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J'ai obtenu du tribunal de grande instance de Paris, le 14 octobre 2011, une décision devenue définitive, en matière de partage de l'autorité parentale (AP) pour un couple de femme, sans qu'il soit besoin de rapporter la preuve d'une indisponibilité de la mère. Le seul fait que l'enfant n'ait de filiation établie qu'à l'égard de sa mère, suffit à caractériser la nécessité du partage de l'AP.

N° RG : 11/35997

N°MINUTE : 3

N° PARQUET

110481902/6 18 AP 11

JUGEMENT

rendu le 14 Octobre 2011

par mise à disposition au greffe

Délégation conjointe d'autorité parentale

DEMANDEURS CONJOINTS :

1) Délégante :

Madame A.

et

2) Délégataire :

Madame B.

(...)

MOTIFS :

En vertu des dispositions de l'article 377 du code civil, les père et mère, ensemble ou séparément peuvent, lorsque les circonstances l'exigent, saisir le juge en vue de voir déléguer tout ou partie de l'exercice de leur autorité parentale à un tiers, membre de la famille, proche digne de confiance, établissement agréé pour l'accueil des enfants ou service départemental de l'aide social à l'enfance.

En vertu des dispositions de l'article 377-1- alinéa 2 du code civil , le jugement de délégation peut prévoir pour les besoins de l'éducation de l'enfant que les père et mère ou l'un deux partageront tout ou partie de l'exercice de l'autorité parentale avec le tiers délégataire.

Au vu des éléments du dossier et des débats, il convient de constater que :

- Mme A. vit en union stable et continue avec M.B;

- Mme B. a assisté la mère biologique de l'enfant durant toute la grossesse, était présente le jour de l'accouchement et a déclaré elle-même X. à l'état civil ;

- l'enfant est élevée par les deux femmes, qui exercent de fait vis à vis d'elle au quotidien toutes les deux l'ensemble des attributs liés à la parentalité ;

- si aucun lien de filiation ne peut être établi en l'état du droit positif à l'égard de Mme B., il est de l'intérêt de l'enfant que sa situation juridique soit en adéquation avec sa situation affective et matérielle ;

- Mme B. puisse effectivement, tout comme sa mère, prendre des décisions à son égard, afin de faciliter la gestion de sa vie quotidienne, s'agissant notamment de sa scolarité, son suivi médical, ainsi que l'ensemble des démarches administratives la concernant ;

Il convient par conséquent de constater que les circonstances justifient que Mme B. puisse déléguer et partager avec sa partenaire la totalité de l'exercice de son autorité parentale vis à vis de l'enfant.

Il sera donc fait droit à la demande.

PAR CES MOTIFS

Le juge aux affaires familiales,

Statuant par mise à disposition au greffe, par jugement susceptible d'appel,

Vu les articles 377alinéa 1 et 377-1-alinéa 2 du code civil,

Dit que l'exercice d'autorité parentale de Mme A sur sa fille, X.A. , née le .....à ....., sera délégué à Mme B. et que cet exercice sera partagé entre Mme A et Mme B.

Rappelle que le droit de consentir à l'adoption du mineur n'est jamais délégué,

Ordonne l'exécution provisoire du présent jugement,

Laisse les dépens à la charge des parties.

Dit que le présent jugement sera notifié par lettres recommandées aux parties et qu'avis en sera donné au Ministère Public.

Chaque jugement est une victoire.

Voici un tres bel arrêt rendu par la cour d'appel de Paris en matière de délégation partage de l'autorité parentale : le seul fait que l'enfant, élevé par un couple de femme, n'ait de filiation qu'à l'égard de sa mère suffit à ce que la délégation partage de l'autorité parentale soit prononcée.

Pour une analyse plus complète des dernières évolutions jurisprudentielles, vous pouvez l'article que j'ai écris et qui est paru dans le numéro de décembre 2011 de Actualité juridique de la famille, Dalloz , N° 604.

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 3 - Chambre 4

ARRET DU 16 JUIN 2011

(n° , 3 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : 10/22338

Décision déférée à la Cour : Jugement du 05 Novembre 2010 - Juge aux affaires familiales de PARIS - section A cabinet 2 - RG n° 10/38346

APPELANTES

Madame X

Madame Z

INTIME

MONSIEUR LE PROCUREUR DE LA REPUBLIQUE,

(...)

Par jugement du 5 Novembre 2010, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Paris, après avoir relevé la stabilité de l'union des requérantes, la réalité de leur vie familiale, et les capacités éducatives de Mme Z, a rejeté la demande de délégation-partage d'autorité parentale, aux motifs que n'étaient pas établies en l'espèce les circonstances particulières exigées par l'article 377 du code civil.

Mme X et Mme Z ont interjeté appel de cette décision le 19 novembre 2010.

Par conclusions déposées le 5 mai 2011 et développées oralement à l'audience, elles demandent que le jugement soit infirmé et qu'il soit fait droit à leur demande de délégation-partage des droits d'autorité parentale sur l'enfant B.. Elles font valoir qu'elles vivent en union stable, qu'elles élèvent ensemble B. et qu'il est de l'intérêt supérieur de l'enfant que Mme Z puisse exercer l'autorité parentale conjointement avec Mme X et la remplacer en cas d'indisponibilité momentanée.

Le ministère public a demandé l'infirmation du jugement au motif que l'intérêt de l'enfant justifie que ta compagne de la mère puisse, en cas d'indisponibilité de celle-ci ou en cas d'urgence, prendre toute décision relevant de l'autorité parentale.

Les débats ont eu lieu le 5 mai 2011 et la décision a été mise en délibéré au 16 juin 2011.

SUR CE LA COUR

- Sur la recevabilité de l'appel

L'appel effectué dans les quinze jours de la notification du jugement est recevable.

-Sur la demande de délégation-partage de l'autorité parentale

L'article 371-1 du code civil dispose que l'autorité parentale est un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l'intérêt de l'enfant. Elle appartient aux père et mère jusqu'à la majorité ou l'émancipation de l'enfant pour le protéger dans sa sécurité, sa santé et sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement, dans le respect dû à sa personne.

Les articles 377 alinéa 1 et 377-1 alinéa 2 du code civil disposent que les père et mère, ensemble ou séparément, peuvent, lorsque les circonstances l'exigent, saisir le juge en vue de voir déléguer tout ou partie de l'exercice de leur autorité parentale à un tiers, membre de la famille, proche digne de confiance, établissement agréé pour le recueil des enfants ou service départemental de l'aide sociale à l'enfance. Le jugement de délégation peut prévoir, pour les besoins d'éducation de l'enfant, que les père et mère ou l'un d'eux, partageront tout ou partie de l'exercice de l'autorité parentale avec le tiers délégataire.

Il résulte de ces dispositions qu'une mère, seule titulaire de l'autorité parentale, peut en déléguer tout ou partie de l'exercice avec la femme avec laquelle elle vit en union stable et continue, dès lors que les circonstances l'exigent et que la mesure est conforme à l'intérêt de l'enfant.

Il ressort de l'ensemble des éléments produits que les requérantes vivent en union stable depuis près de douze ans ; que la naissance de B. résulte d'un projet parental commun ; que Mme Z, profondément attachée à l'enfant, contribue à tous ses besoins au sein du foyer et participe activement à son éducation ; que l'entourage familial, social, scolaire de B.connaît les liens étroits qui existent entre elle et Mme Z, comme en témoignent les différentes attestations versées aux débats.

Dès lors, il est de l'intérêt supérieur de B., dépourvue de filiation paternelle, que la compagne de sa mère puisse, dans le cadre juridique de la délégation-partage de l'autorité parentale, continuer d'exercer le rôle éducatif qu'elle a toujours joué auprès d'elle et notamment en cas d'impossibilité pour sa mère d'assumer son rôle parental, pour quelle que cause que ce soir.

Il convient en conséquence de faire droit à la demande des requérantes et d'infirmer le jugement déféré.

Les dépens d'appel seront mis à la charge du trésor public.

PAR CES MOTIFS

Vu les articles 377 et 377-1 du code civil

Infirme le jugement déféré et statuant à nouveau :

Ordonne la délégation à Mme Z de l'autorité parentale détenue par Mme X sur l'enfant B.X.

Dit que Mme X , délégante, partagera la totalité de l'exercice de l'autorité parentale avec Mme Z, délégataire.

Laisse les dépens d'appel à la charge du trésor public."

PARENT EN CAS DE RUPTURE DU COUPLE (APPLICATION DE L'ARTICLE 371-4 C.CIV).

Voici le texte du jugement :

JUGEMENT : Contradictoire

DU : 01 juillet 2010

DOSSIER : 09/02356

MINUTE : 10/1037

TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE D'ANNECY

LE JUGE AUX AFFAIRES FAMILIALES

Le premier juillet deux mil dix,

YYY, Juge aux Affaires Familiales assisté de ZZZZ, faisant fonction de Greffier, lors des débats et de VVVV, Greffier, lors du prononcé

En notre cabinet au Palais de Justice d'Annecy,

A rendu le jugement suivant après débats contradictoires en chambre du conseil à l'audience du 15 juin 2010,

Vu la requête présentée au greffe de ce tribunal le XXXXX 2009 par :

Madame A

Comparante en personne assistée de Maître XXXXXX, avocat au barreau d'Annecy - C 47

et dirigée contre :

Madame B

Comparante en personne assistée de Maître Caroline MECARY, avocat au barreau de Paris

Mademoiselle A et Mademoiselle B étaient engagées dans les liens d'un pacte civil de solidarité déclaré au greffier en chef du tribunal de grande instance d'Annecy le XXXX.

Mademoiselle A est la mère biologique de C née à Annecy XXXX 2007.

Sur requête conjointe en date du XXXX 2008, Mademoiselle A et Mademoiselle B ont saisi le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance d'Annecy d'une demande tendant à la délégation de l'autorité parentale au bénéfice de Mademoiselle B.

Par jugement du XXXX 2008, le juge aux affaires familiales, faisant droit à cette demande, a dit que Mademoiselle B exercerait cette autorité parentale en partage avec Mademoiselle A.

En suite de la séparation de ces dernières et de la dissolution de leur pacte civil de solidarité (20 avril 2009), Mademoiselle A a, par requête déposée au greffe le 8 décembre 2009, saisi le juge aux affaires familiales de demandes tendant à la fixation du droit de visite et d'hébergement de Mademoiselle B et à la fixation, à la charge de cette dernière, d'une contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant à hauteur de XXX euros par mois.

Par jugement du XXXX 2010, le juge aux affaires familiales en accord avec les parties, a ordonné une médiation familiale et renvoyé l'affaire à une audience ultérieure.

Cette médiation ayant pour l'essentiel aboutie, les parents ont à nouveau comparu à l'audience du XXXXX 2010 au cours de laquelle elles ont demandé au juge d'entériner leur accord.

