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Voici l'article que j'ai écris.

"Délégation partage de l'autorité parentale au sein d'un couple homosexuel : le fait que l'enfant n'ait de lien établi qu'à l'égard de la mère est une circonstance qui suffit à prononcer la délégation, sans qu'il soit besoin de démontrer une quelconque indisponibilité de la mère pour des raisons professionnelles

Les récentes décisions rendues par les juridictions depuis le début de l'année 2011 en matière de délégation-partage de l'autorité parentale (DPAP) montrent une évolution des motivations avancées par Les juridictions. Les situations examinées sont, dans toutes les décisions commentées, les suivantes : deux femmes vivent ensemble et ont souhaité avoir un enfant. Elles ont recours à une procréation médicalement assistée à l'étranger et c'est dans ce contexte que l'une d'entre elle donne naissance à un enfant qu'elles élèvent ensemble. Cet enfant n'a de lien de filiation établi qu'à l'égard de sa mère. Dans ce contexte, la mère dépose une requête aux fins de délégation partage de son autorité parentale au bénéfice de sa compagne afin de protéger l'enfant le plus complètement possible au regard du droit positif .

Le texte de l'article 377 alinéa 1er , issu de la loi du 4 mars 2002, dispose que « Les père et mère ensemble ou séparément peuvent lorsque les circonstances l'exigent, saisir le juge en vue de voir déléguer tout ou partie de l'exercice de l'autorité parentale à un tiers, membre de famille, proche digne de confiance, établissement agrée pour le recueil des enfants ou service départemental de l'aide sociale à l'enfance ».

Après moult tergiversations des juridictions inférieures, la Cour de cassation dans un arrêt de principe du 24 février 2006 a validé la procédure de DPAP au sein d'un couple de personne de même sexe, de la manière suivante : « Attendu que l'article 377 alinéa 1er du code civil ne s'oppose pas à ce qu'une mère, seule titulaire de l'autorité parentale en délègue tout ou partie de l'exercice à la femme avec laquelle elle vit en union stable et continue, dès lors que les circonstances l'exigent et que la mesure est conforme à l'intérêt de l'enfant »(Cass 24 février 2006, 04-17.090).

A la suite de cet arrêt nombre de juridictions ont accueilli favorablement les requêtes en caractérisant les circonstances qui l'exigent le plus souvent des déplacements professionnels de la mère (CA Paris 26 mai 2006- AJfamille 2008, p 333, TGI Grenoble 28 janvier 2008, AJfamille 2008, p 476)

Cependant depuis 2009, les juridictions affinent leur raisonnement et n'exigent plus qu'il soit rapporté la démonstration d'une indisponibilité de la mère. Ainsi le tribunal de grande instance de Paris a pu en septembre 2009, prononcer une DPAP, sans caractériser une circonstance particulière (TGI Paris 18 septembre 2009, AJ Famille, N°12-2009, p 490).

Beaucoup plus récemment et allant plus loin, le tribunal de grande instance de Créteil le 24 mars 2011 (RG 10/06078 et 10/06079) a prononcé deux DPAP croisées (chaque femme, membre du couple avait eu un enfant), sans là aussi caractériser une indisponibilité professionnelle de la mère. Dans ces deux affaires le tribunal a motivé chaque jugement de la manière suivante : « Il résulte de l'enquête de police et des débats que Mesdames A et B qui ont saisi la juridiction d'une requête conjointe, vivent ensemble depuis (...) Et ont conclu un pacte civil de solidarité le (...)2006 et qu'elles élèvent ensemble le jeune X, fils de madame A, ne le (...) 2006 et qui est dépourvue de filiation parternelle, cette circonstance particulière exposant au risque de se trouver sans protection au cas ou un accident surviendrait à sa mère ».

Plus récemment encore, la Cour d'appel de Paris dans un arrêt du 16 juin 2011 (RG : 10/22338) après avoir rappelé le contexte : « Il ressort de l'ensemble des éléments produits que les requérantes vivent en union stable depuis près de douze ans ; que la naissance d'A. résulte d'un projet parental commun ; qu'B. profondément attachée à l'enfant, contribue à tous ses besoins au sein du foyer et participe activement à son éducation ; que l'entourage familial, social, scolaire d'A. connaît les liens étroits qui existent entre elle et B, comme en témoignent les différentes attestations versées aux débats », jugé que : « Dès lors, il est de l'intérêt supérieur d'A., dépourvue de filiation paternelle, que la compagne de sa mère puisse, dans le cadre juridique de la délégation-partage de l'autorité parentale, continuer d'exercer le rôle éducatif qu'elle a toujours joué auprès d'elle et notamment en cas d'impossibilité pour sa mère d'assumer son rôle parental, pour quelle que cause que ce soit ».

S'inscrivant dans le même courant, le tribunal de grande instance de Nanterre a, dans une décision du 30 aout 2011 (RG 11 /04363), prononcé une DPAP, après avoir constaté la vie commune, le projet d'enfant commun, il a conclu : « Afin de permettre d'assurer une stabilité affective de l'enfant à l'égard des deux personnes composant le couple et de permettre à Madame M. (compagne) de réaliser des actes relevant de l'autorité parentale en l'absence de sa compagne, il sera fait droit à la requête qui est conforme à l'intérêt de l'enfant ».

De la même manière, le tribunal de grande instance de Paris dans deux décisions rendues les 23 septembre (RG 11/35995) et 14 octobre 2011 (RG 11/35997) a aussi jugé que le seul fait que l'enfant soit élevé dans un contexte homoparentale et n'ait de filiation établie qu'à l'égard de sa mère, est constitutif des circonstances qui justifient que la DPAP soit prononcée.

La Cour d'appel de Paris dans deux arrêts du 20 octobre 2011 (RG :11/04042 et RG 10/11743) a réitéré la position qu'elle a énoncé le 16 juin 2011 en considérant que le fait que l'enfant n'ait de filiation établi qu'à l'égard de sa mère, justifiait la DPAP.

La décision rendue par le Tribunal de Grande instance de Bayonne le 26 octobre 2011, s'inscrit totalement dans ce courant puisque le tribunal, après avoir rappelé que : « Les requérantes exposent qu'elles vivent en concubinage et ont signé une pacte civil de solidarité le (...) au tribunal d'instance de Bayonne ; qu'elles élèvent ensemble les deux enfants sui sont soutenus par leurs familles respectives ; qu'elles sont considérées dans leur entourage comme étant le foyer parental de ces deux enfants et que cette délégation partielle d'autorité parentale est de l'intérêt de ces deux enfants ».(...), a jugé qu'« il est de l'intérêt des deux mineures que les deux adultes présents au foyer partagent cette autorité parentale et que celle-ci étant exercée de fait conjointement, cette situation soit juridiquement consacrée ».

Ainsi aujourd'hui, les juridictions ont pris la mesure de la nécessité de protéger un enfant élevé dans un contexte homoparental et considèrent que le seul fait qu'un enfant n'a de filiation qu'à l'égard de sa mère, justifie la délégation partage de l'autorité parentale, sans qu'il soit besoin de démontrer une réelle indisponibilité de la mère pour des raisons professionnelles. Il n'y a aucune raison de penser qu'il puisse en être différent pour un enfant élevé par un couple d'homme ou seul l'un d'entre eux est juridiquement le père (soit par adoption plénière par l'un des membres du couple - voir TGI Grenoble 6 juin 2011 n°11/01095, inédit -, soit par le biais d'une gestation pour autrui).

On ne peut qu'approuver ce positionnement des juridictions, qui fait l'intérêt de l'enfant une considération primordiale. A l'évidence un enfant élevé dans un contexte homoparental, qui n'a juridiquement qu'un parent doit pouvoir être protégé avec le seul outil juridique qui existe aujourd'hui : la délégation partage de l'autorité parentale, à défaut, pour le moment, de pouvoir bénéficier d'une adoption par le parent de fait, seule solution qui lui permettrait d'avoir la protection juridique la plus complète et la plus entière".

J'ai obtenu du tribunal de grande instance de Paris, le 14 octobre 2011, une décision devenue définitive, en matière de partage de l'autorité parentale (AP) pour un couple de femme, sans qu'il soit besoin de rapporter la preuve d'une indisponibilité de la mère. Le seul fait que l'enfant n'ait de filiation établie qu'à l'égard de sa mère, suffit à caractériser la nécessité du partage de l'AP.

N° RG : 11/35997

N°MINUTE : 3

N° PARQUET

110481902/6 18 AP 11

JUGEMENT

rendu le 14 Octobre 2011

par mise à disposition au greffe

Délégation conjointe d'autorité parentale

DEMANDEURS CONJOINTS :

1) Délégante :

Madame A.

et

2) Délégataire :

Madame B.

(...)

MOTIFS :

En vertu des dispositions de l'article 377 du code civil, les père et mère, ensemble ou séparément peuvent, lorsque les circonstances l'exigent, saisir le juge en vue de voir déléguer tout ou partie de l'exercice de leur autorité parentale à un tiers, membre de la famille, proche digne de confiance, établissement agréé pour l'accueil des enfants ou service départemental de l'aide social à l'enfance.

En vertu des dispositions de l'article 377-1- alinéa 2 du code civil , le jugement de délégation peut prévoir pour les besoins de l'éducation de l'enfant que les père et mère ou l'un deux partageront tout ou partie de l'exercice de l'autorité parentale avec le tiers délégataire.

Au vu des éléments du dossier et des débats, il convient de constater que :

- Mme A. vit en union stable et continue avec M.B;

- Mme B. a assisté la mère biologique de l'enfant durant toute la grossesse, était présente le jour de l'accouchement et a déclaré elle-même X. à l'état civil ;

- l'enfant est élevée par les deux femmes, qui exercent de fait vis à vis d'elle au quotidien toutes les deux l'ensemble des attributs liés à la parentalité ;

- si aucun lien de filiation ne peut être établi en l'état du droit positif à l'égard de Mme B., il est de l'intérêt de l'enfant que sa situation juridique soit en adéquation avec sa situation affective et matérielle ;

- Mme B. puisse effectivement, tout comme sa mère, prendre des décisions à son égard, afin de faciliter la gestion de sa vie quotidienne, s'agissant notamment de sa scolarité, son suivi médical, ainsi que l'ensemble des démarches administratives la concernant ;

Il convient par conséquent de constater que les circonstances justifient que Mme B. puisse déléguer et partager avec sa partenaire la totalité de l'exercice de son autorité parentale vis à vis de l'enfant.

Il sera donc fait droit à la demande.

PAR CES MOTIFS

Le juge aux affaires familiales,

Statuant par mise à disposition au greffe, par jugement susceptible d'appel,

Vu les articles 377alinéa 1 et 377-1-alinéa 2 du code civil,

Dit que l'exercice d'autorité parentale de Mme A sur sa fille, X.A. , née le .....à ....., sera délégué à Mme B. et que cet exercice sera partagé entre Mme A et Mme B.

Rappelle que le droit de consentir à l'adoption du mineur n'est jamais délégué,

Ordonne l'exécution provisoire du présent jugement,

Laisse les dépens à la charge des parties.

Dit que le présent jugement sera notifié par lettres recommandées aux parties et qu'avis en sera donné au Ministère Public.

Chaque jugement est une victoire.

http://www.atq1980.org/articles_communautaires/argentine-les-deputes-argentins-votent-une-loi-sur-la-liberte-didentite-sexuelle/

Voici un tres bel arrêt rendu par la cour d'appel de Paris en matière de délégation partage de l'autorité parentale : le seul fait que l'enfant, élevé par un couple de femme, n'ait de filiation qu'à l'égard de sa mère suffit à ce que la délégation partage de l'autorité parentale soit prononcée.

