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Voici un tres bel arrêt rendu par la cour d'appel de Paris en matière de délégation partage de l'autorité parentale : le seul fait que l'enfant, élevé par un couple de femme, n'ait de filiation qu'à l'égard de sa mère suffit à ce que la délégation partage de l'autorité parentale soit prononcée.

Pour une analyse plus complète des dernières évolutions jurisprudentielles, vous pouvez l'article que j'ai écris et qui est paru dans le numéro de décembre 2011 de Actualité juridique de la famille, Dalloz , N° 604.

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 3 - Chambre 4

ARRET DU 16 JUIN 2011

(n° , 3 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : 10/22338

Décision déférée à la Cour : Jugement du 05 Novembre 2010 - Juge aux affaires familiales de PARIS - section A cabinet 2 - RG n° 10/38346

APPELANTES

Madame X

Madame Z

INTIME

MONSIEUR LE PROCUREUR DE LA REPUBLIQUE,

(...)

Par jugement du 5 Novembre 2010, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Paris, après avoir relevé la stabilité de l'union des requérantes, la réalité de leur vie familiale, et les capacités éducatives de Mme Z, a rejeté la demande de délégation-partage d'autorité parentale, aux motifs que n'étaient pas établies en l'espèce les circonstances particulières exigées par l'article 377 du code civil.

Mme X et Mme Z ont interjeté appel de cette décision le 19 novembre 2010.

Par conclusions déposées le 5 mai 2011 et développées oralement à l'audience, elles demandent que le jugement soit infirmé et qu'il soit fait droit à leur demande de délégation-partage des droits d'autorité parentale sur l'enfant B.. Elles font valoir qu'elles vivent en union stable, qu'elles élèvent ensemble B. et qu'il est de l'intérêt supérieur de l'enfant que Mme Z puisse exercer l'autorité parentale conjointement avec Mme X et la remplacer en cas d'indisponibilité momentanée.

Le ministère public a demandé l'infirmation du jugement au motif que l'intérêt de l'enfant justifie que ta compagne de la mère puisse, en cas d'indisponibilité de celle-ci ou en cas d'urgence, prendre toute décision relevant de l'autorité parentale.

Les débats ont eu lieu le 5 mai 2011 et la décision a été mise en délibéré au 16 juin 2011.

SUR CE LA COUR

- Sur la recevabilité de l'appel

L'appel effectué dans les quinze jours de la notification du jugement est recevable.

-Sur la demande de délégation-partage de l'autorité parentale

L'article 371-1 du code civil dispose que l'autorité parentale est un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l'intérêt de l'enfant. Elle appartient aux père et mère jusqu'à la majorité ou l'émancipation de l'enfant pour le protéger dans sa sécurité, sa santé et sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement, dans le respect dû à sa personne.

Les articles 377 alinéa 1 et 377-1 alinéa 2 du code civil disposent que les père et mère, ensemble ou séparément, peuvent, lorsque les circonstances l'exigent, saisir le juge en vue de voir déléguer tout ou partie de l'exercice de leur autorité parentale à un tiers, membre de la famille, proche digne de confiance, établissement agréé pour le recueil des enfants ou service départemental de l'aide sociale à l'enfance. Le jugement de délégation peut prévoir, pour les besoins d'éducation de l'enfant, que les père et mère ou l'un d'eux, partageront tout ou partie de l'exercice de l'autorité parentale avec le tiers délégataire.

Il résulte de ces dispositions qu'une mère, seule titulaire de l'autorité parentale, peut en déléguer tout ou partie de l'exercice avec la femme avec laquelle elle vit en union stable et continue, dès lors que les circonstances l'exigent et que la mesure est conforme à l'intérêt de l'enfant.

Il ressort de l'ensemble des éléments produits que les requérantes vivent en union stable depuis près de douze ans ; que la naissance de B. résulte d'un projet parental commun ; que Mme Z, profondément attachée à l'enfant, contribue à tous ses besoins au sein du foyer et participe activement à son éducation ; que l'entourage familial, social, scolaire de B.connaît les liens étroits qui existent entre elle et Mme Z, comme en témoignent les différentes attestations versées aux débats.

Dès lors, il est de l'intérêt supérieur de B., dépourvue de filiation paternelle, que la compagne de sa mère puisse, dans le cadre juridique de la délégation-partage de l'autorité parentale, continuer d'exercer le rôle éducatif qu'elle a toujours joué auprès d'elle et notamment en cas d'impossibilité pour sa mère d'assumer son rôle parental, pour quelle que cause que ce soir.

Il convient en conséquence de faire droit à la demande des requérantes et d'infirmer le jugement déféré.

Les dépens d'appel seront mis à la charge du trésor public.

PAR CES MOTIFS

Vu les articles 377 et 377-1 du code civil

Infirme le jugement déféré et statuant à nouveau :

Ordonne la délégation à Mme Z de l'autorité parentale détenue par Mme X sur l'enfant B.X.

Dit que Mme X , délégante, partagera la totalité de l'exercice de l'autorité parentale avec Mme Z, délégataire.

Laisse les dépens d'appel à la charge du trésor public."

Par deux arrêts du 24 février 2011, la Cour d'Appel de Paris a EXÉQUATURÉ dans deux dossiers différents une adoption conjointe prononcée à l'étranger au profit d'un couple de personnes de même sexe (une adoption conjointe prononcée au Canada et une adoption conjointe prononcée au Royaume-Uni, dans les deux cas pour un couple d'homme).

Ces deux décisions sont une application de la jurisprudence de la Cour de cassation du 8 juillet 2010, qui avait reconnu la validité de l'adoption par le second parent prononcée aux Etats Unis, au profit de la partenaire de la mère biologique.

Ces deux décisions de la Cour d'Appel du 24 février 2011 constituent un pas supplémentaire vers l'égalité des droits pour les homosexuel/les puisque la Cour d'Appel a reconnu, pour la première fois, qu'une adoption conjointe, prononcée à l'étranger, est exécutoire sur le sol français

Ces deux décisions remettent en cause la loi de 1966 sur l'adoption et le verrou de l'impossible adoption d'un enfant par deux femmes ou deux hommes sur le sol français.

Ce faisant ces deux arrêts mettent, à nouveau, en relief la discrimination suivante :

- Un couple de personne de même sexe, qui adopte conjointement un enfant à l'étranger va voir ce jugement d'adoption conjointe reconnu sur le sol français ;

- Ce même couple ne peut pas adopter conjointement un enfant en France où l'adoption conjointe est réservée aux seuls couples mariés, donc aux couples hétérosexuels.

En conséquence se retrouve posée la question de la pertinence de loi de 1966 qui ne permet l'adoption conjointe par des concubins ou des pacsés, quel que soit leur orientation sexuelle. Seule une réforme de l'article 343 du code civil peut mettre fin à cette discrimination en matière d'adoption conjointe, qui touche les seuls couples d'homosexuel/les résidant en France.

En attendant voici le texte des deux arrêts

Première affaire N°RG : 10/08848

"SUR QUOI

Considérant que pour accorder l'exequatur hors de toute convention internationale, le juge français doit s'assurer que trois conditions sont remplies à savoir le compétence indirecte du juge étranger, fondée sur le rattachement du litige au juge saisi, la conformité à l'ordre public international de fond et de procédure et l'absence de fraude à la loi ;

Considérant que Monsieur X , né le XXX à XX, de nationalité française, et Monsieur Y, né YYY à YY, de nationalité anglaise, vivent ensemble depuis seize ans et sont domiciliés à ZZZ (Royaume-Uni) ;

Considérant qu'à l'issue d'une procédure judiciaire de retrait de l'autorité parentale des parents biologiques, de placement en vue de l'adoption de l'enfant WWW, né le WWW à WWW, et d'obtention par Messieurs X et Y de l'agrément des services sociaux, l'adoption conjointe de l'enfant par les appelants a été prononcée par un jugement du tribunal de XXX en date du (...) 2008, qui a dit que l'adopté porterait désormais le nom de WWW ; qu'il est constant que ce jugement est exécutoire et qu'il a été transcrit à l'état civil ;

Considérant que, contrairement à ce que soutient le Ministère public, la décision étrangère qui prononce l'adoption par un couple non marié et qui partage l'autorité parentale entre les membres de ce couple ne heurte aucun principe essentiel du droit français ; que ne méconnait pas davantage de tels principes une procédure étrangère qui, comme en l'espèce, permet à l'autorité judiciaire de retirer aux parents biologiques leur autorité parentale et de prononcer, en se fondant sur le consentement du gardien, une adoption ayant pour effet de rompre les liens de filiation antérieure ; qu'ainsi, en l'absence d'atteinte à l'ordre public international, et dès lors que les circonstances de l'espèce caractérisent le rattachement de la procédure d'adoption au juge britannique et qu'aucune fraude n'est alléguée, il convient, infirmant le jugement entrepris, de constater que les conditions de l'exequatur de la décision du tribunal de XXX sont réunies.

PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement.

Ordonne l'exequatur de la décision rendue le (...) 2008 par le tribunal de XXX à la requête de Monsieur X et de Monsieur Y.

Laisse les dépens à la charge du Trésor public »

Seconde affaire N°RG : 10/08810

« SUR QUOI

Considérant que pour accorder l'exequatur hors de toute convention internationale, le juge français doit s'assurer que trois conditions sont remplies à savoir la compétence indirecte du juge étranger, fondée sur le rattachement du litige au juge saisi, la conformité à l'ordre public international de fond et de procédure et l'absence de fraude à la loi ;

Considérant que Monsieur X , né le XX à XX, de nationalité française et canadienne et Monsieur Y , né le YY à YY, de nationalité française et canadienne, vivent ensemble à ZZ depuis 1997 ;

Considérant qu'à l'issue d'une procédure judiciaire de déchéance d'autorité parentale des parents biologiques, de placement en vue de l'adoption de l'enfant AA, et d'obtention par Messieurs X et Y de l'agrément des services sociaux, l'adoption conjointe de l'enfant par les appelants a été prononcée par un jugement de la Cour du BBB , chambre de la jeunesse, du (...) 2009, corrigé le (...) 2009 ; qu'il est constant que ce jugement est exécutoire et qu'il a été transcrit à l'état civil ;

Considérant que, contrairement à ce que soutient le Ministère public, la décision étrangère, qui prononce l'adoption par un couple non marié et qui partage l'autorité parentale entre les membres de ce couple, ne heurte aucun principe essentiel du droit français ; qu'ainsi, en l'absence d'atteinte à l'ordre public international, et dès lors que les circonstances de l'espèce caractérisent le rattachement de la procédure d'adoption au juge canadien et qu'aucune fraude n'est alléguée, il convient, infirmant le jugement entrepris, de constater que les conditions de l'exequatur de la décision de la Cour du Québec sont réunies.

PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement ;

Ordonne l'exequatur de la décision rendue le (...)2009, corrigée le (...) 2009, par la Cour du BBB, chambre de la jeunesse, à la requête de Monsieur X et de Monsieur Y.

Laisse les dépens à la charge du Trésor public »

La Cour d'Appel de Paris, dans un arrêt du 27 janvier 2011, vient de confirmer qu'un enfant peut avoir juridiquement deux parents de même sexe en acceptant l'exéquatur d'un jugement d'adoption prononcé aux Etats Unis au bénéfice de la mère sociale sur les enfants de la mère biologique.

Ce faisant, la Cour d'Appel s'inscrit dans la logique de l'arrêt de principe de la Cour de Cassation rendu le 8 juillet 2010, qui avait estimé que l'adoption aux Etats-Unis, par une française, des enfants biologiques de sa partenaire, ne heurtait pas les principes essentiels du droit français et a en conséquence prononcé l'exéquatur du jugement d‘adoption américain.

