption conjointe, prononcée à l'étranger, est exécutoire sur le sol français

Ces deux décisions remettent en cause la loi de 1966 sur l'adoption et le verrou de l'impossible adoption d'un enfant par deux femmes ou deux hommes sur le sol français.

Ce faisant ces deux arrêts mettent, à nouveau, en relief la discrimination suivante :

- Un couple de personne de même sexe, qui adopte conjointement un enfant à l'étranger va voir ce jugement d'adoption conjointe reconnu sur le sol français ;

- Ce même couple ne peut pas adopter conjointement un enfant en France où l'adoption conjointe est réservée aux seuls couples mariés, donc aux couples hétérosexuels.

En conséquence se retrouve posée la question de la pertinence de loi de 1966 qui ne permet l'adoption conjointe par des concubins ou des pacsés, quel que soit leur orientation sexuelle. Seule une réforme de l'article 343 du code civil peut mettre fin à cette discrimination en matière d'adoption conjointe, qui touche les seuls couples d'homosexuel/les résidant en France.

En attendant voici le texte des deux arrêts

Première affaire N°RG : 10/08848

"SUR QUOI

Considérant que pour accorder l'exequatur hors de toute convention internationale, le juge français doit s'assurer que trois conditions sont remplies à savoir le compétence indirecte du juge étranger, fondée sur le rattachement du litige au juge saisi, la conformité à l'ordre public international de fond et de procédure et l'absence de fraude à la loi ;

Considérant que Monsieur X , né le XXX à XX, de nationalité française, et Monsieur Y, né YYY à YY, de nationalité anglaise, vivent ensemble depuis seize ans et sont domiciliés à ZZZ (Royaume-Uni) ;

Considérant qu'à l'issue d'une procédure judiciaire de retrait de l'autorité parentale des parents biologiques, de placement en vue de l'adoption de l'enfant WWW, né le WWW à WWW, et d'obtention par Messieurs X et Y de l'agrément des services sociaux, l'adoption conjointe de l'enfant par les appelants a été prononcée par un jugement du tribunal de XXX en date du (...) 2008, qui a dit que l'adopté porterait désormais le nom de WWW ; qu'il est constant que ce jugement est exécutoire et qu'il a été transcrit à l'état civil ;

Considérant que, contrairement à ce que soutient le Ministère public, la décision étrangère qui prononce l'adoption par un couple non marié et qui partage l'autorité parentale entre les membres de ce couple ne heurte aucun principe essentiel du droit français ; que ne méconnait pas davantage de tels principes une procédure étrangère qui, comme en l'espèce, permet à l'autorité judiciaire de retirer aux parents biologiques leur autorité parentale et de prononcer, en se fondant sur le consentement du gardien, une adoption ayant pour effet de rompre les liens de filiation antérieure ; qu'ainsi, en l'absence d'atteinte à l'ordre public international, et dès lors que les circonstances de l'espèce caractérisent le rattachement de la procédure d'adoption au juge britannique et qu'aucune fraude n'est alléguée, il convient, infirmant le jugement entrepris, de constater que les conditions de l'exequatur de la décision du tribunal de XXX sont réunies.

PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement.

Ordonne l'exequatur de la décision rendue le (...) 2008 par le tribunal de XXX à la requête de Monsieur X et de Monsieur Y.

Laisse les dépens à la charge du Trésor public »

Seconde affaire N°RG : 10/08810

« SUR QUOI

Considérant que pour accorder l'exequatur hors de toute convention internationale, le juge français doit s'assurer que trois conditions sont remplies à savoir la compétence indirecte du juge étranger, fondée sur le rattachement du litige au juge saisi, la conformité à l'ordre public international de fond et de procédure et l'absence de fraude à la loi ;

Considérant que Monsieur X , né le XX à XX, de nationalité française et canadienne et Monsieur Y , né le YY à YY, de nationalité française et canadienne, vivent ensemble à ZZ depuis 1997 ;

Considérant qu'à l'issue d'une procédure judiciaire de déchéance d'autorité parentale des parents biologiques, de placement en vue de l'adoption de l'enfant AA, et d'obtention par Messieurs X et Y de l'agrément des services sociaux, l'adoption conjointe de l'enfant par les appelants a été prononcée par un jugement de la Cour du BBB , chambre de la jeunesse, du (...) 2009, corrigé le (...) 2009 ; qu'il est constant que ce jugement est exécutoire et qu'il a été transcrit à l'état civil ;

Considérant que, contrairement à ce que soutient le Ministère public, la décision étrangère, qui prononce l'adoption par un couple non marié et qui partage l'autorité parentale entre les membres de ce couple, ne heurte aucun principe essentiel du droit français ; qu'ainsi, en l'absence d'atteinte à l'ordre public international, et dès lors que les circonstances de l'espèce caractérisent le rattachement de la procédure d'adoption au juge canadien et qu'aucune fraude n'est alléguée, il convient, infirmant le jugement entrepris, de constater que les conditions de l'exequatur de la décision de la Cour du Québec sont réunies.

PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement ;

Ordonne l'exequatur de la décision rendue le (...)2009, corrigée le (...) 2009, par la Cour du BBB, chambre de la jeunesse, à la requête de Monsieur X et de Monsieur Y.

Laisse les dépens à la charge du Trésor public »

La Cour d'Appel de Paris, dans un arrêt du 27 janvier 2011, vient de confirmer qu'un enfant peut avoir juridiquement deux parents de même sexe en acceptant l'exéquatur d'un jugement d'adoption prononcé aux Etats Unis au bénéfice de la mère sociale sur les enfants de la mère biologique.

Ce faisant, la Cour d'Appel s'inscrit dans la logique de l'arrêt de principe de la Cour de Cassation rendu le 8 juillet 2010, qui avait estimé que l'adoption aux Etats-Unis, par une française, des enfants biologiques de sa partenaire, ne heurtait pas les principes essentiels du droit français et a en conséquence prononcé l'exéquatur du jugement d‘adoption américain.

Par ces décisions, les juridictions françaises ont fait « sauter » un verrou intellectuel important : désormais, un enfant peut avoir deux parents de même sexe. La réalité sociale pour plus de 30 000 enfants en France est devenue, aujourd'hui, une réalité juridiquement reconnue, si l'adoption est faite à l'étranger.

Ce qui met en relief une discrimination à rebours, puisque des couples de même sexe bi nationaux peuvent bénéficier sur le sol français de la reconnaissance de l'adoption qui a été prononcée à l'étranger, alors pour les couples de personnes de même sexe en France, le second parent ne peut même pas adopter.

En conséquence se retrouve posée la question de la pertinence de la législation française actuelle (loi de 1966) , qui ne permet pas l'adoption par le second parent de même sexe et l'adoption par des concubins ou des pacsés quel que soit leur orientation sexuelle.

En attendant une hypothétique réforme législative, la Cour européenne des droits de l'homme est saisie de la compatibilité de cet article 365 avec la Convention européenne des droits de l'homme dans l'affaire GAS et DUBOIS.

La CEDH examinera le dossier le 12 avril prochain en audience publique.

Voici le texte de l'arret de la Cour d'appel de Paris

RG n°10/02614

Arrêt du 27 janvier 2011

« Par jugement du 27 janvier 2010, le Tribunal de grande instance de Paris a refusé l'exequatur des décisions américaines.

Madame H., appelante de ce jugement et Madame L., intervenante volontaire, agissant tant en leurs noms personnels qu'en qualité de représentantes légales des deux enfants mineurs, demandent à la Cour, par conclusions du 3 novembre 2010, d'infirmer la décision entreprise, de débouter le Ministère public de l'ensemble de ses prétentions et de prononcer l'exequatur des deux jugements américaines.

Elles soutiennent, en substance, que la conservation par la mère biologique de ses droits d'autorité parentale - permise par le droit américain et conforme à l'intérêt des enfants - ne heurte pas l'ordre public français, que l'article 370-5 du Code civil ne s'applique pas aux effets expressément consacrés par le jugement dont l'exequatur est sollicité, enfin, que le refus d'exequatur méconnaît les exigences des articles 3 et 21 de la Convention internationale des droits de l'enfant, ainsi que celles des articles 8, 12 et 14 de la Convention européenne des droits de l'homme.