Pour une analyse plus complète des dernières évolutions jurisprudentielles, vous pouvez l'article que j'ai écris et qui est paru dans le numéro de décembre 2011 de Actualité juridique de la famille, Dalloz , N° 604.

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 3 - Chambre 4

ARRET DU 16 JUIN 2011

(n° , 3 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : 10/22338

Décision déférée à la Cour : Jugement du 05 Novembre 2010 - Juge aux affaires familiales de PARIS - section A cabinet 2 - RG n° 10/38346

APPELANTES

Madame X

Madame Z

INTIME

MONSIEUR LE PROCUREUR DE LA REPUBLIQUE,

(...)

Par jugement du 5 Novembre 2010, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Paris, après avoir relevé la stabilité de l'union des requérantes, la réalité de leur vie familiale, et les capacités éducatives de Mme Z, a rejeté la demande de délégation-partage d'autorité parentale, aux motifs que n'étaient pas établies en l'espèce les circonstances particulières exigées par l'article 377 du code civil.

Mme X et Mme Z ont interjeté appel de cette décision le 19 novembre 2010.

Par conclusions déposées le 5 mai 2011 et développées oralement à l'audience, elles demandent que le jugement soit infirmé et qu'il soit fait droit à leur demande de délégation-partage des droits d'autorité parentale sur l'enfant B.. Elles font valoir qu'elles vivent en union stable, qu'elles élèvent ensemble B. et qu'il est de l'intérêt supérieur de l'enfant que Mme Z puisse exercer l'autorité parentale conjointement avec Mme X et la remplacer en cas d'indisponibilité momentanée.

Le ministère public a demandé l'infirmation du jugement au motif que l'intérêt de l'enfant justifie que ta compagne de la mère puisse, en cas d'indisponibilité de celle-ci ou en cas d'urgence, prendre toute décision relevant de l'autorité parentale.

Les débats ont eu lieu le 5 mai 2011 et la décision a été mise en délibéré au 16 juin 2011.

SUR CE LA COUR

- Sur la recevabilité de l'appel

L'appel effectué dans les quinze jours de la notification du jugement est recevable.

-Sur la demande de délégation-partage de l'autorité parentale

L'article 371-1 du code civil dispose que l'autorité parentale est un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l'intérêt de l'enfant. Elle appartient aux père et mère jusqu'à la majorité ou l'émancipation de l'enfant pour le protéger dans sa sécurité, sa santé et sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement, dans le respect dû à sa personne.

Les articles 377 alinéa 1 et 377-1 alinéa 2 du code civil disposent que les père et mère, ensemble ou séparément, peuvent, lorsque les circonstances l'exigent, saisir le juge en vue de voir déléguer tout ou partie de l'exercice de leur autorité parentale à un tiers, membre de la famille, proche digne de confiance, établissement agréé pour le recueil des enfants ou service départemental de l'aide sociale à l'enfance. Le jugement de délégation peut prévoir, pour les besoins d'éducation de l'enfant, que les père et mère ou l'un d'eux, partageront tout ou partie de l'exercice de l'autorité parentale avec le tiers délégataire.

Il résulte de ces dispositions qu'une mère, seule titulaire de l'autorité parentale, peut en déléguer tout ou partie de l'exercice avec la femme avec laquelle elle vit en union stable et continue, dès lors que les circonstances l'exigent et que la mesure est conforme à l'intérêt de l'enfant.

Il ressort de l'ensemble des éléments produits que les requérantes vivent en union stable depuis près de douze ans ; que la naissance de B. résulte d'un projet parental commun ; que Mme Z, profondément attachée à l'enfant, contribue à tous ses besoins au sein du foyer et participe activement à son éducation ; que l'entourage familial, social, scolaire de B.connaît les liens étroits qui existent entre elle et Mme Z, comme en témoignent les différentes attestations versées aux débats.

Dès lors, il est de l'intérêt supérieur de B., dépourvue de filiation paternelle, que la compagne de sa mère puisse, dans le cadre juridique de la délégation-partage de l'autorité parentale, continuer d'exercer le rôle éducatif qu'elle a toujours joué auprès d'elle et notamment en cas d'impossibilité pour sa mère d'assumer son rôle parental, pour quelle que cause que ce soir.

Il convient en conséquence de faire droit à la demande des requérantes et d'infirmer le jugement déféré.

Les dépens d'appel seront mis à la charge du trésor public.

PAR CES MOTIFS

Vu les articles 377 et 377-1 du code civil

Infirme le jugement déféré et statuant à nouveau :

Ordonne la délégation à Mme Z de l'autorité parentale détenue par Mme X sur l'enfant B.X.

Dit que Mme X , délégante, partagera la totalité de l'exercice de l'autorité parentale avec Mme Z, délégataire.

Laisse les dépens d'appel à la charge du trésor public."

Pour une raison technique que je n'ai pas encore élucidé, je ne peux recopier le lien de l'interview que j'ai donné à yagg le 1er septembre 2011 sur la question de la GPA, mais il suffit d'utiliser google et de taper : caroline mecary yagg, pour tomber dessus. Je vais m'attacher à résoudre le problème. Merci de votre patience

Les couples qui ont recours à la GPA hors espace schengen, se retrouvent "coincés" à l'étranger : pas de papier français pour l'enfant pour revenir en France, pas de passeport étranger avec lequel demander un visa.

Le Conseil d'état dans un arrêt du 4 mai 2011 vient de sanctionner l'administration française : celle-ci doit délivrer un titre de voyage à un enfant, peu importe qu'il ait été conçu dans le cadre d'une GPA.

Décidément le Conseil d'Etat apparait bien plus protecteur de l'intérêt de l'enfant que la Cour de Cassation.

Voici la décision intégrale :

"Conseil d'Etat

N° 348778

Mentionné au tables du recueil Lebon

Juge des référés

M. Jacques Arrighi de Casanova, rapporteur

Lecture du mercredi 4 mai 2011

REPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Vu, 1° sous le n° 348778, le recours enregistré le 26 avril 2011 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présenté par le MINISTRE D'ÉTAT, MINISTRE DES AFFAIRES ÉTRANGÈRES ET EUROPÉENNES ; le ministre demande au juge des référés du Conseil d'État d'annuler l'ordonnance n° 1102538 du 22 avril 2011 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Lyon, faisant droit à la demande présentée par M. Frédéric A sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, lui a enjoint de faire bénéficier les jeunes Swava Bella et Kalithoa Rose A d'un document de voyage leur permettant d'entrer sur le territoire national dans les meilleurs délais et de le délivrer à la personne ressortissante française habilitée à les accompagner ;

Il soutient que le juge des référés de première instance a commis une erreur de droit en considérant que le consulat général de France à Bombay avait porté une atteinte grave et manifestement illégale à l'intérêt supérieur de l'enfant protégé par l'article 3-1 de la convention de New York relative aux droits de l'enfant ; que les considérations tirées du droit au respect de la vie familiale n'apparaissent pas déterminantes en ce que le droit à mener une vie familiale pourrait être respecté aussi bien par une vie commune en Inde, auprès de leur mère ; que la pratique des gestations pour le compte d'autrui est contraire à l'ordre public international français, tel qu'il est interprété par les juridictions judiciaires, et au principe constitutionnel de la dignité de la personne humaine ; qu'en l'espèce, cette pratique est contraire à l'intérêt de l'enfant et au droit au respect de la vie familiale de la mère ; qu'ainsi les services consulaires n'ont pas commis d'erreur dans l'appréciation des faits en déduisant de l'ensemble des indices l'existence d'une gestation pour autrui ;

Vu l'ordonnance attaquée ;

Vu, 2° sous le n° 348779, le recours enregistré le 26 avril 2011 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, par lequel le même ministre demande au juge des référés du Conseil d'État d'ordonner, sur le fondement de l'article R. 811-17 du code de justice administrative, le sursis à l'exécution de la même ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Lyon ;

Il soutient que l'exécution de l'ordonnance contestée risque d'entraîner des conséquences difficilement réparables ; que les moyens développés dans son recours en appel doivent être regardés comme sérieux ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 29 avril 2011, présenté dans ces deux affaires pour M. Frédéric A, qui conclut au rejet des recours et à ce que la somme de 4 000 euros soit mise à la charge de l'Etat au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; il soutient qu'aucune preuve tendant à démontrer la gestation pour autrui n'est apportée ; que la jurisprudence judiciaire invoquée ne trouve pas à s'appliquer en l'espèce ; que les deux filles en question sont ses enfants biologiques, qu'ainsi la filiation est juridiquement établie et qu'il appartient au juge d'en tirer les conséquences ; qu'il ne s'agit pas par ailleurs d'établir une filiation mais de délivrer un titre de transport à ses filles ; que les articles 16-7 et 16-9 du code civil ne peuvent faire échec à une filiation réelle et aux droits d'un enfant naturel, notamment de bénéficier d'une condition de nationalité et du droit d'aller et venir ; que le ministère des affaires étrangères commet un excès de pouvoir en substituant son appréciation à la sienne en ce qui concerne l'intérêt de l'enfant ; que même s'il s'agissait d'une gestion pour autrui, la position de l'administration ne respecterait pas le principe constitutionnel d'égalité ;

Vu les autres pièces des dossiers ;

Vu la convention internationale relative aux droits de l'enfant ;

Vu le code civil ;

Vu le décret n° 2004-1543 du 30 décembre 2004 ;

Vu le code de justice administrative ;

Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, le MINISTRE D'ÉTAT, MINISTRE DES AFFAIRES ÉTRANGÈRES ET EUROPÉENNES et, d'autre part, M. A ;

Vu le procès-verbal de l'audience du 2 mai 2011 à 11 heures 30, au cours de laquelle ont été
 entendus:

les représentants du MINISTRE D'ÉTAT, MINISTRE DES AFFAIRES ÉTRANGÈRES ET EUROPÉENNES;

Me XXX avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de M. A ;

la représentante de M. A ;

Considérant que l'appel du MINISTRE D'ÉTAT, MINISTRE DES AFFAIRES ÉTRANGÈRES ET EUROPÉENNES et sa demande de sursis à exécution sont dirigés contre la même ordonnance ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule ordonnance ;

Sur l'appel dirigé contre l'ordonnance contestée :

Considérant qu'aux termes de l'article L. 521-2 du code de justice administrative :

Saisi d'une demande en ce sens justifiée par l'urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public aurait porté, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale.