Restant néanmoins opposées sur le choix de l'école dans laquelle sera inscrite C. à la rentrée scolaire prochaine, elles ont demandé au juge aux affaires familiales de trancher ce point, Mademoiselle A souhaitant une inscription au sein de l'école située à M., village dans lequel elle a son domicile alors que Mademoiselle B désire une inscription dans une école à R..

MOTIFS DE LA DECISION

L'autorité parentale est, en vertu des dispositions de l'article 371-1 du code civil, un ensemble de droits et de devoir ayant pour finalité l'intérêt de l'enfant. Elle appartient aux père et mère jusqu'à la majorité ou l'émancipation de l'enfant pour le protéger dans sa sécurité, sa santé et sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement, dans le respect dû à sa personne. La séparation des parents étant, en vertu de l'article 373-2 du même code, sans incidence sur les règles de dévolution de cette autorité, chacun des père et mère devant maintenir des relations personnelles avec l'enfant et respecter les liens de celui-ci avec l'autre parent.

Cette autorité parentale peut être partagée avec un tiers délégataire dans les conditions visées aux dispositions des articles 377 et 377-1 du même code, ce dernier article précisant en son dernier alinéa que le juge peut être saisi des difficultés que l'exercice partagé de cette autorité génère entre parents - ou l'un d'eux - et le délégataire, ce juge devant alors statuer conformément aux dispositions de l'article 373-2-11.

Les décisions que le juge aux affaires familiales est amené à prendre à l'aune de ces textes le sont par principe dans l'intérêt supérieur et prépondérant de l'enfant.

Compte tenu de la proximité géographique des lieux de résidence respectifs, il est certain que l'éventuelle inscription de C dans l'une ou l'autre des deux écoles pressenties n'obère pas fondamentalement les situations de chacune et en premier lieu celle de l'enfant.

Mademoiselle A est en effet domiciliée à M. Mademoiselle B a son domicile à XXXX. Ces deux localités ne sont séparées que de six kilomètres et sont accessibles l'une à l'autre en véhicule automobile en moins de dix minutes.

Mademoiselle A exerce son activité professionnelle à XXXX. Mademoiselle B travaille de son côté à XXXX.

L'enfant est actuellement inscrite à la crèche familiale de XXX.

En tout état de cause, tenant le système d'alternance de résidence adopté au terme de la médiation et la situation des deux domiciles précités, C aura, au moins une semaine sur deux, à assumer un bref transport automobile quelle que soit l'option retenue quant à l'inscription scolaire, sans que ce transport puisse être considéré comme une contrainte excessive.

La disponibilité, compte tenu notamment des horaires et conditions de travail respectifs de l'une, n'apparaît pas être, fondamentalement, moins importante que celle de l'autre.

Par ailleurs, nonobstant l'avis de Mademoiselle A sur ce point, le juge aux affaires familiales à qui n'est soumis aucun élément probant en ce sens, n'est pas véritablement convaincu que les conditions de prise en charge et d'enseignement au sein de l'école de A seraient moins propices à l'équilibre et à l'épanouissement de l'enfant que celles offertes par celle de B.

Il n'existe donc, en l'état des éléments justificatifs produits à l'audience et contradictoirement débattus, aucune raison impérieuse susceptible de conduire à écarter sans hésitation une solution au profit d'une autre. En sorte que, faute de s'en remettre au sort, le juge aux affaires familiales s'en tiendra, par défaut, au seul critère suivant.

Mademoiselle A tout comme Mademoiselle B, doivent toutes se déplacer en véhicule automobile. Ainsi Mademoiselle A est obligatoirement amenée tous les jours à se rendre à A., c'est-à-dire à quelques kilomètres seulement de son domicile. Mademoiselle B doit en revanche effectuer quotidiennement une vingtaine de kilomètres pour se rendre à M. et passer alors près d'une demi-heure en voiture. Eu égard au fait que M. ne se situe pas sur ce trajet domicile-travail mais au contraire à l'opposé, Mademoiselle B. sera donc contrainte à aller déposer d'abord l'enfant à l'école de ce village puis de repartir en sens inverse vers B. L'inconvénient n'est certes pas démesuré mais suffisamment sensible pour qu'on puisse le prendre en considération, puisqu'il faut bien faire un choix. Même si C n'est pas directement concernée par cet inconvénient, elle peut l'être indirectement en subissant les effets d'un stress ou d'une précipitation auquel pourrait être soumise Mademoiselle B. elle-même, en cas de retard le matin par exemple. A l'inverse Mademoiselle A. n'est pas particulièrement soumise à l'inconvénient précité si le lieu de son travail et l'école de sa fille se trouvent dans la même localité.

En sorte que C sera scolarisée à R. dès la rentrée 2010/2011. En outre cette solution peut permettre à Mademoiselle A. de se rendre encore plus vite à l'école dans la journée si besoin est.

Pour le reste, les solutions auxquelles sont parvenues Mademoiselle A. et Mademoiselle B. par le biais de la médiation seront homologuées dès lors qu'elles apparaissent préserver au mieux les intérêts de l'enfant.

Sur les dépens :

Compte tenu des données de la cause, il sera fait masse des dépens qui seront partagés par moitié entre les parties.

PAR CES MOTIFS

Le juge aux affaires familiales,

Statuant, par jugement contradictoire, susceptible d'appel, après débats en chambre du conseil,

Vu le jugement du juge aux affaires familiales du XXXX 2008 partageant l'exercice de l'autorité parentale,

Homologuant l'accord de médiation familiale survenu entre Mademoiselle A. et Mademoiselle B. le XXXX 2010 et qui restera annexé au présent jugement,

- Dit que la résidence habituelle de C, née le XXXX 2007 à XXXX, est fixée en alternance au domicile de Mademoiselle A. et de Mademoiselle B. d'une semaine sur l'autre, les échanges hebdomadaires s'effectuant, sauf meilleur accord, les vendredi à 18 heures aux lieux de résidence par l'une et l'autre ou par l'intermédiaire d'un tiers digne de confiance,

- Dit que les temps de vacances et de fêtes seront partagés dans les conditions précisées dans l'accord précité,

- Dit que les modalités de contribution de Mademoiselle A. et de Mademoiselle B. à l'entretien et à l'éducation de C. sont également déterminées dans les conditions visées dans cet accord,

- Dit que l'enfant sera inscrite à l'école à R.à la rentrée scolaire 2010/2011,

- Condamne Mademoiselle A. et Mademoiselle B. aux dépens et dit que ceux-ci seront supportés par moitié entre les parties - en ce compris les frais de médiation -,

- Dit que le présent jugement sera signifié par voie d'huissier à l'initiative de la partie la plus diligente.

Ainsi jugé et prononcé au Tribunal de grande instance d'Annecy le premier juillet deux mil dix.

Et le présent jugement a été signé par le Président et le Greffier.

BELLE DÉCISION, ELLE DEVRAIT FAIRE L'OBJET D'UN COMMENTAIRE DANS L'UNE DES REVUES DE DROIT DE LA FAMILLE.

Dans un premier arrêt du 8 juillet 2010, la Cour de Cassation a admis que l'adoption par le second parent de l'enfant de la mère biologique, prononcée à l'étranger, était reconnue sur le sol français. Il s'agit d'un arrêt de principe, qui plus est qui n'a pas renvoyé devant une cour d'appel comme cela est la règle, puisqu'il a lui même ordonné l'exequatur de la décision d'adoption étrangère.

La Cour de cassation admet qu'un enfant peut avoir deux parents juridiquement de même sexe, ce qui est au moins aussi révolutionnaire dans le champs de la filiation que ce que le pacs a été dans le champs de la conjugalité.

La limite de cet arrêt résulte de ce que cette reconnaissance n'est possible que lorsque l'adoption a été prononcée à l'étranger, en revanche elle n'est pas, à ce jour, possible pour les personnes qui vivent en France car la loi de 1966 sur l'adoption ne le permet pas. il y a donc une discrimination tres claire entre ceux qui vivent à l'étranger et ceux qui vivent en France.

En conséquence, cet arrêt remet en question la législation de 1966 sur l'adoption qui, aujourd'hui, n'est réservée qu'aux couples de personnes mariées ou aux personnes célibataires.

Par un second arrêt rendu le même jour, la Cour de Cassation a fait une interprétation extrêmement restrictive de la procédure de délégation-partage de l'autorité parentale. Même s'il ne s'agit pas d'un arrêt de principe, à la différence du premier, on ignore quelle sera la position des juges aux affaires familiales qui, depuis l'arrêt du 24 février 2006, admettaient assez largement la délégation-partage de l'autorité parentale, y compris parfois lorsque le Procureur de la République y était opposé.

Ce deuxième arrêt n'est pas une bonne nouvelle, mais il convient d'être prudent, car un arrêt rendu au plus haut niveau n'est pas toujours appliqué par ce que l'on appelle les « juges du fond » (Juges aux affaires familiales, puis Cour d'appel) et ce d'autant plus lorsqu'il s'agit d'un arrêt de circonstance, qui entre en contradiction avec notamment la première décision par laquelle un enfant peut juridiquement avoir deux parents de même sexe ("Qui peut le plus, peut le moins").

Par un troisième arrêt, la Cour de Cassation a renvoyé au Conseil constitutionnel l'examen de la constitutionalité de l'article 365 du Code civil, qui est l'article qui, aujourd'hui, fait obstacle au prononcé de l'adoption simple au sein d'un couple de femmes ou d'hommes, en raison de l'obligation de renoncer à l'autorité parentale qui pèse sur le parent biologique.

Si le Conseil constitutionnel devait abroger l'article 365, il n'y aurait plus d'obstacle pour le prononcé d'adoption simple au bénéfice du second parent de fait et ce serait l'ouverture pour les enfants elevés en France par deux femmes ou deux hommes de la possibilité de les avoir juridiquement comme parents.

Si la Cour de Cassation a renvoyé cette procédure (question prioritaire de constitutionalité) c'est parce qu'elle estime qu'il y a des moyens sérieux quant à la légalité de l'article 365. Le Conseil constitutionnel devrait rendre sa décision dans un délai de trois mois.

Enfin, même si le conseil constitutionnel n'abroge pas l'article 365, il convient de préciser ici que la Cour européenne des droits de l'homme est saisie de cette question et qu'elle devrait fixer une date d'audience tres prochainement.

HOMOS, HÉTÉROS, MÊMES DROITS, MÊME LOI

Alors qu'il existe, aujourd'hui, sur le continent européen pas moins de six pays qui ont ouvert le mariage à tous les couples (Pays-Bas, Belgique, Espagne, Suède, Royaume Uni et le Portugal) et que dix Etats admettent l'adoption par deux personnes de même sexe (que ce soit une adoption par les deux membres du couple d'un enfant qui n'était pas dans le couple ou l'adoption de l'enfant du conjoint), la France accuse un retard certain.

