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Mettons un terme à l'homophobie d'Etat

| 01.02.11 | 13h13 * Mis à jour le 01.02.11 | 14h26

Par un hasard du calendrier judiciaire, deux décisions importantes concernant la manière dont notre société traite les lesbiennes et les gays ont été rendues le 28 janvier. D'une part, la cour d'assises de Créteil (Val-de-Marne) a condamné les quatre agresseurs de Bruno Wiel pour tentative d'homicide volontaire, actes de torture et de barbarie (notamment le viol avec un bâton et les brûlures de cigarette) avec la circonstance aggravante que les faits ont été commis en raison de l'homosexualité.

Les peines prononcées vont de seize à vingt ans de réclusion. Le procès a été remarquable, par la qualité du travail des policiers, du juge d'instruction et de l'audience devant la cour d'assises, où chacun a pu s'exprimer. Il est avéré que Bruno Wiel a été choisi parce que, au départ comme dans tous les crimes crapuleux, les auteurs s'en prennent à des victimes faibles ou supposées faibles : les femmes, les vieux et... les homosexuels, qui sont perçus, aux travers des poncifs habituels comme efféminés. Un gay, ce n'est pas un homme, c'est une femmelette, une tapette, il n'est pas rangé dans la catégorie homme mais assimilé à une femme, donc il est supposé faible. Une victime choisie donc en raison de cette supposée faiblesse, choisie parce que homosexuelle, choisie pour ce qu'elle est.

L'arrêt rendu par la cour d'assises marque un tournant dans la nécessaire répression des actes homophobes, mais il n'est toutefois pas suffisant pour stopper l'homophobie, car il n'arrête que les agresseurs de Bruno Wiel. Or il y a 3 millions d'homosexuel(le)s en France, qui sont, à tout moment, susceptibles d'être victimes de tels actes, car ils sont toujours, en 2011, considérés comme des "sous-citoyens".

Cette situation perdurera tant qu'existera cette homophobie d'Etat, qui ne dit pas son nom : celle qui laisse perdurer les inégalités résultant de la loi, notamment en matière de mariage. C'est le sens de la décision QPC (question prioritaire de constitutionnalité) rendue le même jour par le Conseil constitutionnel. En refusant aux homosexuel(le)s qui le désirent l'accès au mariage, l'Etat et ses institutions accréditent dans l'imaginaire collectif que les lesbiennes et les gays sont des citoyens de seconde zone : ils n'ont pas accès aux mêmes droits et aux mêmes devoirs, c'est donc qu'ils valent moins que les hétérosexuels, qu'ils sont inférieurs.

Le Conseil constitutionnel, qui était saisi de cette question dans le cadre de la nouvelle procédure de QPC, qui permet à tout citoyen, dans le cadre d'un procès, de demander à ce que la conformité d'une loi à la Constitution soit vérifiée, a raté une occasion historique d'entrer dans l'Histoire en mettant fin à cette inégalité. Plaidant devant lui, je lui ai demandé de mettre fin à la discrimination, qui résulte de la loi, et de dire et juger que cette loi (deux articles du code civil) était contraire à l'article 1er de la Déclaration des droits de l'homme, qui déclare que "tous les hommes naissent et demeurent égaux en droit".

Je l'ai aussi invité à suivre l'exemple de la Cour suprême du Canada, qui en 2004 a jugé non conforme au principe d'égalité constitutionnel la loi canadienne définissant le mariage comme étant uniquement l'union d'une femme et d'un homme.

Le Conseil constitutionnel a rejeté la QPC. Il a botté en touche et renvoyé au législateur. Ce faisant, il prit une décision, qui n'est pas juridique, mais politique. Il a choisi de vider de sa substance la procédure de QPC, qui a toujours pour objet de vérifier la constitutionnalité d'une loi et dès lors ne peut concerner que le champ du législateur. S'il avait rendu une décision juridique, fondée sur la nouvelle procédure de QPC (en constatant très simplement que l'article 1er de la Déclaration de 1789 était violé - les couples homo et hétéro sont dans une situation de fait similaire, ils doivent recevoir un traitement juridique similaire, à l'instar de ce qui existe dans neuf pays européens, qui ont ouvert le mariage), alors il aurait fait reculer l'homophobie d'Etat et il aurait envoyé à la société française tout entière un symbole d'une force incroyable : tous les hommes sont égaux en droit, y compris s'ils sont homosexuels. Il est clair que désormais, selon le domaine de la QPC, le Conseil constitutionnel s'arrogera le droit de recevoir ou de rejeter la QPC en fonction de critères bien peu juridiques : il a encore du chemin à faire pour devenir une cour véritable Cour suprême.

Quoi qu'il en soit, il appartient désormais au législateur, c'est-à-dire aux femmes et aux hommes politiques, de changer la loi. Il est peu vraisemblable qu'une telle initiative puisse venir de l'UMP, majoritaire à l'Assemblée et au Sénat (même si ce dernier peut basculer à gauche en septembre, encore qu'il faille pour cela choisir les bons candidats). Il faudra donc attendre vraisemblablement l'échéance politique de 2012, car, si la gauche gagne la présidentielle, il sera mis fin à cette inégalité de droit, qui participe de l'homophobie.

En attendant cet hypothétique avènement, la Fondation Copernic a recueilli l'engagement de tous les partis de gauche d'ouvrir le mariage et l'adoption aux lesbiennes et aux gays ; elle entend désormais sans plus attendre lancer une grande campagne de mobilisation "Homos, hétéros, mêmes droits même loi", afin de mettre un terme à l'homophobie d'Etat.

Caroline Mecary, avocate au barreau de Paris, coprésidente de la fondation Copernic

http://www.lemonde.fr/imprimer/article/2011/02/01/1473547.html

Le Conseil constitutionnel vient de refuser aux 3 millions d'homosexuels qui vivent en France la possibilité de se marier. Le pas tant attendu vers une égalité réelle des droits n'a pas été franchi.

En refusant aujourd'hui d'ouvrir le mariage aux couples de même sexe, le Conseil constitutionnel vient de rater une occasion historique de mettre un terme à une discrimination devenue intolérable pour plus de 3 millions de personnes gays et lesbiennes en France, alors que dans le même temps 9 pays européens ont déjà ouvert le mariage aux personnes de même sexe.

Le Conseil constitutionnel a en réalité vidé de sa substance la procédure de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC), en considérant qu'il ne lui appartenait pas de se substituer au législateur, alors que ce n'est pas ce qui lui était demandé.

En effet la procédure de QPC, entrée en vigueur le 1er mars 2010, permet au Conseil constitutionnel de dire qu'une Loi est non conforme à sa constitution et par conséquent d'abroger toute disposition législative contraire aux principes constitutionnels. Le Conseil constitutionnel aurait dû utiliser tous les pouvoirs qui lui sont conférés par cette procédure pour jouer le rôle d'une Cour suprême auquel il prétend aspirer.

Cette décision est d'autant plus regrettable qu'elle aurait pu être un signe fort contre l'homophobie qui sévit actuellement dans ce pays et dont le procès des agresseurs de Bruno Wiel, qui se tient en ce moment devant la Cour d'Assis de Créteil, en est une intolérable illustration.

La balle est désormais renvoyée à la Cour européenne des droits de l'homme, saisie de la question du mariage homosexuel dans le cadre de l'affaire Chapin & Charpentier ; elle devrait statuer sur cette question dans le courant de l'année 2011, à moins que d'ici là les femmes et les hommes politiques, membres du parlement (assemblée nationale et/ou Sénat) se saisissent de cette question. Mais il est craindre que ces deux assemblées qui sont majoritairement composées de parlementaires de droite farouchement hostiles au mariage de personnes de même sexe ne le fasse.

Il faudra donc attendre une alternance politique en 2012 pour espérer que les partis de gauche, qui se sont tous engagés pour l'ouverture du mariage et de l'adoption aux couples de même sexe, initient une telle réforme.

http://yagg.com/2011/01/17/le-mariage-des-couples-homos-examine-par-le-conseil-constitutionnel-mardi/

Ce mardi 18 janvier 2011 marque le début de deux procédures très importantes pour la communauté LGBT. Tandis que commence le procès des agresseurs de Bruno Wiel devant la cour d'assises du Val-de-Marne, le Conseil constitutionnel examinera la conformité à la Constitution de l'interdiction du mariage aux couples gays et lesbiens.

DÉCISION AU PLUS TARD LE 18 FÉVRIER

À partir de 9h45, les Sages entendront l'avis des différentes parties (Emmanuel Ludot, l'avocat des plaignantes, Corinne et Sophie, à l'initiative de cette question prioritaire de constitutionnalité; Caroline Mécary, avocate de SOS homophobie et de l'APGL, intervenants volontaires à la procédure; puis, probablement, le cabinet du Premier ministre).