Par conclusions du 3 novembre 2010, le Ministère public demande la confirmation du jugement entrepris. Il fait valoir que l'article 365 du Code civil s'oppose à l'adoption simple d'un enfant par le partenaire du parent biologique et que l'article 370-5 du même code fait obstacle à la reconnaissance d'une adoption dont les effets ne seraient pas ceux que prévoit la loi française ; que la Convention des droits de l'enfant ne concerne pas l'exequatur, que son article 21 n'est pas d'application directe, et qu'au demeurant, la prise en compte de l'intérêt de l'enfant ne saurait prévaloir sur toute autre considération, notamment d'ordre public ; qu'au regard de l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, les Etats disposent d'une marge d'appréciation qui n'est pas outrepassée par les articles 365 et 370-5 du Code civil et enfin que ces dernières dispositions s'appliquant à tous, le grief de discrimination n'est pas caractérisé.

SUR QUOI :

Considérant que pour accorder l'exequatur hors de toute convention internationale, le juge français doit s'assurer que trois conditions sont remplies à savoir la compétence indirecte du juge étranger, fondée sur le rattachement du litige au juge saisi, la conformité à l'ordre public international de fond et de procédure et l'absence de fraude à la loi.

Considérant que Madame H., née le XXXXX à XXXX (Etats-Unis), de nationalité française et américaine, et Madame L., de nationalité américaine, vivent ensemble aux Etats-Unis depuis XXXX et sont liées depuis le XXXX par un pacte civil de solidarité conclu au Consulat de France ; que par deux jugements définitifs du XXXXXX 2005, le tribunal des successions de l'Etat de XXXX a prononcé l'adoption par Madame H. des enfants A et B, nés respectivement le XXXX 2002 et le XXXX 2004 à XXXX, après insémination par donneur anonyme de Madame L. ; que l'exequatur de ces décisions a été refusé par les premiers juges, motif pris de leur contrariété à l'article 365 du Code civil.

Considérant que, contrairement à ce que soutient le Ministère public, la décision étrangère qui partage l'autorité parentale entre la mère et l'adoptante des enfants ne heurte aucun principe essentiel du droit français ; qu'ainsi, en l'absence d'atteinte à l'ordre public international, et dès lors que les circonstances de l'espèce caractérisent le rattachement de la procédure d'adoption au juge américain et qu'aucune fraude n'est alléguée, il convient, infirmant le jugement entrepris, de constater que les conditions de l'exequatur des décisions du tribunal des successions de l'Etat de New York sont réunies.

PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement.

Ordonne l'exequatur des décisions rendues le XXXX 2005 par le tribunal des successions de l'Etat de XXXX à la requête de Madame H. et de Madame L.

Laisse les dépens à la charge du Trésor public »

Le Conseil constitutionnel vient de refuser aux 3 millions d'homosexuels qui vivent en France la possibilité de se marier. Le pas tant attendu vers une égalité réelle des droits n'a pas été franchi.

En refusant aujourd'hui d'ouvrir le mariage aux couples de même sexe, le Conseil constitutionnel vient de rater une occasion historique de mettre un terme à une discrimination devenue intolérable pour plus de 3 millions de personnes gays et lesbiennes en France, alors que dans le même temps 9 pays européens ont déjà ouvert le mariage aux personnes de même sexe.

Le Conseil constitutionnel a en réalité vidé de sa substance la procédure de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC), en considérant qu'il ne lui appartenait pas de se substituer au législateur, alors que ce n'est pas ce qui lui était demandé.

En effet la procédure de QPC, entrée en vigueur le 1er mars 2010, permet au Conseil constitutionnel de dire qu'une Loi est non conforme à sa constitution et par conséquent d'abroger toute disposition législative contraire aux principes constitutionnels. Le Conseil constitutionnel aurait dû utiliser tous les pouvoirs qui lui sont conférés par cette procédure pour jouer le rôle d'une Cour suprême auquel il prétend aspirer.

Cette décision est d'autant plus regrettable qu'elle aurait pu être un signe fort contre l'homophobie qui sévit actuellement dans ce pays et dont le procès des agresseurs de Bruno Wiel, qui se tient en ce moment devant la Cour d'Assis de Créteil, en est une intolérable illustration.

La balle est désormais renvoyée à la Cour européenne des droits de l'homme, saisie de la question du mariage homosexuel dans le cadre de l'affaire Chapin & Charpentier ; elle devrait statuer sur cette question dans le courant de l'année 2011, à moins que d'ici là les femmes et les hommes politiques, membres du parlement (assemblée nationale et/ou Sénat) se saisissent de cette question. Mais il est craindre que ces deux assemblées qui sont majoritairement composées de parlementaires de droite farouchement hostiles au mariage de personnes de même sexe ne le fasse.

Il faudra donc attendre une alternance politique en 2012 pour espérer que les partis de gauche, qui se sont tous engagés pour l'ouverture du mariage et de l'adoption aux couples de même sexe, initient une telle réforme.

La Cour Européenne des Droits de l'Homme vient de déclarer RECEVABLE, par un arrêt du 31 août 2010, la requête déposée par Mesdames DUBOIS et GAS, qui l'avaient saisi d'une violation des articles 8 et 14 de la convention pour un refus d'adoption simple de l'enfant, par le second parent de même sexe, (req : 25951/07).

La Cour a totalement rejeté les moyens d'irrecevabilité qui étaient opposés par le Gouvernement français, pour tenter d'empêcher l'examen de cette affaire par la Cour.

Cette décision de la Cour Européenne est très intéressante à deux titres.

En premier lieu, la Cour confirme sa jurisprudence sur la notion de recours effectif (voir article sur la notion d'épuisement des voies de recours interne publié sur ce blog archives mai 2009).

La Cour rappelle que, selon sa jurisprudence, l'article 35 de la Convention « ne prescrit l'épuisement que des voies de recours à la fois relatifs aux violations incriminées, disponibles et adéquats. Ils doivent exister à un degré suffisant de certitude non seulement en théorie mais aussi en pratique, sans quoi leur manquent l'effectivité et l'accessibilité voulues ; il incombe à l'Etat défendeur de démontrer que ces exigences se trouvent réunies » (voir notamment Vernillo c. France, 20 février 1991, § 27, série A n°198, Dalia c. France, 19 février 1998, Recueil des arrêts et décisions 1998-I, Civet c. France, (GC), n°29340/95, CEDH 1999-VI, et également Gautrin et autres c. France, 20 mai 1998, § 38, Recueil 1998-II).

De plus, « la règle de l'épuisement des voies de recours internes ne s'accommode pas d'une application automatique et ne revêt pas un caractère absolu : en en contrôlant le respect, il faut avoir égard aux circonstances de la cause. Cela signifie notamment que la Cour doit tenir compte de manière réaliste du contexte juridique et politique dans lequel les recours s'inscrivent ainsi que de la situation personnelle des requérants » (Mentes et autres c. Turquie, 28 novembre 1997, §58, Recueil 1997-VIII).

En l'espèce, la Cour constate qu'en février 2007, les requérantes se sont régulièrement pourvues en cassation à l'encontre de l'arrêt rendu par la Cour d'appel de Versailles. Conformément aux dispositions alors en vigueur, il leur revenait donc de régulariser ce pourvoi en déposant un mémoire ampliatif au plus tard en juillet 2007, ce qu'elles n'ont pas fait.

Or, dès le 20 février 2007, la première chambre civile de la Cour de Cassation rendit deux arrêts concernant des espèces similaires dans les faits à celle des requérantes, et posant la même question de droit. Mettant fin à l'interprétation divergente de deux cours d'appel, la Cour de Cassation, au visa de l'article 365 du Code civil, refusa l'adoption simple de l'enfant par la partenaire pacsée de sa mère. Ces arrêts, rendus sur conclusions conformes de l'avocat général, et constituant les premières décisions de la Cour de Cassation en la matière, firent l'objet d'une large publication. Ils furent ensuite confirmés par d'autres arrêts rendus, toujours par la première chambre civile de la Cour de Cassation, le 19 décembre 2008 et le 6 février 2008.

Eu égard à l'autorité de la Cour de Cassation dans le système juridictionnel français, ainsi qu'à la nature des arrêts rendus le 20 février 2007, qui règlent clairement et sans ambiguïté une question de droit qui faisait auparavant l'objet d'interprétations divergentes par les juridictions du fond, la Cour estime que, dans un tel contexte juridique, les requérantes pouvaient légitimement déduire de la jurisprudence de la première chambre civile qu'en l'espèce, un pourvoi en cassation devant cette même instance eût été voué à l'échec.