Ce retard est d'autant plus paradoxal, que notre pays est symboliquement la patrie des droits de l'Homme et de l'Egalité de tous les citoyen-ne-s devant la loi.

Cette incohérence est d'autant plus marquée que le Tribunal administratif de Besançon, par une décision rendue le 10 novembre 2008, dans une affaire où la France a été condamnée par la Cour Européenne des Droits de l'Homme en janvier 2008 pour un premier refus d'agrément opposé à une femme en raison de son homosexualité, a jugé que cette femme devait se voir délivrer sous quinze jours un agrément. Et ce bien qu'elle vive avec une autre femme depuis vingt ans.

Nous sommes tous d'accord, et nous avons tous pris l'engagement public, à de nombreuses reprises, d'accorder les mêmes droits et les mêmes devoirs aux personnes indépendamment de leur sexualité, que ce soit en matière de mariage civil ou en matière d'adoption.

La lutte contre les discriminations passe obligatoirement, dans un Etat de droit réellement démocratique, par une modification législative des dispositions concernant le mariage et l'adoption. Afin de rendre le principe d'égalité enfin effectif. Cette modification législative doit devenir notre cause commune. Et être votée au plus vite.

C'est pourquoi la Fondation COPERNIC vous invite à assister à la réunion publique qui se tiendra le 23 février 2010 à 19h30, Salle Jean Dame, 17, rue Léopold Bellan, 75002 en présence de Jacques Boutault, maire du 2eme arrondissement de Paris qui vous accueillera et avec :

Noël Mamère (député – Europe Ecologie)

Caroline Mécary (Co Présidente de la Fondation Copernic)

Martine Billard (députée – Parti de Gauche)

Patrice Bessac (porte-parole national du Parti Communiste Français)

Patrick Bloche (député – Parti Socialiste)

Martine Gross (Présidente d'honneur de l'Association des parents et futurs parents gays et lesbiens)

Jean-Luc Romero (Président fondateur d'Elus contre le Sida)

Pierre Serne (International Lesbian, Gay, Bisexual, Trans and Intersex Association - Europe)

Coralie Wawrzyniak (Comité Executif – Nouveau Parti Anticapitaliste)

Les débats seront animés par Bénédicte Mathieu, mot de conclusion de Willy Pelletier, coordinateur général de la Fondation Copernic.

Le Tribunal de grande instance de Paris a rendu, le 18 septembre 2009, puis le 23 octobre 2009, deux décisions qui sont tout à fait intéressantes dans le champ de délégation-partage de l'autorité parentale.

La première affaire (TGI 18 septembre 2009) concerne deux femmes qui, après plusieurs années de vie commune, avaient décidé d'avoir un enfant et pour ce faire, avaient eu recours à un processus d'insémination artificielle avec donneur inconnu à l'étranger.

L'enfant est né avec une protection juridique limitée puisque seule sa mère biologique a des droits et des devoirs à son égard. C'est la raison pour laquelle la mère et sa compagne ont déposé une requête aux fins de délégation-partage de l'autorité parentale.

Le tribunal a considéré que

« Si l'enfant n'a de filiation établi qu'à l'égard de sa mère, Madame X., qui exerce l'autorité parentale, sa compagne, Madame Z., apparaît comme le second parent de fait de l'enfant, s'occupant au quotidien de l'enfant à l'égal de la mère, prenant les décisions avec elle et pourvoyant à tous ses besoins, d'ordre extrapatrimonial (éducation, santé, surveillance) ou d'ordre patrimonial (contribution financière à son éducation) ».

« En l'espèce, les circonstances et l'intérêt de l'enfant exigent qu' (lenfant) qui n'a pas de filiation paternelle établi puisse bénéficier de la conjonction de deux parents également investis de l'autorité parentale, afin que soit poursuivi un rôle éducatif et affectif continu après d'elle, notamment en cas d'absence ou d'empêchement de la mère biologique. »

Le Tribunal a accordé une délégation de l'autorité parentale au bénéfice de Madame Z. en précisant que la délégation était totale, avec un partage entre la mère et sa compagne.

La deuxième espèce (TGI 23 octobre 2009), concerne un couple d'hommes : l'un des deux, ayant pu adopter deux enfants à l'étranger vit en un couple stable avec son compagnon depuis plusieurs années.

Là aussi, le Tribunal de grande instance de Paris a considéré :

« que Monsieur X. est, de fait, le second parent de K. et de V., il s'en occupe au quotidien, prenant avec Monsieur Z. toutes les décisions qui s'imposent et pourvoyant à tous leurs besoins d'ordre extrapatrimonial (résidence, surveillance, éducation, santé) et d'ordre patrimonial (contribution financière à leur éducation).

En l'espèce, les circonstances et l'intérêt des enfants exigent que K. et V. puissent bénéficier de la conjonction de deux parents également investis de l'autorité parentale, afin que soient poursuivis, auprès d'eux, l'action éducative et l'investissement affectif continu, notamment en cas d'absence ou d'empêchement du père adoptif Monsieur Z »

Les deux décisions sont tout à fait intéressantes, puisque l'on constate que désormais des juges aux affaires familiales n'hésitent plus à considérer que la compagne ou le compagnon du parent juridique est un second parent de fait et que ce seul fait justifie la délégation partage de l'autorité parentale.

Tout d'abord, je tiens à remercier les organisateurs de m'avoir invité à intervenir dans cette série de trois conférences relatives à l'enfant et les nouvelles familles.

Avant de traiter la question du champ des possibles, je souhaite faire trois observations préliminaires.

Première observation : je remercie mon confrère Elisabeth Deflers quant à la présentation qu'elle fait de mon travail, mais je souhaite faire une petite rectification sur la question du militantisme.

Je souhaiterais rappeler que, comme chacun d'entre nous ou plus précisément pour chacun d'entre nous qui sommes ici en qualité d'avocat, nous sommes d'abord saisis par des hommes et des femmes, qui viennent nous demander de trouver une solution à une difficulté à laquelle ils sont confrontés et il nous appartient en tant que professionnel du droit de le faire avec compétence et diligence.

Mon travail ne mérite pas le terme de militant car il ne viendrait à l'idée de personne de dire par exemple d'un Eric Dupont-Moretti ou d'un Jean-Yves Leborgne, avocats pénalistes bien connus, qu'ils sont militants et pourtant ils obtiennent de bons résultats dans leur domaine d'activité qui est le droit pénal : ils ne font pas autre chose que ce que je fais à savoir, utiliser leur connaissance du droit, leur savoir faire qui est le fruit de leur intelligence pour obtenir la relaxe ou l'acquittement de leur client.

Je ne fais pas autre chose, j'utilise ma connaissance du droit, mon savoir-faire, pour essayer de trouver une solution pour ces femmes et ces hommes qui me sollicitent, car ils sont confrontés à une problématique particulière qui n'est pas prévue par le droit à savoir, l'homoparentalité.

Que ces questions les dépassent est une certitude, mais comme l'affaire d'Outreau à dépasser les intéressés, elle n'a pas fait pour autant de leurs avocats des militants.

Ma deuxième observation concerne les questions des revendications LGBT et leur inclusion dans la question des droits de l'Homme.

Parlons concrètement de la revendication de cette catégorie de citoyens, qui ont la particularité d'avoir une sexualité minoritaire : les homosexuel/les ; ces personnes ne revendiquent pas un statut particulier au regard de leur situation, mais bien l'inclusion dans la loi républicaine et universelle applicable à tous.

La demande n'est pas autre chose qu'une application du principe d'égalité devant la loi, c'est-à-dire, à situations de faits similaires, traitements juridiques similaires pour leurs enfants. Il s'agit d'une problématique qui relève des droits de l'Homme.

Il me semble important de rappeler cela car on évoque à tort (et à dessein parfois) un communautarisme, qui n'existe pas sur la question des enfants et on oublie que cela fait partie du corpus des droits de l'Homme.

Troisième observation : je constate, et cela est un fait : on ne peut interdire à quiconque d'avoir des enfants, que l'on soit hétérosexuel/les infertiles, homosexuel/les qui ne peuvent, par le biais d'un simple coït procréer, adulte célibataire : tous s'ils souhaitent avoir un ou des enfants, trouveront le moyen d'avoir cet enfant et croyez moi, vous seriez abasourdis si je vous racontais les histoires de ces femmes, de ces hommes de ces couples qui viennent me demander conseil sur le plan juridique... mais cela relève du secret professionnel, que mes clients soient rassurés.

Vouloir des enfants, avoir des enfants n'est pas une question de droit. C'est un fait.

I – Le constat

A partir de ce fait, il est vraisemblablement que la position des uns et des autres diverge, car ce qui aujourd'hui et depuis plusieurs années, pose une difficulté, n'est pas tant le fait que deux femmes ou deux hommes puissent élever ensemble un enfant, mais le fait que cette situation puisse être reconnue par le droit. J'écrivais déjà cela dans un ouvrage qui a été publié chez Odile JACOB en 2001, « Le couple homosexuel et le droit. »

La situation, sur le plan juridique, n'a pas changé, mais sur le plan sociologique, je pense qu'il y a une évolution par l'acceptation de cette situation nouvelle d'homoparentalité, qui est de plus en plus large.

Je disais qu'aujourd'hui personne ne peut empêcher quiconque d'avoir des enfants, cela est une réalité factuelle.

Nous pouvons avoir des enfants au travers d'une relation sexuelle « traditionnelle »

Nous pouvons avoir des enfants par le biais de l'adoption, qui est un instrument juridique millénaire qui permet à des adultes de se voir reconnaître la qualité de parents sur des enfants, alors qu'ils ne les ont pas mis au monde (pour plus d'informations vous pourrez vous reporter au Que sais je ? que j'ai écris sur l'adoption et préfacé par Boris Cyrulnik).

Nous pouvons aussi avoir des enfants par le biais de la procréation médicalement assistée, que ce soit par le biais d'une insémination artificielle avec donneur (don de spermatozoîde ou don d'ovocyte, voire don d'embryon) ou que cela soit par une gestation pour autrui lorsqu'elle est autorisée dans un certain nombre de pays.

Dans toutes ces situations, l'enfant est là.

Les questions juridiques qui se posent alors, vont être d'un ordre différent selon la configuration familiale.

Lorsque l'enfant est issu d'une relation sexuelle, c'est par définition une relation hétérosexuelle et en principe à 99% cet enfant a, sur le plan juridique, deux parents et même si ces parents se séparent, l'enfant conserve ses deux parents, sauf accident de la vie ( et encore un père mort ou une mère morte demeurent des figures pour l'enfant).

Lorsque l'enfant a été adopté, il peut avoir été adopté par un couple de personnes mariées ( il a donc deux parents), mais il peut aussi avoir été adopté par une personne célibataire, dans ce dernier cas, il n'a juridiquement qu'un seul parent.