Le Conseil constitutionnel rendra sa décision dans un délai d'un mois, soit au plus tard le 18 février. Il peut soit s'en remettre au législateur, sans trancher, comme il l'a fait sur l'adoption de l'enfant du partenaire dans un couple homo, soit juger que la définition du mariage telle qu'elle est inscrite dans le Code civil constitue une violation des articles 1er de la Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen et de la Constitution, “ce qui permettrait de facto de laisser les couples homosexuels se marier”, a expliqué Caroline Mécary à Yagg. Mais dans ce cas, le Conseil constitutionnel inviterait probablement le législateur à mettre la loi en conformité, à l'instar de ce qu'il a conclu en matière de garde à vue.

Pour l'avocate, l'exclusion des homos “du mariage civil ne se trouve justifiée par aucune considération objective: ni l'impossibilité pour les couples de même sexe d'avoir des enfants, ni leur orientation sexuelle ne sauraient justifier qu'ils soient exclus du bénéfice d'un droit aussi fondamental que celui de se marier”.

“OCCASION HISTORIQUE”

“Le Conseil devra assurer pleinement son nouveau rôle de Cour suprême en mettant un terme à une discrimination institutionnelle intolérable, qui relègue les couples de même sexe à des “couples de seconde zone”, indique Maître Mécary dans un communiqué. Le Conseil constitutionnel a ainsi l'occasion historique de hisser la France au rang des démocraties contemporaines respectueuses des libertés fondamentales, en rejetant une homophobie institutionnelle, qui n'a que trop duré et qui nuit gravement au vivre ensemble”.

“Si le Code civil est très clair sur la prohibition de certaines formes de mariage (fratries: art.162, oncle, tante, neveu, nièce: art. 163, personnes déjà mariées: art.174), il n'est nulle part explicitement spécifié que le mariage ne peut se contracter qu'entre un homme et une femme, renchérit Act Up-Paris. C'est en pratique que les maires et tribunaux considèrent que le mariage en France est interdit aux couples de même sexe, de manière totalement arbitraire et sans aucun fondement juridique, les décisions sont uniquement fondées sur des considérations morales, politiques, voire religieuses.”

“Ouvrir le mariage aux couples de même sexe n'en prive pas ceux qui en bénéficient déjà, poursuit l'association. Le Conseil constitutionnel doit demain prendre ses responsabilités, et se prononcer d'un point de vue juridique et non politique. Renvoyer la question au législateur constituerait une énième dérobade qui permettrait encore des interprétations jurisprudentielles défavorables aux LGBT, d'une loi qui pourtant peut garantir l'accès au mariage pour tou-te-s.”

par Judith Silberfeld

Il était une fois

C'est l'histoire de Stéphane CHAPIN et de Bertrand CHARPENTIER, qui se sont rencontrés en mai 2001 et ne se sont pas quittés depuis.

En janvier 2004, l'agression particulièrement ignoble d'un gay dans le nord de la France a conduit Didier ERIBON et Daniel BORILLO à lancer le « Manifeste pour l'Egalité » publié dans Le Monde du 31 mars.

Noel MAMÈRE, maire de Bègles et député, est signataire de ce manifeste.

Conformément à la position des Verts sur cette question du mariage pour tous, il annonce qu'il est prêt à célébrer le mariage d'un couple d'homosexuels demeurant à Bègle, qui le demanderait.

Les démarches préalables à la célébration

C'est ainsi que courant mai 2004, Stéphane CHAPIN et Bertrand CHARPENTIER ont déposé un dossier de demande de mariage auprès des services de l'État civil de la mairie de Bègles (Gironde).

Le 25 mai 2004, l'officier d'état civil de la mairie a publié les bans.

Le 27 mai, le Procureur de la République a fait signifier une opposition aux futurs mariés ainsi qu'à l'ensemble des officiers d'état civil de la commune.

La célébration du mariage le 5 juin 2004

Le 5 juin 2004, à 11h00 du matin, l'officier d'état civil de la mairie de Bègles a célébré le mariage civil de Stéphane CHAPIN et Bertrand CHARPENTIER.

L'acte de mariage énonçant « ils ont déclaré l'un et l'autre vouloir se prendre pour époux » a été dressé le 5 juin 2004 à 11h00.

La procédure judiciaire

Le 15 juin 2004, le ministère public a fait délivrer à Stéphane CHAPIN et à Bertrand CHARPENTIER une assignation à jour fixe pour le 29 juin 2004 (du jamais vu quant à la célérité de l'institution judiciaire : on aimerait bien que ce soit pareil en cas d'agression par exemple...)

Cette assignation n'était pas accompagnée de la requête d'assigner à jour fixe et de l'autorisation du président du tribunal de grande instance.

Le 22 juin 2004, le ministère public a fait délivrer une nouvelle assignation à jour fixe pour l'audience du 29 juin 2004.

Le 27 juillet 2004, le Tribunal de grande instance de Bordeaux a jugé que le mariage des requérants célébré le 5 juin 2004 devait être annulé en raison de l'identité de sexe.

Stéphane et Bertrand ont interjeté appel de ce jugement.

La Cour d'appel de Bordeaux, par un arrêt en date du 19 avril 2005, a confirmé le jugement et a ordonné l'annulation de l'acte de mariage, avec transcription en marge de cet acte et de l'acte de naissance des intéressés, tout en soulignant la qualité de l'argumentaire des époux.

Le 27 juin 2005, Stéphane CHAPIN et Bertrand CHARPENTIER ont formé un pourvoi en cassation.

Par un arrêt en date du 13 mars 2007, la Cour de cassation a jugé dans un attendu de principe :

« Mais attendu que, selon la loi française (laquelle ?), le mariage est l'union d'un homme et d'une femme ; que ce principe n'est contredit par aucune des dispositions de la Convention européenne des droits de l'homme et de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne qui n'a pas en France force obligatoire ».

C'est dans ce contexte de faits et procédure que la Cour européenne a été saisie, les voies de recours internes ayant été épuisées.

Aucun texte en droit positif interne ne définit le mariage comme l'union d'un homme et d'une femme

Le Code civil

Au moment du mariage en juin 2004, l'article 144 du Code civil disposait que : « L'homme avant dix-huit ans révolus, la femme avant quinze ans révolus, ne peuvent contracter mariage », c'est-à-dire qu'il se borne à garantir aux hommes et aux femmes un âge à partir duquel il est possible de se marier, sans définir le mariage.

L'article 75 du Code civil relatif à l'échange des consentements emploie les termes de « mari et femme », mais il ne définit pas non plus expressément le mariage comme une union entre un homme et une femme.

Depuis la loi du 4 avril 2006, l'article 144 du code civil dispose : « l'homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant l'âge de dix-huit ans », ce qui ne change rien quant à l'absence de définition du mariage qui n'existe toujours pas.

Il n'y a donc pas dans le Code civil une définition du mariage comme étant l'union d'un homme et d'une femme.

La construction jurisprudentielle

La définition du mariage comme étant l'union d'une femme et d'un homme résulte d'une construction jurisprudentielle datant XIXème siècle élaborée à partir de cas d'hermaphrodisme ou d'impuissance, qui n'a jamais été codifiée (Cour de Cassation 6 avril 1903).

Les normes de valeur constitutionnelle

Parallèlement les normes de valeur constitutionnelle françaises imposent le respect du principe d'égalité de tous devant la loi et consacrent la liberté fondamentale de l'accès au mariage.

D'une part, la Constitution du 4 octobre 1958, article 1er rappelle que « La France est une république indivisible, laïque, démocratique et sociale, elle assure l'égalité devant la loi de tous les citoyens (...) » tandis que la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789, déclare que « les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droit » (art 1).

Parallèlement, par une décision du 13 août 1993, le Conseil Constitutionnel a consacré la valeur constitutionnelle de la liberté du mariage, en tant que liberté fondamentale, composante de la liberté individuelle.

Les articles 8, 12 et 14 de la Convention européenne des droits de l'homme ne sont donc pas été respectés par la décision de la Cour de cassation

L'article 8 stipule que :

« 1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale (...)

2. Il ne peut y avoir une ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire (...) à la protection de la santé ou de la morale ou, à la protection des droits et liberté d'autrui ».

Selon l'article 12 de la Convention :

« A partir de l'âge nubile, l'homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l'exercice de ce droit ».

L'article 14 stipule quant à lui que :

« La jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l'origine nationale ou sociale, l'appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation ».