Le juge des référés se prononce dans un délai de quarante-huit heures. ;

Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. A a été reçu le 18 janvier 2011 au consulat général de France à Bombay pour une audition relative à sa demande de transcription des actes de naissance indiens de deux jumelles, Swava Bella et Kalithia Rose, nées à Bombay le 20 décembre 2010, et de délivrance de passeports pour ces enfants ; que, par une lettre du 19 janvier 2011, le consul général a fait connaître sa décision de saisir le procureur de la République près le tribunal de grande instance de Nantes, en raison d'une suspicion de naissances obtenues au terme d'une procédure de gestation pour autrui et, dans l'attente d'instructions du ministre des affaires étrangères et européennes, de surseoir à la délivrance des passeports demandés ; que ce refus de délivrance a été implicitement confirmé par le ministre, que M. A avait saisi ; que, par décision du 17 mars 2011, le procureur de la République s'est opposé à la transcription des actes de naissance en cause sur les registres de l'état civil français ; que, par l'ordonnance attaquée, le juge des référés du tribunal administratif de Lyon, saisi par M. A sur le fondement des dispositions de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, a enjoint au ministre de faire bénéficier les jeunes Swava Bella et Kalithoa Rose A d'un document de voyage leur permettant d'entrer sur le territoire national dans les meilleurs délais et de le délivrer à la personne habilitée à les accompagner ;

Considérant, en premier lieu, que le ministre ne critique pas en appel le motif par lequel le premier juge a estimé que la condition particulière d'urgence requise par les dispositions de l'article L. 521-2 du code de justice administrative était en l'espèce remplie ; qu'il n'appartient pas au juge d'appel de s'en saisir d'office ;

Considérant, en second lieu, d'une part, qu'en l'état du dossier soumis au juge des référés et compte tenu des effets attachés par l'article 47 du code civil à un acte d'état civil étranger, sauf lorsqu'il est établi que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité, il y a lieu de tenir pour établi que les jeunes Swava Bella et Kalithoa Rose sont les filles de M. A, qui les a reconnues, ainsi que le mentionne leur acte d'état civil indien et que le confirme un test ADN auquel l'intéressé a fait procéder, à la suite de la décision du procureur de la République ; que le ministre ne conteste au demeurant pas ces éléments ; que le ministre ne remet pas non plus en cause l'authenticité ni la portée de l'acte produit au dossier, par lequel Mme C, la mère indienne des jeunes filles dont le premier juge a relevé qu'elle n'était pas socialement en mesure d'assumer une quelconque responsabilité dans la prise en charge de ses enfants, a entendu déléguer à M. A son autorité parentale et exprimer sa volonté qu'elles soient élevées par leur père en France ; qu'ainsi, l'état du dossier fait apparaître que le père et la mère biologiques entendent que leurs filles soient élevées en France par leur père ;

Considérant, d'autre part, que la circonstance que la conception de ces enfants par M. A et Mme C aurait pour origine un contrat entaché de nullité au regard de l'ordre public français serait, à la supposer établie, sans incidence sur l'obligation, faite à l'administration par les stipulations de l'article 3-1 de la convention relative aux droits de l'enfant, d'accorder une attention primordiale à l'intérêt supérieur des enfants dans toutes les décisions les concernant, ainsi que l'a jugé à bon droit le juge de première instance ;

Considérant, il est vrai, qu'il n'appartient qu'au tribunal de grande instance de Nantes de se prononcer sur le bien-fondé du refus opposé par le procureur de la République à la transcription des actes de naissance des jumelles sur les registres de l'état civil français et que seule l'autorité judiciaire pourrait trancher une éventuelle contestation portant sur le droit de ces enfants à bénéficier des dispositions de l'article 18 du code civil aux termes duquel est français l'enfant dont l'un des parents au moins est français ;

Mais considérant que le juge des référés, qui n'a pas enjoint à l'administration de délivrer un passeport aux enfants en cause, mais seulement un document de voyage leur permettant d'entrer sur le territoire national - ce qui peut prendre la forme du laissez-passer prévu par le décret du 30 décembre 2004 relatif aux attributions des chefs de poste consulaire en matière de titres de voyage - s'est ainsi borné à prendre une mesure provisoire, conformément à son office, sans empiéter sur les compétences réservées par la loi à l'autorité judiciaire ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le ministre n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par l'ordonnance attaquée, le juge des référés du tribunal administratif de Lyon a estimé que l'administration avait porté une atteinte grave et manifestement illégale à l'intérêt supérieur de Swava Bella et Kalithoa Rose A et lui a enjoint de délivrer un document de voyage leur permettant de venir en France ;

Sur le recours aux fins de sursis à exécution :

Considérant que, la présente ordonnance statuant sur l'appel du ministre, son recours tendant à ce qu'il soit sursis à l'exécution de l'ordonnance attaquée est devenu sans objet ;

Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat le versement à M. A de la somme de 3 000 euros sur le fondement de ces dispositions ;

ORDONNE:

Article 1er : Le recours n° 348778 du MINISTRE D'ETAT, MINISTRE DES AFFAIRES ÉTRANGÈRES ET EUROPÉENNES est rejeté.

Article 2 : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions du recours n° 348779.

Article 3 : L'Etat versera à M. A la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée au MINISTRE D'ÉTAT, MINISTRE DES AFFAIRES ÉTRANGÈRES ET EUROPÉENNES et à M. Frédéric A.

Le tribunal de grande instance de Paris vient de rendre une décision tres intéressante au regard de sa motivation quant à l'application de l'article 374-1 du code civil, qui permet au juge aux affaires familiales, lorsque c'est de l'intérêt de l'enfant de maintenir des relations avec une personne non apparentée (TGI Paris 28 avril 2011).

Voici la motivation de cette décision.

"MOTIFS

Sur le demande de Mademoiselle H. tendant à ce que soit écartée des débats l'attestation du docteur X, pièce n°31 versée par Mademoiselle R.

Attendu que Mademoiselle H. ne justifie pas en quoi l'attestation devrait être écartée des débats. Elle sera dès lors déboutée de sa demande.

Sur le droit de visite et d'hébergement de Mademoiselle R.

Aux termes de l'article 371 -4 du Code civil, l'enfant a le droit d'entretenir des relations personnelles avec ses ascendants. Seul l'intérêt de l'enfant peut faire obstacle à l'exercice de ce droit. Si tel est l'intérêt de l'enfant, le Juge aux affaires familiales fixe les modalités des relations entre l'enfant et un tiers, parent ou non.

Attendu que les éléments versés aux débats indiquent que la relation amoureuse entre Mademoiselle R. et Mademoiselle H. a été particulièrement sérieuse ; qu'elles ont ainsi conclu un pacs et acheté un bien immobilier ; qu'il est également constant que le projet de grossesse était commun et s'inscrivait dans un projet de vie de famille ; que les pièces versées aux débats (faire-part de naissance, attestations, carnet de bord de la grossesse et de la naissance tenue par les deux jeunes femmes, photographies, projet de dépôt de demande de délégation d'autorité parentale signée par Mademoiselle H. quelques semaines après la naissance des enfants) attestent sans équivoque que A et B ont été attendus par Mademoiselle H. et sa compagne ; que celle-ci s'est impliquée dans la prise en charge des enfants au même titre que tout parent ; que Mademoiselle R. a déclaré à la mairie de XXX la naissance des enfants ; que leur mode de vie familiale a été médiatisé par Mademoiselle H. dans un magazine ; que l'article dans lequel Mademoiselle H. a témoigné démontre l'investissement de Mademoiselle R. auprès des enfants ; que si la séparation a été particulièrement difficile pour Mademoiselle R., celle-ci démontre ses démarches, certes parfois maladroites, pour avoir accès aux enfants depuis la séparation ; que la demande de Mademoiselle R. ne saurait venir remettre en cause les qualités de mère de Mademoiselle H. et son attachement aux enfants ;

que les moyens opposés par Mademoiselle H. sur les conditions difficiles de la séparation et sur l'éventuelle fragilité psychologique de Mademoiselle R. apparaissent inopérants dès lors qu'elle ne prouve pas que le comportement de celle-ci serait de nature à porter atteinte et à nuire aux enfants ; qu'il apparaît que l'instauration d'un droit de visite sollicité par Mademoiselle R. n'apparaît pas contraire à l'intérêt des enfants ; qu'en effet, si les enfants n'ont pas vu Mademoiselle R. depuis près de 2 ans et demi, l'intérêt des enfants commande toutefois de prévoir qu'ils puissent avoir des relations avec elle ; Attendu qu'ainsi l'enfant a un droit impérieux à connaître son histoire, à savoir le contexte affectif dans lequel il est né, à comprendre la particularité de son histoire et à connaître la personne qui partageait la vie de sa mère lorsqu'il a été attendu et pendant les premiers mois de sa vie ; que l'intérêt de l'enfant doit s'entendre à long terme ; que plus grands les enfants s'interrogeront nécessairement sur leur histoire, sur la personne qui figure sur les albums de famille et qui avait été investie de manière non équivoque par leur mère d'un rôle parental auprès d'eux ;

que toutefois, compte tenu de l'absence de relations depuis la séparation de Mademoiselle R. et Mademoiselle H., il y a lieu de prévoir que la reprise des liens se fera de manière progressive selon les modalités suivantes:

- jusqu'au 1er novembre 2011 : Mademoiselle R. pourra recevoir A et B un dimanche par mois de l0hà 19h(le 1er dimanche de chaque mois) - à partir du 1er novembre 2011, Mademoiselle R. pourra recevoir les enfants une fin de semaine par mois du samedi l0h au dimanche 19h (la lèrc fin de semaine de chaque mois) ainsi que 3 jours pendant les vacances scolaires de Noël (du lundi 19 décembre 10 heures au mercredi 21 décembre 2011 à 19 heures) ; Attendu que compte tenu de l'âge des enfants, Mademoiselle H. pourra être présente lors des 3 premiers dimanches ; qu'il convient de préciser que le droit de visite de Mademoiselle R. le dimanche puis de fin de semaine pourra s'exercer même pendant les vacances scolaires dès lors que les enfants sont en région parisienne ; qu'en l'état, l'âge des enfants et le contexte ne permet pas d'envisager actuellement que Mademoiselle R. puisse recevoir les enfants pendant plusieurs jours pendant des vacances scolaires.

Sur l'exécution provisoire

Il résulte des dispositions de l'article 515 du Code de procédure civile qu'hors les cas où elle est de droit, l'exécution provisoire peut être ordonnée, à la demande des parties ou d'office, chaque fois que le juge l'estime nécessaire et compatible avec la nature de l'affaire, à condition qu'elle ne soit pas interdite par la loi.

En l'espèce, compte tenu de la nature de l'affaire, il convient d'ordonner l'exécution provisoire.

Sur les dépens

Chaque partie conservera la charge de ses propres dépens.

Sur l'article 700 du Code de procédure civile

Il résulte de l'article 700 du Code de procédure civile que dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation.

Compte tenu de la nature de l'affaire, il convient de dire n'y avoir lieu à condamnation sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Emilie BURGUIERE, Juge aux Affaires Familiales, statuant par jugement contradictoire, susceptible d'appel,

Vu l'avis du Parquet en date du 24 août 2010,

Déboute Mademoiselle H. de sa demande tendant à ce que soit écartée des débats la pièce n°31 versée par Mademoiselle R. ;

Dit que Mademoiselle R. pourra rencontrer A.H et B.H selon les modalités suivantes :

- Jusqu'au 1er novembre 2011 : Mademoiselle R. pourra recevoir A et B un dimanche par mois de l0hà 19h(le 1er dimanche de chaque mois)

- A partir du 1er novembre 2011, Mademoiselle R. pourra recevoir les enfants une fin de semaine par mois du samedi l0h au dimanche 19h (la 1ère fin de semaine de chaque mois) ;

Dit que le rang de la fin de semaine sera déterminé par le rang du samedi dans le mois ;

Dit que Mademoiselle H. pourra être présente lors des 3 premiers dimanches d'exercice par Mademoiselle R. de son droit de visite ;

Dit que le droit de visite de Mademoiselle R. les 1ers dimanches de chaque mois pourra s'exercer même pendant les vacances scolaires dès lors que les enfants sont en région parisienne ;

Dit que sauf meilleur accord, Mademoiselle R. viendra chercher les enfants au domicile de Mademoiselle H. et les raccompagnera à l'issue de son droit de visite ;

Déboute les parties de toutes leurs autres demandes ;

Ordonne l'exécution provisoire ;

Dit que chaque partie conservera la charge de ses propres dépens ;

Dit n'y avoir lieu à condamnation sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

Le tribunal de grande instancede Nantes vient de rendre une nouvelle décision tres intéressante au regard de sa motivation : il a admis la transcription des actes de naissance de deux enfants nés à l'étranger en se fondant sur l'article 3-1 de la CIDE.