J'ouvre ici une parenthèse. Le Tribunal administratif de Besançon, dans une décision du 10 novembre 2009, vient de censurer un refus d'agrément qui avait été opposé à Emmanuelle B. que je défends, pour la seconde fois par le Président du Conseil Général du Jura et alors même que la France avait été condamnée par la Cour Européenne des Droits de l'Homme le 22 janvier 2008, à la suite d'un premier refus d'agrément .

Ce jugement est tout à fait intéressant dans la mesure où, outre le fait qu'il rend justice à Emmanuelle B. qui se voit donc reconnaître la possibilité d'avoir un agrément – ce qui est important pour elle, c'est même cela seul qui compte - il rappelle que la loi française interdit de refuser un agrément en raison de l'orientation sexuelle du candidat à l'adoption.

Mais au-delà, ce jugement est intéressant parce qu'il pose la question de l'adoption par des couples de concubins ou des couples de pacsés.

En effet, la loi française comme vous le savez, permet l'adoption par un couple de personnes mariées ou par une personne célibataire, mais elle est lacunaire puisque les concubins ou les pacsés ne se voient pas ouvert la possibilité d'adopter.

Il y a donc pour l'enfant qui a été adopté par une personne célibataire, une situation d'insécurité juridique qui n'est pas négligeable, puisque si le parent adoptif vient à décéder, la compagne ou le compagnon du parent adoptif n'a aucun devoir vis-à-vis de cet enfant, d'où la nécessité d'avoir à intervenir, ne serait-ce que pour garantir la sécurité juridique de cet enfant adopté dont on sait que l'histoire n'est pas si évidente.

Bien sûr il existe la tutelle testamentaire, mais combien de parents adoptifs ont pensé à la mettre en place ? et par ailleurs elle ne règle pas la question du quotidien.

Enfin lorsque l'enfant est né grâce à la procréation médicalement assistée, au sein d'un couple de femmes ou d'hommes, l'enfant n'a, sur le plan juridique, qu'un seul parent (sa mère ou son père) et nous sommes donc dans la même situation d'insécurité juridique pour l'enfant que dans le cas où il a été adopté par une seule personne.

Sur le plan pratique et technique, notre droit positif contient deux instruments juridiques que l'on peut envisager d'utiliser pour pallier cette insécurité juridique de l'enfant.

Le premier instrument juridique est l'adoption simple qui, comme vous le savez, à la différence de l'adoption plénière, n'efface pas le lien de filiation d'origine, mais permet la juxtaposition du lien de filiation adoptif avec le lien de filiation d'origine.

Cet instrument juridique est tout à fait intéressant dans la mesure où il permet dans la configuration homoparentale de donner une place au second parent, c'est-à-dire à la personne, qui a tout autant souhaité la venue au monde de l'enfant, mais qui n'a pas de lien de parenté avec lui.

Cette technique juridique aujourd'hui connaît un coup d'arrêt puisque la Cour de Cassation, dans une série d'arrêts rendus à partir de février 2007, considère très clairement que l'adoption simple ne saurait être prononcée au bénéfice de la compagne d'une femme qui a eu un enfant par le biais d'une insémination car l'article 365 du code civil, impose au parent d'origine d'avoir à renoncer à son autorité parentale au bénéfice du parent adoptif.

Le paradoxe de la position de la Cour de Cassation est que la prescription de l'article 365 du Code civil (consentir à l'adoption ce qui entraîne le transfert de l'autorité parentale, sauf si on est marié) est une obligation qui conditionne la recevabilité de la requête en adoption simple.

En effet, aucune requête en adoption simple n'est recevable si ne figure pas le consentement du parent d'origine à l'adoption, qui entraîne ipso facto la renonciation à l'autorité parentale.

On mesure donc le paradoxe dans lequel sont placés les couples de femmes, voir les couples d'hommes, à qui l'on explique qu'ils ont la possibilité de déposer une requête en adoption simple et que, pour ce faire, ils doivent impérativement consentir à l'adoption et donc renoncer à l'autorité parentale, pour ensuite se voir refuser cette même adoption simple au motif qu'il ont renoncé à l'autorité parentale.

J'ai saisi la Cour Européenne des Droits de l'Homme de cette question dans une affaire DUBOIS & GAS, le gouvernement français a fait parvenir ses observations en avril 2009 et une réplique a été déposée en novembre 2009, accompagnée d'une demande d'audience. Cette problématique sera donc tranchée dans un proche avenir par la Cour Européenne.

Le second instrument juridique, que l'on peut envisager pour tenter de donner une sécurité juridique à cet enfant, qui n'a juridiquement qu'un parent, est le recours à la délégation partage de l'autorité parentale.

Pour faire simple, je rappellerai que cette technique juridique a été facilitée par la loi du 4 mars 2002.

Après quatre ans de tergiversations des juridictions du fond, la Cour de Cassation dans un arrêt du 24 février 2006, a estimé que le recours aux règles de la délégation partage de l'autorité parentale était parfaitement envisageable à l'initiative d'une femme, seule titulaire de l'autorité parentale au bénéfice de sa compagne avec laquelle elle vit en union stable et si cela correspond à l'intérêt de l'enfant.

Aujourd'hui, les juridictions qui sont saisies de demandes de délégation partage de l'autorité parentale, accordent largement celle-ci, y compris en ayant pour seule justification la seule configuration homoparentale de la famille qui le sollicite et en n'hésitant plus à parler de second parent pour l'adulte qui n'a pas de lien biologique

Dans l'exposé que je viens de faire on mesure combien le droit français est incomplet et qu'il convient maintenant d'envisager des solutions juridiques.

II – Les solutions juridiques possibles

Françoise HERITIER qui, pendant un temps certain, a considéré qu'il n'était pas pensable d'envisager l'homoparentalité, aujourd'hui reconnaît qu'à partir du moment où cette configuration existe, elle peut être intégrée dans le droit positif sans que pour autant le monde ne s'écroule.

A cet égard, les solutions sur le plan technique sont relativement simples, ce qui est plus compliqué, c'est d'amener le législateur à les adopter et cela dépend de la délibération du corps social sur cette question, délibération à laquelle ce colloque participe comme tous les débats publics.

J'ai parfaitement conscience de ce que notre manière d'appréhender telle ou telle situation résulte, ou plus exactement est tout à fait orientée en fonction de notre propre background culturel et je suis toujours frappée de voir que, même cet arrière-plan culturel, cet inconscient collectif, pourrait être appréhendé de manière ouverte ou d'une manière fermée selon la place où l'on se situe.

La solution la plus simple est d'ouvrir le mariage civil à tous les couples ce qui ipso facto ouvre l'adoption.

Sur ce point je renvoi à l'entrée en vigueur le traité de Lisbonne qui se fera le 1er décembre 2009 donc la charte des droits fondamentaux, qui prévoit notamment en son article 9 que « Le droit de se marier et le droit de fonder une famille sont garantis selon les lois nationales qui en régissent l'exercice. »

Mariage et famille sont désormais dissociés, toute référence à l'homme et à la femme dans le mariage a disparu. Or, ce choix a été nécessairement fait à dessein comme a eu l'occasion de le rappeler la CEDH dans un arrêt Karner (2003).

Ensuite on pourrait y ajouter l'ouverture de l'adoption aux couples de concubins et de personnes pacsées.

Enfin, concernant l'adoption de l'enfant par le second parent, il conviendrait simplement de modifier l'article 365 du Code civil en alignant le régime des concubins et des pacsés sur le régime des conjoints qui, eux, en cas d'adoption simple de l'enfant du conjoint qui n'a pas à renoncer à l'autorité parentale.

Bien sûr, sur le plan de la technique juridique le texte est aisé à rédiger, mais il faut y ajouter une volonté politique qui semble faire défaut .

Cela étant, je pense qu'elle devrait petit à petit se faire jour. Un très récent sondage estime à plus de 57% les français qui pensent que l'adoption devrait être possible pour des couples de femmes ou pour des couples d'hommes.

En cela ces 57 % rejoignent la position de parlement étranger car si l'on regarde sur le continent européen, on constate qu'aujourd'hui pas moins de 10 pays admettent l'adoption par des couples de femmes ou d'hommes ou l'adoption de l'enfant du partenaire.

L'entrée en vigueur du traité de Lisbonne et avec lui de la charte des droits fondamentaux est aussi un autre vecteur des changements car le droit de la famille, comme d'ailleurs tous les champs du Droit, est marqué par une évolution permanente.

Hervé Morin, leader du nouveau centre, a réuni, mardi 8 décembre 2009 des »experts » , dont je faisais partie afin d'être plus amplement éclairé sur les questions relatives à l'homoparentalité et plus précisément sur la protection des enfants dont l'intérêt est en jeu et la nécessité de lutter contre les discriminations liées à l'orientation sexuelle.

Voilà au moins une bonne nouvelle à droite au regard de ce que nous concocte le gouvernement dans tous les autres domaines.

C'est l'histoire de deux femmes qui se sont rencontrées il y a quelques années et qui ont vécu ensemble durant plusieurs années, avant de se séparer pour vivre, chacune d'elle, avec une nouvelle compagne.

Le couple souhaitant des enfants, l'une d'elles a donné naissance en septembre 2006 à une petite fille,

Le couple s'étant séparé, il a organisé une résidence alternée et décidé de déposer une requête aux fins de délégation partage de l'autorité parentale au bénéfice de celle qui n'est pas la mère de la petite fille, afin que l'enfant soit complètement protégée.

Dans un premier temps, le Juge aux affaires familiales a débouté les requérantes de leur demande.

Elles ont interjeté appel. La Cour d'appel de Rennes, dans un arrêt du 30 octobre 2009, a accueilli favorablement cette demande, étant précisé que le Ministère Public avait lui aussi donné un avis favorable.

Elles ont expliqué qu'après avoir vécu durant plusieurs années sans heurt, elles se sont séparées là aussi sans heurt et que, dans l'intérêt de leur fille, elles ont organisé une résidence alternée, de sorte que l'enfant réside aussi souvent chez l'une que chez l'autre.

Elles sont également attachées à l'enfant et elles ont diligenté la procédure de délégation partage de l'autorité parentale afin que, celle qui n'est pas la mère, puisse sans risque répondre aux besoins du quotidien de l'enfant pendant les longues périodes où elle en a la garde.