La restriction apportée à un droit dont l'exercice est garanti par la Convention est strictement réglementée.

La marge d'appréciation des États pour régir et/ou restreindre l'exercice des droits garantis par les articles 8, 12 et 14 est strictement encadrée par la Convention et la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, de sorte que sur le plan juridique, il ne fait pas de doute que restreindre l'accès au mariage civil constitue une discrimination fondée sur l'orientation sexuelle, prohibée par l'article 14 et qui porte atteinte aux droits de chacun de se marier (art 12) et d'avoir une vie privée et familiale (art 8).

La loi de demain

C'est pourquoi l'article 144 du code du code civil devrait être rédigé de la manière suivante :

« L'homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant dix-huit ans révolus. Le mariage peut être célébré entre deux personnes de sexe différent ou de même sexe ».

Voilà ce que devrait être la Loi de demain.

Voir le site de la fondation Copernic : http://www.fondation-copernic.org qui a organisé le 23 février 2010, une réunion de toutes les composantes de la gauche autour du thème « Homos, hétéros, mêmes droits, même Loi » vidéos à l'appui.

Cet article est aussi publié sur le site de Yagg

Madame C.H. a sollicité du TGI de Paris, l'exequatur d'un jugement d'adoption des deux enfants de sa compagne, prononcé en 2005 par un Tribunal de l'Etat de New York aux U.S.A.

Voila l'histoire :

Madame H. a fait la connaissance de Madame L. en 2000.

Elles vivent ensemble depuis lors et ont conclu un Pacte Civil de Solidarité en 2008.

Souhaitant avoir des enfants, elles ont effectué les démarches nécessaires de manière à ce que Madame L. puisse avoir recours à la procréation médicalement assistée et ce conformément à la législation de l'état de New York.

C'est ainsi que Madame L. a donné naissance successivement à deux enfants :

- E. L., née le (....) à (USA), de nationalité américaine,

- J. L. né le (...) , à (USA), de nationalité américaine.

Les deux enfants ont le même géniteur, donneur anonyme.

Mme H.et Mme L. ont ensuite déposé une demande d'adoption au bénéfice de Madame H. auprès d'un Tribunal de l'Etat de New York.

Par jugement du 26 janvier 2005, le tribunal de l'Etat de New york, après avoir examiné l'ensemble de la situation, a indiqué être

«(...) satisfait du fait que les intérêts de l'enfant adoptif seront servis par l'adoption et qu'il n'y ait pas d'objection valable à la proposition de changement du nom de l'enfant adoptif»;

En conséquence il a :

« DÉCIDÉ que la demande de C. H. et H. L., pour l'adoption de E. et J. ; (...) soit par le présent jugement accordée et approuvée ; en outre il a été DÉCIDÉ que l'enfant adoptif en question soit dorénavant considéré et traité à tous les égards en tant que l'enfant légal dudit parent adoptant requérant et du parent légal requérant ; en outre il a été DÉCIDÉ que le présent jugement ne mette pas un terme aux droits parentaux existants de H. L. qui continuent d'avoir force et restent en vigueur ; en outre il a été DÉCIDÉ que le nom dudit enfant adoptif soit changé par le présent jugement en E.L. H.».

C'est ainsi que Madame H. a adopté les deux enfants de sa compagne, sans que celle ci ne perde ses droits parentaux par application de la législation de l'Etat de New York.

Le jugement est définitive et insusceptible d'appel.

Un nouvel acte de naissance des enfants a été établi portant l'indication du nom du second parent en la personne de C. H.

C'est sur la base de ces faits que le TGI de Paris a rendu la décision suivante le 27 janvier 2010 :

« SUR CE :

1. Madame H. L, de nationalité américaine, a donné naissance successivement à deux enfants :

- E. L ,née le 18 août 2002 à New York (USA), de nationalité américaine,

- J. L., né le 13 octobre 2004, à New York (USA), de nationalité américaine.

Madame C. H., de nationalité française et américaine expose qu'elle a fait la connaissance de Madame L., de nationalité américaine, en 2000, qu'elles vivent ensemble aux Etats-Unis depuis lors et qu'elles ont conclu un Pacte Civil de Solidarité (...) 2008.

Elle ajoute que, souhaitant avoir des enfants, elles ont effectué les démarches nécessaires de manière à ce que Madame L. puisse avoir recours à la procréation médicalement assistée et ce conformément à la législation de l'Etat de New York. Les deux enfants auraient le même géniteur, donneur anonyme.

Ensemble, avec Madame L., elles ont déposé deux demandes d'adoption - l'une pour Eloise, l'autre pour Julien - auprès du Tribunal des successions de l'Etat de New York qui, par jugements du 26 janvier 2005, après avoir indiqué être satisfait du fait que les intérêts des enfants adoptifs seront servis par l'adoption et qu'il n'y ait pas d'objection valable à la proposition de changement de leurs noms :

- a accordé et approuvé les adoptions d'E. et de J. par les deux demanderesses ;

- a décidé que chacun des enfants adoptifs (traduction libre) « soit dorénavant considéré et traité à tous les égards en tant que l'enfant légal dudit parent adoptant requérant et du parent légale requérant » ;

- a décidé que chaque jugement ne « mette pas un terme aux droits parentaux existants de H. L. qui continuent d'avoir force et restent en vigueur » ;

- a décidé que le nom patronymique desdits enfants adoptifs soit changé en « L. H. ».

Ces décisions étant définitives et insusceptibles d'appel, conformément à la législation de l'Etat de New York, un nouvel acte de naissance de chacun des enfants a été établi à la suite de ces jugements d'adoption portant l'indication du nom du second parent.

C'est dans ce contexte qu'ont été déposées le 10 mars 2009 les assignations susvisées.

Le Ministère Public s'oppose à ces demandes.

2. Aux termes de l'article 509 du Code de procédure civile français : « les jugements rendus par les tribunaux étrangers (...) sont exécutoires sur le territoire de la République de la manière et dans les cas prévus par la loi. »

Selon la dernière position de la Cour de Cassation française (Cornelisse, Cass. Civ. 1ère, 20 février 2007), pour accorder l'exequatur - hors de toute convention internationale, comme en l'occurrence entre la France et les Etats-Unis d'Amérique - le juge français doit s'assurer que trois conditions sont remplies, à savoir la compétence indirecte du juge étranger (fondée sur le rattachement du litige au juge saisi) la conformité à l'ordre public international de fond et de procédure et l'absence de fraude à la loi. Il faut aussi s'assurer du caractère au moins exécutoire de l'acte.

Le principe est qu'il est interdit de réviser les décisions étrangères et que l'on ne peut en particulier modifier les effets des adoptions prononcées par le juge américain.

En l'espèce, le rattachement des demandes d'adoption aux Etats-Unis n'est pas contestable comme la conformité à l'ordre public procédural, des décisions américaines ou leur caractère exécutoire. Aucune suspicion de fraude à la loi n'est invoquée par le Ministère Public et aucune fraude à la loi ne peut être constatée.

Reste la question de la régularité de ces décisions américaine au regard de la conception française, nationale et conventionnelle, de l'ordre public de fond.

Madame H. et le Ministère Public s'accordent - avec le tribunal - pour rappeler que l'on doit s'assurer de l'intérêt supérieur des enfants, considération en effet primordiale en matière d'adoption et par conséquent à l'ordre public français.

Selon l'article 370-5 du Code civil français, « l'adoption régulièrement prononcée à l'étranger produit en France les effets de l'adoption plénière si elle rompt de manière complète et irrévocable le lieu de filiation préexistant. A défaut, elle produit les effets de l'adoption simple (...) ».

De plus, aux termes de l'article 346 du même Code, relatif à l'adoption plénière, « nul ne peut être adopté par plusieurs personnes si ce n'est pas deux époux. »

Enfin, l'article 365 du même Code relatif aux effets de l'adoption simple, dispose que « l'adoptant est seul investi à l'égard de l'adopté de tous les droits d'autorité parentale (...) à moins qu'il ne soit le conjoint du père ou de la mère de l'adopté. »

Au regard de ces dispositions législatives - constitutives de l'ordre public national en ce domaine - force est de constater que les conditions pour voir prononcer une adoption plénière ou une adoption simple ne seraient pas réunies en l'espèce, Madame L. gardant sa filiation maternelle avec les enfants alors qu'elle n'est pas par ailleurs le « conjoint » de Madame H..