(...)

Partant, l'exception du Gouvernement doit être rejetée".

Voilà qui a le mérite d'être plus que clair.

En second lieu, la Cour confirme sa récente position (Voir CEDH SHALK et KOPF/Autriche) sur la protection au titre de la vie familiale accordée désormais aux couples de personnes de même sexe.

La cour effectue l'analyse suivante :

« (...) la question de l'existence ou de l'absence d'une « vie familiale » est d'abord une question de fait, qui dépend de l'existence de liens personnels étroits (Marckx c. Belgique, 13 juin 1979, § 31, série A n°31, et K. et T. c. Finlande (GC), n°257°2/94, § 150, CEDH, 2001-VII). Elle rappelle que la notion de « famille » visée par l'article 8 ne se borne pas aux seules relations fondées sur le mariage, mais peut englober d'autres liens « familiaux » de facto, lorsque les parties cohabitent en dehors de tout lien marital (voir, entre autres, Keegan c. Irlande, 26 mai 1994, § 44, série A n°290 ; Kroon et autres c. Pays-Bas, 27 octobre 1994, § 30, série A n°297-C, et X, Y et Z c. Royaume-Uni, 22 avril 1997, § 36, Recueil 1997-II).

Pour déterminer si une relation s'analyse en une « vie familiale », il peut se révéler utile de tenir compte d'un certain nombre d'éléments, comme le fait de savoir si les partenaires vivent ensemble et depuis combien de temps, et s'ils ont eu des enfants ensemble, preuve de leur engagement réciproque (voir, notamment X, Y et Z c. Royaume-Uni, précité, § 36, et aussi Emonet et autres c. Suisse, n°39051/03, § 36, CEDH 2007-XIV).

En l'espèce, il s'agit de deux personnes vivant ensemble depuis 1989 et unies, depuis 2002, par un pacte civil de solidarité (PACS). Ce dernier a créé des liens contractuels entre elles, concernant l'organisation de leur vie commune. L'une des partenaires est la mère biologique de A., enfant qu'elles ont désirée et qui a été conçue par procréation médicalement assistée avec donneur anonyme. Les requérantes élèvent A. depuis sa naissance, et s'en occupent conjointement et activement, comme l'ont reconnu les juridictions nationales. Dans ces conditions, la Cour estime que les relations entre les requérantes et A. s'analysent en une « vie familiale » au sens de l'article 8 de la Convention.

De plus, l'orientation sexuelle relève de la sphère personnelle protégée par l'article 8 de la Convention (voir Salgueiro da Silva Mouta c. Portugal, n°33290/96, §§ 23 et 28, CEDH 1999-IX, E.B. c. France, précité, § 43, et Kozak c. Pologne, n°13102/02, § 83, 2 mars 2010).

Compte tenu de ce qui précède, la Cour conclut à l'applicabilité en l'espèce de l'article 14 de la Convention combiné avec l'article 8, et rejette l'exception d'irrecevabilité du Gouvernement"

Que va t-il se passer maintenant dans cette affaire ?

La Cour fixera dans les prochaines semaines une date d'audience publique, le cas échéant.

La Cour a été informée par Mesdames DUBOIS et GAS de l'arrêt du 8 juillet 2010, rendu par la Cour de Cassation, sur la question prioritaire de constitutionnalité relatif à la légalité de l'article 365 du Code civil. C'est pourquoi la Cour européenne ne cache pas que la décision du Conseil constitutionnel pourrait avoir une incidence sur les suites de la procédure actuellement pendante devant la Cour Européenne des Droits de l'Homme.

On peut en effet penser que, si le Conseil constitutionnel, qui devrait rendre sa décision dans le courant du mois d'octobre 2010, venait à considérer que l'article 365 du Code civil constitue une discrimination entre les homosexuels et les hétérosexuels, alors la Cour Européenne des Droits de l'Homme n'aurait plus besoin d'examiner la requête de Mesdames DUBOIS et GAS, qui a pour objet de voir juger la violation des articles 8 et 14, en raison justement des dispositions de l'article 365 du Code civil.

En revanche, si le Conseil constitutionnel venait à estimer que l'article 365 n'opère pas une discrimination entre les hétérosexuels et les homosexuels, alors la fixation d'une audience publique sur la question posée à la Cour trouverait tout son sens.

A suivre.

Dans un premier arrêt du 8 juillet 2010, la Cour de Cassation a admis que l'adoption par le second parent de l'enfant de la mère biologique, prononcée à l'étranger, était reconnue sur le sol français. Il s'agit d'un arrêt de principe, qui plus est qui n'a pas renvoyé devant une cour d'appel comme cela est la règle, puisqu'il a lui même ordonné l'exequatur de la décision d'adoption étrangère.

La Cour de cassation admet qu'un enfant peut avoir deux parents juridiquement de même sexe, ce qui est au moins aussi révolutionnaire dans le champs de la filiation que ce que le pacs a été dans le champs de la conjugalité.

La limite de cet arrêt résulte de ce que cette reconnaissance n'est possible que lorsque l'adoption a été prononcée à l'étranger, en revanche elle n'est pas, à ce jour, possible pour les personnes qui vivent en France car la loi de 1966 sur l'adoption ne le permet pas. il y a donc une discrimination tres claire entre ceux qui vivent à l'étranger et ceux qui vivent en France.

En conséquence, cet arrêt remet en question la législation de 1966 sur l'adoption qui, aujourd'hui, n'est réservée qu'aux couples de personnes mariées ou aux personnes célibataires.

Par un second arrêt rendu le même jour, la Cour de Cassation a fait une interprétation extrêmement restrictive de la procédure de délégation-partage de l'autorité parentale. Même s'il ne s'agit pas d'un arrêt de principe, à la différence du premier, on ignore quelle sera la position des juges aux affaires familiales qui, depuis l'arrêt du 24 février 2006, admettaient assez largement la délégation-partage de l'autorité parentale, y compris parfois lorsque le Procureur de la République y était opposé.

Ce deuxième arrêt n'est pas une bonne nouvelle, mais il convient d'être prudent, car un arrêt rendu au plus haut niveau n'est pas toujours appliqué par ce que l'on appelle les « juges du fond » (Juges aux affaires familiales, puis Cour d'appel) et ce d'autant plus lorsqu'il s'agit d'un arrêt de circonstance, qui entre en contradiction avec notamment la première décision par laquelle un enfant peut juridiquement avoir deux parents de même sexe ("Qui peut le plus, peut le moins").

Par un troisième arrêt, la Cour de Cassation a renvoyé au Conseil constitutionnel l'examen de la constitutionalité de l'article 365 du Code civil, qui est l'article qui, aujourd'hui, fait obstacle au prononcé de l'adoption simple au sein d'un couple de femmes ou d'hommes, en raison de l'obligation de renoncer à l'autorité parentale qui pèse sur le parent biologique.

Si le Conseil constitutionnel devait abroger l'article 365, il n'y aurait plus d'obstacle pour le prononcé d'adoption simple au bénéfice du second parent de fait et ce serait l'ouverture pour les enfants elevés en France par deux femmes ou deux hommes de la possibilité de les avoir juridiquement comme parents.

Si la Cour de Cassation a renvoyé cette procédure (question prioritaire de constitutionalité) c'est parce qu'elle estime qu'il y a des moyens sérieux quant à la légalité de l'article 365. Le Conseil constitutionnel devrait rendre sa décision dans un délai de trois mois.

Enfin, même si le conseil constitutionnel n'abroge pas l'article 365, il convient de préciser ici que la Cour européenne des droits de l'homme est saisie de cette question et qu'elle devrait fixer une date d'audience tres prochainement.