Voici la motivation de cette décision :

MOTIFS :

L'article 47 du code civil dispose :

"Tout acte de l'état civil des Français et des étrangers fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays fait foi, sauf si d'autres actes ou pièces détenus, des données extérieures ou des éléments tirés de l'acte lui-même établissent, le cas échéant après toutes vérifications utiles, que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité."

En l'espèce, il n'est pas contesté par le ministère public et il est donc acquis aux débats que les actes de naissance indiens des jumeaux AA et RA, dont il est demandé la transcription sur les registres de l'état civil français, ont été établis régulièrement, conformément à la loi indienne du pays de naissance des enfants, et que ces actes relatent une filiation paternelle et maternelle conforment à la réalité biologique. Les actes qui ont été apostillés présentent donc toutes les qualités requises de la loi française pour faire foi en France et être transcrits à l'état civil français.

Au-delà des moyens généraux de procédure soulevés par le demandeur au sujet de la recevabilité de certains moyens de preuve présentés par le parquet et en tenant même pour acquis aux débats que Monsieur A. a eu recours à un centre spécialisé indien de XX pour faire inséminer une femme indienne rétribuée à cette fin moyennant l'engagement de cette dernière de lui remettre l'enfant après la naissance, Monsieur A. aurait conclu une convention portant sur la procréation ou la gestation pour autrui. Ce contrat est nul, de nullité d'ordre public selon la loi française aux termes de l'article 16-7 du code civil et ceux qui y ont été parties ne peuvent lui faire produire d'effets juridiques en France.

Pour autant, la conséquence des agissements contraires à la loi française de Monsieur A. ne peut être de priver les enfants, dont la filiation est certaine et établie vis-à-vis de leur père français, de l'état civil auquel ils ont droit en France.

La transcription de leur acte de naissance sur les registres de l'état civil français répond à l'intérêt supérieur de ces enfants, dont la considération doit être primordiale dans toute décision les concernant selon l'article 3-1 de la convention européenne des droits de l'homme d'application directe par les juridictions françaises.

Les enfants dont il s'agit ne peuvent être considérés comme le produit d'un contrat prohibé dont les existences pourraient être niées, mais comme des sujets de droit étrangers aux arrangements de leurs auteurs. L'intérêt des enfants doit en l'espèce prévaloir sur la sanction d'éventuels agissements frauduleux de Monsieur A.qui doit être, le cas échéant, autrement recherché qu'au travers un refus de transcription des actes de naissance qui nuit exclusivement à des mineurs auxquels il est dû une protection particulière.

Il sera donc fait droit à la demande de transcription des actes de naissance d'AA et RA.

L'exécution provisoire de la décision, opportune, sera ordonnée à l'exclusion de tout autre mesure d'astreinte ou autre.

Les dépens seront supportés par le Trésor Public lequel devra également verser au demandeur une somme de 1500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Statuant en audience publique par jugement contradictoire et en premier ressort.

Ordonne la transcription, sur les registres de l'état civil consulaire et du service central de l'état civil du ministère des affaires étrangères, des actes de naissance de AA et de RA, nés ....2010 à X (Y) de P.A, né le ..... à Z (dep) et de (nom de la mère).

Ordonne l'exécution provisoire du jugement.

Déboute Monsieur PA. de ses demandes plus amples ou contraires.

Condamne le Trésor Public à payer à Monsieur P.A. la somme de 1500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Condamne le trésor public aux dépens qui pourront être recouvrés par là SELARLZZZZZ, avocat au barreau de NANTES, par application de l'article 699 du code de procédure civile »

Le parquet a interjeté appel de cette décision et a même demandé la suspension de l'exécution provisoire de la transcription des actes de naissance car selon lui une telle transcription aurait des conséquences manifestement excessives.

C'est dire si le Parquet, qui ne se contente pas de faire appel de cette décision, emploie l'artillerie lourde pour refuser d'exécuter une injonction de transcription immédiate, qui aurait permis aux enfant de bénéficier, sur le territoire français, de documents d'identité conformes à leur état civil.

La suspension de l'exécution provisoire d'une décision ne peut être demandée par le Parquet que si les effets de l'exécution de la décision sont manifestement excessifs : il est permis de se demander en quoi le fait de transcrire l'acte d'état civil étranger d'un enfant dans le registre d'état civil constitue une mesure excessive.

C'est en réalité un excès de zèle qui guide le Parquet à prendre prétexte des arrêts rendus le 6 avril 2011 la Cour de cassation pour s'opposer, farouchement à la transcription de l'acte de naissance des enfants.

Ni la Cour de cassation, ni le Parquet de Nantes ne sauraient se substituer au législateur, à qui incombe en dernier lieu de régler cette question de la transcription des actes d'état civil des enfants nés d'une gestation pour autrui à l'étranger.

Dès lors que le législateur refuse de s'emparer de cette question, les parents d'enfants nés d'une gestation pour autrui à l'étranger continueront de se battre, et ce y compris jusque devant la Cour européenne des droits de l'homme, pour permettre à leurs enfants de bénéficier de leur droit : celui d'exister et de ne pas demeurer toute leur vie des fantômes de l'état civil.

UNE PREMIÈRE BRECHE DANS LE REFUS DE TRANSCRIPTION DE L'ACTE DE NAISSANCE D'UN ENFANT NÉ À L'ÉTRANGER DANS LE CADRE D'UN CONTRAT DE GESTATION POUR AUTRUI

Le Tribunal de grande instance Nantes a rendu un jugement le 10 février 2011, qui est intéressant (transmis aux parties il y a quelques jours).

Ce jugement intervient postérieurement à l'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 18 mars 2010 (l'affaire Menesson- RG 09/11017), qui a refusé la transcription des actes de naissance des enfants Menesson, car nés dans le cadre d'une convention de gestation pour autrui (GPA)

C'est la première fois, depuis cet arrêt Menesson, qu'une juridiction reconnaît que l'acte de naissance d'un enfant né à l'étranger dans le cadre d'une GPA peut faire l'objet d'une transcription, dès lors que le contrat « judiciairement entérinés par la juridiction JJJ., qui pourraient être contraires à la loi française, ont été conclus en territoire étranger, en 2001, entre des ressortissants étrangers non concernés par la législation française et qu'on ne peut envisager d'appliquer les conséquences d'une loi de police française interne à leurs agissements passés et surtout à un enfant né à l'étranger avant l'acquisition de la nationalité française.

Le ministère public a fait savoir qu'il allait procéder à la transcription imposée par le jugement.

Ce jugement rendu quelques jours avant la décision attendue de la Cour de Cassation le 6 avril 2011 prochain est encourageant.

Il est plus que temps, dès lors que le Parlement se refuse à légiférer sur cette question de transcription des actes de naissance d'enfant né à l'étranger dans le cadre d'une GPA ( voir débats AN du 4 février 2011, amendement N°200), que la Cour de cassation fasse cesser la violation continue de l'intérêt supérieur de l'enfant (articles 3-1 et 8-2 CIDE) et de son droit de mener une vie familiale normale (art 8.CEDH) résultant du refus de la transcription de l'acte de naissance.

Refuser cette transcription, c'est lui refuser la citoyenneté française, qui lui est due et que seule la transcription permet d'établir.

A défaut, toute la jurisprudence de la Cour européenne montre (voir notamment CEDH Wagner/Luxembourg, 28 juin 2007) que si la Cour européenne était saisie de cette question, elle ne manquerait pas de condamner la France pour violation de l'article 8 de la Convention, qui garantit le droit à la vie privée et familiale.

Ne pourrait-on pas s'épargner le ridicule d'une telle condamnation alors que nos juges ont les outils juridiques pour résoudre cette question de transcription de l'acte de naissance étranger, qu'il ne faut pas confondre avec la question de légalisation de la GPA, qui demeure interdite en l'état actuel de la législation française (article 16-7 du code civil) ?

Voici la motivation du jugement du TGI de Nantes du 10 février 2011

« Jugement contradictoire prononcé en audience publique par le Président.

MOTIFS

C.Y est née le (...) 2001 à (.....) (USA), de parents étrangers.

Par décret du (....) 2010, le gouvernement français a conféré la nationalité française à Monsieur A.Y et, par l'effet collectif de ce décret, à sa fille C.Y comme il résulte es publications au Journal Officiel du (....) 2010.

Ni la nationalité française de Monsieur A.Y ou d'C.Y, ni la filiation paternelle de C. vis-à-vis de Monsieur A.Y ne sont aujourd'hui discutées et elles ne font l'objet d'aucune action ouverte pour leur remise en cause.

L'article 22 du Code civil dispose que la personne qui a acquis la nationalité française jouit de tous les droits et est tenue à toutes les obligations attachées à la qualité de français, à dater du jour de cette acquisition.

A cet égard, C. remplit les conditions posées par l'article 22-1 du Code civil s'agissant d'un enfant mineur.

Au rang des droits conférés par l'acquisition de sa nationalité française, figure celui de disposer d'un acte de naissance français sur les registres de l'état civil français, mentionnant en marge l'acquisition de nationalité (article 28 du Code civil).

Monsieur A.Y a été rempli de ses droits à cet égard le (...) 2010, ainsi qu'en atteste la lettre qui lui a été adressée par le service central de l'état civil du Ministère des affaires étrangères.

S'agissant de C. , l'article 47 du Code civil dispose : « Tout acte de l'état civil des français et des étrangers fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays fait foi, sauf si d'autres actes ou pièces détenus, des données extérieures ou des éléments tirés de l'acte lui-même établissent, le cas échéant après toutes vérifications utiles, que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité. »

L'acte de naissance de C. est un acte de naissance californien, dressé le (...) 2001 mentionnant :

Nom du père : parent A.Y

Nom de la mère : parent Z.Z (précision de la rédaction il s'agit d'un homme).

Il n'est pas contestable que l'acte a été dressé en Californie conformément aux lois californiennes.

Il résulte cependant des mentions intrinsèques de l'acte que l'enfant est réputé avoir deux parents de même sexe en l'occurrence masculin.

Les mentions d'un tel acte sont contraires à l'ordre public français qui dispose d'une part, s'agissant de l'acte de naissance, que l'acte de naissance énonce l'identité complète des père et mère, et d'autre part, s'agissant de la mère et sous l'exception de l'adoption plénière, qu'il s'agit de celle qui a accouché (articles 57 et 325, 326 du Code civil).

C. ne peut donc avoir deux parents de même sexe figurant sur son acte de naissance français. Ces mentions de l'acte californien sont contraires aux faits qu'il énonce ainsi qu'à notre ordre public.

Pour autant, C. tient toujours de sa nationalité française le droit à un acte de naissance français.

Ce droit ne peut être mis en échec par le fait qu'elle serait issue d'un contrat de gestation pour autrui illicite au sens de l'article 16-7 du Code civil.

Si la preuve est rapportée que C. est bien le fruit d'une manipulation génétique dont le détail est exposé dans le jugement de la Cour Supérieure de l'Etat (...), comté de (...), rendu (....) 2001, portant « Modification de jugement de paternité », évinçant la mère ayant accouché au profit d'un « second parent » Z.Z de nationalité (...) , il doit être souligné que les « accords », judiciairement entérinés par la juridiction (Lieu), qui pourraient être contraires à la loi française, ont été conclu en territoire étranger, en 2001, entre des ressortissants étrangers non concernés par la législation française et qu'on ne peut envisager d'appliquer les conséquences d'une loi de police française interne à leurs agissements passés et surtout à un enfant né à l'étranger avant l'acquisition de la nationalité française.