Par ces décisions, les juridictions françaises ont fait « sauter » un verrou intellectuel important : désormais, un enfant peut avoir deux parents de même sexe. La réalité sociale pour plus de 30 000 enfants en France est devenue, aujourd'hui, une réalité juridiquement reconnue, si l'adoption est faite à l'étranger.

Ce qui met en relief une discrimination à rebours, puisque des couples de même sexe bi nationaux peuvent bénéficier sur le sol français de la reconnaissance de l'adoption qui a été prononcée à l'étranger, alors pour les couples de personnes de même sexe en France, le second parent ne peut même pas adopter.

En conséquence se retrouve posée la question de la pertinence de la législation française actuelle (loi de 1966) , qui ne permet pas l'adoption par le second parent de même sexe et l'adoption par des concubins ou des pacsés quel que soit leur orientation sexuelle.

En attendant une hypothétique réforme législative, la Cour européenne des droits de l'homme est saisie de la compatibilité de cet article 365 avec la Convention européenne des droits de l'homme dans l'affaire GAS et DUBOIS.

La CEDH examinera le dossier le 12 avril prochain en audience publique.

Voici le texte de l'arret de la Cour d'appel de Paris

RG n°10/02614

Arrêt du 27 janvier 2011

« Par jugement du 27 janvier 2010, le Tribunal de grande instance de Paris a refusé l'exequatur des décisions américaines.

Madame H., appelante de ce jugement et Madame L., intervenante volontaire, agissant tant en leurs noms personnels qu'en qualité de représentantes légales des deux enfants mineurs, demandent à la Cour, par conclusions du 3 novembre 2010, d'infirmer la décision entreprise, de débouter le Ministère public de l'ensemble de ses prétentions et de prononcer l'exequatur des deux jugements américaines.

Elles soutiennent, en substance, que la conservation par la mère biologique de ses droits d'autorité parentale - permise par le droit américain et conforme à l'intérêt des enfants - ne heurte pas l'ordre public français, que l'article 370-5 du Code civil ne s'applique pas aux effets expressément consacrés par le jugement dont l'exequatur est sollicité, enfin, que le refus d'exequatur méconnaît les exigences des articles 3 et 21 de la Convention internationale des droits de l'enfant, ainsi que celles des articles 8, 12 et 14 de la Convention européenne des droits de l'homme.

Par conclusions du 3 novembre 2010, le Ministère public demande la confirmation du jugement entrepris. Il fait valoir que l'article 365 du Code civil s'oppose à l'adoption simple d'un enfant par le partenaire du parent biologique et que l'article 370-5 du même code fait obstacle à la reconnaissance d'une adoption dont les effets ne seraient pas ceux que prévoit la loi française ; que la Convention des droits de l'enfant ne concerne pas l'exequatur, que son article 21 n'est pas d'application directe, et qu'au demeurant, la prise en compte de l'intérêt de l'enfant ne saurait prévaloir sur toute autre considération, notamment d'ordre public ; qu'au regard de l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, les Etats disposent d'une marge d'appréciation qui n'est pas outrepassée par les articles 365 et 370-5 du Code civil et enfin que ces dernières dispositions s'appliquant à tous, le grief de discrimination n'est pas caractérisé.

SUR QUOI :

Considérant que pour accorder l'exequatur hors de toute convention internationale, le juge français doit s'assurer que trois conditions sont remplies à savoir la compétence indirecte du juge étranger, fondée sur le rattachement du litige au juge saisi, la conformité à l'ordre public international de fond et de procédure et l'absence de fraude à la loi.

Considérant que Madame H., née le XXXXX à XXXX (Etats-Unis), de nationalité française et américaine, et Madame L., de nationalité américaine, vivent ensemble aux Etats-Unis depuis XXXX et sont liées depuis le XXXX par un pacte civil de solidarité conclu au Consulat de France ; que par deux jugements définitifs du XXXXXX 2005, le tribunal des successions de l'Etat de XXXX a prononcé l'adoption par Madame H. des enfants A et B, nés respectivement le XXXX 2002 et le XXXX 2004 à XXXX, après insémination par donneur anonyme de Madame L. ; que l'exequatur de ces décisions a été refusé par les premiers juges, motif pris de leur contrariété à l'article 365 du Code civil.

Considérant que, contrairement à ce que soutient le Ministère public, la décision étrangère qui partage l'autorité parentale entre la mère et l'adoptante des enfants ne heurte aucun principe essentiel du droit français ; qu'ainsi, en l'absence d'atteinte à l'ordre public international, et dès lors que les circonstances de l'espèce caractérisent le rattachement de la procédure d'adoption au juge américain et qu'aucune fraude n'est alléguée, il convient, infirmant le jugement entrepris, de constater que les conditions de l'exequatur des décisions du tribunal des successions de l'Etat de New York sont réunies.

PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement.

Ordonne l'exequatur des décisions rendues le XXXX 2005 par le tribunal des successions de l'Etat de XXXX à la requête de Madame H. et de Madame L.

Laisse les dépens à la charge du Trésor public »

PARENT EN CAS DE RUPTURE DU COUPLE (APPLICATION DE L'ARTICLE 371-4 C.CIV).

Voici le texte du jugement :

JUGEMENT : Contradictoire

DU : 01 juillet 2010

DOSSIER : 09/02356

MINUTE : 10/1037

TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE D'ANNECY

LE JUGE AUX AFFAIRES FAMILIALES

Le premier juillet deux mil dix,

YYY, Juge aux Affaires Familiales assisté de ZZZZ, faisant fonction de Greffier, lors des débats et de VVVV, Greffier, lors du prononcé

En notre cabinet au Palais de Justice d'Annecy,

A rendu le jugement suivant après débats contradictoires en chambre du conseil à l'audience du 15 juin 2010,

Vu la requête présentée au greffe de ce tribunal le XXXXX 2009 par :

Madame A

Comparante en personne assistée de Maître XXXXXX, avocat au barreau d'Annecy - C 47

et dirigée contre :

Madame B

Comparante en personne assistée de Maître Caroline MECARY, avocat au barreau de Paris

Mademoiselle A et Mademoiselle B étaient engagées dans les liens d'un pacte civil de solidarité déclaré au greffier en chef du tribunal de grande instance d'Annecy le XXXX.

Mademoiselle A est la mère biologique de C née à Annecy XXXX 2007.

Sur requête conjointe en date du XXXX 2008, Mademoiselle A et Mademoiselle B ont saisi le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance d'Annecy d'une demande tendant à la délégation de l'autorité parentale au bénéfice de Mademoiselle B.

Par jugement du XXXX 2008, le juge aux affaires familiales, faisant droit à cette demande, a dit que Mademoiselle B exercerait cette autorité parentale en partage avec Mademoiselle A.

En suite de la séparation de ces dernières et de la dissolution de leur pacte civil de solidarité (20 avril 2009), Mademoiselle A a, par requête déposée au greffe le 8 décembre 2009, saisi le juge aux affaires familiales de demandes tendant à la fixation du droit de visite et d'hébergement de Mademoiselle B et à la fixation, à la charge de cette dernière, d'une contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant à hauteur de XXX euros par mois.

Par jugement du XXXX 2010, le juge aux affaires familiales en accord avec les parties, a ordonné une médiation familiale et renvoyé l'affaire à une audience ultérieure.

Cette médiation ayant pour l'essentiel aboutie, les parents ont à nouveau comparu à l'audience du XXXXX 2010 au cours de laquelle elles ont demandé au juge d'entériner leur accord.

Restant néanmoins opposées sur le choix de l'école dans laquelle sera inscrite C. à la rentrée scolaire prochaine, elles ont demandé au juge aux affaires familiales de trancher ce point, Mademoiselle A souhaitant une inscription au sein de l'école située à M., village dans lequel elle a son domicile alors que Mademoiselle B désire une inscription dans une école à R..

MOTIFS DE LA DECISION

L'autorité parentale est, en vertu des dispositions de l'article 371-1 du code civil, un ensemble de droits et de devoir ayant pour finalité l'intérêt de l'enfant. Elle appartient aux père et mère jusqu'à la majorité ou l'émancipation de l'enfant pour le protéger dans sa sécurité, sa santé et sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement, dans le respect dû à sa personne. La séparation des parents étant, en vertu de l'article 373-2 du même code, sans incidence sur les règles de dévolution de cette autorité, chacun des père et mère devant maintenir des relations personnelles avec l'enfant et respecter les liens de celui-ci avec l'autre parent.

Cette autorité parentale peut être partagée avec un tiers délégataire dans les conditions visées aux dispositions des articles 377 et 377-1 du même code, ce dernier article précisant en son dernier alinéa que le juge peut être saisi des difficultés que l'exercice partagé de cette autorité génère entre parents - ou l'un d'eux - et le délégataire, ce juge devant alors statuer conformément aux dispositions de l'article 373-2-11.

Les décisions que le juge aux affaires familiales est amené à prendre à l'aune de ces textes le sont par principe dans l'intérêt supérieur et prépondérant de l'enfant.

Compte tenu de la proximité géographique des lieux de résidence respectifs, il est certain que l'éventuelle inscription de C dans l'une ou l'autre des deux écoles pressenties n'obère pas fondamentalement les situations de chacune et en premier lieu celle de l'enfant.

Mademoiselle A est en effet domiciliée à M. Mademoiselle B a son domicile à XXXX. Ces deux localités ne sont séparées que de six kilomètres et sont accessibles l'une à l'autre en véhicule automobile en moins de dix minutes.

Mademoiselle A exerce son activité professionnelle à XXXX. Mademoiselle B travaille de son côté à XXXX.

L'enfant est actuellement inscrite à la crèche familiale de XXX.

En tout état de cause, tenant le système d'alternance de résidence adopté au terme de la médiation et la situation des deux domiciles précités, C aura, au moins une semaine sur deux, à assumer un bref transport automobile quelle que soit l'option retenue quant à l'inscription scolaire, sans que ce transport puisse être considéré comme une contrainte excessive.

La disponibilité, compte tenu notamment des horaires et conditions de travail respectifs de l'une, n'apparaît pas être, fondamentalement, moins importante que celle de l'autre.

Par ailleurs, nonobstant l'avis de Mademoiselle A sur ce point, le juge aux affaires familiales à qui n'est soumis aucun élément probant en ce sens, n'est pas véritablement convaincu que les conditions de prise en charge et d'enseignement au sein de l'école de A seraient moins propices à l'équilibre et à l'épanouissement de l'enfant que celles offertes par celle de B.

Il n'existe donc, en l'état des éléments justificatifs produits à l'audience et contradictoirement débattus, aucune raison impérieuse susceptible de conduire à écarter sans hésitation une solution au profit d'une autre. En sorte que, faute de s'en remettre au sort, le juge aux affaires familiales s'en tiendra, par défaut, au seul critère suivant.

Mademoiselle A tout comme Mademoiselle B, doivent toutes se déplacer en véhicule automobile. Ainsi Mademoiselle A est obligatoirement amenée tous les jours à se rendre à A., c'est-à-dire à quelques kilomètres seulement de son domicile. Mademoiselle B doit en revanche effectuer quotidiennement une vingtaine de kilomètres pour se rendre à M. et passer alors près d'une demi-heure en voiture. Eu égard au fait que M. ne se situe pas sur ce trajet domicile-travail mais au contraire à l'opposé, Mademoiselle B. sera donc contrainte à aller déposer d'abord l'enfant à l'école de ce village puis de repartir en sens inverse vers B. L'inconvénient n'est certes pas démesuré mais suffisamment sensible pour qu'on puisse le prendre en considération, puisqu'il faut bien faire un choix. Même si C n'est pas directement concernée par cet inconvénient, elle peut l'être indirectement en subissant les effets d'un stress ou d'une précipitation auquel pourrait être soumise Mademoiselle B. elle-même, en cas de retard le matin par exemple. A l'inverse Mademoiselle A. n'est pas particulièrement soumise à l'inconvénient précité si le lieu de son travail et l'école de sa fille se trouvent dans la même localité.