"COUR DE CASSATION

Audience publique du 8 juillet 2010 Cassation sans renvoi

M. CHARRUAULT, Président

Pourvoi n°W 08-21.740 Arrêt n°791 FP-P+B+R+I

REPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LA COUR DE CASSATION, PREMIERE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par Madame V. B., domiciliée XXXXXX(Etats-Unis),

contre l'arrêt rendu le 9 octobre 2008 par la Cour d'appel de Paris (1ère Chambre, Section C), dans le litige l'opposant au Procureur Général près la Cour d'appel de Paris, domicilié en son Parquet, 4 boulevard du Palais, 75001 Paris,

défendeur à la cassation :

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

Vu la communication faite au Procureur Général ;

LA COUR, composée conformément à l'article R.431-5 du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 22 juin 2010, où étaient présents : M. Charruault, Madame Monéger, conseiller rapporteur, M. Bargue, conseiller doyen de section, M. Pluyette, conseiller doyen, M. Gridel, Madame Crédeville, M. Gallet, Mesdames Marais, Pascal, Messieurs Garban, Rivière, Falcone, Mesdames Bignon, Kamara, Monsieur Chaillou, Madame Dreifuss-Netter, Monsieur Suquet, conseillers, Mesdames Auroy, Gelbard-Le Dauphin, Monsieur Lafarge, Mesdames Bobin-Bertrand, Richard, Chardonnet, Trapero, Monsieur Jessel, Mesdames Vassallo, Capitaine, Bodard-Hermant, conseillers référendaires, Monsieur Domingo, avocat général, Madame Collet, greffier de chambre ;

Sur le rapport de Madame Monéger, conseiller, les observations de la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat de Madame B., les conclusions de Monsieur Domingo, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Sur le moyen unique :

Vu l'article 509 du Code de procédure civile, ensemble l'article 370-5 du Code civil ;

Attendu que le refus d'exéquatur fondé sur la contrariété à l'ordre public international français de la décision étrangère suppose que celle-ci comporte des dispositions qui heurtent des principes essentiels du droit français ; qu'il n'en est pas ainsi de la décision qui partage l'autorité parentale entre la mère et l'adoptante d'un enfant ;

Attendu que Madame B., de nationalité française, et Madame N., de nationalité américaine, vivant aux Etats-Unis ont passé une convention de vie commune, dite « domestic partnership » ; que par décision du XXXX 1999, la Cour supérieure du Comté de Dekalb (Etat de Georgie) a prononcé l'adoption par Madame B. de l'enfant A. née le XXXX 1999 à XXXX après insémination par donneur anonyme de Madame N. ; que l'acte de naissance de l'enfant mentionne Madame N. comme mère et Madame B. comme « parent », l'une et l'autre exerçant l'autorité parentale sur l'enfant ;

Attendu que pour refuser d'accorder l'exéquatur au jugement étranger d'adoption, l'arrêt se borne à énoncer que, selon les dispositions de l'article 365 du Code civil, l'adoptante est seule investie de l'autorité parentale, de sorte qu'il en résulte que la mère biologique est corrélativement privée de ses droits bien que vivant avec l'adoptante ;

En quoi la Cour d'appel a violé les textes susvisés, le premier par refus d'application, le second par fausse application ;

Et attendu que la Cour de Cassation peut mettre fin au litige par application de la règle de droit appropriée, conformément à l'article L.411-3 du Code de l'organisation judiciaire ;

PAR CES MOTIFS

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 9 octobre 2008, entre les parties, par la Cour d'appel de Paris ;

DIT n'y avoir lieu à renvoi ;

ORDONNE l'exéquatur de la décision rendue en XXXXX 1999, entre les parties, par la Cour suprême du Comté de Dekalb (Etat de Georgie, Etats-Unis d'Amérique) ;

Laisse les dépens afférents aux instances devant les juges du fond ainsi que ceux afférents à la présente instance à la charge du Trésor public ;

Vu l'article 700 du Code de procédure civile, rejette la demande de Madame B.;

Dit que sur les diligences du Procureur Général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, première chambre civile, et prononcé par le Président en son audience publique du huit juillet deux mille dix".

Voila un arrêt de principe, clair, net et precis que l'on trouve aussi sur le site de la cour de cassation

http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/premiere_chambre_civile_568/791_8_16916.html

LE TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE de BOBIGNY a fait application pour la première fois de l'article 515-7-1 du code civil dans un jugement rendu le 8 juin 2010 (chambre 9/section 3 ; RG 09/3968)

Voici les termes du jugement que j'ai donc obtenu après 18 mois de procédure.

"EXPOSE DU LITIGE

Monsieur J.L. a conclu, le XXXXXX2006 , un « civil partnership » de droit anglais avec Monsieur F. P., enregistré à Southampton (Royaume-Uni).

Par testament en date du XXXX 2006 enregistré devant la High Court of Justice de Winchester au Royaume-Uni, Monsieur P. a légué à Monsieur L. tout le reliquat de ses biens meubles et immeubles.

Monsieur P. est décédé le XXXX 2008 à XXXX en France.

Maître M., notaire à Selles-sur-Cher, a déposé, le XXXXX 2008, pour le compte de Monsieur P., une déclaration de succession ainsi qu'une demande de paiement fractionné auprès de l'administration fiscale. La déclaration de succession mentionne que l'actif successoral se compose de la moitié indivise d'un immeuble sis XXXX à XXXXX estimé à X euro; et que le passif successoral est inexistant. La déclaration calcule les droits payables par Monsieur L. à la somme de X euro (60% de la valeur) ; dont Monsieur L. a demandé le paiement fractionné, demande qui a été acceptée par l'administration fiscale le 21 novembre 2008 selon un échéancier déterminé.

Monsieur P. a effectué plusieurs règlements suivant cet échéancier.

Le 17 novembre 2008, Monsieur P. a, par l'intermédiaire de son conseil, déposé une réclamation auprès de l'administration fiscale demandant la reconnaissance, en France, de son « civil partnership » anglais et, de ce fait, l'exonération de droits de mutation en sa qualité de partenaire lié au défunt.

L'administration fiscale a rejeté cette demande le 23 décembre 2008.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la demande principale en remboursement des sommes versées au titre des droits de succession

L'article 796-O bis du Code général des impôts issu de la loi n°2007-1223 du 21 août 2007 publiée au Journal officiel le 22 août 2007 dispose que « sont exonérés de droits de mutation par décès le conjoint survivant et le partenaire lié au défunt par un pacte civil de solidarité ».

L'article 8.XXII de ladite loi dispose que cette disposition s'applique « aux successions ouvertes et aux donations consenties à compter de la date de publication de la présente loi. »

L'article 515-7-1 du Code civil issue de la loi n°2009-526 du 12 mai 2009 dispose que « les conditions de formation et les effets d'un partenariat enregistré ainsi que les causes et les effets de sa dissolution sont soumis aux dispositions matérielles de l'Etat de l'autorité qui a procédé son enregistrement. » Ladite loi a été publiée au Journal officiel du 13 mai 2009 ; elle est entrée en vigueur le 14 mai 2009.

En l'espèce, il est constant entre les parties que le « civil partnership » entre Monsieur L. et Monsieur P. a été conclu le XXXX 2006 au Royaume-Uni par Monsieur P. et Monsieur L.

L'acte de décès versé aux débats démontre que Monsieur P. est décédé en France le XXXX 2008 à XXX, de sorte que, par application de l'article 720 du Code civil, sa succession s'est ouverte à cette date, soit postérieurement à l'entrée en vigueur de l'article 796-O bis du Code général des impôts. De plus, par application des règles de droit international privé en matière de succession, une succession immobilière relève de la loi de situation de bien. Il est constant entre les parties que la succession litigieuse porte sur un immeuble à Châtillon-sur-Cher (41130), de sorte que la loi française a également vocation à s'appliquer en l'espèce.

L'article 515-7-1 du Code civil issu de la loi du 12 mai 2009 s'applique immédiatement aux effets à venir des situations en cours au moment où elle est entrée en vigueur, soit le 14 mai 2009 ; en effet, une disposition législative relative au partenariat touche à l'état des personnes, le partenariat - au sens d'un équivalent du PACS - ne relevant pas d'une situation exclusivement contractuelle, ce que l'administration fiscale reconnaît expressément dans son instruction publiée au Bulletin officiel impôt du 13 janvier 2010 : « il est admis que le partenariat civil conclu à l'étranger soit assimilé au PACS à compter du 22 août 2007, date d'entrée en vigueur de la loi n°2007-1223 du 21 août 2007 (...) En conséquence, le dispositif décrit ci-dessus s'applique aux successions ouvertes et aux donations consenties à compter du 22 août 2007 » (article 10).

Il résulte d'une consultation d'un professeur de droit britannique de l'Université de Londres, King's College, versée aux débats qu'un « civil partnership » de droit anglais est soumis aux mêmes obligations qu'un couple de sexe différent qui a contracté un mariage civil ; il inclut l'exemption des droits de succession suite à la mort du partenaire civil. L'administration fiscale ne conteste pas les conclusions de cette consultation. Au contraire, elle indique, dans le cadre de l'instruction précitée, que « les personnes liées par un partenariat civil conclu régulièrement à l'étranger bénéficient désormais en matière de droits de succession du régime applicable aux personnes liées par un PACS. Elles sont donc exonérées de ces droits en application de l'article 796-O bis » (article 2).