La transcription de l'acte étranger sera donc ordonnée en omettant le nom du deuxième parent, c'est-à-dire en ne mentionnant que la seule identité du père, Monsieur A.Y, dont la paternité n'est pas contestée.

Il n'y a pas lieu à exécution provisoire du jugement ni à exécution sous astreinte.

Il n'y a pas lieu à condamnation du Trésor public à une indemnité sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Statuant en audience publique, par jugement contradictoire et en premier ressort.

Ordonne la transcription de l'acte de naissance de C.Y, née le (...) 2001 à (...) (USA), enregistré le (...) 2001.

Dit que la transcription ainsi effectuée ne mentionne que la filiation paternelle de l'enfant à l'égard de Monsieur A.Y à l'exception de toute autre et de filiation maternelle".

PS : les éléments d'identification ont été supprimés par respect pour la vie privée de cette famille.

Par deux arrêts du 24 février 2011, la Cour d'Appel de Paris a EXÉQUATURÉ dans deux dossiers différents une adoption conjointe prononcée à l'étranger au profit d'un couple de personnes de même sexe (une adoption conjointe prononcée au Canada et une adoption conjointe prononcée au Royaume-Uni, dans les deux cas pour un couple d'homme).

Ces deux décisions sont une application de la jurisprudence de la Cour de cassation du 8 juillet 2010, qui avait reconnu la validité de l'adoption par le second parent prononcée aux Etats Unis, au profit de la partenaire de la mère biologique.

Ces deux décisions de la Cour d'Appel du 24 février 2011 constituent un pas supplémentaire vers l'égalité des droits pour les homosexuel/les puisque la Cour d'Appel a reconnu, pour la première fois, qu'une adoption conjointe, prononcée à l'étranger, est exécutoire sur le sol français

Ces deux décisions remettent en cause la loi de 1966 sur l'adoption et le verrou de l'impossible adoption d'un enfant par deux femmes ou deux hommes sur le sol français.

Ce faisant ces deux arrêts mettent, à nouveau, en relief la discrimination suivante :

- Un couple de personne de même sexe, qui adopte conjointement un enfant à l'étranger va voir ce jugement d'adoption conjointe reconnu sur le sol français ;

- Ce même couple ne peut pas adopter conjointement un enfant en France où l'adoption conjointe est réservée aux seuls couples mariés, donc aux couples hétérosexuels.

En conséquence se retrouve posée la question de la pertinence de loi de 1966 qui ne permet l'adoption conjointe par des concubins ou des pacsés, quel que soit leur orientation sexuelle. Seule une réforme de l'article 343 du code civil peut mettre fin à cette discrimination en matière d'adoption conjointe, qui touche les seuls couples d'homosexuel/les résidant en France.

En attendant voici le texte des deux arrêts

Première affaire N°RG : 10/08848

"SUR QUOI

Considérant que pour accorder l'exequatur hors de toute convention internationale, le juge français doit s'assurer que trois conditions sont remplies à savoir le compétence indirecte du juge étranger, fondée sur le rattachement du litige au juge saisi, la conformité à l'ordre public international de fond et de procédure et l'absence de fraude à la loi ;

Considérant que Monsieur X , né le XXX à XX, de nationalité française, et Monsieur Y, né YYY à YY, de nationalité anglaise, vivent ensemble depuis seize ans et sont domiciliés à ZZZ (Royaume-Uni) ;

Considérant qu'à l'issue d'une procédure judiciaire de retrait de l'autorité parentale des parents biologiques, de placement en vue de l'adoption de l'enfant WWW, né le WWW à WWW, et d'obtention par Messieurs X et Y de l'agrément des services sociaux, l'adoption conjointe de l'enfant par les appelants a été prononcée par un jugement du tribunal de XXX en date du (...) 2008, qui a dit que l'adopté porterait désormais le nom de WWW ; qu'il est constant que ce jugement est exécutoire et qu'il a été transcrit à l'état civil ;

Considérant que, contrairement à ce que soutient le Ministère public, la décision étrangère qui prononce l'adoption par un couple non marié et qui partage l'autorité parentale entre les membres de ce couple ne heurte aucun principe essentiel du droit français ; que ne méconnait pas davantage de tels principes une procédure étrangère qui, comme en l'espèce, permet à l'autorité judiciaire de retirer aux parents biologiques leur autorité parentale et de prononcer, en se fondant sur le consentement du gardien, une adoption ayant pour effet de rompre les liens de filiation antérieure ; qu'ainsi, en l'absence d'atteinte à l'ordre public international, et dès lors que les circonstances de l'espèce caractérisent le rattachement de la procédure d'adoption au juge britannique et qu'aucune fraude n'est alléguée, il convient, infirmant le jugement entrepris, de constater que les conditions de l'exequatur de la décision du tribunal de XXX sont réunies.

PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement.

Ordonne l'exequatur de la décision rendue le (...) 2008 par le tribunal de XXX à la requête de Monsieur X et de Monsieur Y.

Laisse les dépens à la charge du Trésor public »

Seconde affaire N°RG : 10/08810

« SUR QUOI

Considérant que pour accorder l'exequatur hors de toute convention internationale, le juge français doit s'assurer que trois conditions sont remplies à savoir la compétence indirecte du juge étranger, fondée sur le rattachement du litige au juge saisi, la conformité à l'ordre public international de fond et de procédure et l'absence de fraude à la loi ;

Considérant que Monsieur X , né le XX à XX, de nationalité française et canadienne et Monsieur Y , né le YY à YY, de nationalité française et canadienne, vivent ensemble à ZZ depuis 1997 ;

Considérant qu'à l'issue d'une procédure judiciaire de déchéance d'autorité parentale des parents biologiques, de placement en vue de l'adoption de l'enfant AA, et d'obtention par Messieurs X et Y de l'agrément des services sociaux, l'adoption conjointe de l'enfant par les appelants a été prononcée par un jugement de la Cour du BBB , chambre de la jeunesse, du (...) 2009, corrigé le (...) 2009 ; qu'il est constant que ce jugement est exécutoire et qu'il a été transcrit à l'état civil ;

Considérant que, contrairement à ce que soutient le Ministère public, la décision étrangère, qui prononce l'adoption par un couple non marié et qui partage l'autorité parentale entre les membres de ce couple, ne heurte aucun principe essentiel du droit français ; qu'ainsi, en l'absence d'atteinte à l'ordre public international, et dès lors que les circonstances de l'espèce caractérisent le rattachement de la procédure d'adoption au juge canadien et qu'aucune fraude n'est alléguée, il convient, infirmant le jugement entrepris, de constater que les conditions de l'exequatur de la décision de la Cour du Québec sont réunies.

PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement ;

Ordonne l'exequatur de la décision rendue le (...)2009, corrigée le (...) 2009, par la Cour du BBB, chambre de la jeunesse, à la requête de Monsieur X et de Monsieur Y.

Laisse les dépens à la charge du Trésor public »

Saisie par l'association LGBT « Les Gais Musette » d'une réclamation concernant le refus de prestation de services opposé par l'association Coeur et jardins, en raison de l'orientation sexuelle des membres de l'association, la HALDE a décidé, dans une délibération n° 201122 du 31 janvier 2011, de transmettre le dossier au Procureur de la république aux fins de poursuites pénales pour discrimination à caractère homophobe.

L'association « Les Gais Musette », qui a pour objet d'organiser des activités de loisirs afin de lutter contre les discriminations, notamment fondées sur l'orientation sexuelle, a pris contact avec l'association Coeur et Jardins qui anime un lieu susceptible d'accueillir un stage de danse. L'association LGBT s'est vue refuser la location au motif que « l'homosexualité ne correspond pas aux énergies et à l'éthique que nous développons ». Stupéfait par cette réponse, les responsables de l'association LGBT ont décidé de saisir la HALDE, dans la mesure où ce refus de prestation de services, fondé sur l'orientation sexuelle, est prohibé par les article 225-1 et 225-2 du code pénal.

Dans sa délibération, la HALDE a donné raison à l'association « Les gais Musette » et a considéré que le refus opposé par les animateurs de l'association « Coeur et jardins » constitue un refus de prestation de service fondé sur l'orientation sexuelle prohibé par le code pénal.

LA HALDE a décidé de transmettre le dossier au procureur de la république pour que des poursuites soient engagées.

Cette délibération montre en premier lieu que la persévérance de l'association « Les Gais Musette », qui ont entendu poursuivre jusqu'au bout leur démarche de lutte contre les discriminations homophobes, a été récompensée par une délibération qui prend clairement le parti de la lutte contre l'homophobie.

Cette délibération éclaire sur l'expertise spécifique de la HALDE sur les questions de discrimination, ainsi que sur sa capacité à apprécier, en toute indépendance, la complexité des affaires qui sont portées devant elle.

Cette expertise, ce savoir faire spécifique, et cette indépendance sont pourtant menacés par le projet de loi sur relatif au Défenseur des droits, une « super-structure » nommée directement par le président de la République et qui a vocation à absorber les compétences de la HALDE, de la CNDS, du Médiateur de la République et du Défenseur des enfants.

Cette fusion-concentration, décidée pour des raisons purement budgétaires, vient heurter de plein front la nécessité d'assurer un traitement spécifique et indépendant de la lutte contre toutes les formes de discriminations, en particulier l'homophobie.

La Cour d'Appel de Paris, dans un arrêt du 27 janvier 2011, vient de confirmer qu'un enfant peut avoir juridiquement deux parents de même sexe en acceptant l'exéquatur d'un jugement d'adoption prononcé aux Etats Unis au bénéfice de la mère sociale sur les enfants de la mère biologique.

Ce faisant, la Cour d'Appel s'inscrit dans la logique de l'arrêt de principe de la Cour de Cassation rendu le 8 juillet 2010, qui avait estimé que l'adoption aux Etats-Unis, par une française, des enfants biologiques de sa partenaire, ne heurtait pas les principes essentiels du droit français et a en conséquence prononcé l'exéquatur du jugement d‘adoption américain.

Par ces décisions, les juridictions françaises ont fait « sauter » un verrou intellectuel important : désormais, un enfant peut avoir deux parents de même sexe. La réalité sociale pour plus de 30 000 enfants en France est devenue, aujourd'hui, une réalité juridiquement reconnue, si l'adoption est faite à l'étranger.

Ce qui met en relief une discrimination à rebours, puisque des couples de même sexe bi nationaux peuvent bénéficier sur le sol français de la reconnaissance de l'adoption qui a été prononcée à l'étranger, alors pour les couples de personnes de même sexe en France, le second parent ne peut même pas adopter.

En conséquence se retrouve posée la question de la pertinence de la législation française actuelle (loi de 1966) , qui ne permet pas l'adoption par le second parent de même sexe et l'adoption par des concubins ou des pacsés quel que soit leur orientation sexuelle.

En attendant une hypothétique réforme législative, la Cour européenne des droits de l'homme est saisie de la compatibilité de cet article 365 avec la Convention européenne des droits de l'homme dans l'affaire GAS et DUBOIS.

La CEDH examinera le dossier le 12 avril prochain en audience publique.

Voici le texte de l'arret de la Cour d'appel de Paris

RG n°10/02614

Arrêt du 27 janvier 2011

« Par jugement du 27 janvier 2010, le Tribunal de grande instance de Paris a refusé l'exequatur des décisions américaines.