En sorte que C sera scolarisée à R. dès la rentrée 2010/2011. En outre cette solution peut permettre à Mademoiselle A. de se rendre encore plus vite à l'école dans la journée si besoin est.

Pour le reste, les solutions auxquelles sont parvenues Mademoiselle A. et Mademoiselle B. par le biais de la médiation seront homologuées dès lors qu'elles apparaissent préserver au mieux les intérêts de l'enfant.

Sur les dépens :

Compte tenu des données de la cause, il sera fait masse des dépens qui seront partagés par moitié entre les parties.

PAR CES MOTIFS

Le juge aux affaires familiales,

Statuant, par jugement contradictoire, susceptible d'appel, après débats en chambre du conseil,

Vu le jugement du juge aux affaires familiales du XXXX 2008 partageant l'exercice de l'autorité parentale,

Homologuant l'accord de médiation familiale survenu entre Mademoiselle A. et Mademoiselle B. le XXXX 2010 et qui restera annexé au présent jugement,

- Dit que la résidence habituelle de C, née le XXXX 2007 à XXXX, est fixée en alternance au domicile de Mademoiselle A. et de Mademoiselle B. d'une semaine sur l'autre, les échanges hebdomadaires s'effectuant, sauf meilleur accord, les vendredi à 18 heures aux lieux de résidence par l'une et l'autre ou par l'intermédiaire d'un tiers digne de confiance,

- Dit que les temps de vacances et de fêtes seront partagés dans les conditions précisées dans l'accord précité,

- Dit que les modalités de contribution de Mademoiselle A. et de Mademoiselle B. à l'entretien et à l'éducation de C. sont également déterminées dans les conditions visées dans cet accord,

- Dit que l'enfant sera inscrite à l'école à R.à la rentrée scolaire 2010/2011,

- Condamne Mademoiselle A. et Mademoiselle B. aux dépens et dit que ceux-ci seront supportés par moitié entre les parties - en ce compris les frais de médiation -,

- Dit que le présent jugement sera signifié par voie d'huissier à l'initiative de la partie la plus diligente.

Ainsi jugé et prononcé au Tribunal de grande instance d'Annecy le premier juillet deux mil dix.

Et le présent jugement a été signé par le Président et le Greffier.

BELLE DÉCISION, ELLE DEVRAIT FAIRE L'OBJET D'UN COMMENTAIRE DANS L'UNE DES REVUES DE DROIT DE LA FAMILLE.

Le Conseil constitutionnel vient de rater une belle occasion de mettre fin à la discrimination qui existe à l'égard des enfants élevés par des couples de personnes de même sexe

Le Conseil Constitutionnel vient de rejeter la question prioritaire de constitutionnalité, dont il était saisi depuis le 8 juillet 2010, concernant la légalité de l'article 365 du code civil, qui impose en matière d'adoption simple que le parent biologique de l'enfant renonce à son autorité parentale au profit de l'adoptant lorsqu'il/elle n'est pas marié avec l'adoptant (lorsque le parent est marié avec l'adoptant, il y a un partage de l'autorité parentale).

Le Conseil Constitutionnel vient de manquer une belle occasion de porter haut et fort le principe d'Egalité pour les enfants élevés par des couples d'homosexuel/les et par la même, de participer à la lutte contre l'homophobie, qui passe par l'abolition des discriminations issues de la Loi.

Si le Conseil constitutionnel avait déclaré l'article 365 non conforme à la Constitution, il n'y aurait plus d'obstacle pour le prononcé d‘une adoption simple au bénéfice du second parent de fait. Les dizaines de milliers d'enfants élevés en France par deux femmes ou par deux hommes pourraient enfin être protégés juridiquement comme un enfant ayant des parents de sexe différent.

Ne l'ayant pas fait, l'espoir se reporte vers la Cour Européenne des Droits de l'Homme, qui a été saisie de la question de l'adoption simple, dans une requête DUBOIS & GAS, qui sera examinée dans les prochains mois.

La probabilité pour que la Cour Européenne des Droits de l'Homme juge que le refus d'adoption simple, qui ne concerne que des couples de lesbiennes ou de gays, constitue une discrimination fondée sur l'orientation sexuelle, est extrêmement importante.

En effet, l'analyse de l'évolution de la jurisprudence européenne, montre que la Cour européenne admet de moins en moins les différences de traitement juridique fondées sur l'orientation sexuelle. Un arrêt récent de la Cour 28 septembre 2010, vient de considérer que la législation du Royaume-Uni, qui définissait un régime différent pour le versement des pensions alimentaires selon que le parent contributeur avait refait sa vie avec une personne de sexe différent ou de même sexe, constituait une violation de l'article 14 combiné avec l'article 1 du protocole n°1. La Cour a, en conséquence, condamné le Royaume-Uni pour cette violation et l'a contraint à verser une somme de 21.000 € en réparation des préjudices.

La Cour Européenne des Droits de l'Homme vient de déclarer RECEVABLE, par un arrêt du 31 août 2010, la requête déposée par Mesdames DUBOIS et GAS, qui l'avaient saisi d'une violation des articles 8 et 14 de la convention pour un refus d'adoption simple de l'enfant, par le second parent de même sexe, (req : 25951/07).

La Cour a totalement rejeté les moyens d'irrecevabilité qui étaient opposés par le Gouvernement français, pour tenter d'empêcher l'examen de cette affaire par la Cour.

Cette décision de la Cour Européenne est très intéressante à deux titres.

En premier lieu, la Cour confirme sa jurisprudence sur la notion de recours effectif (voir article sur la notion d'épuisement des voies de recours interne publié sur ce blog archives mai 2009).

La Cour rappelle que, selon sa jurisprudence, l'article 35 de la Convention « ne prescrit l'épuisement que des voies de recours à la fois relatifs aux violations incriminées, disponibles et adéquats. Ils doivent exister à un degré suffisant de certitude non seulement en théorie mais aussi en pratique, sans quoi leur manquent l'effectivité et l'accessibilité voulues ; il incombe à l'Etat défendeur de démontrer que ces exigences se trouvent réunies » (voir notamment Vernillo c. France, 20 février 1991, § 27, série A n°198, Dalia c. France, 19 février 1998, Recueil des arrêts et décisions 1998-I, Civet c. France, (GC), n°29340/95, CEDH 1999-VI, et également Gautrin et autres c. France, 20 mai 1998, § 38, Recueil 1998-II).

De plus, « la règle de l'épuisement des voies de recours internes ne s'accommode pas d'une application automatique et ne revêt pas un caractère absolu : en en contrôlant le respect, il faut avoir égard aux circonstances de la cause. Cela signifie notamment que la Cour doit tenir compte de manière réaliste du contexte juridique et politique dans lequel les recours s'inscrivent ainsi que de la situation personnelle des requérants » (Mentes et autres c. Turquie, 28 novembre 1997, §58, Recueil 1997-VIII).

En l'espèce, la Cour constate qu'en février 2007, les requérantes se sont régulièrement pourvues en cassation à l'encontre de l'arrêt rendu par la Cour d'appel de Versailles. Conformément aux dispositions alors en vigueur, il leur revenait donc de régulariser ce pourvoi en déposant un mémoire ampliatif au plus tard en juillet 2007, ce qu'elles n'ont pas fait.

Or, dès le 20 février 2007, la première chambre civile de la Cour de Cassation rendit deux arrêts concernant des espèces similaires dans les faits à celle des requérantes, et posant la même question de droit. Mettant fin à l'interprétation divergente de deux cours d'appel, la Cour de Cassation, au visa de l'article 365 du Code civil, refusa l'adoption simple de l'enfant par la partenaire pacsée de sa mère. Ces arrêts, rendus sur conclusions conformes de l'avocat général, et constituant les premières décisions de la Cour de Cassation en la matière, firent l'objet d'une large publication. Ils furent ensuite confirmés par d'autres arrêts rendus, toujours par la première chambre civile de la Cour de Cassation, le 19 décembre 2008 et le 6 février 2008.

Eu égard à l'autorité de la Cour de Cassation dans le système juridictionnel français, ainsi qu'à la nature des arrêts rendus le 20 février 2007, qui règlent clairement et sans ambiguïté une question de droit qui faisait auparavant l'objet d'interprétations divergentes par les juridictions du fond, la Cour estime que, dans un tel contexte juridique, les requérantes pouvaient légitimement déduire de la jurisprudence de la première chambre civile qu'en l'espèce, un pourvoi en cassation devant cette même instance eût été voué à l'échec.

(...)

Partant, l'exception du Gouvernement doit être rejetée".

Voilà qui a le mérite d'être plus que clair.

En second lieu, la Cour confirme sa récente position (Voir CEDH SHALK et KOPF/Autriche) sur la protection au titre de la vie familiale accordée désormais aux couples de personnes de même sexe.

La cour effectue l'analyse suivante :

« (...) la question de l'existence ou de l'absence d'une « vie familiale » est d'abord une question de fait, qui dépend de l'existence de liens personnels étroits (Marckx c. Belgique, 13 juin 1979, § 31, série A n°31, et K. et T. c. Finlande (GC), n°257°2/94, § 150, CEDH, 2001-VII). Elle rappelle que la notion de « famille » visée par l'article 8 ne se borne pas aux seules relations fondées sur le mariage, mais peut englober d'autres liens « familiaux » de facto, lorsque les parties cohabitent en dehors de tout lien marital (voir, entre autres, Keegan c. Irlande, 26 mai 1994, § 44, série A n°290 ; Kroon et autres c. Pays-Bas, 27 octobre 1994, § 30, série A n°297-C, et X, Y et Z c. Royaume-Uni, 22 avril 1997, § 36, Recueil 1997-II).

Pour déterminer si une relation s'analyse en une « vie familiale », il peut se révéler utile de tenir compte d'un certain nombre d'éléments, comme le fait de savoir si les partenaires vivent ensemble et depuis combien de temps, et s'ils ont eu des enfants ensemble, preuve de leur engagement réciproque (voir, notamment X, Y et Z c. Royaume-Uni, précité, § 36, et aussi Emonet et autres c. Suisse, n°39051/03, § 36, CEDH 2007-XIV).

En l'espèce, il s'agit de deux personnes vivant ensemble depuis 1989 et unies, depuis 2002, par un pacte civil de solidarité (PACS). Ce dernier a créé des liens contractuels entre elles, concernant l'organisation de leur vie commune. L'une des partenaires est la mère biologique de A., enfant qu'elles ont désirée et qui a été conçue par procréation médicalement assistée avec donneur anonyme. Les requérantes élèvent A. depuis sa naissance, et s'en occupent conjointement et activement, comme l'ont reconnu les juridictions nationales. Dans ces conditions, la Cour estime que les relations entre les requérantes et A. s'analysent en une « vie familiale » au sens de l'article 8 de la Convention.

De plus, l'orientation sexuelle relève de la sphère personnelle protégée par l'article 8 de la Convention (voir Salgueiro da Silva Mouta c. Portugal, n°33290/96, §§ 23 et 28, CEDH 1999-IX, E.B. c. France, précité, § 43, et Kozak c. Pologne, n°13102/02, § 83, 2 mars 2010).