Il n'est pas allégué que les effets en France du « civil partnership » anglais soient contraires à l'ordre public. Il résulte des documents versés aux débats que Monsieur L. a valablement fourni à l'administration fiscale les justificatifs - dûment traduits - de son « civil partnership anglais avec Monsieur P. et de son enregistrement du XXXX 2006, du testament de Monsieur P. du 19 mars 2006 lequel a été enregistré près la High Court of Justice de Winchester au Royaume-Uni et de l'acte de décès de Monsieur P. du 4 avril 2008.

En conséquence, par l'application combinée des articles 796-O bis du Code général des impôts et de l'article 515-7-1 du Code civil, il est jugé que le « civil partnership » de droit anglais conclu entre Monsieur J.L. et feu Monsieur F.P. produit pleinement ses effets juridiques et fiscaux en France. L'administration fiscale est donc condamnée à rembourser à Monsieur L. les sommes déjà perçues au titre des droits de mutation afférents à la succession de Monsieur P., outre les intérêts au taux légal à compter de la présente décision par application de l'article 1153-1 du Code civil.

Sur les demandes accessoires

L'importance et l'ancienneté du préjudice subi justifient le prononcé de l'exécution provisoire de la présente décision, cette mesure étant compatible avec la nature de l'affaire.

L'article 700 du Code de procédure civile s'applique même si la représentation n'est pas obligatoire. Il résulte des pièces versées aux débats que le demandeur a engagé de nombreux frais (consultation juridique de droit étranger et traductions notamment) ; de plus, le litige a nécessité des recherches juridiques précises en matière fiscale. En conséquence, l'équité commande de condamner l'administration fiscale à payer à Monsieur L. la somme de 1.500 € au titre des frais irrépétibles.

S'agissant des dépens, il résulte de l'article R.202-2 du Livre des procédures fiscales que les parties ne sont pas tenues de constituer avocat. L'emploi du ministère des avocats étant facultatif, les frais extraordinaires qui en sont la conséquence demeurent à la charge de ceux qui les ont faits. Ainsi, il y a lieu de condamner l'administration fiscale aux dépens, qui ne comprendront pas les frais relatifs au ministère d'avocat engagés par le demandeur et qui ne pourront pas être recouvrés par son conseil en application des dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Le Tribunal, statuant en audience publique, par jugement contradictoire et en premier ressort

DIT que le « civil partnership » de droit anglais conclu par Monsieur J. L. et feu Monsieur F.P. produit pleinement ses effets juridiques et fiscaux en France,

En conséquence,

CONDAMNE l'Administration des impôts représentée par le Directeur des services fiscaux chargé de la Direction des Résidents à l'étranger et des Services Généraux à payer à Monsieur J. L. la somme de XXXXX €, outre les sommes déjà versées par ce dernier en paiement des droits de mutation par décès afférents à la succession de Monsieur F. P. et les intérêts au taux légal à compter de la présente décision,

ORDONNE l'exécution provisoire du présent jugement,

CONDAMNE l'Administration des impôts représentée par le Directeur des services fiscaux chargé de la Direction des Résidents à l'étranger et des Services Généraux à payer à Monsieur J.L. la somme de 1.500 euro; en application de l'article 700 du Code de procédure civile,

CONDAMNE l'Administration des impôts représentée par le Directeur des services fiscaux chargé de la Direction des Résidents à l'étranger et des Services Généraux aux dépens qui ne comprendront pas les frais relatifs au ministère d'avocat engagés par Monsieur J.L. et qui ne pourront être recouvrés par son conseil".

Sans commentaire particulier, si ce n'est que l'on doit souligner la résistance de l'administration à appliquer ses propres instructions et le régime exorbitant du droit commun quand à la procédure qui est appliquée.

Enfin, pour les curieux, voici le lien vers un article publié au Royaume-uni sur ce dossier. les commentaires des internautes sont grinçants pour l'administration française.

http://www.pinknews.co.uk/2010/07/26/british-man-wins-french-civil-partnership-tax-victory/

Il était une fois

C'est l'histoire de Stéphane CHAPIN et de Bertrand CHARPENTIER, qui se sont rencontrés en mai 2001 et ne se sont pas quittés depuis.

En janvier 2004, l'agression particulièrement ignoble d'un gay dans le nord de la France a conduit Didier ERIBON et Daniel BORILLO à lancer le « Manifeste pour l'Egalité » publié dans Le Monde du 31 mars.

Noel MAMÈRE, maire de Bègles et député, est signataire de ce manifeste.

Conformément à la position des Verts sur cette question du mariage pour tous, il annonce qu'il est prêt à célébrer le mariage d'un couple d'homosexuels demeurant à Bègle, qui le demanderait.

Les démarches préalables à la célébration

C'est ainsi que courant mai 2004, Stéphane CHAPIN et Bertrand CHARPENTIER ont déposé un dossier de demande de mariage auprès des services de l'État civil de la mairie de Bègles (Gironde).

Le 25 mai 2004, l'officier d'état civil de la mairie a publié les bans.

Le 27 mai, le Procureur de la République a fait signifier une opposition aux futurs mariés ainsi qu'à l'ensemble des officiers d'état civil de la commune.

La célébration du mariage le 5 juin 2004

Le 5 juin 2004, à 11h00 du matin, l'officier d'état civil de la mairie de Bègles a célébré le mariage civil de Stéphane CHAPIN et Bertrand CHARPENTIER.

L'acte de mariage énonçant « ils ont déclaré l'un et l'autre vouloir se prendre pour époux » a été dressé le 5 juin 2004 à 11h00.

La procédure judiciaire

Le 15 juin 2004, le ministère public a fait délivrer à Stéphane CHAPIN et à Bertrand CHARPENTIER une assignation à jour fixe pour le 29 juin 2004 (du jamais vu quant à la célérité de l'institution judiciaire : on aimerait bien que ce soit pareil en cas d'agression par exemple...)

Cette assignation n'était pas accompagnée de la requête d'assigner à jour fixe et de l'autorisation du président du tribunal de grande instance.

Le 22 juin 2004, le ministère public a fait délivrer une nouvelle assignation à jour fixe pour l'audience du 29 juin 2004.

Le 27 juillet 2004, le Tribunal de grande instance de Bordeaux a jugé que le mariage des requérants célébré le 5 juin 2004 devait être annulé en raison de l'identité de sexe.

Stéphane et Bertrand ont interjeté appel de ce jugement.

La Cour d'appel de Bordeaux, par un arrêt en date du 19 avril 2005, a confirmé le jugement et a ordonné l'annulation de l'acte de mariage, avec transcription en marge de cet acte et de l'acte de naissance des intéressés, tout en soulignant la qualité de l'argumentaire des époux.

Le 27 juin 2005, Stéphane CHAPIN et Bertrand CHARPENTIER ont formé un pourvoi en cassation.

Par un arrêt en date du 13 mars 2007, la Cour de cassation a jugé dans un attendu de principe :

« Mais attendu que, selon la loi française (laquelle ?), le mariage est l'union d'un homme et d'une femme ; que ce principe n'est contredit par aucune des dispositions de la Convention européenne des droits de l'homme et de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne qui n'a pas en France force obligatoire ».

C'est dans ce contexte de faits et procédure que la Cour européenne a été saisie, les voies de recours internes ayant été épuisées.

Aucun texte en droit positif interne ne définit le mariage comme l'union d'un homme et d'une femme

Le Code civil

Au moment du mariage en juin 2004, l'article 144 du Code civil disposait que : « L'homme avant dix-huit ans révolus, la femme avant quinze ans révolus, ne peuvent contracter mariage », c'est-à-dire qu'il se borne à garantir aux hommes et aux femmes un âge à partir duquel il est possible de se marier, sans définir le mariage.

L'article 75 du Code civil relatif à l'échange des consentements emploie les termes de « mari et femme », mais il ne définit pas non plus expressément le mariage comme une union entre un homme et une femme.

Depuis la loi du 4 avril 2006, l'article 144 du code civil dispose : « l'homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant l'âge de dix-huit ans », ce qui ne change rien quant à l'absence de définition du mariage qui n'existe toujours pas.