La Cour a jugé :

« Considérant qu'aux termes des articles 377 et suivants du Code civil la mère d'un enfant peut saisir le Juge aux affaires familiales en vue de voir déléguer tout ou partie de l'exercice de son autorité parentale à un tiers, membre de la famille, établissement agréé, service départemental de l'Aide Social à l'Enfance ou proche digne de confiance comme c'est le cas en l'espèce ;

Considération qu'il n'est pas contesté depuis sa naissance, l'enfant a été prise en charge aussi bien par sa mère que par la compagne de celle-ci ;

Que la séparation des deux jeunes femmes n'a pas affecté l'attachement sincère de la compagne de la mère pour l'enfant et que l'une et l'autre se sont organisées pour la petite fille ne souffre pas de cette séparation ;

Considérant que l'enquête sociale ordonnée par le Juge aux affaires familiales a ainsi révélé que la séparation du couple n'a pas nuit à la disponibilité parentale à la fois identique et complémentaire au niveau éducatif et affectif des deux jeunes femmes auprès de l'enfant ;

Que les conclusions de cette enquête sont corroborées par les nombreuses attestations versées au dossier qui témoignent de l'attachement réciproque de la mère et de sa compagne ;

Considérant ainsi que la délégation partielle de l'autorité parentale sollicitée apparaît conforme à l'intérêt supérieur de l'enfant, cette délégation se justifiant d'autant plus du fait de la séparation de la mère de sa compagne. »

Voilà une décision intéressante qui montre que lorsque l'on n'a pas une lecture morale des articles 377 et 377-1 du code civil, ils permetttent de régler la question du partage de l'autorité au sein d'un couple dont l'un des membres n'est pas le parent de l'enfant. Une telle solution devrait pouvoir être transposée au sein d'un couple hétérosexuel.

Les nouvelles figures de la filiation

et de l'autorité parentale

Débat autour du projet de loi sur l'autorité parentale et les droits des tiers

Université de Nanterre- Bâtiment K. Salle de conférence. Rez de chaussée

RER A. Nanterre Université

Organisé par Daniel Borrillo et Véronique Champeil-Desplats

14h : Présentation de la journée

par Véronique Champeil-Desplats et Daniel Borrillo, Université Paris Ouest Nanterre la Défense

14h30 : Sociologie de la filiation

par Eric Fassin, Ecole Normale Supérieure

15H00 : Présentation du projet de loi sur l'autorité parentale : enjeux juridiques

par Sophie Rozez, Université Paris Ouest Nanterre la Défense

15h30 : Le projet de loi et l'homoparentalité

par Marie-Pierre Micoud, Présidente de l'APGL

Discussion- Pause

17h : L'homoparentalité devant la Cour Européenne des Droits de l'Homme

par Caroline Mécary, avocate

17h30 : Les nouvelles formes de filiation aux Etats-Unis

par Bruno Perreau, politologue ISP

18h Clôture du séminaire

Par Noël Mamère, député

L'avant-projet de loi qui vient d'être présenté par la secrétaire d'état à la famille est «relatif à l'autorité parentale et aux droits des tiers ».

Il s'agit d'une nouvelle réforme de l'autorité parentale présentée comme instituant un statut du beau-parent.

Allons y voir de plus prêt car la lecture de ce texte montre tout à fait autre chose et confirme ce que l'on avait pressenti à l'anonnce faite par le Président : il s'agit là d'un pur effet d'annonce qui tombe fort opportunément quelques semaines après la décision désastreuse du président du Consei général du jura refusant pour la seconde fois un agrément à une femme, en raison de son orientation sexuelle.

Mais revenons à cet avant projet.

1. Petit rappel historique : en 2002 les règles relatives à l'autorité parentale ont été modifiées et notamment les règles relatives à la délégation partage de l'autorité parentale gouvernées par les deux articles suivants

L'article 377 alinéa 1 dispose que :

« Les père et mère ensemble ou séparément peuvent lorsque les circonstances l'exigent, saisir le juge en vue de voir déléguer tout ou partie de l'exercice de l'autorité parentale à un tiers, membre de famille, proche digne de confiance, établissement agrée pour le recueil des enfants ou service départemental de l'aide sociale à l'enfance ».

L'article 377-1 dispose en son alinéa 2 :

« Toutefois le jugement de délégation peut prévoir pour les besoins de l'éducation de l'enfant que les père et mère ou l'un d'eux partageront tout ou partie de l'exercice de l'autorité parentale avec le tiers délégataire ».

2. Déjà en 2002, les travaux parlementaires indiquaient expressément que cette délégation-partage de l'autorité parentale faite volontairement par le ou les parents (car il y a des délégations forcées mais ce n'est pas notre sujet) avait pour objet notamment de permettre à un beau-parent, c'est-à-dire à la personne qui n'est pas le parent biologique de l'enfant de « bénéficier d'un statut juridique au sein des familles » (Rapport de l'Assemblée nationale sur l'autorité parentale en date du 13 juin 2001, N°3117, p 41 et s).

3. Durant 4 ans, les décisions rendues par les juridictions sur la base de ces deux textes ont été fluctuantes (il s'agissait notamment de savoir si ces textes pouvaient s'appliquer aux familles homoparentales, notons qu'aucune décision concernant une famille hétéroparentale n'a été publiée dans les revues spécialisées), entraînant une insécurité juridique pour le justiciable et partant de là, portant atteinte au principe d'égalité de traitement devant la Loi.

4. La Cour de cassation a finalement été saisie et dans un arrêt de principe rendu 24 février 2006 a jugé clairement que :

« Attendu que l'article 377 alinéa 1er du code civil ne s'oppose pas à ce qu'une mère, seule titulaire de l'autorité parentale en délègue tout ou partie de l'exercice à la femme avec laquelle elle vit en union stable et continue, dès lors que les circonstances l'exigent et que la mesure est conforme à l'intérêt de l'enfant ».

5. La situation actuelle : on peut dire que depuis cet arrêt, les juridictions accueillent favorablement les requêtes en considérant le plus souvent que, lorsqu'un enfant qui a été souhaité par une femme vivant avec une femme ou un homme vivant avec un homme, cette seule circonstance suffit a rendre nécessaire la délégation partage de l'autorité parentale (CA Paris 26 mai 2006- AJfamille 2008, p 333, TGI Lille 11 décembre 2007- AJFamille 2008 p 119, TGI Lille 18 décembre 2007- Droit de la famille avril 2008, p 20, Cass 16 avril 2008 - AJFamille 2008 p 84, TGI Grenoble 28 janvier 2008, AJfamille 2008, p 476).

6.Qu'apporterait l'avant projet de loi ?

Nous devons à la vérité de dire RIEN : si ce n'est une modification de procédure.

Désormais le partage de l'autorité parentale, qui se fait aujourd'hui par le dépôt d'une requête devant le JAF, qui vérifie le consentement des parties et s'assure que la demande est faite dans l'intérêt de l'enfant, se fera par le dépôt devant le JAF d'une convention conclue entre les parties, le JAF homologuera cette convention si le consentement des parties est éclairé et si c'est l'intérêt de l'enfant.

Quelle révolution : sur le plan de la pratique judiciaire on passe d'une procédure sur requête examinée par le JAF, à une procédure de type divorce par consentement mutuel avec homologation de la convention par le JAF.

Dans les deux cas le JAF à un pouvoir d'appréciation via la notion d'intérêt de l'enfant, dont on sait qu'elle reflète souvent la pensée de celui qui l'invoque.

Aucune nouveauté, aucun statut du beau parent, puisque cette avant projet de loi permet quelque chose qui existe déjà, à savoir un partage de l'exercice de l'autorité parentale entre deux personnes dont l'une n'a pas de lien de sang avec l'enfant.

Cherchez l'erreur.

On ajoutera qu'il n'est pas anodin de rappeler que les demandes d'un statut pour le « beau parent » émanent uniquement des familles homosexuelles et en aucune manière des familles hétérosexuelles.

Pourquoi ?

Tout simplement parce que la situation n'est en aucune manière la même. Dans une famille recomposée hétérosexuelle, l'enfant a, dans 99 % des cas, deux parents qui lui assure une protection juridique, de sorte que la nécessité de partager l'autorité parentale avec le « beau parent » est beaucoup moins aigue que dans une famille homosexuelle où l'enfant n'a qu'un parent qui est seul a transmettre son nom, son, patrimoine et a exercé l'autorité parentale. Cet enfant est moins bien protégé qu'un enfant élevé dans une famille hétérosexuelle, puisque la compagne ou le compagnon de sa mère ou de son père n'a ni devoir ni droit vis-à-vis de lui.

Or on ne résous pas de la même manière deux situations différentes et à vouloir le faire on ne résous rien.

Conclusion : ce projet présenté comme une avancée - l'exposé des motifs parle pour la première fois des familles homosexuelles – est leurre, il n'institut aucun statut du beau parent, sauf à dire que celui ci se réduit à un partage de l'autorité parentale ... qui existe déjà.

Largement Insuffisant. Copie à revoir.

PROJET DE NOUVEL ARTICLE 377 FIGURANT DANS L'AVANT PROJET

"Art 377 : Les parents qui exercent conjointement l'autorité parentale peuvent saisir le juge aux affaires familiales, afin de faire homologuer la convention par laquelle ils organisent le partage de tout ou partie de l'exercice de cette autorité avec un tiers. La même faculté appartient à celui qui exerce seul l'autorité parentale. Le juge homologue la convention si celle-ci est conforme à l'intérêt de l'enfant et si le consentement du ou des parents a été donné librement.

Le juge peut également être saisi par l'un des parents qui exerce l'autorité parentale afin de statuer sur le partage de l'exercice de cette autorité. L'accord de l'autre parent est requis en cas d'exercice conjoint de l'autorité parentale.

Dans tous les cas où l'autorité parentale est exercée par un seul parent, l'avis de l'autre doit être recueilli".

Le Président de la République vient d'annoncer qu'il fallait donner une palce aux beaux parents.

Avant de modifier la loi, il convient de savoir ce qu'elle dit aujourd'hui. Le régime juridique actuel est gouverné par la loi du 4 mars 2002 ( oeuvre de Mme Royal), qui a modifié les règles relatives à l'autorité parentale et qui a notament largement simplifié ce que l'on appelle la délégation volontaire de l'autorité parentale, partant du constat que les familles étaient de plus en plus recomposées et qu'il fallait donner une place aux beaux parents (déjà).

1.Les textes applicables

Il y en a deux.

L'article 377 alinéa 1 dispose que :

« Les père et mère ensemble ou séparément peuvent lorsque les circonstances l'exigent, saisir le juge en vue de voir déléguer tout ou partie de l'exercice de l'autorité parentale à un tiers, membre de famille, proche digne de confiance, établissement agrée pour le recueil des enfants ou service départemental de l'aide sociale à l'enfance ».

L'article 377-1 dispose en son alinéa 2 :

« Toutefois le jugement de délégation peut prévoir pour les besoins de l'éducation de l'enfant que les père et mère ou l'un d'eux partageront tout ou partie de l'exercice de l'autorité parentale avec le tiers délégataire ».