Compte tenu de ce qui précède, la Cour conclut à l'applicabilité en l'espèce de l'article 14 de la Convention combiné avec l'article 8, et rejette l'exception d'irrecevabilité du Gouvernement"

Que va t-il se passer maintenant dans cette affaire ?

La Cour fixera dans les prochaines semaines une date d'audience publique, le cas échéant.

La Cour a été informée par Mesdames DUBOIS et GAS de l'arrêt du 8 juillet 2010, rendu par la Cour de Cassation, sur la question prioritaire de constitutionnalité relatif à la légalité de l'article 365 du Code civil. C'est pourquoi la Cour européenne ne cache pas que la décision du Conseil constitutionnel pourrait avoir une incidence sur les suites de la procédure actuellement pendante devant la Cour Européenne des Droits de l'Homme.

On peut en effet penser que, si le Conseil constitutionnel, qui devrait rendre sa décision dans le courant du mois d'octobre 2010, venait à considérer que l'article 365 du Code civil constitue une discrimination entre les homosexuels et les hétérosexuels, alors la Cour Européenne des Droits de l'Homme n'aurait plus besoin d'examiner la requête de Mesdames DUBOIS et GAS, qui a pour objet de voir juger la violation des articles 8 et 14, en raison justement des dispositions de l'article 365 du Code civil.

En revanche, si le Conseil constitutionnel venait à estimer que l'article 365 n'opère pas une discrimination entre les hétérosexuels et les homosexuels, alors la fixation d'une audience publique sur la question posée à la Cour trouverait tout son sens.

A suivre.

Dans un premier arrêt du 8 juillet 2010, la Cour de Cassation a admis que l'adoption par le second parent de l'enfant de la mère biologique, prononcée à l'étranger, était reconnue sur le sol français. Il s'agit d'un arrêt de principe, qui plus est qui n'a pas renvoyé devant une cour d'appel comme cela est la règle, puisqu'il a lui même ordonné l'exequatur de la décision d'adoption étrangère.

La Cour de cassation admet qu'un enfant peut avoir deux parents juridiquement de même sexe, ce qui est au moins aussi révolutionnaire dans le champs de la filiation que ce que le pacs a été dans le champs de la conjugalité.

La limite de cet arrêt résulte de ce que cette reconnaissance n'est possible que lorsque l'adoption a été prononcée à l'étranger, en revanche elle n'est pas, à ce jour, possible pour les personnes qui vivent en France car la loi de 1966 sur l'adoption ne le permet pas. il y a donc une discrimination tres claire entre ceux qui vivent à l'étranger et ceux qui vivent en France.

En conséquence, cet arrêt remet en question la législation de 1966 sur l'adoption qui, aujourd'hui, n'est réservée qu'aux couples de personnes mariées ou aux personnes célibataires.

Par un second arrêt rendu le même jour, la Cour de Cassation a fait une interprétation extrêmement restrictive de la procédure de délégation-partage de l'autorité parentale. Même s'il ne s'agit pas d'un arrêt de principe, à la différence du premier, on ignore quelle sera la position des juges aux affaires familiales qui, depuis l'arrêt du 24 février 2006, admettaient assez largement la délégation-partage de l'autorité parentale, y compris parfois lorsque le Procureur de la République y était opposé.

Ce deuxième arrêt n'est pas une bonne nouvelle, mais il convient d'être prudent, car un arrêt rendu au plus haut niveau n'est pas toujours appliqué par ce que l'on appelle les « juges du fond » (Juges aux affaires familiales, puis Cour d'appel) et ce d'autant plus lorsqu'il s'agit d'un arrêt de circonstance, qui entre en contradiction avec notamment la première décision par laquelle un enfant peut juridiquement avoir deux parents de même sexe ("Qui peut le plus, peut le moins").

Par un troisième arrêt, la Cour de Cassation a renvoyé au Conseil constitutionnel l'examen de la constitutionalité de l'article 365 du Code civil, qui est l'article qui, aujourd'hui, fait obstacle au prononcé de l'adoption simple au sein d'un couple de femmes ou d'hommes, en raison de l'obligation de renoncer à l'autorité parentale qui pèse sur le parent biologique.

Si le Conseil constitutionnel devait abroger l'article 365, il n'y aurait plus d'obstacle pour le prononcé d'adoption simple au bénéfice du second parent de fait et ce serait l'ouverture pour les enfants elevés en France par deux femmes ou deux hommes de la possibilité de les avoir juridiquement comme parents.

Si la Cour de Cassation a renvoyé cette procédure (question prioritaire de constitutionalité) c'est parce qu'elle estime qu'il y a des moyens sérieux quant à la légalité de l'article 365. Le Conseil constitutionnel devrait rendre sa décision dans un délai de trois mois.

Enfin, même si le conseil constitutionnel n'abroge pas l'article 365, il convient de préciser ici que la Cour européenne des droits de l'homme est saisie de cette question et qu'elle devrait fixer une date d'audience tres prochainement.

"COUR DE CASSATION

Audience publique du 8 juillet 2010 Cassation sans renvoi

M. CHARRUAULT, Président

Pourvoi n°W 08-21.740 Arrêt n°791 FP-P+B+R+I

REPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LA COUR DE CASSATION, PREMIERE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par Madame V. B., domiciliée XXXXXX(Etats-Unis),

contre l'arrêt rendu le 9 octobre 2008 par la Cour d'appel de Paris (1ère Chambre, Section C), dans le litige l'opposant au Procureur Général près la Cour d'appel de Paris, domicilié en son Parquet, 4 boulevard du Palais, 75001 Paris,

défendeur à la cassation :

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

Vu la communication faite au Procureur Général ;

LA COUR, composée conformément à l'article R.431-5 du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 22 juin 2010, où étaient présents : M. Charruault, Madame Monéger, conseiller rapporteur, M. Bargue, conseiller doyen de section, M. Pluyette, conseiller doyen, M. Gridel, Madame Crédeville, M. Gallet, Mesdames Marais, Pascal, Messieurs Garban, Rivière, Falcone, Mesdames Bignon, Kamara, Monsieur Chaillou, Madame Dreifuss-Netter, Monsieur Suquet, conseillers, Mesdames Auroy, Gelbard-Le Dauphin, Monsieur Lafarge, Mesdames Bobin-Bertrand, Richard, Chardonnet, Trapero, Monsieur Jessel, Mesdames Vassallo, Capitaine, Bodard-Hermant, conseillers référendaires, Monsieur Domingo, avocat général, Madame Collet, greffier de chambre ;

Sur le rapport de Madame Monéger, conseiller, les observations de la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat de Madame B., les conclusions de Monsieur Domingo, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Sur le moyen unique :

Vu l'article 509 du Code de procédure civile, ensemble l'article 370-5 du Code civil ;

Attendu que le refus d'exéquatur fondé sur la contrariété à l'ordre public international français de la décision étrangère suppose que celle-ci comporte des dispositions qui heurtent des principes essentiels du droit français ; qu'il n'en est pas ainsi de la décision qui partage l'autorité parentale entre la mère et l'adoptante d'un enfant ;

Attendu que Madame B., de nationalité française, et Madame N., de nationalité américaine, vivant aux Etats-Unis ont passé une convention de vie commune, dite « domestic partnership » ; que par décision du XXXX 1999, la Cour supérieure du Comté de Dekalb (Etat de Georgie) a prononcé l'adoption par Madame B. de l'enfant A. née le XXXX 1999 à XXXX après insémination par donneur anonyme de Madame N. ; que l'acte de naissance de l'enfant mentionne Madame N. comme mère et Madame B. comme « parent », l'une et l'autre exerçant l'autorité parentale sur l'enfant ;

Attendu que pour refuser d'accorder l'exéquatur au jugement étranger d'adoption, l'arrêt se borne à énoncer que, selon les dispositions de l'article 365 du Code civil, l'adoptante est seule investie de l'autorité parentale, de sorte qu'il en résulte que la mère biologique est corrélativement privée de ses droits bien que vivant avec l'adoptante ;

En quoi la Cour d'appel a violé les textes susvisés, le premier par refus d'application, le second par fausse application ;

Et attendu que la Cour de Cassation peut mettre fin au litige par application de la règle de droit appropriée, conformément à l'article L.411-3 du Code de l'organisation judiciaire ;

PAR CES MOTIFS

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 9 octobre 2008, entre les parties, par la Cour d'appel de Paris ;

DIT n'y avoir lieu à renvoi ;

ORDONNE l'exéquatur de la décision rendue en XXXXX 1999, entre les parties, par la Cour suprême du Comté de Dekalb (Etat de Georgie, Etats-Unis d'Amérique) ;

Laisse les dépens afférents aux instances devant les juges du fond ainsi que ceux afférents à la présente instance à la charge du Trésor public ;

Vu l'article 700 du Code de procédure civile, rejette la demande de Madame B.;

Dit que sur les diligences du Procureur Général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, première chambre civile, et prononcé par le Président en son audience publique du huit juillet deux mille dix".

Voila un arrêt de principe, clair, net et precis que l'on trouve aussi sur le site de la cour de cassation

http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/premiere_chambre_civile_568/791_8_16916.html

peut avoir juridquement deux parents de même sexe.

Elle vient d'ordonner l'exéquatur d'un jugement d'adoption prononcé aux Etats Unis au bénéfice de la compagne de la mère de l'enfant ; c'est un pas considérable fait vers l'égalité de traitement des enfants élevés par 2 femmes ou 2 hommes.

Premier temps de l'histoire la procédure d'adoption américaine

Madame B. est de nationalité française et vit aux Etats-Unis où elle a fait la connaissance de Madame N., qui est de nationalité américaine. Ensemble elles ont souhaité avoir un enfant ; elles ont fait les démarches nécessaires afin que Madame N. puisse avoir recours à une procréation médicalement assistée.

C'est ainsi que Madame N. a donné naissance, en mars 1999, à USA, à A. N, de nationalité américaine.

Madame B a déposé une demande d'adoption auprès de la Cour supérieure du comté de Dekalb d'A.N.

En 1999, la Cour après avoir examiné l'ensemble de la situation a estimé que la demande d'adoption était le meilleur intérêt de l'enfant.

C'est ainsi que Mme B. a adopté aux Etats Unis A. N. L'enfant a deux parents de même sexe.

Dans un second temps, la procédure en France d'exéquatur du jugement d'adoption américain : Mme B. a sollicité du Tribunal de grande instance de Paris, l'exequatur du jugement d'adoption (c'est-à-dire la reconnaissance juridique de cette décision sur le sol français).

Par un jugement rendu en 2007, le Tribunal de grande instance de Paris a rejeté la demande de Madame B, qui a interjeté appel du jugement.

La Cour d'appel dans un arrêt rendu en octobre 2008 a confirmé le jugement ayant refusé de prononcer l'exequatur du jugement d'adoption américain.

Un pourvoi en cassation a été formé.

C'est dans ce contexte que la Cour de Cassation dans un arrêt en date du 8 juillet vient de casser l'arrêt de la Cour d'appel et rendre une décision historique dont les effets sont considérables :

- Cet arrêt reconnaît la validité de l'adoption d'un enfant par le second parent de fait et cela indépendamment de l'orientation sexuelle du second parent : cela revient a admette en droit français qu'un enfant peut avoir deux parents de même sexe. c'est un verrou qui saute

- Tous les couples placés dans la même situation pourront bénéficier de cette jurisprudence.

- En conséquence se retrouve posée la question de la pertinence de la législation française actuelle (loi de 1966) , qui ne permet pas l'adoption par le second parent de même sexe et l'adoption par des concubins ou des pacsés quel que soit leur orientation sexuelle.