Il n'y a donc pas dans le Code civil une définition du mariage comme étant l'union d'un homme et d'une femme.

La construction jurisprudentielle

La définition du mariage comme étant l'union d'une femme et d'un homme résulte d'une construction jurisprudentielle datant XIXème siècle élaborée à partir de cas d'hermaphrodisme ou d'impuissance, qui n'a jamais été codifiée (Cour de Cassation 6 avril 1903).

Les normes de valeur constitutionnelle

Parallèlement les normes de valeur constitutionnelle françaises imposent le respect du principe d'égalité de tous devant la loi et consacrent la liberté fondamentale de l'accès au mariage.

D'une part, la Constitution du 4 octobre 1958, article 1er rappelle que « La France est une république indivisible, laïque, démocratique et sociale, elle assure l'égalité devant la loi de tous les citoyens (...) » tandis que la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789, déclare que « les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droit » (art 1).

Parallèlement, par une décision du 13 août 1993, le Conseil Constitutionnel a consacré la valeur constitutionnelle de la liberté du mariage, en tant que liberté fondamentale, composante de la liberté individuelle.

Les articles 8, 12 et 14 de la Convention européenne des droits de l'homme ne sont donc pas été respectés par la décision de la Cour de cassation

L'article 8 stipule que :

« 1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale (...)

2. Il ne peut y avoir une ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire (...) à la protection de la santé ou de la morale ou, à la protection des droits et liberté d'autrui ».

Selon l'article 12 de la Convention :

« A partir de l'âge nubile, l'homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l'exercice de ce droit ».

L'article 14 stipule quant à lui que :

« La jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l'origine nationale ou sociale, l'appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation ».

La restriction apportée à un droit dont l'exercice est garanti par la Convention est strictement réglementée.

La marge d'appréciation des États pour régir et/ou restreindre l'exercice des droits garantis par les articles 8, 12 et 14 est strictement encadrée par la Convention et la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, de sorte que sur le plan juridique, il ne fait pas de doute que restreindre l'accès au mariage civil constitue une discrimination fondée sur l'orientation sexuelle, prohibée par l'article 14 et qui porte atteinte aux droits de chacun de se marier (art 12) et d'avoir une vie privée et familiale (art 8).

La loi de demain

C'est pourquoi l'article 144 du code du code civil devrait être rédigé de la manière suivante :

« L'homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant dix-huit ans révolus. Le mariage peut être célébré entre deux personnes de sexe différent ou de même sexe ».

Voilà ce que devrait être la Loi de demain.

Voir le site de la fondation Copernic : http://www.fondation-copernic.org qui a organisé le 23 février 2010, une réunion de toutes les composantes de la gauche autour du thème « Homos, hétéros, mêmes droits, même Loi » vidéos à l'appui.

Cet article est aussi publié sur le site de Yagg

Voici le texte de la motivation de l'arrêt rendu par la Cour d'appel qui a annulé la transcription des actes de naissance américains sur les registres de l'état civil français, arrêt qui sera lui même transcrit en marge des actes de naissance français qui sont annulés. Ainsi les époux Menesson sont ramenés à leur point de départ : seul subsiste pour les enfants l'état civil américain, qui d'ailleurs n'avait jamais été remis en cause par qui que ce soit.

« SUR CE, LA COUR,

Considérant qu'il incombe au juge saisi de se prononcer en considération de la loi en vigueur au jour où il statue, sans différer sa décision dans l'attente du sort réservé à des propositions de loi ; qu'il n'y a donc pas lieu de surseoir à statuer ;

Considérant que l'assignation a été délivrée aux époux MENNESSON en leur nom personnel ; que, cependant, la présente action a trait à l'état civil des deux enfants mineures, qui, étant concernées à titre principal, auraient dû être appelées à y défendre par l'intermédiaire de leurs représentants légaux ; qu'en conséquence, l'intervention volontaire des époux MENNESSON, en leur qualité de représentants légaux de Valentina et Fiorella telle que reconnue sur le territoire américain, ne peut qu'être déclarée recevable ;

Considérant qu'il résulte de l'article 423 du Code de procédure civile que le Ministère Public peut agir pour la défense de l'ordre public à l'occasion de faits qui portent atteinte à celui-ci ;

Considérant qu'en l'espèce, le Ministère Public sollicite l'annulation de la transcription des actes de naissance des enfants aux motifs, d'une part, que la force probante des actes étrangers est déterminée par la loi française, d'autre part, que les actes de naissance sont indissociables de l'arrêt de la Cour supérieure de l'Etat de Californie qui heurte l'ordre public international, en ce qu'il contrevient au principe de la prohibition de la gestation pour autrui en droit français, et qui a été rendu à la suite d'une fraude à la loi française ;

Considérant que l'action du Ministère Public ne vise pas à contester l'état des enfants, mais à écarter les effets en France de leur état civil établi aux Etats-Unis, de sorte que le moyen relatif à la possession d'état est inopérant ; que l'action pénale que le Parquet de Créteil a diligentée est indépendante de l'action civile qu'il a engagée par la suite, cependant qu'aucune question préjudicielle n'a été soumise au juge civil ; que, le juge pénal s'étant borné à constater l'absence d'infraction, le Ministère Public peut invoquer la fraude devant le juge civil ; qu'après avoir sollicité l'annulation des actes de naissance, il a pu, sans se contredire, demander l'annulation de la seule transcription de ces actes en arguant de l'absence d'effets, dans l'ordre juridique français, de la décision étrangère qui en est à l'origine ; que, de même, il a pu solliciter l'annulation d'une transcription qu'il a lui-même ordonnée, afin de faire échec aux conséquences d'un état civil étranger selon lui contraire à l'ordre public français ou de se prémunir contre une action en transcription, sans qu'il puisse être sérieusement prétendu qu'il a ainsi lui-même troublé l'ordre public ou porté atteinte à la « paix des familles » ; qu'en conséquence, l'action du Ministère Public est recevable ;

Considérant que les actes de naissance ont été établis sur le fondement de l'arrêt rendu le 14 juillet 2000 par la Cour supérieure de l'Etat de Californie qui a déclaré Monsieur MENNESSON « père génétique » et Madame PITTARO « mère légale » de tout enfant devant naître de Madame FLOYD entre le 15 août 2000 et le 15 décembre 2000 ; que ces actes d'état civil sont donc indissociables de la décision qui en constitue le soutien et dont l'efficacité demeure subordonnée à sa propre régularité internationale ;

Considérant que la reconnaissance, sur le territoire national, d'une décision rendue par une juridiction d'un Etat qui n'est lié à la France par aucune convention est soumise à trois conditions, à savoir la compétence indirecte du juge étranger fondée sur le rattachement du litige au juge saisi, la conformité à l'ordre public international de fond et de procédure et l'absence de fraude à la loi ;

Considérant qu'en l'espèce, il est constant que c'est à la suite d'une convention de gestation pour autrui que Madame F. a donné naissance à deux enfants qui sont issues des gamètes de Monsieur MENNESSON et d'une tierce personne et qui ont été remises aux époux MENNESSON ;

Considérant que, selon l'article 16-7 du Code civil, dont les dispositions, qui sont issues de la loi n°94-653 du 29 juillet 1994 et qui n'ont pas été modifiées par la loi n°2004-800 du 6 août 2004, sont d'ordre public en vertu de l'article 16-9 du même Code, toute convention portant sur la procréation ou sur la gestation pour le compte d'autrui est nulle ; que, dès lors, l'arrêt de la Cour supérieure de l'Etat de Californie, en ce qu'il a validé indirectement une convention de gestation pour autrui, est en contrariété avec la conception française de l'ordre public international ; qu'en conséquence, sans qu'il soit nécessaire de rechercher si une fraude à la loi a été réalisée, il y a lieu d'annuler la transcription, sur les registres du service central d'état civil français, des actes de naissance américains qui désignent Madame MENNESSON comme mère des enfants et d'ordonner la transcription du présent arrêt en marge des actes de naissance annulés ;

Considérant que les époux MENNESSON, qui ne peuvent sérieusement prétendre ne pas avoir bénéficié d'un procès équitable, ne sont pas davantage fondés à soutenir qu'une telle mesure contrevient à des dispositions inscrites dans des conventions internationales et des textes de droit interne ; qu'en effet, les notions qu'ils invoquent, en particulier celle de l'intérêt supérieur de l'enfant, ne sauraient permettre, en dépit des difficultés concrètes engendrées par une telle situation, de valider a posteriori un processus dont l'illicéité, consacrée par le législateur français à la suite du juge, ressortit, pour l'heure, au droit positif ; qu'en outre, l'absence de transcription n'a pas pour effet de priver les deux enfants de leur état civil américain et de remettre en cause le lien de filiation qui leur est reconnu à l'égard des époux MENNESSON par le droit californien.