Mais, comme le souligne la demanderesse, le tribunal est saisi d'une demande d'exequatur et non d'un jugement d'adoption. Pour autant la question de la régularité à l'ordre public français des adoptions prononcées aux Etats-Unis ne saurait évacuer celle des effets de ces décisions en France, puisqu'il s'agit de l'objet même d'une action en exequatur.

S'agissant enfin de la conformité à l'ordre public de fond - selon Madame H. - elle serait également garantie.

Elle fait valoir qu'il ne serait ni conforme à l'intérêt supérieur de l'enfant, ni à son droit de mener une vie privée et familiale de refuser l'exequatur du jugement du 26 janvier 2005, puisque cela aboutirait à :

- nier le statut juridique de l'enfant valablement créé aux Etats-Unis correspondant à une vie familiale au sens de l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme (ci-après « la Convention ») ;

- à ce que l'enfant ait deux parents sur le territoire des Etats-Unis et un seul sur le sol français, créant ainsi une « insécurité juridique » qui va incontestablement à l'encontre de l'intérêt de l'enfant.

Elle ajoute, faisant ainsi référence à la décision de la Cour de Cassation du 13 mars 2007 rappelant que selon la loi française le mariage ne peut être l'union que d'un homme et d'une femme, ce refus constituerait aussi une violation de l'article 14 de la Convention, qui interdit les discriminations fondées sur « le sexe » ou « toute autre situation », car si elle avait pu se marier avec Madame L., elle aurait pu obtenir l'adoption plénière de l'enfant de sa conjointe.

3. Il convent de rappeler, en premier lieu, que pour pallier certaines difficultés relatives à la vie des enfants, l'article 377 alinéa 1er du Code civil français ne s'oppose pas à ce qu'une mère délègue une partie de l'exercice de son autorité parentale à la femme avec laquelle elle vit, dès lors que le Juge aux affaires familiales considère les circonstances de cette mission comme conformes à l'intérêt supérieur des enfants.

Par ailleurs, l'ordre public touchant à la conception nationale du mariage et de l'adoption simple ou plénière - et à leurs effets induits - n'est pas incompatible avec les articles 8 et 14 de la Convention ou toutes autres dispositions internationales applicables en France, dès lors que de façon concrète sur le territoire national, pour les enfants E. et J., une vie familiale pour eux est garantie avec Madame L..

Il y a lieu de rappeler que l'article 8 de la Convention tend, pour l'essentiel, à prémunir l'individu contre des ingérences arbitraires des pouvoirs publics. Il engendre de surcroît des obligations positives inhérentes à un « respect » effectif de la vie familiale.

Dans un cas comme dans l'autre, il faut avoir égard au juste équilibre à ménager entre les intérêts concurrents de l'individu et de la société dans son ensemble. De même, dans les deux hypothèses, l'Etat jouit d'une certaine marge d'appréciation et l'étendue de la marge d'appréciation des juridictions varie selon les circonstances, les domaines et le contexte.

En ce qui concerne plus précisément les obligations positives que l'article 8 fait peser sur les Etats contractants en la matière, celles-ci doivent s'interpréter à la lumière de la Convention relative aux droits de l'enfant du 20 novembre 1989.

S'agissant de l'article 14 de la Convention, il ne fait que compléter les autres clauses normatives de la Convention et des protocoles. Dès lors, il n'a pas d'existence indépendante, puisqu'il vaut uniquement pour « la jouissance des droits et libertés » qu'elles garantissent. Certes, il peut entrer en jeu même dans un manquement à leurs exigences et, dans cette mesure, il possède une portée autonome, mais il ne saurait trouver à s'appliquer si, comme en l'occurrence, les faits du litige ne tombent pas sous l'empire de l'une au moins desdites clauses.

Madame H. ne peut déplorer devant les institutions françaises une situation juridique inconfortable pour les enfants (cf.supra), alors qu'avec Madame L. elles ont entrepris conjointement une démarche d'adoption aux Etats-Unis dont elles n'ignoraient pas - alors même qu'elles aspiraient à l'intérêt des enfants - qu'elle comporterait pour ces derniers des risques d'impact à l'extérieur des Etats-Unis.

Les dépens doivent rester à la charge de Madame H. qui doit être déboutée en ses demandes d'exequatur.

Il n'est pas nécessaire d'ordonner l'exécutoire provisoire.

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL

1. Ordonne la jonction des instances n°RG (....) et (....) , sou le n° RG (....).

2. Rejette les demandes d'exequatur présentées par Madame C. H..

3. Met les dépens à sa charge".

Il n'est pas utile d'épiloguer sur ce jugement dont la motivation traduit l'embarras des magistrats, on indiquera uniquement au lecteur qu'il a été interjeté appel de cette décision.

Le tournage est en ligne sur Vimeo.

Il est accessible ici :

http://vimeo.com/user1909523/albums

et

http://vimeo.com/groups/36230

It rarely happens, but "Catholic Charities" in Washington, DC would rather eliminate existing health insurance benefits, for the different-sex spouses of its employees, than extend those benefits to the same-sex spouses of its employees.

Catholic Charities limits same-sex couple benefits

http://washingtontimes.com/news/2010/mar/03/catholic-charities-limits-same-sex-couple-benefits/

By Monica Martinez THE WASHINGTON TIMES

On the eve of the enactment of the District of Columbia's law allowing gay marriages, Catholic Charities of the Archdiocese of Washington limited employee health care benefits Tuesday to avoid coverage of same-sex couples.

"Catholic Charities changed its employee benefit plan to comply with the D.C. same-sex marriage law," said Edward Orzechowski, president and CEO of Catholic Charities. "We continue to honor health care coverage of all employees but as of today new and current employees will not be able to add spouses to the health care plan."

The limitation applies to employee spouses, which fewer than 100 out of Catholic Charities' 850 employees use. Employee spouses not listed in the health care plan before March 1 will not be covered and no revision will be allowed for future coverage. Additionally, new employees will not have access to spousal benefits.

This is the only adjustment in the new health care plan. The level of coverage remains the same and dependent children are still eligible. Spouses already in the plan will be grandfathered in to keep benefits.

The change came after D.C. Council members and D.C. Mayor Adrian M. Fenty passed the Religious Freedom and Civil Marriage Equality Amendment Act that approves gay marriages and directs organizations that provide city services to the public in order to not discriminate against same-sex couples.

"And as an organization doing business with the District of Columbia, we are required to comply with that law and its requirements," Mr. Orzechowski said. "The only issue here was to treat all spouses the same and that's why we made the change."

He said this change allows Catholic Charities to continue helping the 68,000 people it now cares for, while complying with the District's new requirements and remaining faithful to the Catholic identity.

Marianne Duddy-Burke, executive director of DignityUSA, a group for gay, lesbian, bisexual and transgender Catholics, called the Catholic Charities decision "appalling."

"It's a two-tier system among its workers," Ms. Duddy-Burke said. "It violates every principle of the dignity of work and justice for workers that the Catholic Church has stood for for years and it makes employees of Catholic Charities a sacrificial lamb to prove a political point."

Ms. Duddy-Burke said the choice to cut spousal benefits in these economic times imposes a burden on new Catholic Charities employees. She said this would cause "more damage to their families than a same-sex marriage."

D.C. Council member Phil Mendelson, at-large Democrat, said the Catholic Charities choice struck him "as unnecessary, given that other archdioceses have been able to continue to provide benefits."

This is the second time Catholic Charities has changed its rules in opposition to gay marriage. The group previously ended its foster care program when, under law, it would be obligated to recognize same-sex marriages. However no more modifications are expected.

"These were the only changes that we knew were going to be required to meet the requirement," Mr. Orzechowski said. "We anticipate no other changes in either program services or employee benefits as a result of this legislation."

HOMOS, HÉTÉROS, MÊMES DROITS, MÊME LOI

Alors qu'il existe, aujourd'hui, sur le continent européen pas moins de six pays qui ont ouvert le mariage à tous les couples (Pays-Bas, Belgique, Espagne, Suède, Royaume Uni et le Portugal) et que dix Etats admettent l'adoption par deux personnes de même sexe (que ce soit une adoption par les deux membres du couple d'un enfant qui n'était pas dans le couple ou l'adoption de l'enfant du conjoint), la France accuse un retard certain.

Ce retard est d'autant plus paradoxal, que notre pays est symboliquement la patrie des droits de l'Homme et de l'Egalité de tous les citoyen-ne-s devant la loi.

Cette incohérence est d'autant plus marquée que le Tribunal administratif de Besançon, par une décision rendue le 10 novembre 2008, dans une affaire où la France a été condamnée par la Cour Européenne des Droits de l'Homme en janvier 2008 pour un premier refus d'agrément opposé à une femme en raison de son homosexualité, a jugé que cette femme devait se voir délivrer sous quinze jours un agrément. Et ce bien qu'elle vive avec une autre femme depuis vingt ans.