2. Les travaux parlementaires de la loi du 4 mars 2002

Ils indiquent expressément que la délégation-partage de l'autorité parentale a pour objet notamment de permettre à un beau-parent, c'est-à-dire à la personne qui n'est pas le parent biologique de l'enfant de « bénéficier d'un statut juridique au sein des familles » (Rapport de l'Assemblée nationale sur l'autorité parentale en date du 13 juin 2001, N°3117, p 41 et s).

3. La doctrine

Après avoir longtemps été hostile, Pierre Murat, professeur agrégé de droit, dans l'ouvrage Droit de la famille, (col Dalloz Action 2008-2009) ecrit que cette délégation partage est :

- volontaire,

- n'implique aucune limitation des pouvoirs du parent déléguant mais bel et bien un partage des prérogatives avec le délégataire.

Il précise que « contrairement à ce que prétendait le ministère public dans l'affaire tranchée par l'arrêt de la cour de cassation du 24 février 2006, l'exercice de l'autorité parentale peut être déléguée à une personne de même sexe, avec qui le parent vit en union stable et continue (...)Ce raisonnement constitue sans aucun doute un modèle à suivre pour toutes les délégations de l'autorité parentale au profit du beau parent : il doit être démontré qu'il exerce un rôle réel et positif auprès des enfants et que le cadre juridique de la délégation de l'autorité parentale est nécessaire pour lui permettre de poursuivre , notamment en cas d'impossibilité pour le parent de l'enfant d'assurer son rôle. Une telle hypothèse correspond particulièrement aux situations des familles monoparentales dans laquelle intervient un nouveau conjoint dans le cadre d'une relation stable et durable. Il en ira particulièrement ainsi lorsque l'arrivée de l'enfant rattaché biologiquement à un seul des membres du couple, se fonde néanmoins sur un projet commun » (p 772 et 773).

4. La jurisprudence

De la modification législative intervenue en mars 2002 à l'arrêt rendu par la Cour de cassation du 24 février 2006, la position des juridictions était pour le moins variable, entraînant une insécurité juridique pour le justiciable, portant atteinte au principe d'égalité de traitement devant la Loi.

Cela étant la Cour de cassation, dans un arrêt du 24 février 2006 a jugé clairement que

« Attendu que l'article 377 alinéa 1er du code civil ne s'oppose pas à ce qu'une mère, seule titulaire de l'autorité parentale en délègue tout ou partie de l'exercice à la femme avec laquelle elle vit en union stable et continue, dès lors que les circonstances l'exigent et que la mesure est conforme à l'intérêt de l'enfant ».

Désormais les juridictions accueillent favorablement les requêtes y compris lorsqu'on est en présence d'un couple de femmes ou un d'hommes :

- CA Paris 26 mai 2006- AJfamille 2008, p 333,

- TGI Lille 11 décembre 2007- AJFamille 2008 p 119,

- TGI Lille 18 décembre 2007- Droit de la famille avril 2008, p 20,

- TGI Grenoble 28 janvier 2008, AJfamille 2008, p 476

- Cass 16 avril 2008 - AJFamille 2008 p 84.

Il faut préciser que la quasi totalité des demandes concernent des couples d'homosexuel/les et que les décisions les concernent au premier chef, et qu'il semble y avoir tres peu de demandes émanant des couples hétérosexuel/les (aucune publication d'une décision concernant des parents hétérosexuelsdans les 3 revues spécialisées en droit de la famille).

Il y a encore des resistantes ponctuelles (voir par exemples CA Douai 11-12-08), mais les textes applicables (art 377 et 377-1 Cciv) permettent tres concretement de donner une place au beau parent sans "dépouiller" le ou le ou les parents biologiques.s

Il suffit que les magistrats veuillent bien les appliquer, sans préjugés.

Voici la motivation de l'arret :

« DISCUSSION

Attendu que l'article 377 du Code civil permet effectivement au père et à la mère ensemble ou séparément de déléguer tout ou partie de l'exercice de l'autorité parentale à un tiers lorsque les circonstances l'exigent ; qu'il en résulte, comme l'a dit le conseiller rapporteur dans l'arrêt de la Cour de Cassation du 24 février 2006 cité par les parties « qu'une délégation d'autorité parentale, qui aboutit à un abandon de tout ou partie des droits et devoirs ayant pour finalité l'intérêt de l'enfant, ne saurait intervenir pour des raisons de simple commodité, mais pour des motifs d'une certaine gravité » ; qu'il faut donc que la délégation d'autorité parentale ait un caractère indispensable et réponde à l'intérêt de l'enfant.

Attendu que Mme B. et Mme L. démontrent qu'elles forment un couple stable depuis 1989, que les enfants sont épanouis, bien intégrés non seulement dans leur couple mais aussi dans la famille de chacune d'entre elles, que chacune d'elles s'occupe aussi bien de son propre enfant que de celui de l'autre et ne fait aucune différence entre eux, comme les enfants n'en font aucune entre elles et parlent de leurs deux mamans ; qu'en revanche si elles invoquent, comme l'exige le texte précité, des circonstances particulières qui imposeraient une telle délégation d'autorité parentale, force est de constater cependant qu'elles ne rapportent pas la preuve de ces circonstances particulières ; qu'en effet elles font état des déplacements professionnels qu'elles sont appelées à effectuer et qui les tiendraient éloignées de leur domicile commun, obligeant ainsi la compagne à accomplir au bénéfice des enfants des actes que seule la détention de l'autorité parentale leur permet d'exercer ; mais attendu que d'une part leurs déplacements ne sont qu'exceptionnels et non quotidiens au vu des exemples qu'elles en donnent ; que d'autre part mis à part le cas d'urgence médicale, dans lequel les médecins seraient en tout état de cause dans l'obligation d'agir, elles n'allèguent pas de situations particulières qui nécessitent des décisions dans une urgence telle qu'il n'est pas possible, soit d'attendre le retour de la mère biologique pour les prendre, soit tout simplement de la contacter pour recueillir son autorisation, alors que l'éloignement professionnel n'a vraiment rien d'exceptionnel dans notre société et que les moyens modernes de communications permettent désormais de contacter instantanément une personne où qu'elle soit dans le monde, soit encore d'attendre que la mère retenue par ses activités professionnelles ait pu s'en libérer, pour procéder comme elles en citent l'exemple à des inscriptions à l'école, à des activités sportives ; que le fait qu'elles pourraient l'une ou l'autre être victimes d'accident, que ce soit d'ailleurs à l'occasion des dits déplacements professionnels ou de leur activité quotidienne, ne saurait constituer de telles circonstances particulières, dès lors qu'il s'agit d'éléments hypothétiques et auquel se trouve confronté tout parent qui exerce seul l'autorité parentale par suite de décès de l'autre parent ou d'un lien unique de filiation ; qu'il n'y a dans le cas d'espèce soumis à la Cour pas de circonstances qui ne soient pas communes à de nombreuses familles monoparentales ; que le fait que l'exécution provisoire dont le jugement était assorti ait pu leur permettre d'accomplir ainsi des actes de la vie courante au bénéfice des enfants ne saurait être un argument, sous peine de vider toute procédure d'appel de son objet, car dans cette thèse dès lors que le jugement a été assorti de l'exécution provisoire cela militerait pour sa confirmation.

Attendu que Mme B. et Mme L. elles-mêmes admettent qu'elles sont perçues par leur entourage comme les deux parents d'Eloïse et d'Esteban et de fait les attestations produites montrent que, tant leur entourage familial que celui des enfants à l'école notamment les traitent comme tels ; qu'elles ne démontrent pas s'être déjà heurtées à des difficultés particulières pour pouvoir jouer auprès des tiers le rôle de parents qu'elles entendent se reconnaître mutuellement ; que notamment elles assistent indifféremment l'une ou l'autre, voire toutes les deux, aux réunions d'école, peuvent aller chercher les enfants de l'une ou de l'autre à l'école, dès lors que chaque mère a prévenu l'école qu'elle en était d'accord, comme le fait chaque parent qui confie ce rôle à un grand-parent ou à une nourrice ; qu'il n'y a pas là les circonstances qui exigent pour autant une délégation d'autorité parentale ; qu'en ce qui concerne l'impossibilité pour celle qui n'est pas titulaire de l'autorité parentale de sortir du territoire français seule avec les enfant, même si l'autorité parentale était partagée, il lui faudrait en tout état de cause justifier de l'accord de l'autre titulaire de l'autorité parentale car une décision de cette importance ne peut être prise qu'avec le consentement des deux titulaires de l'exercice de l'autorité parentale.

Attendu que Mme. B et Mme L. invoquent ensuite l'intérêt supérieur des enfants, mais n'expliquent pas en quoi l'intérêt d'Eloïse et d'Esteban, plus que celui des autres enfants vivant en famille monoparentale, exige que la compagne de leur mère partage avec cette dernière l'exercice de l'autorité parentale ; qu'elles rappellent que tout enfant est en droit de bénéficier des dispositions légales de nature à le protéger et à assurer son bien être quels que soient sa conception et son mode de vie familial, mais dans le même temps elles ne démontrent pas que le bien être de chacun de leurs enfants n'est pas assuré, qu'il n'est pas suffisamment protégé, alors que toutes leurs attestations ont pour but de démontrer le contraire et notamment que les enfants sont épanouis ; qu'elles ne montrent pas ce qu'avec une délégation d'autorité parentale, elles auront de plus qu'avant dans leur relation affective avec l'enfant de la compagne ; que dès lors elles n'expliquent pas en quoi la délégation d'autorité parentale permettrait aux enfants (et non aux mères, puisqu'il n'est ici question que de l'intérêt de l'enfant) d'avoir de meilleures conditions de vie ou une meilleure protection ; que toutes les deux admettent que la délégation d'autorité parentale prend fin en cas de décès du titulaire d'origine de l'autorité parentale, de sorte que la situation des enfants n'est pas meilleure que l'autorité parentale soit déléguée à l'autre parent ou qu'elle ne le soit pas et que l'intérêt de l'enfant ne peut être invoqué en pareille hypothèse.

Attendu que Mme B et Mme L. n'établissent donc pas en quoi les circonstances particulières qui sont les leurs ou l'intérêt supérieur des enfants exigent que chacune d'elles délègue à sa compagne l'autorité parentale qu'elle détient pour l'exercer conjointement ; que dans ces conditions il ne saurait être fait droit à la demande de Mme B. et de Mme L. et le jugement déféré doit être réformé ».

Un seul exemple suffit à démonter la position de la cour sur l'intéret de l'enfant est inconséquente et manque de pertinence. Imaginons que Madame B soit en déplacement de loisir à l'étranger et qu'elle soit victime d'un accident et ne puisse être en mesure de prendre une décision et qu'au même moment son enfant ait besoin de soins médicaux d'urgence nécessitant l'autorisation de sa mère, seule titulaire de l'AP, en l'absence de délégation partage de l'autorité parentale sa compagne ne peut agir et il faut alors saisir en urgence le JAF qui donnera l'autorisation médicale nécessaire : voila à quoi sert la délégation-partage de l'autorité parentale. On ne comprend pas bien ce que la Cour cherche à protéger et on comprend encore moins bien en quoi refuser cette demande de la délégation partage de l'AP a servi les intérêts des deux enfants. Encore du travail en perspective.