- et ce d'autant plus qu'est mis en relief une discrimination à rebours, puisque des couples de même sexe bi nationaux peuvent bénéficier sur le sol français de la reconnaissance de l'adoption qui a été prononcée à l'étranger, alors pour les couples de personnes de même sexe en France, il n'y a aucune adoption possible.

Madame C.H. a sollicité du TGI de Paris, l'exequatur d'un jugement d'adoption des deux enfants de sa compagne, prononcé en 2005 par un Tribunal de l'Etat de New York aux U.S.A.

Voila l'histoire :

Madame H. a fait la connaissance de Madame L. en 2000.

Elles vivent ensemble depuis lors et ont conclu un Pacte Civil de Solidarité en 2008.

Souhaitant avoir des enfants, elles ont effectué les démarches nécessaires de manière à ce que Madame L. puisse avoir recours à la procréation médicalement assistée et ce conformément à la législation de l'état de New York.

C'est ainsi que Madame L. a donné naissance successivement à deux enfants :

- E. L., née le (....) à (USA), de nationalité américaine,

- J. L. né le (...) , à (USA), de nationalité américaine.

Les deux enfants ont le même géniteur, donneur anonyme.

Mme H.et Mme L. ont ensuite déposé une demande d'adoption au bénéfice de Madame H. auprès d'un Tribunal de l'Etat de New York.

Par jugement du 26 janvier 2005, le tribunal de l'Etat de New york, après avoir examiné l'ensemble de la situation, a indiqué être

«(...) satisfait du fait que les intérêts de l'enfant adoptif seront servis par l'adoption et qu'il n'y ait pas d'objection valable à la proposition de changement du nom de l'enfant adoptif»;

En conséquence il a :

« DÉCIDÉ que la demande de C. H. et H. L., pour l'adoption de E. et J. ; (...) soit par le présent jugement accordée et approuvée ; en outre il a été DÉCIDÉ que l'enfant adoptif en question soit dorénavant considéré et traité à tous les égards en tant que l'enfant légal dudit parent adoptant requérant et du parent légal requérant ; en outre il a été DÉCIDÉ que le présent jugement ne mette pas un terme aux droits parentaux existants de H. L. qui continuent d'avoir force et restent en vigueur ; en outre il a été DÉCIDÉ que le nom dudit enfant adoptif soit changé par le présent jugement en E.L. H.».

C'est ainsi que Madame H. a adopté les deux enfants de sa compagne, sans que celle ci ne perde ses droits parentaux par application de la législation de l'Etat de New York.

Le jugement est définitive et insusceptible d'appel.

Un nouvel acte de naissance des enfants a été établi portant l'indication du nom du second parent en la personne de C. H.

C'est sur la base de ces faits que le TGI de Paris a rendu la décision suivante le 27 janvier 2010 :

« SUR CE :

1. Madame H. L, de nationalité américaine, a donné naissance successivement à deux enfants :

- E. L ,née le 18 août 2002 à New York (USA), de nationalité américaine,

- J. L., né le 13 octobre 2004, à New York (USA), de nationalité américaine.

Madame C. H., de nationalité française et américaine expose qu'elle a fait la connaissance de Madame L., de nationalité américaine, en 2000, qu'elles vivent ensemble aux Etats-Unis depuis lors et qu'elles ont conclu un Pacte Civil de Solidarité (...) 2008.

Elle ajoute que, souhaitant avoir des enfants, elles ont effectué les démarches nécessaires de manière à ce que Madame L. puisse avoir recours à la procréation médicalement assistée et ce conformément à la législation de l'Etat de New York. Les deux enfants auraient le même géniteur, donneur anonyme.

Ensemble, avec Madame L., elles ont déposé deux demandes d'adoption - l'une pour Eloise, l'autre pour Julien - auprès du Tribunal des successions de l'Etat de New York qui, par jugements du 26 janvier 2005, après avoir indiqué être satisfait du fait que les intérêts des enfants adoptifs seront servis par l'adoption et qu'il n'y ait pas d'objection valable à la proposition de changement de leurs noms :

- a accordé et approuvé les adoptions d'E. et de J. par les deux demanderesses ;

- a décidé que chacun des enfants adoptifs (traduction libre) « soit dorénavant considéré et traité à tous les égards en tant que l'enfant légal dudit parent adoptant requérant et du parent légale requérant » ;

- a décidé que chaque jugement ne « mette pas un terme aux droits parentaux existants de H. L. qui continuent d'avoir force et restent en vigueur » ;

- a décidé que le nom patronymique desdits enfants adoptifs soit changé en « L. H. ».

Ces décisions étant définitives et insusceptibles d'appel, conformément à la législation de l'Etat de New York, un nouvel acte de naissance de chacun des enfants a été établi à la suite de ces jugements d'adoption portant l'indication du nom du second parent.

C'est dans ce contexte qu'ont été déposées le 10 mars 2009 les assignations susvisées.

Le Ministère Public s'oppose à ces demandes.

2. Aux termes de l'article 509 du Code de procédure civile français : « les jugements rendus par les tribunaux étrangers (...) sont exécutoires sur le territoire de la République de la manière et dans les cas prévus par la loi. »

Selon la dernière position de la Cour de Cassation française (Cornelisse, Cass. Civ. 1ère, 20 février 2007), pour accorder l'exequatur - hors de toute convention internationale, comme en l'occurrence entre la France et les Etats-Unis d'Amérique - le juge français doit s'assurer que trois conditions sont remplies, à savoir la compétence indirecte du juge étranger (fondée sur le rattachement du litige au juge saisi) la conformité à l'ordre public international de fond et de procédure et l'absence de fraude à la loi. Il faut aussi s'assurer du caractère au moins exécutoire de l'acte.

Le principe est qu'il est interdit de réviser les décisions étrangères et que l'on ne peut en particulier modifier les effets des adoptions prononcées par le juge américain.

En l'espèce, le rattachement des demandes d'adoption aux Etats-Unis n'est pas contestable comme la conformité à l'ordre public procédural, des décisions américaines ou leur caractère exécutoire. Aucune suspicion de fraude à la loi n'est invoquée par le Ministère Public et aucune fraude à la loi ne peut être constatée.

Reste la question de la régularité de ces décisions américaine au regard de la conception française, nationale et conventionnelle, de l'ordre public de fond.

Madame H. et le Ministère Public s'accordent - avec le tribunal - pour rappeler que l'on doit s'assurer de l'intérêt supérieur des enfants, considération en effet primordiale en matière d'adoption et par conséquent à l'ordre public français.

Selon l'article 370-5 du Code civil français, « l'adoption régulièrement prononcée à l'étranger produit en France les effets de l'adoption plénière si elle rompt de manière complète et irrévocable le lieu de filiation préexistant. A défaut, elle produit les effets de l'adoption simple (...) ».

De plus, aux termes de l'article 346 du même Code, relatif à l'adoption plénière, « nul ne peut être adopté par plusieurs personnes si ce n'est pas deux époux. »

Enfin, l'article 365 du même Code relatif aux effets de l'adoption simple, dispose que « l'adoptant est seul investi à l'égard de l'adopté de tous les droits d'autorité parentale (...) à moins qu'il ne soit le conjoint du père ou de la mère de l'adopté. »

Au regard de ces dispositions législatives - constitutives de l'ordre public national en ce domaine - force est de constater que les conditions pour voir prononcer une adoption plénière ou une adoption simple ne seraient pas réunies en l'espèce, Madame L. gardant sa filiation maternelle avec les enfants alors qu'elle n'est pas par ailleurs le « conjoint » de Madame H..

Mais, comme le souligne la demanderesse, le tribunal est saisi d'une demande d'exequatur et non d'un jugement d'adoption. Pour autant la question de la régularité à l'ordre public français des adoptions prononcées aux Etats-Unis ne saurait évacuer celle des effets de ces décisions en France, puisqu'il s'agit de l'objet même d'une action en exequatur.

S'agissant enfin de la conformité à l'ordre public de fond - selon Madame H. - elle serait également garantie.

Elle fait valoir qu'il ne serait ni conforme à l'intérêt supérieur de l'enfant, ni à son droit de mener une vie privée et familiale de refuser l'exequatur du jugement du 26 janvier 2005, puisque cela aboutirait à :

- nier le statut juridique de l'enfant valablement créé aux Etats-Unis correspondant à une vie familiale au sens de l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme (ci-après « la Convention ») ;

- à ce que l'enfant ait deux parents sur le territoire des Etats-Unis et un seul sur le sol français, créant ainsi une « insécurité juridique » qui va incontestablement à l'encontre de l'intérêt de l'enfant.

Elle ajoute, faisant ainsi référence à la décision de la Cour de Cassation du 13 mars 2007 rappelant que selon la loi française le mariage ne peut être l'union que d'un homme et d'une femme, ce refus constituerait aussi une violation de l'article 14 de la Convention, qui interdit les discriminations fondées sur « le sexe » ou « toute autre situation », car si elle avait pu se marier avec Madame L., elle aurait pu obtenir l'adoption plénière de l'enfant de sa conjointe.

3. Il convent de rappeler, en premier lieu, que pour pallier certaines difficultés relatives à la vie des enfants, l'article 377 alinéa 1er du Code civil français ne s'oppose pas à ce qu'une mère délègue une partie de l'exercice de son autorité parentale à la femme avec laquelle elle vit, dès lors que le Juge aux affaires familiales considère les circonstances de cette mission comme conformes à l'intérêt supérieur des enfants.

Par ailleurs, l'ordre public touchant à la conception nationale du mariage et de l'adoption simple ou plénière - et à leurs effets induits - n'est pas incompatible avec les articles 8 et 14 de la Convention ou toutes autres dispositions internationales applicables en France, dès lors que de façon concrète sur le territoire national, pour les enfants E. et J., une vie familiale pour eux est garantie avec Madame L..

Il y a lieu de rappeler que l'article 8 de la Convention tend, pour l'essentiel, à prémunir l'individu contre des ingérences arbitraires des pouvoirs publics. Il engendre de surcroît des obligations positives inhérentes à un « respect » effectif de la vie familiale.

Dans un cas comme dans l'autre, il faut avoir égard au juste équilibre à ménager entre les intérêts concurrents de l'individu et de la société dans son ensemble. De même, dans les deux hypothèses, l'Etat jouit d'une certaine marge d'appréciation et l'étendue de la marge d'appréciation des juridictions varie selon les circonstances, les domaines et le contexte.

En ce qui concerne plus précisément les obligations positives que l'article 8 fait peser sur les Etats contractants en la matière, celles-ci doivent s'interpréter à la lumière de la Convention relative aux droits de l'enfant du 20 novembre 1989.

S'agissant de l'article 14 de la Convention, il ne fait que compléter les autres clauses normatives de la Convention et des protocoles. Dès lors, il n'a pas d'existence indépendante, puisqu'il vaut uniquement pour « la jouissance des droits et libertés » qu'elles garantissent. Certes, il peut entrer en jeu même dans un manquement à leurs exigences et, dans cette mesure, il possède une portée autonome, mais il ne saurait trouver à s'appliquer si, comme en l'occurrence, les faits du litige ne tombent pas sous l'empire de l'une au moins desdites clauses.

Madame H. ne peut déplorer devant les institutions françaises une situation juridique inconfortable pour les enfants (cf.supra), alors qu'avec Madame L. elles ont entrepris conjointement une démarche d'adoption aux Etats-Unis dont elles n'ignoraient pas - alors même qu'elles aspiraient à l'intérêt des enfants - qu'elle comporterait pour ces derniers des risques d'impact à l'extérieur des Etats-Unis.

Les dépens doivent rester à la charge de Madame H. qui doit être déboutée en ses demandes d'exequatur.

Il n'est pas nécessaire d'ordonner l'exécutoire provisoire.