Nous sommes tous d'accord, et nous avons tous pris l'engagement public, à de nombreuses reprises, d'accorder les mêmes droits et les mêmes devoirs aux personnes indépendamment de leur sexualité, que ce soit en matière de mariage civil ou en matière d'adoption.

La lutte contre les discriminations passe obligatoirement, dans un Etat de droit réellement démocratique, par une modification législative des dispositions concernant le mariage et l'adoption. Afin de rendre le principe d'égalité enfin effectif. Cette modification législative doit devenir notre cause commune. Et être votée au plus vite.

C'est pourquoi la Fondation COPERNIC vous invite à assister à la réunion publique qui se tiendra le 23 février 2010 à 19h30, Salle Jean Dame, 17, rue Léopold Bellan, 75002 en présence de Jacques Boutault, maire du 2eme arrondissement de Paris qui vous accueillera et avec :

Noël Mamère (député – Europe Ecologie)

Caroline Mécary (Co Présidente de la Fondation Copernic)

Martine Billard (députée – Parti de Gauche)

Patrice Bessac (porte-parole national du Parti Communiste Français)

Patrick Bloche (député – Parti Socialiste)

Martine Gross (Présidente d'honneur de l'Association des parents et futurs parents gays et lesbiens)

Jean-Luc Romero (Président fondateur d'Elus contre le Sida)

Pierre Serne (International Lesbian, Gay, Bisexual, Trans and Intersex Association - Europe)

Coralie Wawrzyniak (Comité Executif – Nouveau Parti Anticapitaliste)

Les débats seront animés par Bénédicte Mathieu, mot de conclusion de Willy Pelletier, coordinateur général de la Fondation Copernic.

Tout d'abord, je tiens à remercier les organisateurs de m'avoir invité à intervenir dans cette série de trois conférences relatives à l'enfant et les nouvelles familles.

Avant de traiter la question du champ des possibles, je souhaite faire trois observations préliminaires.

Première observation : je remercie mon confrère Elisabeth Deflers quant à la présentation qu'elle fait de mon travail, mais je souhaite faire une petite rectification sur la question du militantisme.

Je souhaiterais rappeler que, comme chacun d'entre nous ou plus précisément pour chacun d'entre nous qui sommes ici en qualité d'avocat, nous sommes d'abord saisis par des hommes et des femmes, qui viennent nous demander de trouver une solution à une difficulté à laquelle ils sont confrontés et il nous appartient en tant que professionnel du droit de le faire avec compétence et diligence.

Mon travail ne mérite pas le terme de militant car il ne viendrait à l'idée de personne de dire par exemple d'un Eric Dupont-Moretti ou d'un Jean-Yves Leborgne, avocats pénalistes bien connus, qu'ils sont militants et pourtant ils obtiennent de bons résultats dans leur domaine d'activité qui est le droit pénal : ils ne font pas autre chose que ce que je fais à savoir, utiliser leur connaissance du droit, leur savoir faire qui est le fruit de leur intelligence pour obtenir la relaxe ou l'acquittement de leur client.

Je ne fais pas autre chose, j'utilise ma connaissance du droit, mon savoir-faire, pour essayer de trouver une solution pour ces femmes et ces hommes qui me sollicitent, car ils sont confrontés à une problématique particulière qui n'est pas prévue par le droit à savoir, l'homoparentalité.

Que ces questions les dépassent est une certitude, mais comme l'affaire d'Outreau à dépasser les intéressés, elle n'a pas fait pour autant de leurs avocats des militants.

Ma deuxième observation concerne les questions des revendications LGBT et leur inclusion dans la question des droits de l'Homme.

Parlons concrètement de la revendication de cette catégorie de citoyens, qui ont la particularité d'avoir une sexualité minoritaire : les homosexuel/les ; ces personnes ne revendiquent pas un statut particulier au regard de leur situation, mais bien l'inclusion dans la loi républicaine et universelle applicable à tous.

La demande n'est pas autre chose qu'une application du principe d'égalité devant la loi, c'est-à-dire, à situations de faits similaires, traitements juridiques similaires pour leurs enfants. Il s'agit d'une problématique qui relève des droits de l'Homme.

Il me semble important de rappeler cela car on évoque à tort (et à dessein parfois) un communautarisme, qui n'existe pas sur la question des enfants et on oublie que cela fait partie du corpus des droits de l'Homme.

Troisième observation : je constate, et cela est un fait : on ne peut interdire à quiconque d'avoir des enfants, que l'on soit hétérosexuel/les infertiles, homosexuel/les qui ne peuvent, par le biais d'un simple coït procréer, adulte célibataire : tous s'ils souhaitent avoir un ou des enfants, trouveront le moyen d'avoir cet enfant et croyez moi, vous seriez abasourdis si je vous racontais les histoires de ces femmes, de ces hommes de ces couples qui viennent me demander conseil sur le plan juridique... mais cela relève du secret professionnel, que mes clients soient rassurés.

Vouloir des enfants, avoir des enfants n'est pas une question de droit. C'est un fait.

I – Le constat

A partir de ce fait, il est vraisemblablement que la position des uns et des autres diverge, car ce qui aujourd'hui et depuis plusieurs années, pose une difficulté, n'est pas tant le fait que deux femmes ou deux hommes puissent élever ensemble un enfant, mais le fait que cette situation puisse être reconnue par le droit. J'écrivais déjà cela dans un ouvrage qui a été publié chez Odile JACOB en 2001, « Le couple homosexuel et le droit. »

La situation, sur le plan juridique, n'a pas changé, mais sur le plan sociologique, je pense qu'il y a une évolution par l'acceptation de cette situation nouvelle d'homoparentalité, qui est de plus en plus large.

Je disais qu'aujourd'hui personne ne peut empêcher quiconque d'avoir des enfants, cela est une réalité factuelle.

Nous pouvons avoir des enfants au travers d'une relation sexuelle « traditionnelle »

Nous pouvons avoir des enfants par le biais de l'adoption, qui est un instrument juridique millénaire qui permet à des adultes de se voir reconnaître la qualité de parents sur des enfants, alors qu'ils ne les ont pas mis au monde (pour plus d'informations vous pourrez vous reporter au Que sais je ? que j'ai écris sur l'adoption et préfacé par Boris Cyrulnik).

Nous pouvons aussi avoir des enfants par le biais de la procréation médicalement assistée, que ce soit par le biais d'une insémination artificielle avec donneur (don de spermatozoîde ou don d'ovocyte, voire don d'embryon) ou que cela soit par une gestation pour autrui lorsqu'elle est autorisée dans un certain nombre de pays.

Dans toutes ces situations, l'enfant est là.

Les questions juridiques qui se posent alors, vont être d'un ordre différent selon la configuration familiale.

Lorsque l'enfant est issu d'une relation sexuelle, c'est par définition une relation hétérosexuelle et en principe à 99% cet enfant a, sur le plan juridique, deux parents et même si ces parents se séparent, l'enfant conserve ses deux parents, sauf accident de la vie ( et encore un père mort ou une mère morte demeurent des figures pour l'enfant).

Lorsque l'enfant a été adopté, il peut avoir été adopté par un couple de personnes mariées ( il a donc deux parents), mais il peut aussi avoir été adopté par une personne célibataire, dans ce dernier cas, il n'a juridiquement qu'un seul parent.

J'ouvre ici une parenthèse. Le Tribunal administratif de Besançon, dans une décision du 10 novembre 2009, vient de censurer un refus d'agrément qui avait été opposé à Emmanuelle B. que je défends, pour la seconde fois par le Président du Conseil Général du Jura et alors même que la France avait été condamnée par la Cour Européenne des Droits de l'Homme le 22 janvier 2008, à la suite d'un premier refus d'agrément .

Ce jugement est tout à fait intéressant dans la mesure où, outre le fait qu'il rend justice à Emmanuelle B. qui se voit donc reconnaître la possibilité d'avoir un agrément – ce qui est important pour elle, c'est même cela seul qui compte - il rappelle que la loi française interdit de refuser un agrément en raison de l'orientation sexuelle du candidat à l'adoption.

Mais au-delà, ce jugement est intéressant parce qu'il pose la question de l'adoption par des couples de concubins ou des couples de pacsés.

En effet, la loi française comme vous le savez, permet l'adoption par un couple de personnes mariées ou par une personne célibataire, mais elle est lacunaire puisque les concubins ou les pacsés ne se voient pas ouvert la possibilité d'adopter.