La Première chambre de la Cour d'appel de Versailles a infirmé, le 13 novembre 2008, un jugement rendu le 21 janvier 2008 dont la motivation était totalement incompréhensible à en juger par son libellé que voici :

« L'acte de naissance versé aux débats fait apparaître quel'enfant est née le ....... de Madame X, qui l'a reconnu le 19 février précédent, de sorte que sa filiation n'est établie qu'à l'égard de sa mère, laquelle détient seule l'exercice de l'autorité parentale.

L'article 371-1 du Code civil pose le principe de l'exercice en commun de l'autorité parentale par les deux parents.

Madame X ne peut en conséquence demander au juge aux affaires familiales de délivrer la totalité de l'exercice de l'autorité parentale qu'elle détient seule à l'égard de l'enfant à Madame Y, et d'en partager la totalité de l'exercice avec celle-ci.

Il convient de débouter Madame X et Madame Y de leur demande conjointe de délégation d'autorité parentale sur l'enfant xxxxx né le ......, qui ne satisfait pas aux conditions légalement prévues par la délégation conjointe de l'autorité parentale".

Sur le plan juridique, la difficulté qui pouvait se poser dans ce dossier résultait de ce que la mère de naissance avait donné naissance à l'enfant, alors même qu'elle était toujours mariée, bien que séparé depuis plusieurs annés de son mari. Sur ce point le ministère public invoquait l'article 312 du code civil aux termes duquel le mari est présumé être le père de l'enfant et demandait en conséquence le consentement du mari à la délégation de l'autorité parentale; ce à quoi il lui était rétorqué par les appelantes, que dès lors que l'acte d'état civil de naissance de l'enfant ne porte pas l'indication du nom du mari (ce qui était le cas), la présomption de paternité devait être écartée, l'enfant n'ayant de possesion d'état qu'à l'égard de sa mère, sans qu'il soit besoin d'initier une action judiciaire en contestation de paternité.

Les magistrats de la Cour d'appel, (Présidente, Madame WALLON, et Conseillers Mesdames LIAUZUN et LAMBLING) ont retenu les arguments invoqués par les appelantes.

En effet, la Cour relève : " Si madame X n'a divorcé de Monsieur Z que par jugement du (postérieur à la naissance), il résulte des dispositions de l'ancien article 313-1 du code civil applicable en la cause que la présomption de paternité est écartée quand l'enfant inscrit sans l'indication du nom du mari, n'a de possession d'état qu'à l'égard de la mère, ce qui est le cas en l'espèce, étant rappelé que pour écarter cette présomption, aucune action en justice n'est nécessaire".

Ensuite la Cour, après avoir rappelé le texte des articles 377 et 377-1 du code civil, dont la conjonction permet la délégation partage de l'autorité parentale, constate : " Il resulte des nombreuses attestations produites que l'enfant est elevé depuis sa naissance par Madame X et Madame Y dont l'union est stable et continue depuis huit ans, l'enfant étant parfaitement épanouie dans son cadre de vie (...).

La Cour en conclut que : "Ces éléments caractérisent les circonstances éxigées par le texte susvisé ainsi que l'intérêt de l'enfant élévée de concert par les appelantes depuis sa naissance. le jugement entrepris sera en conséquence infirmé et il sera fait droit dans les termes du dispositif à la demande des appelantes".

Cet arrêt rappelle clairement, le droit applicable dans l'hypothèse où l'enfant à l'égard duquel la délégation est demandée, est né durant le mariage (non du mari, mais d'un tiers) avec un acte de naissance qui ne porte pas le nom du mari : dans ce cas la présomption de parternité est écartée de plein droit. CQFD.

CA Versailles 1ere cham, 1ere sect, 13 novembre 2008, N°RG : 08/ 01 122.

AFFAIRE E.B. c. FRANCE

(Requête no 43546/02)

22 janvier 2008

La Cour européenne des droits de l'homme, siégeant en une Grande Chambre (...)

Après en avoir délibéré en chambre du conseil les 14 mars et 28 novembre 2007,

Rend l'arrêt que voici, adopté à cette dernière date :

PROCÉDURE

(....)

EN FAIT

I. LES CIRCONSTANCES DE L'ESPÈCE

7. La requérante est née en 1961 et réside à Lons-le-Saunier.

8. Elle est professeur en école maternelle depuis 1985 et vit depuis 1990 une relation stable avec une femme, R., psychologue de profession.

9. Le 26 février 1998, la requérante déposa une demande d'agrément auprès des services sociaux du département du Jura pour adopter un enfant. Elle souhaitait s'orienter vers l'adoption internationale, en se tournant en particulier vers l'Asie, l'Amérique du sud et Madagascar. Elle fit part de son orientation sexuelle et de sa relation avec Mlle R., sa compagne.

10. Dans un rapport en date du 11 août 1998, l'assistante socio-éducative et l'infirmière puéricultrice relevèrent notamment que :

« Mlle B. et Mlle R. ne se considèrent pas comme un couple, et Mlle R., bien que concernée par la demande d'adoption de son amie, ne se sent pas engagée par sa démarche.

Mlle B. estime qu'elle devra assumer les rôles de mère et de père, et son amie ne se sent aucun droit sur cet enfant, mais interviendra si besoin.

(...)

L'orientation vers l'adoption par Mlle B. fait suite à un refus de faire un enfant.

Elle préfère expliquer à un enfant qu'il a eu un père et une mère, et qu'elle veut le rendre heureux plutôt que de lui dire qu'elle n'a pas envie de vivre avec un homme.

(...)

Pour Mlle B. un père est quelqu'un de stable, rassurant, sur qui on peut compter. Et, elle propose de donner cette image de père à un futur enfant adopté en la personne de son propre père et de son beau-frère. Mais elle dit aussi que l'enfant pourra choisir un substitut de père dans son milieu de vie (parents d'un copain, ou professeur, ou ami ...).(...)

CONCLUSION

Par sa personnalité et sa fonction professionnelle, Mlle B. présente des qualités d'écoute, d'ouverture d'esprit, de culture, de disponibilité. Nous avons apprécié également sa clairvoyance dans l'analyse des problèmes, ses capacités éducatives et affectives.

Toutefois, étant donné le cadre de vie actuelle dans lequel elle se situe : célibataire, plus vie avec une amie, nous n'avons pas pu évaluer sa capacité à apporter à un enfant une image familiale, de couple parental susceptible de lui assurer un développement stable et épanouissant.

Avis réservé pour l'agrément en vue d'adoption d'un enfant. »

11. Le 28 août 1998, dans son compte rendu des entretiens avec la requérante, la psychologue en charge de l'instruction de la demande émit un avis défavorable en s'exprimant notamment comme suit :

« (...)

Mademoiselle [B.] possède beaucoup de qualités humaines, elle est enthousiaste, chaleureuse et on la sent très protectrice.

Ses idées concernant l'éducation des enfants semblent très positives. Nous pouvons néanmoins nous interroger sur plusieurs facteurs liés à l'histoire, le contexte d'accueil et le désir d'enfant.

- N'y a-t-il pas une conduite d'évitement de la « violence » de l'enfantement et de l'angoisse génétique à l'égard d'un enfant biologique ?

- L'idéalisation de l'enfant et la sous-estimation des difficultés liées à son accueil : n'y a-t-il pas un fantasme de réparation toute puissante quant au passé de l'enfant ?

- La possibilité que l'enfant trouve un référent paternel stable et fiable n'est-elle pas aléatoire ?

Un certain flou règne sur ses possibilités d'identification à l'image du père. N'oublions pas que c'est avec l'image de ses deux parents que l'enfant se construit. L'enfant a besoin d'adultes qui assument leur fonction parentale : si un parent est seul, quels effets cela aura-t-il sur son développement ?

(...)

Nous ne voulons en aucun cas diminuer la confiance de Mademoiselle [B.] en elle-même, encore moins insinuer qu'elle serait nuisible à un enfant, ce que nous disons, c'est que toutes les études sur la parentalité démontrent qu'un enfant a besoin de ses deux parents.

D'ailleurs, à la question de savoir si Mlle B. aurait souhaité être élevée par un seul de ses parents, elle a répondu par la négative.

(...)

Certaines zones d'ombre demeurent, liées à l'illusion d'obtenir une lecture directe du désir d'enfant : ne serait-il pas plus sage de différer cette demande en attendant d'analyser plus profondément les différents aspects – complexes - de la situation ? (...) »

12. Le 21 septembre 1998, le cadre technique du service d'aide sociale à l'enfance émit un avis défavorable. S'agissant de l'image paternelle et masculine, l'avis releva que la requérante ne s'interrogeait pas suffisamment, se voyant sans difficulté assumer elle-même les rôles de père et de mère, tout en invoquant un rôle possible pour son père et/ou son beau-frère qui étaient pourtant éloignés et difficiles à rencontrer pour l'enfant. Par ailleurs, l'auteur de l'avis s'interrogea sur la présence de Mlle R. aux côtés de la requérante, relevant qu'elles refusaient de se considérer comme un couple et que Mlle R. n'intervenait à aucun moment dans le projet d'adoption. La motivation de l'avis se terminait ainsi :

« Je me retrouve face à beaucoup d'interrogations sur des points importants qui engagent la construction psychologique d'un enfant ayant déjà vécu abandon, rupture culturelle, linguistique... »

13. Le 12 octobre 1998, le psychologue au service d'aide sociale à l'enfance, membre de la Commission d'agrément, émit un avis défavorable, considérant que le placement d'un enfant auprès de la requérante présenterait un certain nombre de risques relatifs à la structuration de la personnalité de l'enfant. Il releva notamment le fait qu'elle partageait sa vie avec une amie tout en ne se considérant pas comme un couple, entraînant un flou, voire un non-dit, impliquant un questionnement, ainsi que le risque pour l'enfant de n'être confronté qu'à une image maternelle. Le psychologue ajouta ce qui suit :

« (...)

- c'est comme si les motivations s'inscrivaient dans une histoire personnelle compliquée, non réglée par rapport au rôle d'enfant parentifiée que [la requérante] semble avoir dû tenir (auprès d'une de ses sœurs, protection de ses parents), et qui reposent aussi sur des difficultés affectives. En est-il résulté un sentiment de non valeur ou d'inutilité qu'elle cherche à surmonter en souhaitant devenir mère ?

- attitude particulière vis-à-vis de l'homme dans le sens où il y a refus de l'homme.