Madame H., appelante de ce jugement et Madame L., intervenante volontaire, agissant tant en leurs noms personnels qu'en qualité de représentantes légales des deux enfants mineurs, demandent à la Cour, par conclusions du 3 novembre 2010, d'infirmer la décision entreprise, de débouter le Ministère public de l'ensemble de ses prétentions et de prononcer l'exequatur des deux jugements américaines.

Elles soutiennent, en substance, que la conservation par la mère biologique de ses droits d'autorité parentale - permise par le droit américain et conforme à l'intérêt des enfants - ne heurte pas l'ordre public français, que l'article 370-5 du Code civil ne s'applique pas aux effets expressément consacrés par le jugement dont l'exequatur est sollicité, enfin, que le refus d'exequatur méconnaît les exigences des articles 3 et 21 de la Convention internationale des droits de l'enfant, ainsi que celles des articles 8, 12 et 14 de la Convention européenne des droits de l'homme.

Par conclusions du 3 novembre 2010, le Ministère public demande la confirmation du jugement entrepris. Il fait valoir que l'article 365 du Code civil s'oppose à l'adoption simple d'un enfant par le partenaire du parent biologique et que l'article 370-5 du même code fait obstacle à la reconnaissance d'une adoption dont les effets ne seraient pas ceux que prévoit la loi française ; que la Convention des droits de l'enfant ne concerne pas l'exequatur, que son article 21 n'est pas d'application directe, et qu'au demeurant, la prise en compte de l'intérêt de l'enfant ne saurait prévaloir sur toute autre considération, notamment d'ordre public ; qu'au regard de l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, les Etats disposent d'une marge d'appréciation qui n'est pas outrepassée par les articles 365 et 370-5 du Code civil et enfin que ces dernières dispositions s'appliquant à tous, le grief de discrimination n'est pas caractérisé.

SUR QUOI :

Considérant que pour accorder l'exequatur hors de toute convention internationale, le juge français doit s'assurer que trois conditions sont remplies à savoir la compétence indirecte du juge étranger, fondée sur le rattachement du litige au juge saisi, la conformité à l'ordre public international de fond et de procédure et l'absence de fraude à la loi.

Considérant que Madame H., née le XXXXX à XXXX (Etats-Unis), de nationalité française et américaine, et Madame L., de nationalité américaine, vivent ensemble aux Etats-Unis depuis XXXX et sont liées depuis le XXXX par un pacte civil de solidarité conclu au Consulat de France ; que par deux jugements définitifs du XXXXXX 2005, le tribunal des successions de l'Etat de XXXX a prononcé l'adoption par Madame H. des enfants A et B, nés respectivement le XXXX 2002 et le XXXX 2004 à XXXX, après insémination par donneur anonyme de Madame L. ; que l'exequatur de ces décisions a été refusé par les premiers juges, motif pris de leur contrariété à l'article 365 du Code civil.

Considérant que, contrairement à ce que soutient le Ministère public, la décision étrangère qui partage l'autorité parentale entre la mère et l'adoptante des enfants ne heurte aucun principe essentiel du droit français ; qu'ainsi, en l'absence d'atteinte à l'ordre public international, et dès lors que les circonstances de l'espèce caractérisent le rattachement de la procédure d'adoption au juge américain et qu'aucune fraude n'est alléguée, il convient, infirmant le jugement entrepris, de constater que les conditions de l'exequatur des décisions du tribunal des successions de l'Etat de New York sont réunies.

PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement.

Ordonne l'exequatur des décisions rendues le XXXX 2005 par le tribunal des successions de l'Etat de XXXX à la requête de Madame H. et de Madame L.

Laisse les dépens à la charge du Trésor public »

Mettons un terme à l'homophobie d'Etat

| 01.02.11 | 13h13 * Mis à jour le 01.02.11 | 14h26

Par un hasard du calendrier judiciaire, deux décisions importantes concernant la manière dont notre société traite les lesbiennes et les gays ont été rendues le 28 janvier. D'une part, la cour d'assises de Créteil (Val-de-Marne) a condamné les quatre agresseurs de Bruno Wiel pour tentative d'homicide volontaire, actes de torture et de barbarie (notamment le viol avec un bâton et les brûlures de cigarette) avec la circonstance aggravante que les faits ont été commis en raison de l'homosexualité.

Les peines prononcées vont de seize à vingt ans de réclusion. Le procès a été remarquable, par la qualité du travail des policiers, du juge d'instruction et de l'audience devant la cour d'assises, où chacun a pu s'exprimer. Il est avéré que Bruno Wiel a été choisi parce que, au départ comme dans tous les crimes crapuleux, les auteurs s'en prennent à des victimes faibles ou supposées faibles : les femmes, les vieux et... les homosexuels, qui sont perçus, aux travers des poncifs habituels comme efféminés. Un gay, ce n'est pas un homme, c'est une femmelette, une tapette, il n'est pas rangé dans la catégorie homme mais assimilé à une femme, donc il est supposé faible. Une victime choisie donc en raison de cette supposée faiblesse, choisie parce que homosexuelle, choisie pour ce qu'elle est.

L'arrêt rendu par la cour d'assises marque un tournant dans la nécessaire répression des actes homophobes, mais il n'est toutefois pas suffisant pour stopper l'homophobie, car il n'arrête que les agresseurs de Bruno Wiel. Or il y a 3 millions d'homosexuel(le)s en France, qui sont, à tout moment, susceptibles d'être victimes de tels actes, car ils sont toujours, en 2011, considérés comme des "sous-citoyens".

Cette situation perdurera tant qu'existera cette homophobie d'Etat, qui ne dit pas son nom : celle qui laisse perdurer les inégalités résultant de la loi, notamment en matière de mariage. C'est le sens de la décision QPC (question prioritaire de constitutionnalité) rendue le même jour par le Conseil constitutionnel. En refusant aux homosexuel(le)s qui le désirent l'accès au mariage, l'Etat et ses institutions accréditent dans l'imaginaire collectif que les lesbiennes et les gays sont des citoyens de seconde zone : ils n'ont pas accès aux mêmes droits et aux mêmes devoirs, c'est donc qu'ils valent moins que les hétérosexuels, qu'ils sont inférieurs.

Le Conseil constitutionnel, qui était saisi de cette question dans le cadre de la nouvelle procédure de QPC, qui permet à tout citoyen, dans le cadre d'un procès, de demander à ce que la conformité d'une loi à la Constitution soit vérifiée, a raté une occasion historique d'entrer dans l'Histoire en mettant fin à cette inégalité. Plaidant devant lui, je lui ai demandé de mettre fin à la discrimination, qui résulte de la loi, et de dire et juger que cette loi (deux articles du code civil) était contraire à l'article 1er de la Déclaration des droits de l'homme, qui déclare que "tous les hommes naissent et demeurent égaux en droit".

Je l'ai aussi invité à suivre l'exemple de la Cour suprême du Canada, qui en 2004 a jugé non conforme au principe d'égalité constitutionnel la loi canadienne définissant le mariage comme étant uniquement l'union d'une femme et d'un homme.

Le Conseil constitutionnel a rejeté la QPC. Il a botté en touche et renvoyé au législateur. Ce faisant, il prit une décision, qui n'est pas juridique, mais politique. Il a choisi de vider de sa substance la procédure de QPC, qui a toujours pour objet de vérifier la constitutionnalité d'une loi et dès lors ne peut concerner que le champ du législateur. S'il avait rendu une décision juridique, fondée sur la nouvelle procédure de QPC (en constatant très simplement que l'article 1er de la Déclaration de 1789 était violé - les couples homo et hétéro sont dans une situation de fait similaire, ils doivent recevoir un traitement juridique similaire, à l'instar de ce qui existe dans neuf pays européens, qui ont ouvert le mariage), alors il aurait fait reculer l'homophobie d'Etat et il aurait envoyé à la société française tout entière un symbole d'une force incroyable : tous les hommes sont égaux en droit, y compris s'ils sont homosexuels. Il est clair que désormais, selon le domaine de la QPC, le Conseil constitutionnel s'arrogera le droit de recevoir ou de rejeter la QPC en fonction de critères bien peu juridiques : il a encore du chemin à faire pour devenir une cour véritable Cour suprême.

Quoi qu'il en soit, il appartient désormais au législateur, c'est-à-dire aux femmes et aux hommes politiques, de changer la loi. Il est peu vraisemblable qu'une telle initiative puisse venir de l'UMP, majoritaire à l'Assemblée et au Sénat (même si ce dernier peut basculer à gauche en septembre, encore qu'il faille pour cela choisir les bons candidats). Il faudra donc attendre vraisemblablement l'échéance politique de 2012, car, si la gauche gagne la présidentielle, il sera mis fin à cette inégalité de droit, qui participe de l'homophobie.

En attendant cet hypothétique avènement, la Fondation Copernic a recueilli l'engagement de tous les partis de gauche d'ouvrir le mariage et l'adoption aux lesbiennes et aux gays ; elle entend désormais sans plus attendre lancer une grande campagne de mobilisation "Homos, hétéros, mêmes droits même loi", afin de mettre un terme à l'homophobie d'Etat.

Caroline Mecary, avocate au barreau de Paris, coprésidente de la fondation Copernic

http://www.lemonde.fr/imprimer/article/2011/02/01/1473547.html

Le Conseil constitutionnel vient de refuser aux 3 millions d'homosexuels qui vivent en France la possibilité de se marier. Le pas tant attendu vers une égalité réelle des droits n'a pas été franchi.

En refusant aujourd'hui d'ouvrir le mariage aux couples de même sexe, le Conseil constitutionnel vient de rater une occasion historique de mettre un terme à une discrimination devenue intolérable pour plus de 3 millions de personnes gays et lesbiennes en France, alors que dans le même temps 9 pays européens ont déjà ouvert le mariage aux personnes de même sexe.

Le Conseil constitutionnel a en réalité vidé de sa substance la procédure de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC), en considérant qu'il ne lui appartenait pas de se substituer au législateur, alors que ce n'est pas ce qui lui était demandé.

En effet la procédure de QPC, entrée en vigueur le 1er mars 2010, permet au Conseil constitutionnel de dire qu'une Loi est non conforme à sa constitution et par conséquent d'abroger toute disposition législative contraire aux principes constitutionnels. Le Conseil constitutionnel aurait dû utiliser tous les pouvoirs qui lui sont conférés par cette procédure pour jouer le rôle d'une Cour suprême auquel il prétend aspirer.

Cette décision est d'autant plus regrettable qu'elle aurait pu être un signe fort contre l'homophobie qui sévit actuellement dans ce pays et dont le procès des agresseurs de Bruno Wiel, qui se tient en ce moment devant la Cour d'Assis de Créteil, en est une intolérable illustration.

La balle est désormais renvoyée à la Cour européenne des droits de l'homme, saisie de la question du mariage homosexuel dans le cadre de l'affaire Chapin & Charpentier ; elle devrait statuer sur cette question dans le courant de l'année 2011, à moins que d'ici là les femmes et les hommes politiques, membres du parlement (assemblée nationale et/ou Sénat) se saisissent de cette question. Mais il est craindre que ces deux assemblées qui sont majoritairement composées de parlementaires de droite farouchement hostiles au mariage de personnes de même sexe ne le fasse.