Il y a donc pour l'enfant qui a été adopté par une personne célibataire, une situation d'insécurité juridique qui n'est pas négligeable, puisque si le parent adoptif vient à décéder, la compagne ou le compagnon du parent adoptif n'a aucun devoir vis-à-vis de cet enfant, d'où la nécessité d'avoir à intervenir, ne serait-ce que pour garantir la sécurité juridique de cet enfant adopté dont on sait que l'histoire n'est pas si évidente.

Bien sûr il existe la tutelle testamentaire, mais combien de parents adoptifs ont pensé à la mettre en place ? et par ailleurs elle ne règle pas la question du quotidien.

Enfin lorsque l'enfant est né grâce à la procréation médicalement assistée, au sein d'un couple de femmes ou d'hommes, l'enfant n'a, sur le plan juridique, qu'un seul parent (sa mère ou son père) et nous sommes donc dans la même situation d'insécurité juridique pour l'enfant que dans le cas où il a été adopté par une seule personne.

Sur le plan pratique et technique, notre droit positif contient deux instruments juridiques que l'on peut envisager d'utiliser pour pallier cette insécurité juridique de l'enfant.

Le premier instrument juridique est l'adoption simple qui, comme vous le savez, à la différence de l'adoption plénière, n'efface pas le lien de filiation d'origine, mais permet la juxtaposition du lien de filiation adoptif avec le lien de filiation d'origine.

Cet instrument juridique est tout à fait intéressant dans la mesure où il permet dans la configuration homoparentale de donner une place au second parent, c'est-à-dire à la personne, qui a tout autant souhaité la venue au monde de l'enfant, mais qui n'a pas de lien de parenté avec lui.

Cette technique juridique aujourd'hui connaît un coup d'arrêt puisque la Cour de Cassation, dans une série d'arrêts rendus à partir de février 2007, considère très clairement que l'adoption simple ne saurait être prononcée au bénéfice de la compagne d'une femme qui a eu un enfant par le biais d'une insémination car l'article 365 du code civil, impose au parent d'origine d'avoir à renoncer à son autorité parentale au bénéfice du parent adoptif.

Le paradoxe de la position de la Cour de Cassation est que la prescription de l'article 365 du Code civil (consentir à l'adoption ce qui entraîne le transfert de l'autorité parentale, sauf si on est marié) est une obligation qui conditionne la recevabilité de la requête en adoption simple.

En effet, aucune requête en adoption simple n'est recevable si ne figure pas le consentement du parent d'origine à l'adoption, qui entraîne ipso facto la renonciation à l'autorité parentale.

On mesure donc le paradoxe dans lequel sont placés les couples de femmes, voir les couples d'hommes, à qui l'on explique qu'ils ont la possibilité de déposer une requête en adoption simple et que, pour ce faire, ils doivent impérativement consentir à l'adoption et donc renoncer à l'autorité parentale, pour ensuite se voir refuser cette même adoption simple au motif qu'il ont renoncé à l'autorité parentale.

J'ai saisi la Cour Européenne des Droits de l'Homme de cette question dans une affaire DUBOIS & GAS, le gouvernement français a fait parvenir ses observations en avril 2009 et une réplique a été déposée en novembre 2009, accompagnée d'une demande d'audience. Cette problématique sera donc tranchée dans un proche avenir par la Cour Européenne.

Le second instrument juridique, que l'on peut envisager pour tenter de donner une sécurité juridique à cet enfant, qui n'a juridiquement qu'un parent, est le recours à la délégation partage de l'autorité parentale.

Pour faire simple, je rappellerai que cette technique juridique a été facilitée par la loi du 4 mars 2002.

Après quatre ans de tergiversations des juridictions du fond, la Cour de Cassation dans un arrêt du 24 février 2006, a estimé que le recours aux règles de la délégation partage de l'autorité parentale était parfaitement envisageable à l'initiative d'une femme, seule titulaire de l'autorité parentale au bénéfice de sa compagne avec laquelle elle vit en union stable et si cela correspond à l'intérêt de l'enfant.

Aujourd'hui, les juridictions qui sont saisies de demandes de délégation partage de l'autorité parentale, accordent largement celle-ci, y compris en ayant pour seule justification la seule configuration homoparentale de la famille qui le sollicite et en n'hésitant plus à parler de second parent pour l'adulte qui n'a pas de lien biologique

Dans l'exposé que je viens de faire on mesure combien le droit français est incomplet et qu'il convient maintenant d'envisager des solutions juridiques.

II – Les solutions juridiques possibles

Françoise HERITIER qui, pendant un temps certain, a considéré qu'il n'était pas pensable d'envisager l'homoparentalité, aujourd'hui reconnaît qu'à partir du moment où cette configuration existe, elle peut être intégrée dans le droit positif sans que pour autant le monde ne s'écroule.

A cet égard, les solutions sur le plan technique sont relativement simples, ce qui est plus compliqué, c'est d'amener le législateur à les adopter et cela dépend de la délibération du corps social sur cette question, délibération à laquelle ce colloque participe comme tous les débats publics.

J'ai parfaitement conscience de ce que notre manière d'appréhender telle ou telle situation résulte, ou plus exactement est tout à fait orientée en fonction de notre propre background culturel et je suis toujours frappée de voir que, même cet arrière-plan culturel, cet inconscient collectif, pourrait être appréhendé de manière ouverte ou d'une manière fermée selon la place où l'on se situe.

La solution la plus simple est d'ouvrir le mariage civil à tous les couples ce qui ipso facto ouvre l'adoption.

Sur ce point je renvoi à l'entrée en vigueur le traité de Lisbonne qui se fera le 1er décembre 2009 donc la charte des droits fondamentaux, qui prévoit notamment en son article 9 que « Le droit de se marier et le droit de fonder une famille sont garantis selon les lois nationales qui en régissent l'exercice. »

Mariage et famille sont désormais dissociés, toute référence à l'homme et à la femme dans le mariage a disparu. Or, ce choix a été nécessairement fait à dessein comme a eu l'occasion de le rappeler la CEDH dans un arrêt Karner (2003).

Ensuite on pourrait y ajouter l'ouverture de l'adoption aux couples de concubins et de personnes pacsées.

Enfin, concernant l'adoption de l'enfant par le second parent, il conviendrait simplement de modifier l'article 365 du Code civil en alignant le régime des concubins et des pacsés sur le régime des conjoints qui, eux, en cas d'adoption simple de l'enfant du conjoint qui n'a pas à renoncer à l'autorité parentale.

Bien sûr, sur le plan de la technique juridique le texte est aisé à rédiger, mais il faut y ajouter une volonté politique qui semble faire défaut .

Cela étant, je pense qu'elle devrait petit à petit se faire jour. Un très récent sondage estime à plus de 57% les français qui pensent que l'adoption devrait être possible pour des couples de femmes ou pour des couples d'hommes.

En cela ces 57 % rejoignent la position de parlement étranger car si l'on regarde sur le continent européen, on constate qu'aujourd'hui pas moins de 10 pays admettent l'adoption par des couples de femmes ou d'hommes ou l'adoption de l'enfant du partenaire.

L'entrée en vigueur du traité de Lisbonne et avec lui de la charte des droits fondamentaux est aussi un autre vecteur des changements car le droit de la famille, comme d'ailleurs tous les champs du Droit, est marqué par une évolution permanente.

Hervé Morin, leader du nouveau centre, a réuni, mardi 8 décembre 2009 des »experts » , dont je faisais partie afin d'être plus amplement éclairé sur les questions relatives à l'homoparentalité et plus précisément sur la protection des enfants dont l'intérêt est en jeu et la nécessité de lutter contre les discriminations liées à l'orientation sexuelle.

Voilà au moins une bonne nouvelle à droite au regard de ce que nous concocte le gouvernement dans tous les autres domaines.

Caroline de Camaret, journaliste de France 24, a organisé il y a quelques jours un débat sur le mariage gay à la suite de l'arrêt rendu par la Cour de californie sur le référendum interdisant le mariage gay mais validant les 18 mariages célébrés antérieurement.

Ce débat, auquel je participe, peut être regardé sur le lien suivant :

http://www.france24.com/fr/20090529-wbfrfaceaface12h10m090529flv-mariage-gay-californie-decision-debat

Si le lien ne marche pas directement, il suffit de le copier.