PAR CES MOTIFS

Dit n'y avoir lieu de surseoir à statuer,

Déclare recevable l'intervention volontaire des époux MENNESSON en leur qualité de représentants légaux des deux enfants mineures Valentina et Fiorella telle que reconnue sur le territoire américain,

Infirme le jugement déféré,

Statuant à nouveau,

Déclare recevable l'action du Ministère Public,

Annule la transcription, sur les registres du service central d'état civil de Nantes, des actes de naissance établis dans le comté de San Diego (Californie) et désignant Monsieur Dominique MENNESSON et Madame Sylvie PITTARO en qualité de père et mère des enfants V. MENNESSON et F. MENNESSON,

Ordonne la transcription du présent arrêt en marge des actes de naissance annulés ».

Cette décision est un non sens total au regard de l'intérêt supérieur des enfants, qui n'ont d'état civil que l'état civil américain et qui au regard du droit français sont des resortissants étrangers, qui en leur qualité de mineurs devront avoir un document de circulation pour mineur, puis à leur majorité un titre de séjour.

Cette décision est un recul au regard de l'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 26 février 2009 ( voir commentaire antérieur) qui avait au moins validé la transcription à l'égard du père génétique.

Au jour d'aujourd'hui, seul un recours devant la cour de cassation en vue d'une saisine de la CEDH peut permettre de renverser l'iédologie, qui sous tend la décision de la Cour d'appel; il n'y a en effet quasiment aucune chance que dans les années à venir un loi vienne encadrer la GPA en France y compris dans l'hypothèse d'un changement de majorité, car même à gauche, seuls une minorité de député, dont Noel mamère, sont favorable à un légistation encadrant la GPA.

La Cour d'appel de Paris a rendu aujourd'hui son arrêt tres attendu concernant la situation des époux MENESSON, qui ont eu deux enfants par gestation pour autrui aux U.S.A.

On rappellera dans ce dossier que les époux MENESSON avait obtenu la transcription des actes d'état civil américain sur les registres de l'état civil de Nantes.

Le procureur de la République avait assigné les époux en demandant l'annulation de la transcription devant le TGI de Créteil.

Le 13 novembre 2005, le TGI de Créteil avait rejeté la demande d'annulation du Ministère public.

Le Ministère public avait fait appel.

Le 25 Octobre 2007, la Cour d'appel de Paris avait confirmé le rejet de la demande d'annulation du Ministère public, de sorte que la transcription est demeurée valable.

Le Ministère public a alors formé un pouvoir en cassation.

Le 17 décembre 2008 la Cour de cassation avait cassé l'arrêt de la Cour d'appel du 25 octobre 2007 sur la question de la recevabilité à agir du Ministère public.

C'est donc à la suite de cet arrêt de la Cour de cassation que la Cour d'appel de Paris s'est prononcée aujourd'hui.

La Cour d'appel a d'abord déclaré l'action en annulation de la transcription des actes d'état civil du Ministère public recevable, ce qui n'est pas étonnant puisque la cour de Cassation, dans sa décision du 17 décembre 2008, avait clairement balisé le chemin.

Puis, sur le fond la Cour d'appel a estimé que la transcription des actes d'état civil américain devaient faire l'objet d'une annulation en suivant là aussi l'une des indications de la Cour de cassation qui avait rappelé les dispositions de l'article 16-7 du code civil interdisant les contrats de gestation pour autrui en France.

C'est ainsi que les enfants MENESSON se retrouvent juridiquement avec une filiation vis-à-vis de leurs deux parents aux U.S.A et sans filiation sur le territoire français.

Cet arrêt de la Cour d'appel, qui aurait pu faire prévaloir les dispositions de l'article 3-1 de la CIDE et 8 de le CEDH, qui ont une valeur supérieure à l'article 16-7 du code civil, est un non sens absolu au regard de l'intérêt supérieur de l'enfant.

Il va falloir que l'on explique en quoi l'annulation de la transcription des actes d'état civil américain assure l'intérêt supérieur des enfants, alors que cela les prive de leur filiation française sur le sol français.

Il ne reste plus au époux MENESSON qu'à former un pourvoi en cassation, en vue de la saisine ultérieure de la Cour européenne des droits de l'Homme, qui a une approche très pragmatique de l'intérêt supérieur de l'enfant et non morale et idéologique.

Madame C.H. a sollicité du TGI de Paris, l'exequatur d'un jugement d'adoption des deux enfants de sa compagne, prononcé en 2005 par un Tribunal de l'Etat de New York aux U.S.A.

Voila l'histoire :

Madame H. a fait la connaissance de Madame L. en 2000.

Elles vivent ensemble depuis lors et ont conclu un Pacte Civil de Solidarité en 2008.

Souhaitant avoir des enfants, elles ont effectué les démarches nécessaires de manière à ce que Madame L. puisse avoir recours à la procréation médicalement assistée et ce conformément à la législation de l'état de New York.

C'est ainsi que Madame L. a donné naissance successivement à deux enfants :

- E. L., née le (....) à (USA), de nationalité américaine,

- J. L. né le (...) , à (USA), de nationalité américaine.

Les deux enfants ont le même géniteur, donneur anonyme.

Mme H.et Mme L. ont ensuite déposé une demande d'adoption au bénéfice de Madame H. auprès d'un Tribunal de l'Etat de New York.

Par jugement du 26 janvier 2005, le tribunal de l'Etat de New york, après avoir examiné l'ensemble de la situation, a indiqué être

«(...) satisfait du fait que les intérêts de l'enfant adoptif seront servis par l'adoption et qu'il n'y ait pas d'objection valable à la proposition de changement du nom de l'enfant adoptif»;

En conséquence il a :

« DÉCIDÉ que la demande de C. H. et H. L., pour l'adoption de E. et J. ; (...) soit par le présent jugement accordée et approuvée ; en outre il a été DÉCIDÉ que l'enfant adoptif en question soit dorénavant considéré et traité à tous les égards en tant que l'enfant légal dudit parent adoptant requérant et du parent légal requérant ; en outre il a été DÉCIDÉ que le présent jugement ne mette pas un terme aux droits parentaux existants de H. L. qui continuent d'avoir force et restent en vigueur ; en outre il a été DÉCIDÉ que le nom dudit enfant adoptif soit changé par le présent jugement en E.L. H.».

C'est ainsi que Madame H. a adopté les deux enfants de sa compagne, sans que celle ci ne perde ses droits parentaux par application de la législation de l'Etat de New York.

Le jugement est définitive et insusceptible d'appel.

Un nouvel acte de naissance des enfants a été établi portant l'indication du nom du second parent en la personne de C. H.

C'est sur la base de ces faits que le TGI de Paris a rendu la décision suivante le 27 janvier 2010 :

« SUR CE :

1. Madame H. L, de nationalité américaine, a donné naissance successivement à deux enfants :

- E. L ,née le 18 août 2002 à New York (USA), de nationalité américaine,

- J. L., né le 13 octobre 2004, à New York (USA), de nationalité américaine.

Madame C. H., de nationalité française et américaine expose qu'elle a fait la connaissance de Madame L., de nationalité américaine, en 2000, qu'elles vivent ensemble aux Etats-Unis depuis lors et qu'elles ont conclu un Pacte Civil de Solidarité (...) 2008.

Elle ajoute que, souhaitant avoir des enfants, elles ont effectué les démarches nécessaires de manière à ce que Madame L. puisse avoir recours à la procréation médicalement assistée et ce conformément à la législation de l'Etat de New York. Les deux enfants auraient le même géniteur, donneur anonyme.