Il faudra donc attendre une alternance politique en 2012 pour espérer que les partis de gauche, qui se sont tous engagés pour l'ouverture du mariage et de l'adoption aux couples de même sexe, initient une telle réforme.

http://yagg.com/2011/01/17/le-mariage-des-couples-homos-examine-par-le-conseil-constitutionnel-mardi/

Ce mardi 18 janvier 2011 marque le début de deux procédures très importantes pour la communauté LGBT. Tandis que commence le procès des agresseurs de Bruno Wiel devant la cour d'assises du Val-de-Marne, le Conseil constitutionnel examinera la conformité à la Constitution de l'interdiction du mariage aux couples gays et lesbiens.

DÉCISION AU PLUS TARD LE 18 FÉVRIER

À partir de 9h45, les Sages entendront l'avis des différentes parties (Emmanuel Ludot, l'avocat des plaignantes, Corinne et Sophie, à l'initiative de cette question prioritaire de constitutionnalité; Caroline Mécary, avocate de SOS homophobie et de l'APGL, intervenants volontaires à la procédure; puis, probablement, le cabinet du Premier ministre).

Le Conseil constitutionnel rendra sa décision dans un délai d'un mois, soit au plus tard le 18 février. Il peut soit s'en remettre au législateur, sans trancher, comme il l'a fait sur l'adoption de l'enfant du partenaire dans un couple homo, soit juger que la définition du mariage telle qu'elle est inscrite dans le Code civil constitue une violation des articles 1er de la Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen et de la Constitution, “ce qui permettrait de facto de laisser les couples homosexuels se marier”, a expliqué Caroline Mécary à Yagg. Mais dans ce cas, le Conseil constitutionnel inviterait probablement le législateur à mettre la loi en conformité, à l'instar de ce qu'il a conclu en matière de garde à vue.

Pour l'avocate, l'exclusion des homos “du mariage civil ne se trouve justifiée par aucune considération objective: ni l'impossibilité pour les couples de même sexe d'avoir des enfants, ni leur orientation sexuelle ne sauraient justifier qu'ils soient exclus du bénéfice d'un droit aussi fondamental que celui de se marier”.

“OCCASION HISTORIQUE”

“Le Conseil devra assurer pleinement son nouveau rôle de Cour suprême en mettant un terme à une discrimination institutionnelle intolérable, qui relègue les couples de même sexe à des “couples de seconde zone”, indique Maître Mécary dans un communiqué. Le Conseil constitutionnel a ainsi l'occasion historique de hisser la France au rang des démocraties contemporaines respectueuses des libertés fondamentales, en rejetant une homophobie institutionnelle, qui n'a que trop duré et qui nuit gravement au vivre ensemble”.

“Si le Code civil est très clair sur la prohibition de certaines formes de mariage (fratries: art.162, oncle, tante, neveu, nièce: art. 163, personnes déjà mariées: art.174), il n'est nulle part explicitement spécifié que le mariage ne peut se contracter qu'entre un homme et une femme, renchérit Act Up-Paris. C'est en pratique que les maires et tribunaux considèrent que le mariage en France est interdit aux couples de même sexe, de manière totalement arbitraire et sans aucun fondement juridique, les décisions sont uniquement fondées sur des considérations morales, politiques, voire religieuses.”

“Ouvrir le mariage aux couples de même sexe n'en prive pas ceux qui en bénéficient déjà, poursuit l'association. Le Conseil constitutionnel doit demain prendre ses responsabilités, et se prononcer d'un point de vue juridique et non politique. Renvoyer la question au législateur constituerait une énième dérobade qui permettrait encore des interprétations jurisprudentielles défavorables aux LGBT, d'une loi qui pourtant peut garantir l'accès au mariage pour tou-te-s.”

par Judith Silberfeld

PARENT EN CAS DE RUPTURE DU COUPLE (APPLICATION DE L'ARTICLE 371-4 C.CIV).

Voici le texte du jugement :

JUGEMENT : Contradictoire

DU : 01 juillet 2010

DOSSIER : 09/02356

MINUTE : 10/1037

TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE D'ANNECY

LE JUGE AUX AFFAIRES FAMILIALES

Le premier juillet deux mil dix,

YYY, Juge aux Affaires Familiales assisté de ZZZZ, faisant fonction de Greffier, lors des débats et de VVVV, Greffier, lors du prononcé

En notre cabinet au Palais de Justice d'Annecy,

A rendu le jugement suivant après débats contradictoires en chambre du conseil à l'audience du 15 juin 2010,

Vu la requête présentée au greffe de ce tribunal le XXXXX 2009 par :

Madame A

Comparante en personne assistée de Maître XXXXXX, avocat au barreau d'Annecy - C 47

et dirigée contre :

Madame B

Comparante en personne assistée de Maître Caroline MECARY, avocat au barreau de Paris

Mademoiselle A et Mademoiselle B étaient engagées dans les liens d'un pacte civil de solidarité déclaré au greffier en chef du tribunal de grande instance d'Annecy le XXXX.

Mademoiselle A est la mère biologique de C née à Annecy XXXX 2007.

Sur requête conjointe en date du XXXX 2008, Mademoiselle A et Mademoiselle B ont saisi le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance d'Annecy d'une demande tendant à la délégation de l'autorité parentale au bénéfice de Mademoiselle B.

Par jugement du XXXX 2008, le juge aux affaires familiales, faisant droit à cette demande, a dit que Mademoiselle B exercerait cette autorité parentale en partage avec Mademoiselle A.

En suite de la séparation de ces dernières et de la dissolution de leur pacte civil de solidarité (20 avril 2009), Mademoiselle A a, par requête déposée au greffe le 8 décembre 2009, saisi le juge aux affaires familiales de demandes tendant à la fixation du droit de visite et d'hébergement de Mademoiselle B et à la fixation, à la charge de cette dernière, d'une contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant à hauteur de XXX euros par mois.

Par jugement du XXXX 2010, le juge aux affaires familiales en accord avec les parties, a ordonné une médiation familiale et renvoyé l'affaire à une audience ultérieure.

Cette médiation ayant pour l'essentiel aboutie, les parents ont à nouveau comparu à l'audience du XXXXX 2010 au cours de laquelle elles ont demandé au juge d'entériner leur accord.

Restant néanmoins opposées sur le choix de l'école dans laquelle sera inscrite C. à la rentrée scolaire prochaine, elles ont demandé au juge aux affaires familiales de trancher ce point, Mademoiselle A souhaitant une inscription au sein de l'école située à M., village dans lequel elle a son domicile alors que Mademoiselle B désire une inscription dans une école à R..

MOTIFS DE LA DECISION

L'autorité parentale est, en vertu des dispositions de l'article 371-1 du code civil, un ensemble de droits et de devoir ayant pour finalité l'intérêt de l'enfant. Elle appartient aux père et mère jusqu'à la majorité ou l'émancipation de l'enfant pour le protéger dans sa sécurité, sa santé et sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement, dans le respect dû à sa personne. La séparation des parents étant, en vertu de l'article 373-2 du même code, sans incidence sur les règles de dévolution de cette autorité, chacun des père et mère devant maintenir des relations personnelles avec l'enfant et respecter les liens de celui-ci avec l'autre parent.

Cette autorité parentale peut être partagée avec un tiers délégataire dans les conditions visées aux dispositions des articles 377 et 377-1 du même code, ce dernier article précisant en son dernier alinéa que le juge peut être saisi des difficultés que l'exercice partagé de cette autorité génère entre parents - ou l'un d'eux - et le délégataire, ce juge devant alors statuer conformément aux dispositions de l'article 373-2-11.

Les décisions que le juge aux affaires familiales est amené à prendre à l'aune de ces textes le sont par principe dans l'intérêt supérieur et prépondérant de l'enfant.

Compte tenu de la proximité géographique des lieux de résidence respectifs, il est certain que l'éventuelle inscription de C dans l'une ou l'autre des deux écoles pressenties n'obère pas fondamentalement les situations de chacune et en premier lieu celle de l'enfant.

Mademoiselle A est en effet domiciliée à M. Mademoiselle B a son domicile à XXXX. Ces deux localités ne sont séparées que de six kilomètres et sont accessibles l'une à l'autre en véhicule automobile en moins de dix minutes.

Mademoiselle A exerce son activité professionnelle à XXXX. Mademoiselle B travaille de son côté à XXXX.

L'enfant est actuellement inscrite à la crèche familiale de XXX.

En tout état de cause, tenant le système d'alternance de résidence adopté au terme de la médiation et la situation des deux domiciles précités, C aura, au moins une semaine sur deux, à assumer un bref transport automobile quelle que soit l'option retenue quant à l'inscription scolaire, sans que ce transport puisse être considéré comme une contrainte excessive.

La disponibilité, compte tenu notamment des horaires et conditions de travail respectifs de l'une, n'apparaît pas être, fondamentalement, moins importante que celle de l'autre.

Par ailleurs, nonobstant l'avis de Mademoiselle A sur ce point, le juge aux affaires familiales à qui n'est soumis aucun élément probant en ce sens, n'est pas véritablement convaincu que les conditions de prise en charge et d'enseignement au sein de l'école de A seraient moins propices à l'équilibre et à l'épanouissement de l'enfant que celles offertes par celle de B.

Il n'existe donc, en l'état des éléments justificatifs produits à l'audience et contradictoirement débattus, aucune raison impérieuse susceptible de conduire à écarter sans hésitation une solution au profit d'une autre. En sorte que, faute de s'en remettre au sort, le juge aux affaires familiales s'en tiendra, par défaut, au seul critère suivant.

Mademoiselle A tout comme Mademoiselle B, doivent toutes se déplacer en véhicule automobile. Ainsi Mademoiselle A est obligatoirement amenée tous les jours à se rendre à A., c'est-à-dire à quelques kilomètres seulement de son domicile. Mademoiselle B doit en revanche effectuer quotidiennement une vingtaine de kilomètres pour se rendre à M. et passer alors près d'une demi-heure en voiture. Eu égard au fait que M. ne se situe pas sur ce trajet domicile-travail mais au contraire à l'opposé, Mademoiselle B. sera donc contrainte à aller déposer d'abord l'enfant à l'école de ce village puis de repartir en sens inverse vers B. L'inconvénient n'est certes pas démesuré mais suffisamment sensible pour qu'on puisse le prendre en considération, puisqu'il faut bien faire un choix. Même si C n'est pas directement concernée par cet inconvénient, elle peut l'être indirectement en subissant les effets d'un stress ou d'une précipitation auquel pourrait être soumise Mademoiselle B. elle-même, en cas de retard le matin par exemple. A l'inverse Mademoiselle A. n'est pas particulièrement soumise à l'inconvénient précité si le lieu de son travail et l'école de sa fille se trouvent dans la même localité.

En sorte que C sera scolarisée à R. dès la rentrée 2010/2011. En outre cette solution peut permettre à Mademoiselle A. de se rendre encore plus vite à l'école dans la journée si besoin est.

Pour le reste, les solutions auxquelles sont parvenues Mademoiselle A. et Mademoiselle B. par le biais de la médiation seront homologuées dès lors qu'elles apparaissent préserver au mieux les intérêts de l'enfant.

Sur les dépens :

Compte tenu des données de la cause, il sera fait masse des dépens qui seront partagés par moitié entre les parties.