La loi n°2009-526 du 12 mai 2009 entrera en application ce soir à minuit (Jo 13 mai 2009- voir l'article 1er).s

Ce texte est d'application immédiate. Les personnes ayant conclu un contrat de partenariat étrangers et vivant en France peuvent l'invoquer.

http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000020604162&dateTexte=&categorieLien=id <http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000020604162&amp;dateTexte=&amp;categorieLien=id

The Italian Constitutional Court will rule on gay marriage

Is the Italian Civil Code unconstitutional in indirectly limiting marriage to opposite sex couples? This is the question put forward to the Constitutional Court by the Tribunal of Venice. A same-sex couple lodged a complaint against the refusal of the mayor to proceed with the publication of the notice of marriage, the first step in order to enter civil marriage in Italy. The two men argued that the Civil code does not explicitly define marriage as a union between a man and a woman nor does it include sameness of sex in the list of legal impediments. In any case, if such obstacle were to exist, then it would collide with the Constitution and the fundamental freedoms set forth therein.

In April 2009 the three-judge panel found that even though no explicit limit exists, a systematic approach to the Civil code rooted on provisions like those that refer to wife and husband for the exchange of vows lead inevitably to such conclusion. Nevertheless, some articles of the 1948 Constitution appear to undermine the legitimacy of these provisions of the 1942 Civil code. The judges referred to article 2, which protects «inviolable human rights» and social groups like family, to art. 3's prohibition of discrimination on grounds of personal conditions, to art. 29 on the recognition of marriage, as well as to art. 107, which binds Italy to respect international obligations (ECHR, EU law, etc.).

Ordinary judges have no power to disapply parliamentary statutes, but they can stay proceedings and refer a question of constitutionality to the Constitutional Court. In the given case, the Court may simply reject the issue of constitutionality as ill-founded. It may also reject it by saying however that there is no need to declare parts of the Civil Code unconstitutional and that a constitutionally oriented construction of the Civil Code imposes to read every provision as not posing any obstacle to same-sex marriage. The Court may also put it straight and declare that some articles of the Code violate Constitutional principles and are therefore void.

Another likely outcome is probably a so called admonishing judgment to the Parliament that there is a need to regulate and grant some recognition to same-sex couples in Italy. The Court would eventually not intervene at that stage, usually raising a sort of political question about the multiple discretionary options open to the legislature for guaranteeing such a recognition. The Court's decision is expected to be handed down in one year and a half, but any schedule is hardly predictable due to the sensitivity of the issue.

Italy has no regulation on de facto couples and grants absolutely no recognition to same-sex couples. Parliamentary bills have been discussed widely in the past legislature, yet none has succeeded in even one chamber. The Italian case may lead to the first case in Europe where a judicial authority opens up marriage to same-sex couples bypassing parliamentary inactivity.

The case in Venice is part of a national campaign run by Rete Lenford, a network of lawyers for LGBT rights (www.retelenford.it), and the Radical Party association Certi diritti (positive rights, www.certidiritti.it) bringing to court cases of refusal to publish the notice of marriage for same-sex couples.

1. Belgique

Deux étrangers peuvent se marier en Belgique.

Il faut qu'au moins un des futurs époux réside en Belgique depuis plus de trois mois.

La résidence peut se prouver par tout moyen : billets d'avion, quittance de loyer, preuves de formalités administratives, etc.

2. Pays – Bas

Deux étrangers peuvent se marier aux Pays-Bas.

Il faut la aussi qu'au moins un des futurs époux ait son domicile ou sa résidence habituelle aux Pays-Bas.

3. Espagne

Deux étrangers peuvent se marier en Espagne.

La aussi il faut qu'au moins un des futurs époux ait avoir son domicile en Espagne.

4. Canada

Rien dans la loi fédérale n'interdit le mariage de deux étrangers de même sexe.

Les conditions du mariage sont réglées par les provinces.

Le 1er avril 2009, la Suède a décidé de permettre aux couples de personnes de même sexe de se marier et a aboli le partenariat enregistré, qui ne servait qu'à permettre à ces couples d'avoir les mêmes droits et devoirs que le mariage, sans le nom. La Suede vient de suivre en cela l'exemple de la Norvège, qui a fait de même en 2008.

C'est ainsi qu'en Europe ce sont désormais 5 pays qui admettent le mariage entre personnes de même sexe stricto sensu, à savoir : les Pays-Bas, la Belgique, l'Espagne, la Norvège, et la Suède.

Le Royaume-Uni a adopté une législation qui est équivalente au mariage civil, mais qui ne porte pas le même nom, il s'agit d'un partenariat enregistré équivalent au mariage.

Aux USA, l'Etat du Connecticut devrait adopter une loi qui convertira les unions civiles entre personnes de même sexe en mariage civil, à partir d'octobre 2010. L'état du Vermont a ouvert le mariage civil aux couples de même sexe. La Cour surprême de l'iowa vient de juger que limiter le mariage à l'union d'un homme et d'une femme est une discrimination inadmissible. C'est ainsi que 4 Etats (connecticut, massassuchet, Vermont et Iowa - la californie est en suspend) considèrent désormais qu'il n'est plus légitime d'adopter le principe "séparé mais égal" en mettant en place une législation alternative pour les couples de sexe différent et les couples de même sexe, et a mis fin à l'exclusion des couples de même sexe du mariage.

Cette démarche devrait être suivie par le Danemark, l'Islande, la Finlande, le Royaume-Uni, l'Allemagne et la Suisse, ainsi que par les autres pays où Etats des Etats-Unis qui connaissent du partenariat enregistré.

Si les seuls partenariats enregistrés qui confèrent des droits substantiels similaires à ceux attachés au mariage civil, pourraient continuer à exister, sont ceux qui ne sont pas discriminatoires, c'est-à-dire ceux qui sont ouverts à tous les couples depuis le début, par exemple : le partenariat enregistré existant aux Pays-Bas, au Québec (« Civil Union »), ainsi qu'en Afrique du Sud où les couples utilisent le « Civil Union Act 2006 », aux termes duquel ils peuvent ou pas dire que leur union civile est connue comme un mariage ou comme un partenariat civil.

La loi québécoise n'aurait probablement pas existé si le pouvoir constitutionnel du Québec avait ouvert le mariage aux couples de même sexe.

La loi sud-africaine résulte de la détermination du gouvernement qui, jusqu'au mois précédent la décision de la Cour constitutionnelle du 1er décembre 2006, avait refusé aux couples de mêmes sexe l'accès au NOM mariage.

Seul le contrat de partenariat néerlandais, qui a été adopté avant (1999) que les couples de personnes de même sexe ne soient autorisés à se marier (2001), a été maintenu par la suite, mais il pourrait disparaitre car il est inutile.

La Nouvelle Zélande a aussi adopté une loi sur l'union civile qui est ouverte à tous les couples, mais les couples de personnes de même sexe ne sont pas autorisés à se marier.

En Australie, il existe des lois anti-discriminatoires qui permettent aux Etats de Tasmanie et de Victoria de mettre en place un système d'enregistrement des contrats de partenariat.

sinon voici quelques références des décisions rendues sur le mariage

- Décision de la Cour Suprême de l'Iowa rendue le 3 avril 2009 Varnum v. Timothy J. Brien (n°7-1499) ;

- Ontario Court of Appeal : Halpern v. Canada (Attorney General) (10 June 2003), 65 O.R. (3rd) 161,

- British Columbia Court of Appeal : EGALE Canada Inc. v. Canada (Attorney General) (1 May 2003), 225 D.L.R. (4th) 472 ; (8 July 2003), 228 D.L.R. (4th) 416,

- Massachusetts Supreme Judicial Court : Goodridge v. Department of Public Health, 798 N.E.2d 941 (18 November 2003) ; In re the Opinions of the Justices to the Senate, 802 N.E.2d 605 (3 February 2004),

- Southe Africa Constitutional Court : Case nos. CCT60/04, CCT10/05, Minister of Home Affairs v. Fourie, Lesbian and Gay Equality Project v. Minister of Home Affairs (1 December 2005),

- California Supreme Court : In re Marriage Cases (15 May 2008), http://www.courtinfo.ca.gov/opinions/documents/S147999.PDF,

- Connecticut Supreme Court : Kerrigan v. Commissioner of Public Health (28 October 2008),

http://www.jud.state.ct.us/external/supapp/archiveAROsub08.htm

http://www.jud.state.ct.us/external/supapp/archiveAROsup08.htm

- Iowa Supreme Court : Varnum v. Brien (3 April 2009).

Emmanuelle B et Laurence R ont été tres touchées de toutes les marques de sympathie qui leur ont été adressées depuis la décision de refus d'agrément fondé sur des motifs fallacieux.

Le président du Conseil général du Jura, contrairement à ce qu'il prétend, était parfaitement informé de la condamnation de la France par l'arrêt de la CEDH du 22 janvier 2008, puisque ses services ont procédé au paiement des condamnations pécuniaires mises à la charge de la France par cet arrêt définit et exécutoire.