Ensemble, avec Madame L., elles ont déposé deux demandes d'adoption - l'une pour Eloise, l'autre pour Julien - auprès du Tribunal des successions de l'Etat de New York qui, par jugements du 26 janvier 2005, après avoir indiqué être satisfait du fait que les intérêts des enfants adoptifs seront servis par l'adoption et qu'il n'y ait pas d'objection valable à la proposition de changement de leurs noms :

- a accordé et approuvé les adoptions d'E. et de J. par les deux demanderesses ;

- a décidé que chacun des enfants adoptifs (traduction libre) « soit dorénavant considéré et traité à tous les égards en tant que l'enfant légal dudit parent adoptant requérant et du parent légale requérant » ;

- a décidé que chaque jugement ne « mette pas un terme aux droits parentaux existants de H. L. qui continuent d'avoir force et restent en vigueur » ;

- a décidé que le nom patronymique desdits enfants adoptifs soit changé en « L. H. ».

Ces décisions étant définitives et insusceptibles d'appel, conformément à la législation de l'Etat de New York, un nouvel acte de naissance de chacun des enfants a été établi à la suite de ces jugements d'adoption portant l'indication du nom du second parent.

C'est dans ce contexte qu'ont été déposées le 10 mars 2009 les assignations susvisées.

Le Ministère Public s'oppose à ces demandes.

2. Aux termes de l'article 509 du Code de procédure civile français : « les jugements rendus par les tribunaux étrangers (...) sont exécutoires sur le territoire de la République de la manière et dans les cas prévus par la loi. »

Selon la dernière position de la Cour de Cassation française (Cornelisse, Cass. Civ. 1ère, 20 février 2007), pour accorder l'exequatur - hors de toute convention internationale, comme en l'occurrence entre la France et les Etats-Unis d'Amérique - le juge français doit s'assurer que trois conditions sont remplies, à savoir la compétence indirecte du juge étranger (fondée sur le rattachement du litige au juge saisi) la conformité à l'ordre public international de fond et de procédure et l'absence de fraude à la loi. Il faut aussi s'assurer du caractère au moins exécutoire de l'acte.

Le principe est qu'il est interdit de réviser les décisions étrangères et que l'on ne peut en particulier modifier les effets des adoptions prononcées par le juge américain.

En l'espèce, le rattachement des demandes d'adoption aux Etats-Unis n'est pas contestable comme la conformité à l'ordre public procédural, des décisions américaines ou leur caractère exécutoire. Aucune suspicion de fraude à la loi n'est invoquée par le Ministère Public et aucune fraude à la loi ne peut être constatée.

Reste la question de la régularité de ces décisions américaine au regard de la conception française, nationale et conventionnelle, de l'ordre public de fond.

Madame H. et le Ministère Public s'accordent - avec le tribunal - pour rappeler que l'on doit s'assurer de l'intérêt supérieur des enfants, considération en effet primordiale en matière d'adoption et par conséquent à l'ordre public français.

Selon l'article 370-5 du Code civil français, « l'adoption régulièrement prononcée à l'étranger produit en France les effets de l'adoption plénière si elle rompt de manière complète et irrévocable le lieu de filiation préexistant. A défaut, elle produit les effets de l'adoption simple (...) ».

De plus, aux termes de l'article 346 du même Code, relatif à l'adoption plénière, « nul ne peut être adopté par plusieurs personnes si ce n'est pas deux époux. »

Enfin, l'article 365 du même Code relatif aux effets de l'adoption simple, dispose que « l'adoptant est seul investi à l'égard de l'adopté de tous les droits d'autorité parentale (...) à moins qu'il ne soit le conjoint du père ou de la mère de l'adopté. »

Au regard de ces dispositions législatives - constitutives de l'ordre public national en ce domaine - force est de constater que les conditions pour voir prononcer une adoption plénière ou une adoption simple ne seraient pas réunies en l'espèce, Madame L. gardant sa filiation maternelle avec les enfants alors qu'elle n'est pas par ailleurs le « conjoint » de Madame H..

Mais, comme le souligne la demanderesse, le tribunal est saisi d'une demande d'exequatur et non d'un jugement d'adoption. Pour autant la question de la régularité à l'ordre public français des adoptions prononcées aux Etats-Unis ne saurait évacuer celle des effets de ces décisions en France, puisqu'il s'agit de l'objet même d'une action en exequatur.

S'agissant enfin de la conformité à l'ordre public de fond - selon Madame H. - elle serait également garantie.

Elle fait valoir qu'il ne serait ni conforme à l'intérêt supérieur de l'enfant, ni à son droit de mener une vie privée et familiale de refuser l'exequatur du jugement du 26 janvier 2005, puisque cela aboutirait à :

- nier le statut juridique de l'enfant valablement créé aux Etats-Unis correspondant à une vie familiale au sens de l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme (ci-après « la Convention ») ;

- à ce que l'enfant ait deux parents sur le territoire des Etats-Unis et un seul sur le sol français, créant ainsi une « insécurité juridique » qui va incontestablement à l'encontre de l'intérêt de l'enfant.

Elle ajoute, faisant ainsi référence à la décision de la Cour de Cassation du 13 mars 2007 rappelant que selon la loi française le mariage ne peut être l'union que d'un homme et d'une femme, ce refus constituerait aussi une violation de l'article 14 de la Convention, qui interdit les discriminations fondées sur « le sexe » ou « toute autre situation », car si elle avait pu se marier avec Madame L., elle aurait pu obtenir l'adoption plénière de l'enfant de sa conjointe.

3. Il convent de rappeler, en premier lieu, que pour pallier certaines difficultés relatives à la vie des enfants, l'article 377 alinéa 1er du Code civil français ne s'oppose pas à ce qu'une mère délègue une partie de l'exercice de son autorité parentale à la femme avec laquelle elle vit, dès lors que le Juge aux affaires familiales considère les circonstances de cette mission comme conformes à l'intérêt supérieur des enfants.

Par ailleurs, l'ordre public touchant à la conception nationale du mariage et de l'adoption simple ou plénière - et à leurs effets induits - n'est pas incompatible avec les articles 8 et 14 de la Convention ou toutes autres dispositions internationales applicables en France, dès lors que de façon concrète sur le territoire national, pour les enfants E. et J., une vie familiale pour eux est garantie avec Madame L..

Il y a lieu de rappeler que l'article 8 de la Convention tend, pour l'essentiel, à prémunir l'individu contre des ingérences arbitraires des pouvoirs publics. Il engendre de surcroît des obligations positives inhérentes à un « respect » effectif de la vie familiale.

Dans un cas comme dans l'autre, il faut avoir égard au juste équilibre à ménager entre les intérêts concurrents de l'individu et de la société dans son ensemble. De même, dans les deux hypothèses, l'Etat jouit d'une certaine marge d'appréciation et l'étendue de la marge d'appréciation des juridictions varie selon les circonstances, les domaines et le contexte.

En ce qui concerne plus précisément les obligations positives que l'article 8 fait peser sur les Etats contractants en la matière, celles-ci doivent s'interpréter à la lumière de la Convention relative aux droits de l'enfant du 20 novembre 1989.

S'agissant de l'article 14 de la Convention, il ne fait que compléter les autres clauses normatives de la Convention et des protocoles. Dès lors, il n'a pas d'existence indépendante, puisqu'il vaut uniquement pour « la jouissance des droits et libertés » qu'elles garantissent. Certes, il peut entrer en jeu même dans un manquement à leurs exigences et, dans cette mesure, il possède une portée autonome, mais il ne saurait trouver à s'appliquer si, comme en l'occurrence, les faits du litige ne tombent pas sous l'empire de l'une au moins desdites clauses.

Madame H. ne peut déplorer devant les institutions françaises une situation juridique inconfortable pour les enfants (cf.supra), alors qu'avec Madame L. elles ont entrepris conjointement une démarche d'adoption aux Etats-Unis dont elles n'ignoraient pas - alors même qu'elles aspiraient à l'intérêt des enfants - qu'elle comporterait pour ces derniers des risques d'impact à l'extérieur des Etats-Unis.

Les dépens doivent rester à la charge de Madame H. qui doit être déboutée en ses demandes d'exequatur.

Il n'est pas nécessaire d'ordonner l'exécutoire provisoire.

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL

1. Ordonne la jonction des instances n°RG (....) et (....) , sou le n° RG (....).

2. Rejette les demandes d'exequatur présentées par Madame C. H..

3. Met les dépens à sa charge".

Il n'est pas utile d'épiloguer sur ce jugement dont la motivation traduit l'embarras des magistrats, on indiquera uniquement au lecteur qu'il a été interjeté appel de cette décision.

Le tournage est en ligne sur Vimeo.

Il est accessible ici :

http://vimeo.com/user1909523/albums

et

http://vimeo.com/groups/36230