PAR CES MOTIFS

Le juge aux affaires familiales,

Statuant, par jugement contradictoire, susceptible d'appel, après débats en chambre du conseil,

Vu le jugement du juge aux affaires familiales du XXXX 2008 partageant l'exercice de l'autorité parentale,

Homologuant l'accord de médiation familiale survenu entre Mademoiselle A. et Mademoiselle B. le XXXX 2010 et qui restera annexé au présent jugement,

- Dit que la résidence habituelle de C, née le XXXX 2007 à XXXX, est fixée en alternance au domicile de Mademoiselle A. et de Mademoiselle B. d'une semaine sur l'autre, les échanges hebdomadaires s'effectuant, sauf meilleur accord, les vendredi à 18 heures aux lieux de résidence par l'une et l'autre ou par l'intermédiaire d'un tiers digne de confiance,

- Dit que les temps de vacances et de fêtes seront partagés dans les conditions précisées dans l'accord précité,

- Dit que les modalités de contribution de Mademoiselle A. et de Mademoiselle B. à l'entretien et à l'éducation de C. sont également déterminées dans les conditions visées dans cet accord,

- Dit que l'enfant sera inscrite à l'école à R.à la rentrée scolaire 2010/2011,

- Condamne Mademoiselle A. et Mademoiselle B. aux dépens et dit que ceux-ci seront supportés par moitié entre les parties - en ce compris les frais de médiation -,

- Dit que le présent jugement sera signifié par voie d'huissier à l'initiative de la partie la plus diligente.

Ainsi jugé et prononcé au Tribunal de grande instance d'Annecy le premier juillet deux mil dix.

Et le présent jugement a été signé par le Président et le Greffier.

BELLE DÉCISION, ELLE DEVRAIT FAIRE L'OBJET D'UN COMMENTAIRE DANS L'UNE DES REVUES DE DROIT DE LA FAMILLE.

Le Conseil constitutionnel vient de rater une belle occasion de mettre fin à la discrimination qui existe à l'égard des enfants élevés par des couples de personnes de même sexe

Le Conseil Constitutionnel vient de rejeter la question prioritaire de constitutionnalité, dont il était saisi depuis le 8 juillet 2010, concernant la légalité de l'article 365 du code civil, qui impose en matière d'adoption simple que le parent biologique de l'enfant renonce à son autorité parentale au profit de l'adoptant lorsqu'il/elle n'est pas marié avec l'adoptant (lorsque le parent est marié avec l'adoptant, il y a un partage de l'autorité parentale).

Le Conseil Constitutionnel vient de manquer une belle occasion de porter haut et fort le principe d'Egalité pour les enfants élevés par des couples d'homosexuel/les et par la même, de participer à la lutte contre l'homophobie, qui passe par l'abolition des discriminations issues de la Loi.

Si le Conseil constitutionnel avait déclaré l'article 365 non conforme à la Constitution, il n'y aurait plus d'obstacle pour le prononcé d‘une adoption simple au bénéfice du second parent de fait. Les dizaines de milliers d'enfants élevés en France par deux femmes ou par deux hommes pourraient enfin être protégés juridiquement comme un enfant ayant des parents de sexe différent.

Ne l'ayant pas fait, l'espoir se reporte vers la Cour Européenne des Droits de l'Homme, qui a été saisie de la question de l'adoption simple, dans une requête DUBOIS & GAS, qui sera examinée dans les prochains mois.

La probabilité pour que la Cour Européenne des Droits de l'Homme juge que le refus d'adoption simple, qui ne concerne que des couples de lesbiennes ou de gays, constitue une discrimination fondée sur l'orientation sexuelle, est extrêmement importante.

En effet, l'analyse de l'évolution de la jurisprudence européenne, montre que la Cour européenne admet de moins en moins les différences de traitement juridique fondées sur l'orientation sexuelle. Un arrêt récent de la Cour 28 septembre 2010, vient de considérer que la législation du Royaume-Uni, qui définissait un régime différent pour le versement des pensions alimentaires selon que le parent contributeur avait refait sa vie avec une personne de sexe différent ou de même sexe, constituait une violation de l'article 14 combiné avec l'article 1 du protocole n°1. La Cour a, en conséquence, condamné le Royaume-Uni pour cette violation et l'a contraint à verser une somme de 21.000 € en réparation des préjudices.

La Cour Européenne des Droits de l'Homme vient de déclarer RECEVABLE, par un arrêt du 31 août 2010, la requête déposée par Mesdames DUBOIS et GAS, qui l'avaient saisi d'une violation des articles 8 et 14 de la convention pour un refus d'adoption simple de l'enfant, par le second parent de même sexe, (req : 25951/07).

La Cour a totalement rejeté les moyens d'irrecevabilité qui étaient opposés par le Gouvernement français, pour tenter d'empêcher l'examen de cette affaire par la Cour.

Cette décision de la Cour Européenne est très intéressante à deux titres.

En premier lieu, la Cour confirme sa jurisprudence sur la notion de recours effectif (voir article sur la notion d'épuisement des voies de recours interne publié sur ce blog archives mai 2009).

La Cour rappelle que, selon sa jurisprudence, l'article 35 de la Convention « ne prescrit l'épuisement que des voies de recours à la fois relatifs aux violations incriminées, disponibles et adéquats. Ils doivent exister à un degré suffisant de certitude non seulement en théorie mais aussi en pratique, sans quoi leur manquent l'effectivité et l'accessibilité voulues ; il incombe à l'Etat défendeur de démontrer que ces exigences se trouvent réunies » (voir notamment Vernillo c. France, 20 février 1991, § 27, série A n°198, Dalia c. France, 19 février 1998, Recueil des arrêts et décisions 1998-I, Civet c. France, (GC), n°29340/95, CEDH 1999-VI, et également Gautrin et autres c. France, 20 mai 1998, § 38, Recueil 1998-II).

De plus, « la règle de l'épuisement des voies de recours internes ne s'accommode pas d'une application automatique et ne revêt pas un caractère absolu : en en contrôlant le respect, il faut avoir égard aux circonstances de la cause. Cela signifie notamment que la Cour doit tenir compte de manière réaliste du contexte juridique et politique dans lequel les recours s'inscrivent ainsi que de la situation personnelle des requérants » (Mentes et autres c. Turquie, 28 novembre 1997, §58, Recueil 1997-VIII).

En l'espèce, la Cour constate qu'en février 2007, les requérantes se sont régulièrement pourvues en cassation à l'encontre de l'arrêt rendu par la Cour d'appel de Versailles. Conformément aux dispositions alors en vigueur, il leur revenait donc de régulariser ce pourvoi en déposant un mémoire ampliatif au plus tard en juillet 2007, ce qu'elles n'ont pas fait.

Or, dès le 20 février 2007, la première chambre civile de la Cour de Cassation rendit deux arrêts concernant des espèces similaires dans les faits à celle des requérantes, et posant la même question de droit. Mettant fin à l'interprétation divergente de deux cours d'appel, la Cour de Cassation, au visa de l'article 365 du Code civil, refusa l'adoption simple de l'enfant par la partenaire pacsée de sa mère. Ces arrêts, rendus sur conclusions conformes de l'avocat général, et constituant les premières décisions de la Cour de Cassation en la matière, firent l'objet d'une large publication. Ils furent ensuite confirmés par d'autres arrêts rendus, toujours par la première chambre civile de la Cour de Cassation, le 19 décembre 2008 et le 6 février 2008.

Eu égard à l'autorité de la Cour de Cassation dans le système juridictionnel français, ainsi qu'à la nature des arrêts rendus le 20 février 2007, qui règlent clairement et sans ambiguïté une question de droit qui faisait auparavant l'objet d'interprétations divergentes par les juridictions du fond, la Cour estime que, dans un tel contexte juridique, les requérantes pouvaient légitimement déduire de la jurisprudence de la première chambre civile qu'en l'espèce, un pourvoi en cassation devant cette même instance eût été voué à l'échec.

(...)

Partant, l'exception du Gouvernement doit être rejetée".

Voilà qui a le mérite d'être plus que clair.

En second lieu, la Cour confirme sa récente position (Voir CEDH SHALK et KOPF/Autriche) sur la protection au titre de la vie familiale accordée désormais aux couples de personnes de même sexe.

La cour effectue l'analyse suivante :

« (...) la question de l'existence ou de l'absence d'une « vie familiale » est d'abord une question de fait, qui dépend de l'existence de liens personnels étroits (Marckx c. Belgique, 13 juin 1979, § 31, série A n°31, et K. et T. c. Finlande (GC), n°257°2/94, § 150, CEDH, 2001-VII). Elle rappelle que la notion de « famille » visée par l'article 8 ne se borne pas aux seules relations fondées sur le mariage, mais peut englober d'autres liens « familiaux » de facto, lorsque les parties cohabitent en dehors de tout lien marital (voir, entre autres, Keegan c. Irlande, 26 mai 1994, § 44, série A n°290 ; Kroon et autres c. Pays-Bas, 27 octobre 1994, § 30, série A n°297-C, et X, Y et Z c. Royaume-Uni, 22 avril 1997, § 36, Recueil 1997-II).

Pour déterminer si une relation s'analyse en une « vie familiale », il peut se révéler utile de tenir compte d'un certain nombre d'éléments, comme le fait de savoir si les partenaires vivent ensemble et depuis combien de temps, et s'ils ont eu des enfants ensemble, preuve de leur engagement réciproque (voir, notamment X, Y et Z c. Royaume-Uni, précité, § 36, et aussi Emonet et autres c. Suisse, n°39051/03, § 36, CEDH 2007-XIV).

En l'espèce, il s'agit de deux personnes vivant ensemble depuis 1989 et unies, depuis 2002, par un pacte civil de solidarité (PACS). Ce dernier a créé des liens contractuels entre elles, concernant l'organisation de leur vie commune. L'une des partenaires est la mère biologique de A., enfant qu'elles ont désirée et qui a été conçue par procréation médicalement assistée avec donneur anonyme. Les requérantes élèvent A. depuis sa naissance, et s'en occupent conjointement et activement, comme l'ont reconnu les juridictions nationales. Dans ces conditions, la Cour estime que les relations entre les requérantes et A. s'analysent en une « vie familiale » au sens de l'article 8 de la Convention.

De plus, l'orientation sexuelle relève de la sphère personnelle protégée par l'article 8 de la Convention (voir Salgueiro da Silva Mouta c. Portugal, n°33290/96, §§ 23 et 28, CEDH 1999-IX, E.B. c. France, précité, § 43, et Kozak c. Pologne, n°13102/02, § 83, 2 mars 2010).

Compte tenu de ce qui précède, la Cour conclut à l'applicabilité en l'espèce de l'article 14 de la Convention combiné avec l'article 8, et rejette l'exception d'irrecevabilité du Gouvernement"

Que va t-il se passer maintenant dans cette affaire ?

La Cour fixera dans les prochaines semaines une date d'audience publique, le cas échéant.

La Cour a été informée par Mesdames DUBOIS et GAS de l'arrêt du 8 juillet 2010, rendu par la Cour de Cassation, sur la question prioritaire de constitutionnalité relatif à la légalité de l'article 365 du Code civil. C'est pourquoi la Cour européenne ne cache pas que la décision du Conseil constitutionnel pourrait avoir une incidence sur les suites de la procédure actuellement pendante devant la Cour Européenne des Droits de l'Homme.

On peut en effet penser que, si le Conseil constitutionnel, qui devrait rendre sa décision dans le courant du mois d'octobre 2010, venait à considérer que l'article 365 du Code civil constitue une discrimination entre les homosexuels et les hétérosexuels, alors la Cour Européenne des Droits de l'Homme n'aurait plus besoin d'examiner la requête de Mesdames DUBOIS et GAS, qui a pour objet de voir juger la violation des articles 8 et 14, en raison justement des dispositions de l'article 365 du Code civil.

En revanche, si le Conseil constitutionnel venait à estimer que l'article 365 n'opère pas une discrimination entre les hétérosexuels et les homosexuels, alors la fixation d'une audience publique sur la question posée à la Cour trouverait tout son sens.

A suivre.