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL

1. Ordonne la jonction des instances n°RG (....) et (....) , sou le n° RG (....).

2. Rejette les demandes d'exequatur présentées par Madame C. H..

3. Met les dépens à sa charge".

Il n'est pas utile d'épiloguer sur ce jugement dont la motivation traduit l'embarras des magistrats, on indiquera uniquement au lecteur qu'il a été interjeté appel de cette décision.

It rarely happens, but "Catholic Charities" in Washington, DC would rather eliminate existing health insurance benefits, for the different-sex spouses of its employees, than extend those benefits to the same-sex spouses of its employees.

Catholic Charities limits same-sex couple benefits

http://washingtontimes.com/news/2010/mar/03/catholic-charities-limits-same-sex-couple-benefits/

By Monica Martinez THE WASHINGTON TIMES

On the eve of the enactment of the District of Columbia's law allowing gay marriages, Catholic Charities of the Archdiocese of Washington limited employee health care benefits Tuesday to avoid coverage of same-sex couples.

"Catholic Charities changed its employee benefit plan to comply with the D.C. same-sex marriage law," said Edward Orzechowski, president and CEO of Catholic Charities. "We continue to honor health care coverage of all employees but as of today new and current employees will not be able to add spouses to the health care plan."

The limitation applies to employee spouses, which fewer than 100 out of Catholic Charities' 850 employees use. Employee spouses not listed in the health care plan before March 1 will not be covered and no revision will be allowed for future coverage. Additionally, new employees will not have access to spousal benefits.

This is the only adjustment in the new health care plan. The level of coverage remains the same and dependent children are still eligible. Spouses already in the plan will be grandfathered in to keep benefits.

The change came after D.C. Council members and D.C. Mayor Adrian M. Fenty passed the Religious Freedom and Civil Marriage Equality Amendment Act that approves gay marriages and directs organizations that provide city services to the public in order to not discriminate against same-sex couples.

"And as an organization doing business with the District of Columbia, we are required to comply with that law and its requirements," Mr. Orzechowski said. "The only issue here was to treat all spouses the same and that's why we made the change."

He said this change allows Catholic Charities to continue helping the 68,000 people it now cares for, while complying with the District's new requirements and remaining faithful to the Catholic identity.

Marianne Duddy-Burke, executive director of DignityUSA, a group for gay, lesbian, bisexual and transgender Catholics, called the Catholic Charities decision "appalling."

"It's a two-tier system among its workers," Ms. Duddy-Burke said. "It violates every principle of the dignity of work and justice for workers that the Catholic Church has stood for for years and it makes employees of Catholic Charities a sacrificial lamb to prove a political point."

Ms. Duddy-Burke said the choice to cut spousal benefits in these economic times imposes a burden on new Catholic Charities employees. She said this would cause "more damage to their families than a same-sex marriage."

D.C. Council member Phil Mendelson, at-large Democrat, said the Catholic Charities choice struck him "as unnecessary, given that other archdioceses have been able to continue to provide benefits."

This is the second time Catholic Charities has changed its rules in opposition to gay marriage. The group previously ended its foster care program when, under law, it would be obligated to recognize same-sex marriages. However no more modifications are expected.

"These were the only changes that we knew were going to be required to meet the requirement," Mr. Orzechowski said. "We anticipate no other changes in either program services or employee benefits as a result of this legislation."

HOMOS, HÉTÉROS, MÊMES DROITS, MÊME LOI

Alors qu'il existe, aujourd'hui, sur le continent européen pas moins de six pays qui ont ouvert le mariage à tous les couples (Pays-Bas, Belgique, Espagne, Suède, Royaume Uni et le Portugal) et que dix Etats admettent l'adoption par deux personnes de même sexe (que ce soit une adoption par les deux membres du couple d'un enfant qui n'était pas dans le couple ou l'adoption de l'enfant du conjoint), la France accuse un retard certain.

Ce retard est d'autant plus paradoxal, que notre pays est symboliquement la patrie des droits de l'Homme et de l'Egalité de tous les citoyen-ne-s devant la loi.

Cette incohérence est d'autant plus marquée que le Tribunal administratif de Besançon, par une décision rendue le 10 novembre 2008, dans une affaire où la France a été condamnée par la Cour Européenne des Droits de l'Homme en janvier 2008 pour un premier refus d'agrément opposé à une femme en raison de son homosexualité, a jugé que cette femme devait se voir délivrer sous quinze jours un agrément. Et ce bien qu'elle vive avec une autre femme depuis vingt ans.

Nous sommes tous d'accord, et nous avons tous pris l'engagement public, à de nombreuses reprises, d'accorder les mêmes droits et les mêmes devoirs aux personnes indépendamment de leur sexualité, que ce soit en matière de mariage civil ou en matière d'adoption.

La lutte contre les discriminations passe obligatoirement, dans un Etat de droit réellement démocratique, par une modification législative des dispositions concernant le mariage et l'adoption. Afin de rendre le principe d'égalité enfin effectif. Cette modification législative doit devenir notre cause commune. Et être votée au plus vite.

C'est pourquoi la Fondation COPERNIC vous invite à assister à la réunion publique qui se tiendra le 23 février 2010 à 19h30, Salle Jean Dame, 17, rue Léopold Bellan, 75002 en présence de Jacques Boutault, maire du 2eme arrondissement de Paris qui vous accueillera et avec :

Noël Mamère (député – Europe Ecologie)

Caroline Mécary (Co Présidente de la Fondation Copernic)

Martine Billard (députée – Parti de Gauche)

Patrice Bessac (porte-parole national du Parti Communiste Français)

Patrick Bloche (député – Parti Socialiste)

Martine Gross (Présidente d'honneur de l'Association des parents et futurs parents gays et lesbiens)

Jean-Luc Romero (Président fondateur d'Elus contre le Sida)

Pierre Serne (International Lesbian, Gay, Bisexual, Trans and Intersex Association - Europe)

Coralie Wawrzyniak (Comité Executif – Nouveau Parti Anticapitaliste)

Les débats seront animés par Bénédicte Mathieu, mot de conclusion de Willy Pelletier, coordinateur général de la Fondation Copernic.

Le Tribunal de grande instance de Paris a rendu, le 18 septembre 2009, puis le 23 octobre 2009, deux décisions qui sont tout à fait intéressantes dans le champ de délégation-partage de l'autorité parentale.

La première affaire (TGI 18 septembre 2009) concerne deux femmes qui, après plusieurs années de vie commune, avaient décidé d'avoir un enfant et pour ce faire, avaient eu recours à un processus d'insémination artificielle avec donneur inconnu à l'étranger.

L'enfant est né avec une protection juridique limitée puisque seule sa mère biologique a des droits et des devoirs à son égard. C'est la raison pour laquelle la mère et sa compagne ont déposé une requête aux fins de délégation-partage de l'autorité parentale.

Le tribunal a considéré que

« Si l'enfant n'a de filiation établi qu'à l'égard de sa mère, Madame X., qui exerce l'autorité parentale, sa compagne, Madame Z., apparaît comme le second parent de fait de l'enfant, s'occupant au quotidien de l'enfant à l'égal de la mère, prenant les décisions avec elle et pourvoyant à tous ses besoins, d'ordre extrapatrimonial (éducation, santé, surveillance) ou d'ordre patrimonial (contribution financière à son éducation) ».

« En l'espèce, les circonstances et l'intérêt de l'enfant exigent qu' (lenfant) qui n'a pas de filiation paternelle établi puisse bénéficier de la conjonction de deux parents également investis de l'autorité parentale, afin que soit poursuivi un rôle éducatif et affectif continu après d'elle, notamment en cas d'absence ou d'empêchement de la mère biologique. »

Le Tribunal a accordé une délégation de l'autorité parentale au bénéfice de Madame Z. en précisant que la délégation était totale, avec un partage entre la mère et sa compagne.

La deuxième espèce (TGI 23 octobre 2009), concerne un couple d'hommes : l'un des deux, ayant pu adopter deux enfants à l'étranger vit en un couple stable avec son compagnon depuis plusieurs années.

Là aussi, le Tribunal de grande instance de Paris a considéré :

« que Monsieur X. est, de fait, le second parent de K. et de V., il s'en occupe au quotidien, prenant avec Monsieur Z. toutes les décisions qui s'imposent et pourvoyant à tous leurs besoins d'ordre extrapatrimonial (résidence, surveillance, éducation, santé) et d'ordre patrimonial (contribution financière à leur éducation).

En l'espèce, les circonstances et l'intérêt des enfants exigent que K. et V. puissent bénéficier de la conjonction de deux parents également investis de l'autorité parentale, afin que soient poursuivis, auprès d'eux, l'action éducative et l'investissement affectif continu, notamment en cas d'absence ou d'empêchement du père adoptif Monsieur Z »

Les deux décisions sont tout à fait intéressantes, puisque l'on constate que désormais des juges aux affaires familiales n'hésitent plus à considérer que la compagne ou le compagnon du parent juridique est un second parent de fait et que ce seul fait justifie la délégation partage de l'autorité parentale.

Tout d'abord, je tiens à remercier les organisateurs de m'avoir invité à intervenir dans cette série de trois conférences relatives à l'enfant et les nouvelles familles.

Avant de traiter la question du champ des possibles, je souhaite faire trois observations préliminaires.

Première observation : je remercie mon confrère Elisabeth Deflers quant à la présentation qu'elle fait de mon travail, mais je souhaite faire une petite rectification sur la question du militantisme.

Je souhaiterais rappeler que, comme chacun d'entre nous ou plus précisément pour chacun d'entre nous qui sommes ici en qualité d'avocat, nous sommes d'abord saisis par des hommes et des femmes, qui viennent nous demander de trouver une solution à une difficulté à laquelle ils sont confrontés et il nous appartient en tant que professionnel du droit de le faire avec compétence et diligence.

Mon travail ne mérite pas le terme de militant car il ne viendrait à l'idée de personne de dire par exemple d'un Eric Dupont-Moretti ou d'un Jean-Yves Leborgne, avocats pénalistes bien connus, qu'ils sont militants et pourtant ils obtiennent de bons résultats dans leur domaine d'activité qui est le droit pénal : ils ne font pas autre chose que ce que je fais à savoir, utiliser leur connaissance du droit, leur savoir faire qui est le fruit de leur intelligence pour obtenir la relaxe ou l'acquittement de leur client.

Je ne fais pas autre chose, j'utilise ma connaissance du droit, mon savoir-faire, pour essayer de trouver une solution pour ces femmes et ces hommes qui me sollicitent, car ils sont confrontés à une problématique particulière qui n'est pas prévue par le droit à savoir, l'homoparentalité.

Que ces questions les dépassent est une certitude, mais comme l'affaire d'Outreau à dépasser les intéressés, elle n'a pas fait pour autant de leurs avocats des militants.

Ma deuxième observation concerne les questions des revendications LGBT et leur inclusion dans la question des droits de l'Homme.

Parlons concrètement de la revendication de cette catégorie de citoyens, qui ont la particularité d'avoir une sexualité minoritaire : les homosexuel/les ; ces personnes ne revendiquent pas un statut particulier au regard de leur situation, mais bien l'inclusion dans la loi républicaine et universelle applicable à tous.

La demande n'est pas autre chose qu'une application du principe d'égalité devant la loi, c'est-à-dire, à situations de faits similaires, traitements juridiques similaires pour leurs enfants. Il s'agit d'une problématique qui relève des droits de l'Homme.

Il me semble important de rappeler cela car on évoque à tort (et à dessein parfois) un communautarisme, qui n'existe pas sur la question des enfants et on oublie que cela fait partie du corpus des droits de l'Homme.