Tout à fait conscient que l'homosexualité de la requérante ne pouvait plus apparaître en aucune manière et servir de fondement à une décision de refus d'agrément totalement prohibée par l'arrêt de la Cour européenne, il a utilisé deux motifs totalement fallacieux pour fonder le refus d'agrément et en masquer le réel motif.

Les recours suivants ont été envoyés le 9 février 2009:

- Un recours gracieux

- Un recours en annulation de la décision de refus d'agrément au tribunal administratif de Besançon,

- Une saisine de la Halde,

- Une saisine du service de l'exécution des arrêts de la CEDH.

Voici le plan de l'argumentaire juridique développé devant chacune de ces autorités.

I- PRÉSENTATION de Melle B. & R.

II- RAPPEL DES FAITS

II-I : Une première demande d'agrément, présentée en 1998

1. Le premier refus d'agrément et les recours en droit interne

2. La condamnation de la France par la Cour Européenne des droits de l'homme le 22 janvier 2008

II-II – La seconde demande d'agrément présentée en 2008 à la suite de cet arrêt

1. Un premier avis favorable de la psychologue qui a conclu en indiquant « Au regard de ces éléments, j'émets un avis favorable à la demande d'agrément en vue d'adoption d'un enfant le plus jeune possible, ou pour une fratrie de deux ».

2. Un second avis favorable de l'assistante sociale qui conclut de la manière suivante : "Avis favorable pour l'accueil d'un enfant entre 6 mois et 10 ans en adoption internationale »

3. Le compte rendu contraire aux deux avis favorables de la psychologue et de l'assistante sociale de la commission d'agrément

4. La décision attaquée : le refus d'agrément du 26 janvier 2009

5. Les démarches postérieures à la réception du refus d'agrément : la découverte des contre vérités énoncés dans le compte rendu de la commission d'agrément

III- DISCUSSION

III-I : Illégalité externe

1. L'incompétence du signataire de la décision

2. L'absence de motivation de la décision et la communication des pièces

III-II : Illégalité interne

1. Sur le soi-disant désaccord sur de l'âge de l'enfant : il n'existe pas

a) L'erreur de fait

a-1) Le motif n'apparaît pas dans les rapports des travailleurs sociaux qui ont chacun émis un avis favorable

a-2) Le motif est tiré du compte-rendu de la commission d'agrément qui a entendu Melle B. &Melle R. durant 3 minutes sur l'âge de l'enfant et qui a interprété ce qui a été dit

b) Erreur sur la qualification juridique des faits

2. Sur la différence de positionnement entre Melle B. & Melle R. la première se positionnant comme la mère, la seconde étant un tiers dans la relation de la mère enfant

a) Cette différence de positionnement entre Melle B. & Melle R. est parfaitement normale et cohérente

b) Contrairement à ce qui est affirmé, Melle R. est totalement investie comme le montrent les rapports des travailleurs sociaux

c) Il est normal que Melle R. se positionne comme tiers dans la relation mère /enfant

d) « Le refus d'agrément, motivé pour partie par l'argument selon lequel la position de la compagne de la requérante vis-à-vis de l'enfant à venir serait ambiguë, me paraît absolument dénué de fondement, tant psychologique qu'éthique », souligne Madame Geneviève Delaisi, psychologue et psychanalyste

3. cette amnière de faire du président du Conseil général est constitutif d'un détournement de pouvoir

4. Les conséquences de l'annulation

a) Faire injonction au président du Conseil général du Jura de délivrer l'agrément demandé

b) Condamner le président du Conseil général du Jura à verser 10.000 euros dommages et intérêts pour le préjudice moral

c) Condamner le président du Conseil général du Jura à rembourser les frais

Irrepétibles.

La cour de cassation dans un arrêt du 8 janvier 2009 (pourvoi n°07-15 390) vient de statuer sur un cas de mariage posthume. Une femme a obtenu du président de la République le droit de se marier à titre posthume le 23 avril 2003. Elle demande ensuite à la CPAM le bénéfice d'une réparation des préjudices qu'elle a subi à la suite du décès de son époux intervenu le 27 janvier 2001. Les juges du fond rejettent sa demande en invoquant une disposition de la loi du 21 décembre 2001 qui exclue la concubine de toute demande réparation pour ce type de préjudice. La Cour de cassation vient donc de casseer l'arrêt de la cour d'appel en rappelant que les effets du mariage posthume doivent remonter à la veille du jour ou le mari est décédé (art 171 du code civil) soit en l'espèce donc le 26 janvier 2001 ( il est mort le 27 janvier) de sorte que cette femme, mariée à titre posthume le 23 janvier 2003 peut obtenir réparation des préjudices subis.

On est heureux pour cette femme et désolée de voir - une fois de plus - qu'il vaut mieux être un hétérosexuel mort qu'un "PD" pour pouvoir se marier civilement.

La Première chambre de la Cour d'appel de Versailles a infirmé, le 13 novembre 2008, un jugement rendu le 21 janvier 2008 dont la motivation était totalement incompréhensible à en juger par son libellé que voici :

« L'acte de naissance versé aux débats fait apparaître quel'enfant est née le ....... de Madame X, qui l'a reconnu le 19 février précédent, de sorte que sa filiation n'est établie qu'à l'égard de sa mère, laquelle détient seule l'exercice de l'autorité parentale.

L'article 371-1 du Code civil pose le principe de l'exercice en commun de l'autorité parentale par les deux parents.

Madame X ne peut en conséquence demander au juge aux affaires familiales de délivrer la totalité de l'exercice de l'autorité parentale qu'elle détient seule à l'égard de l'enfant à Madame Y, et d'en partager la totalité de l'exercice avec celle-ci.

Il convient de débouter Madame X et Madame Y de leur demande conjointe de délégation d'autorité parentale sur l'enfant xxxxx né le ......, qui ne satisfait pas aux conditions légalement prévues par la délégation conjointe de l'autorité parentale".

Sur le plan juridique, la difficulté qui pouvait se poser dans ce dossier résultait de ce que la mère de naissance avait donné naissance à l'enfant, alors même qu'elle était toujours mariée, bien que séparé depuis plusieurs annés de son mari. Sur ce point le ministère public invoquait l'article 312 du code civil aux termes duquel le mari est présumé être le père de l'enfant et demandait en conséquence le consentement du mari à la délégation de l'autorité parentale; ce à quoi il lui était rétorqué par les appelantes, que dès lors que l'acte d'état civil de naissance de l'enfant ne porte pas l'indication du nom du mari (ce qui était le cas), la présomption de paternité devait être écartée, l'enfant n'ayant de possesion d'état qu'à l'égard de sa mère, sans qu'il soit besoin d'initier une action judiciaire en contestation de paternité.

Les magistrats de la Cour d'appel, (Présidente, Madame WALLON, et Conseillers Mesdames LIAUZUN et LAMBLING) ont retenu les arguments invoqués par les appelantes.

En effet, la Cour relève : " Si madame X n'a divorcé de Monsieur Z que par jugement du (postérieur à la naissance), il résulte des dispositions de l'ancien article 313-1 du code civil applicable en la cause que la présomption de paternité est écartée quand l'enfant inscrit sans l'indication du nom du mari, n'a de possession d'état qu'à l'égard de la mère, ce qui est le cas en l'espèce, étant rappelé que pour écarter cette présomption, aucune action en justice n'est nécessaire".

Ensuite la Cour, après avoir rappelé le texte des articles 377 et 377-1 du code civil, dont la conjonction permet la délégation partage de l'autorité parentale, constate : " Il resulte des nombreuses attestations produites que l'enfant est elevé depuis sa naissance par Madame X et Madame Y dont l'union est stable et continue depuis huit ans, l'enfant étant parfaitement épanouie dans son cadre de vie (...).

La Cour en conclut que : "Ces éléments caractérisent les circonstances éxigées par le texte susvisé ainsi que l'intérêt de l'enfant élévée de concert par les appelantes depuis sa naissance. le jugement entrepris sera en conséquence infirmé et il sera fait droit dans les termes du dispositif à la demande des appelantes".

Cet arrêt rappelle clairement, le droit applicable dans l'hypothèse où l'enfant à l'égard duquel la délégation est demandée, est né durant le mariage (non du mari, mais d'un tiers) avec un acte de naissance qui ne porte pas le nom du mari : dans ce cas la présomption de parternité est écartée de plein droit. CQFD.

CA Versailles 1ere cham, 1ere sect, 13 novembre 2008, N°RG : 08/ 01 122.