Troisième observation : je constate, et cela est un fait : on ne peut interdire à quiconque d'avoir des enfants, que l'on soit hétérosexuel/les infertiles, homosexuel/les qui ne peuvent, par le biais d'un simple coït procréer, adulte célibataire : tous s'ils souhaitent avoir un ou des enfants, trouveront le moyen d'avoir cet enfant et croyez moi, vous seriez abasourdis si je vous racontais les histoires de ces femmes, de ces hommes de ces couples qui viennent me demander conseil sur le plan juridique... mais cela relève du secret professionnel, que mes clients soient rassurés.

Vouloir des enfants, avoir des enfants n'est pas une question de droit. C'est un fait.

I – Le constat

A partir de ce fait, il est vraisemblablement que la position des uns et des autres diverge, car ce qui aujourd'hui et depuis plusieurs années, pose une difficulté, n'est pas tant le fait que deux femmes ou deux hommes puissent élever ensemble un enfant, mais le fait que cette situation puisse être reconnue par le droit. J'écrivais déjà cela dans un ouvrage qui a été publié chez Odile JACOB en 2001, « Le couple homosexuel et le droit. »

La situation, sur le plan juridique, n'a pas changé, mais sur le plan sociologique, je pense qu'il y a une évolution par l'acceptation de cette situation nouvelle d'homoparentalité, qui est de plus en plus large.

Je disais qu'aujourd'hui personne ne peut empêcher quiconque d'avoir des enfants, cela est une réalité factuelle.

Nous pouvons avoir des enfants au travers d'une relation sexuelle « traditionnelle »

Nous pouvons avoir des enfants par le biais de l'adoption, qui est un instrument juridique millénaire qui permet à des adultes de se voir reconnaître la qualité de parents sur des enfants, alors qu'ils ne les ont pas mis au monde (pour plus d'informations vous pourrez vous reporter au Que sais je ? que j'ai écris sur l'adoption et préfacé par Boris Cyrulnik).

Nous pouvons aussi avoir des enfants par le biais de la procréation médicalement assistée, que ce soit par le biais d'une insémination artificielle avec donneur (don de spermatozoîde ou don d'ovocyte, voire don d'embryon) ou que cela soit par une gestation pour autrui lorsqu'elle est autorisée dans un certain nombre de pays.

Dans toutes ces situations, l'enfant est là.

Les questions juridiques qui se posent alors, vont être d'un ordre différent selon la configuration familiale.

Lorsque l'enfant est issu d'une relation sexuelle, c'est par définition une relation hétérosexuelle et en principe à 99% cet enfant a, sur le plan juridique, deux parents et même si ces parents se séparent, l'enfant conserve ses deux parents, sauf accident de la vie ( et encore un père mort ou une mère morte demeurent des figures pour l'enfant).

Lorsque l'enfant a été adopté, il peut avoir été adopté par un couple de personnes mariées ( il a donc deux parents), mais il peut aussi avoir été adopté par une personne célibataire, dans ce dernier cas, il n'a juridiquement qu'un seul parent.

J'ouvre ici une parenthèse. Le Tribunal administratif de Besançon, dans une décision du 10 novembre 2009, vient de censurer un refus d'agrément qui avait été opposé à Emmanuelle B. que je défends, pour la seconde fois par le Président du Conseil Général du Jura et alors même que la France avait été condamnée par la Cour Européenne des Droits de l'Homme le 22 janvier 2008, à la suite d'un premier refus d'agrément .

Ce jugement est tout à fait intéressant dans la mesure où, outre le fait qu'il rend justice à Emmanuelle B. qui se voit donc reconnaître la possibilité d'avoir un agrément – ce qui est important pour elle, c'est même cela seul qui compte - il rappelle que la loi française interdit de refuser un agrément en raison de l'orientation sexuelle du candidat à l'adoption.

Mais au-delà, ce jugement est intéressant parce qu'il pose la question de l'adoption par des couples de concubins ou des couples de pacsés.

En effet, la loi française comme vous le savez, permet l'adoption par un couple de personnes mariées ou par une personne célibataire, mais elle est lacunaire puisque les concubins ou les pacsés ne se voient pas ouvert la possibilité d'adopter.

Il y a donc pour l'enfant qui a été adopté par une personne célibataire, une situation d'insécurité juridique qui n'est pas négligeable, puisque si le parent adoptif vient à décéder, la compagne ou le compagnon du parent adoptif n'a aucun devoir vis-à-vis de cet enfant, d'où la nécessité d'avoir à intervenir, ne serait-ce que pour garantir la sécurité juridique de cet enfant adopté dont on sait que l'histoire n'est pas si évidente.

Bien sûr il existe la tutelle testamentaire, mais combien de parents adoptifs ont pensé à la mettre en place ? et par ailleurs elle ne règle pas la question du quotidien.

Enfin lorsque l'enfant est né grâce à la procréation médicalement assistée, au sein d'un couple de femmes ou d'hommes, l'enfant n'a, sur le plan juridique, qu'un seul parent (sa mère ou son père) et nous sommes donc dans la même situation d'insécurité juridique pour l'enfant que dans le cas où il a été adopté par une seule personne.

Sur le plan pratique et technique, notre droit positif contient deux instruments juridiques que l'on peut envisager d'utiliser pour pallier cette insécurité juridique de l'enfant.

Le premier instrument juridique est l'adoption simple qui, comme vous le savez, à la différence de l'adoption plénière, n'efface pas le lien de filiation d'origine, mais permet la juxtaposition du lien de filiation adoptif avec le lien de filiation d'origine.

Cet instrument juridique est tout à fait intéressant dans la mesure où il permet dans la configuration homoparentale de donner une place au second parent, c'est-à-dire à la personne, qui a tout autant souhaité la venue au monde de l'enfant, mais qui n'a pas de lien de parenté avec lui.

Cette technique juridique aujourd'hui connaît un coup d'arrêt puisque la Cour de Cassation, dans une série d'arrêts rendus à partir de février 2007, considère très clairement que l'adoption simple ne saurait être prononcée au bénéfice de la compagne d'une femme qui a eu un enfant par le biais d'une insémination car l'article 365 du code civil, impose au parent d'origine d'avoir à renoncer à son autorité parentale au bénéfice du parent adoptif.

Le paradoxe de la position de la Cour de Cassation est que la prescription de l'article 365 du Code civil (consentir à l'adoption ce qui entraîne le transfert de l'autorité parentale, sauf si on est marié) est une obligation qui conditionne la recevabilité de la requête en adoption simple.

En effet, aucune requête en adoption simple n'est recevable si ne figure pas le consentement du parent d'origine à l'adoption, qui entraîne ipso facto la renonciation à l'autorité parentale.

On mesure donc le paradoxe dans lequel sont placés les couples de femmes, voir les couples d'hommes, à qui l'on explique qu'ils ont la possibilité de déposer une requête en adoption simple et que, pour ce faire, ils doivent impérativement consentir à l'adoption et donc renoncer à l'autorité parentale, pour ensuite se voir refuser cette même adoption simple au motif qu'il ont renoncé à l'autorité parentale.

J'ai saisi la Cour Européenne des Droits de l'Homme de cette question dans une affaire DUBOIS & GAS, le gouvernement français a fait parvenir ses observations en avril 2009 et une réplique a été déposée en novembre 2009, accompagnée d'une demande d'audience. Cette problématique sera donc tranchée dans un proche avenir par la Cour Européenne.

Le second instrument juridique, que l'on peut envisager pour tenter de donner une sécurité juridique à cet enfant, qui n'a juridiquement qu'un parent, est le recours à la délégation partage de l'autorité parentale.

Pour faire simple, je rappellerai que cette technique juridique a été facilitée par la loi du 4 mars 2002.

Après quatre ans de tergiversations des juridictions du fond, la Cour de Cassation dans un arrêt du 24 février 2006, a estimé que le recours aux règles de la délégation partage de l'autorité parentale était parfaitement envisageable à l'initiative d'une femme, seule titulaire de l'autorité parentale au bénéfice de sa compagne avec laquelle elle vit en union stable et si cela correspond à l'intérêt de l'enfant.

Aujourd'hui, les juridictions qui sont saisies de demandes de délégation partage de l'autorité parentale, accordent largement celle-ci, y compris en ayant pour seule justification la seule configuration homoparentale de la famille qui le sollicite et en n'hésitant plus à parler de second parent pour l'adulte qui n'a pas de lien biologique

Dans l'exposé que je viens de faire on mesure combien le droit français est incomplet et qu'il convient maintenant d'envisager des solutions juridiques.

II – Les solutions juridiques possibles

Françoise HERITIER qui, pendant un temps certain, a considéré qu'il n'était pas pensable d'envisager l'homoparentalité, aujourd'hui reconnaît qu'à partir du moment où cette configuration existe, elle peut être intégrée dans le droit positif sans que pour autant le monde ne s'écroule.

A cet égard, les solutions sur le plan technique sont relativement simples, ce qui est plus compliqué, c'est d'amener le législateur à les adopter et cela dépend de la délibération du corps social sur cette question, délibération à laquelle ce colloque participe comme tous les débats publics.

J'ai parfaitement conscience de ce que notre manière d'appréhender telle ou telle situation résulte, ou plus exactement est tout à fait orientée en fonction de notre propre background culturel et je suis toujours frappée de voir que, même cet arrière-plan culturel, cet inconscient collectif, pourrait être appréhendé de manière ouverte ou d'une manière fermée selon la place où l'on se situe.

La solution la plus simple est d'ouvrir le mariage civil à tous les couples ce qui ipso facto ouvre l'adoption.

Sur ce point je renvoi à l'entrée en vigueur le traité de Lisbonne qui se fera le 1er décembre 2009 donc la charte des droits fondamentaux, qui prévoit notamment en son article 9 que « Le droit de se marier et le droit de fonder une famille sont garantis selon les lois nationales qui en régissent l'exercice. »

Mariage et famille sont désormais dissociés, toute référence à l'homme et à la femme dans le mariage a disparu. Or, ce choix a été nécessairement fait à dessein comme a eu l'occasion de le rappeler la CEDH dans un arrêt Karner (2003).

Ensuite on pourrait y ajouter l'ouverture de l'adoption aux couples de concubins et de personnes pacsées.

Enfin, concernant l'adoption de l'enfant par le second parent, il conviendrait simplement de modifier l'article 365 du Code civil en alignant le régime des concubins et des pacsés sur le régime des conjoints qui, eux, en cas d'adoption simple de l'enfant du conjoint qui n'a pas à renoncer à l'autorité parentale.

Bien sûr, sur le plan de la technique juridique le texte est aisé à rédiger, mais il faut y ajouter une volonté politique qui semble faire défaut .

Cela étant, je pense qu'elle devrait petit à petit se faire jour. Un très récent sondage estime à plus de 57% les français qui pensent que l'adoption devrait être possible pour des couples de femmes ou pour des couples d'hommes.

En cela ces 57 % rejoignent la position de parlement étranger car si l'on regarde sur le continent européen, on constate qu'aujourd'hui pas moins de 10 pays admettent l'adoption par des couples de femmes ou d'hommes ou l'adoption de l'enfant du partenaire.

L'entrée en vigueur du traité de Lisbonne et avec lui de la charte des droits fondamentaux est aussi un autre vecteur des changements car le droit de la famille, comme d'ailleurs tous les champs du Droit, est marqué par une évolution permanente.

Hervé Morin, leader du nouveau centre, a réuni, mardi 8 décembre 2009 des »experts » , dont je faisais partie afin d'être plus amplement éclairé sur les questions relatives à l'homoparentalité et plus précisément sur la protection des enfants dont l'intérêt est en jeu et la nécessité de lutter contre les discriminations liées à l'orientation sexuelle.

Voilà au moins une bonne nouvelle à droite au regard de ce que nous concocte le gouvernement dans tous les autres domaines.

Il était une fois

C'est l'histoire d'Emmanuelle B. institutrice, vivant depuis 1990 avec Laurence R., psychologue.

Une première demande d'agrément

En 1998, Emmanuelle B. a déposé une demande d'agrément pour adopter un enfant, sans masquer sa vie avec Laurence R.

Le Conseil général a refusé cet agrément en invoquant l'homosexualité de la requérante.

Après avoir épuisé les voies de recours internes (recours en annulation devant le tribunal administratif, puis la Cour administrative d'appel puis le Conseil d‘Etat) Emmanuelle B. a saisi la Cour européenne des droits de l'Homme, en décembre 2002.

Un arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme rendu en janvier 2008

Six ans plus tard, le 22 janvier 2008, la Cour européenne des droits de l'homme a condamné la France pour ce refus d'agrément en considérant qu'il était discriminatoire, car fondé sur la seule homosexualité d'Emmanuelle B.

Une seconde demande d'agrément déposée en avril 2008

Le 28 avril 2008, à la suite de cet arrêt, Emmanuelle B., souhaitant toujours adopter, a déposé une nouvelle demande d'agrément auprès du Conseil général du Jura.

Elle a été accompagnée dans sa démarche par sa compagne Laurence R. même si juridiquement Laurence R. ne peut être candidate à la demande agrément car l'adoption en France n'est ouverte qu'aux personnes mariées ou célibataires.

Dans le cadre de la demande d'agrément, les deux femmes se sont soumises aux investigations obligatoires de l'assistante sociale et de la psychologue.

Ces investigations se sont très bien passées aussi bien avec Emmanuelle B. qu'avec sa compagne Laurence R. tout à fait impliquée dans la démarche, comme en témoignent la lecture du rapport de l'assistante sociale et du rapport de la psychologique, qui concluent tous les deux à un avis favorable à la délivrance de l'agrément.

Le Coup de tonnerre du président du Conseil général qui a refusé le 26 janvier 2009 l'agrément en avançant deux motifs totalement fallacieux destinés à masquer le motif inavouable juridiquement : l'homosexualité

Cette décision politique qui faisait fi des investigations des travailleurs sociaux et qui bafouait un arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme, a fait l'objet de deux recours, l'un devant le tribunal administratif de Besançon, l'autre devant la HALDE.

La délibération de la HALDE du 5 octobre 2009

La HALDE a considéré :

« Force est de constater que les motifs retenus par le Président du Conseil général concernant le « positionnement respectif à l'égard de l'enfant » qu'auraient Mesdames B. et R., de même que les « divergences au niveau de l'âge de l'enfant » ne sauraient constituer une « raison particulièrement grave et convaincante » pour justifier un tel refus.

De même que, aussi légitime soit la préoccupation des services sociaux concernant la situation de fait de la réclamante, par l'étude de l'implication de sa compagne dans sa démarche, le fait même que l'orientation sexuelle de la réclamante ait été prise en compte, sans que cela soit justifié, a une incidence sur la légalité de ladite décision. En effet, ainsi que l'a affirmé la CEDH dans l'arrêt du 22 janvier 2008 précité, « le caractère illégitime de l'un des motifs a pour effet de contaminer l'ensemble de la décision. »

Il ressort de ce qui précède qu'une forte présomption de discrimination à raison de l'orientation sexuelle pèse sur la décision du Conseil général, lequel n'est pas parvenu, au cours de l'instruction, à apporter des éléments suffisamment convaincants pour établir que sa décision de refus d'agrément ne se fondait pas, en réalité, sur l'orientation sexuelle de la réclamante.

(...)

Il résulte de ce qui précède que la décision du Président du Conseil général du Jura a été prise en violation des articles 8 et 14 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme et présente un caractère discriminatoire ».

Le jugement du tribunal administratif de Besançon du 10 novembre 2009

Le tribunal après avoir examiné tous les éléments du dossier et notamment le rapport d'enquête sociale et le rapport de la psychologue a jugé que l'agrément devait être annulé.

Qui plus est, fait rare, il a ordonné la délivrance de l'agrément par le département à Emmanuelle B. dans un délai de 15 jours à compter de la notification du jugement, le tout sous astreinte de 100 euros par jour de retard.

Le 21 novembre 2009, Emmanuel B. a reçu un agrément pour adopter un enfant

Et maintenant ?

Bien que le jugement du tribunal administratif ait le mérite de rendre justice à Emmanuelle B. et de rappeler que la loi française interdit de refuser un agrément à une personne célibataire en raison de son homosexualité, il met aussi en relief une lacune du droit français à savoir que les couples de concubins et de pacsés ne sont pas autorisés à adopter ensemble.

Cette lacune est un non sens sociologique car aujourd'hui plus d'un couple sur deux est un couple de concubins ou de pacsés et il n'existe plus aucune référence à une filiation légitime, laquelle renvoyait au mariage, car cette notion de filiation légitime a été abrogée par l'ordonnance du 4 juillet 2005, portant réforme de la filiation (JO 6 juillet 2005, p 11159).

La loi de demain

Aujourd'hui l'article 343 du code civil est rédigé ainsi :

« L'adoption peut être demandée par deux époux non séparés de corps, mariés depuis plus de deux ans ou âgés l'un et l'autre de plus de vingt-huit ans. »

Demain, l'article 343 du code civil devrait être rédigée de la manière suivante :

« L'adoption peut être demandée :

- par deux époux non séparés de corps, mariés depuis plus de deux ans,

- un couple de concubins depuis plus de deux ans,

- un couple de pacsés depuis plus de deux ans,

ou âgés l'un et l'autre de plus de vingt-huit ans ».

Voilà ce que devrait être la Loi de demain pour en finir avec la discrimination qui existe entre les couples mariés et les couples non mariés.

C'est l'histoire de deux femmes qui se sont rencontrées il y a quelques années et qui ont vécu ensemble durant plusieurs années, avant de se séparer pour vivre, chacune d'elle, avec une nouvelle compagne.

Le couple souhaitant des enfants, l'une d'elles a donné naissance en septembre 2006 à une petite fille,

Le couple s'étant séparé, il a organisé une résidence alternée et décidé de déposer une requête aux fins de délégation partage de l'autorité parentale au bénéfice de celle qui n'est pas la mère de la petite fille, afin que l'enfant soit complètement protégée.

Dans un premier temps, le Juge aux affaires familiales a débouté les requérantes de leur demande.

Elles ont interjeté appel. La Cour d'appel de Rennes, dans un arrêt du 30 octobre 2009, a accueilli favorablement cette demande, étant précisé que le Ministère Public avait lui aussi donné un avis favorable.

Elles ont expliqué qu'après avoir vécu durant plusieurs années sans heurt, elles se sont séparées là aussi sans heurt et que, dans l'intérêt de leur fille, elles ont organisé une résidence alternée, de sorte que l'enfant réside aussi souvent chez l'une que chez l'autre.

Elles sont également attachées à l'enfant et elles ont diligenté la procédure de délégation partage de l'autorité parentale afin que, celle qui n'est pas la mère, puisse sans risque répondre aux besoins du quotidien de l'enfant pendant les longues périodes où elle en a la garde.

La Cour a jugé :

« Considérant qu'aux termes des articles 377 et suivants du Code civil la mère d'un enfant peut saisir le Juge aux affaires familiales en vue de voir déléguer tout ou partie de l'exercice de son autorité parentale à un tiers, membre de la famille, établissement agréé, service départemental de l'Aide Social à l'Enfance ou proche digne de confiance comme c'est le cas en l'espèce ;

Considération qu'il n'est pas contesté depuis sa naissance, l'enfant a été prise en charge aussi bien par sa mère que par la compagne de celle-ci ;

Que la séparation des deux jeunes femmes n'a pas affecté l'attachement sincère de la compagne de la mère pour l'enfant et que l'une et l'autre se sont organisées pour la petite fille ne souffre pas de cette séparation ;

Considérant que l'enquête sociale ordonnée par le Juge aux affaires familiales a ainsi révélé que la séparation du couple n'a pas nuit à la disponibilité parentale à la fois identique et complémentaire au niveau éducatif et affectif des deux jeunes femmes auprès de l'enfant ;

Que les conclusions de cette enquête sont corroborées par les nombreuses attestations versées au dossier qui témoignent de l'attachement réciproque de la mère et de sa compagne ;

Considérant ainsi que la délégation partielle de l'autorité parentale sollicitée apparaît conforme à l'intérêt supérieur de l'enfant, cette délégation se justifiant d'autant plus du fait de la séparation de la mère de sa compagne. »

Voilà une décision intéressante qui montre que lorsque l'on n'a pas une lecture morale des articles 377 et 377-1 du code civil, ils permetttent de régler la question du partage de l'autorité au sein d'un couple dont l'un des membres n'est pas le parent de l'enfant. Une telle solution devrait pouvoir être transposée au sein d'un couple hétérosexuel.

The Italian Constitutional Court will rule on gay marriage

Is the Italian Civil Code unconstitutional in indirectly limiting marriage to opposite sex couples? This is the question put forward to the Constitutional Court by the Tribunal of Venice. A same-sex couple lodged a complaint against the refusal of the mayor to proceed with the publication of the notice of marriage, the first step in order to enter civil marriage in Italy. The two men argued that the Civil code does not explicitly define marriage as a union between a man and a woman nor does it include sameness of sex in the list of legal impediments. In any case, if such obstacle were to exist, then it would collide with the Constitution and the fundamental freedoms set forth therein.

In April 2009 the three-judge panel found that even though no explicit limit exists, a systematic approach to the Civil code rooted on provisions like those that refer to wife and husband for the exchange of vows lead inevitably to such conclusion. Nevertheless, some articles of the 1948 Constitution appear to undermine the legitimacy of these provisions of the 1942 Civil code. The judges referred to article 2, which protects «inviolable human rights» and social groups like family, to art. 3's prohibition of discrimination on grounds of personal conditions, to art. 29 on the recognition of marriage, as well as to art. 107, which binds Italy to respect international obligations (ECHR, EU law, etc.).

Ordinary judges have no power to disapply parliamentary statutes, but they can stay proceedings and refer a question of constitutionality to the Constitutional Court. In the given case, the Court may simply reject the issue of constitutionality as ill-founded. It may also reject it by saying however that there is no need to declare parts of the Civil Code unconstitutional and that a constitutionally oriented construction of the Civil Code imposes to read every provision as not posing any obstacle to same-sex marriage. The Court may also put it straight and declare that some articles of the Code violate Constitutional principles and are therefore void.

Another likely outcome is probably a so called admonishing judgment to the Parliament that there is a need to regulate and grant some recognition to same-sex couples in Italy. The Court would eventually not intervene at that stage, usually raising a sort of political question about the multiple discretionary options open to the legislature for guaranteeing such a recognition. The Court's decision is expected to be handed down in one year and a half, but any schedule is hardly predictable due to the sensitivity of the issue.

Italy has no regulation on de facto couples and grants absolutely no recognition to same-sex couples. Parliamentary bills have been discussed widely in the past legislature, yet none has succeeded in even one chamber. The Italian case may lead to the first case in Europe where a judicial authority opens up marriage to same-sex couples bypassing parliamentary inactivity.

The case in Venice is part of a national campaign run by Rete Lenford, a network of lawyers for LGBT rights (www.retelenford.it), and the Radical Party association Certi diritti (positive rights, www.certidiritti.it) bringing to court cases of refusal to publish the notice of marriage for same-sex couples.