A l'extrême, comment en refusant l'image de l'homme peut-on ne pas refuser l'image de l'enfant ? (l'enfant en attente d'adoption a un père biologique dont il faudra préserver l'existence symbolique, [la requérante] en aura-t-elle les possibilités ?) (...) »

14. Le 28 octobre 1998, le représentant du Conseil de famille, de l'association des pupilles et anciens pupilles, auprès de la Commission d'agrément, émit un avis défavorable, estimant ce qui suit :

« (...) De par mon expérience personnelle de vie en famille d'accueil, il me semble mesurer actuellement, avec du recul, l'importance d'un couple mixte (homme et femme) dans l'accueil d'un enfant.

Le rôle de la « mère accueillante » et du « père accueillant » au quotidien dans l'éducation de l'enfant sont complémentaires, mais différents l'un de l'autre.

C'est un équilibre que l'enfant va bousculer d'autant plus fort parfois selon l'évolution de sa démarche de réalisation et d'acceptation de la vérité de ses origines et de son parcours.

Il me semble donc nécessaire qu'il existe un solide équilibre entre une « mère accueillante » et un « père accueillant » dans une démarche d'adoption dans l'intérêt de l'enfant. (...) »

15. Le 4 novembre 1998, le représentant du Conseil de famille au sein de la Commission, au titre de l'Union départementale des associations familiales (UDAF), tout en invoquant la Convention relative aux droits de l'enfant du 20 novembre 1989, émit un avis défavorable en l'absence de référent paternel, ajoutant ce qui suit

« (...) Il paraît impossible de bâtir une famille et d'élever un enfant sans l'adhésion totale de cette amie [R.] au projet, or les rapports psychologique et social montrent le détachement notoire de celle-ci dans le projet de Mlle [B.] (...)

Plus subsidiairement encore, les conditions matérielles d'accueil ne sont pas réunies. Il faut changer de logement, régler le problème du partage des charges entre les deux amies dont les projets de vie à cet égard au moins diffèrent. »

16. Le 24 novembre 1998, le chef du service d'aide sociale à l'enfance émit également un avis défavorable en relevant expressément que :

« - Mlle [B.] partage sa vie avec une amie qui n'apparaît pas être partie prenante dans le projet. La place que cette amie occuperait dans la vie de l'enfant accueilli n'est pas clairement définie ;

- le projet ne semble pas laisser de place à un référent masculin réellement présent auprès de l'enfant.

Dans ces conditions, il est à craindre que l'enfant ne puisse trouver au sein de ce foyer les différents repères familiaux nécessaires pour permettre la structuration de sa personnalité et de son épanouissement. »

17. Par une lettre du 26 novembre 1998, la décision de refus d'agrément du président du Conseil général fut notifiée à la requérante. Elle était notamment motivée comme suit :

« (...) lors de l'examen de toute demande d'agrément, il m'appartient de ne considérer que le seul intérêt de l'enfant et de m'entourer de toutes les garanties en la matière.

Or, votre projet d'adoption révèle l'absence d'image ou de référents paternels susceptibles de favoriser le développement harmonieux d'un enfant adopté.

Par ailleurs la place qu'occuperait votre amie dans la vie de l'enfant n'est pas suffisamment claire : même si elle ne semble pas être opposée à votre projet, elle n'apparaît pas non plus être impliquée, créant une situation préjudiciable à l'acquisition des repères pour un enfant.

Aussi, l'ensemble de ces éléments n'apparaît pas pouvoir garantir à un enfant adopté le cadre familial suffisamment structuré pour permettre son épanouissement. (...) »

18. Le 20 janvier 1999, la requérante forma un recours gracieux contre cette décision de refus auprès du président du Conseil général.

19. Dans le cadre de ce recours, une évaluation psychologique fut confiée à une psychologue clinicienne par le service d'aide sociale à l'enfance. Dans son rapport du 7 mars 1999, rédigé après entretien avec la requérante, cette psychologue conclut que « Mlle B. a des ressources intéressantes quant à l'accueil d'un enfant (patience-valeurs-créativité-disponibilité) », tout en estimant que l'adoption était prématurée compte tenu de l'existence de points problématiques (confusion entre non-directivité et laisser-faire, et méconnaissance de l'introduction d'un tiers dans un système).

20. Le 17 mars 1999, le président du Conseil général du Jura confirma le refus de la demande d'agrément.

21. Le 13 mai 1999, la requérante saisit le tribunal administratif de Besançon d'un recours en annulation contre les deux décisions administratives des 26 novembre 1998 et 17 mars 1999. Elle contesta également le déroulement de la procédure d'instruction de sa demande d'agrément. Elle souligna que nombre d'intervenants dans cette procédure ne l'avaient pas rencontrée, notamment le membre psychologue de la Commission d'agrément.

22. Par un jugement rendu le 24 février 2000, le tribunal administratif annula les décisions des 26 novembre 1998 et 19 mars 1999, jugeant comme suit :

« (...) le président du conseil général du Jura s'est fondé d'une part sur « une absence d'image ou de référents paternels susceptibles de favoriser le développement harmonieux d'un enfant adopté » et, d'autre part sur « la place qu'occuperait (son) amie dans la vie de l'enfant » ; que les motifs ainsi opposés ne sont pas par eux-mêmes de nature à justifier légalement le refus d'agrément ; qu'il ressort des pièces du dossier que Mlle B., dont les qualités humaines et éducatives ne sont pas contestées, qui exerce la profession d'institutrice et qui est bien insérée dans son milieu social, présente des garanties suffisantes sur les plans familial, éducatif et psychologique pour accueillir un enfant adopté ; que (...) Mlle B. est fondée à demander, dans les circonstances de l'espèce, l'annulation des décisions de refus d'agrément prises à son encontre (...) »

23. Le département du Jura interjeta appel. La cour administrative d'appel de Nancy, par un arrêt rendu le 21 décembre 2000, annula le jugement précédent. Elle considéra d'abord que si B. « soutient qu'un test de personnalité ne lui a pas été communiqué, elle n'allègue pas qu'elle aurait demandé communication de ce document et qu'un refus lui aurait été opposé » ; et que le 4e alinéa de l'article 63 du code de la famille et de l'aide sociale « n'[a] pas pour effet d'interdire la rédaction d'un rapport en opérant la synthèse d'autres documents ; qu'ainsi, la circonstance qu'un psychologue aurait établi un rapport, sans entendre l'intéressée, sur les seules informations recueillies par d'autres intervenants est sans influence sur la régularité de la procédure d'instruction de la demande d'agrément présentée par Mlle B. (...) ».

24. La cour considéra ensuite que :

« (...) la décision du 26 novembre 1998 et celle du 17 mars 1999, prises sur recours gracieux, par lesquelles le président du conseil général du Jura a rejeté la demande d'agrément aux fins d'adoption présentée par Mlle B. sont motivées par le défaut de « repères identificatoires » dû à l'absence d'image ou de référent paternel et à l'ambiguïté de l'investissement de chaque membre du foyer par rapport à l'enfant accueilli ; qu'il ressort des pièces du dossier, et notamment des éléments recueillis au cours de l'instruction de la demande de Mlle B., que celle-ci, eu égard à ses conditions de vie et malgré des qualités humaines et éducatives certaines, ne présentait pas des garanties suffisantes sur les plans familial, éducatif et psychologique pour accueillir un enfant adopté (...) ;

(...) contrairement à ce que soutient Mlle B., le président du conseil général n'a pas fondé son refus d'agrément sur une position de principe à l'égard du choix de vie de l'intéressée ; que, par suite et en tout état de cause, la requérante n'est [pas] fondée à invoquer la méconnaissance (...) des stipulations des articles 8 et 14 de la Convention (...) ».

25. La requérante se pourvut en cassation. Le 5 juin 2002, le Conseil d'Etat rejeta le pourvoi de la requérante par un arrêt ainsi motivé :

« (...) En ce qui concerne les motifs du refus d'agrément opposé à Mlle [B.] :

(...)

Considérant, en premier lieu, que la circonstance qu'une demande d'agrément en vue de l'adoption d'un enfant est présentée, comme le permet l'article 343-1 du code civil, par une personne célibataire, n'interdit pas à l'autorité administrative de rechercher, au titre des facteurs éducatifs et psychologiques favorables à la formation de la personnalité de l'enfant, si la personne candidate à l'adoption peut offrir dans sa famille ou son entourage une « image ou un référent » paternel, dans le cas d'une demande présentée par une femme (...) ; que cette même circonstance ne fait pas non plus obstacle, dans le cas où la personne célibataire à l'origine de la demande vit une relation stable avec une autre personne, qui sera nécessairement appelée à contribuer à l'« accueil » de l'enfant au sens des dispositions précitées, à vérifier, même dans le cas où cette relation ne se traduit pas par un lien juridique, que le comportement ou la personnalité de ce tiers, appréciés en fonction de considérations objectives, sont de nature à favoriser un tel accueil ; que la cour administrative d'appel n'a, par suite, pas commis d'erreur de droit en considérant que les deux motifs opposés à Mlle [B.] pour refuser l'agrément qu'elle sollicitait en tant que célibataire, tirés, d'une part, du « défaut de repères identificatoires dû à l'absence d'image ou de référent paternel », d'autre part, de « l'ambiguïté de l'investissement de chaque membre du foyer par rapport à l'enfant accueilli » étaient au nombre de ceux qui pouvaient légalement fonder, au regard des dispositions précitées du décret du 1er septembre 1998, un refus d'agrément ;

Considérant, en deuxième lieu, que si Mlle [B.] soutient qu'en mentionnant ses « conditions de vie » pour justifier la légalité du refus d'agrément, la cour administrative d'appel a fait implicitement référence à ses orientations sexuelles, il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que Mlle [B.] était, à l'époque de l'instruction de sa demande, engagée dans une relation homosexuelle stable ; qu'en considérant que cette relation devait être prise en considération au regard des besoins et de l'intérêt d'un enfant adopté, la cour n'a ni fondé sa décision sur une position de principe concernant les orientations sexuelles de la requérante, ni méconnu les stipulations combinées des articles 8 et 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; qu'elle n'a pas, non plus, méconnu les dispositions de l'article L. 225-2 du code pénal prohibant les discriminations à caractère sexuel ;

Considérant, en troisième lieu, qu'en considérant que Mlle [B.], « eu égard à ses conditions de vie et malgré des qualités humaines et éducatives certaines, ne présentait pas des garanties suffisantes sur les plans familial, éducatif et psychologique pour accueillir un enfant adopté », la cour administrative d'appel, qui n'a pas ignoré les éléments favorables à l'intéressée que révélait le dossier qui lui était soumis, n'a pas dénaturé les pièces de ce dossier ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que Mlle [B.] n'est pas fondée à demander l'annulation de l'arrêt susmentionné qui est suffisamment motivé (...) ».

II. LE DROIT ET LA PRATIQUE PERTINENTS (supprimer pour des raisons de taille du doc mais l'arrêt est visible intégralement sur le site de la CEDH).

EN DROIT

32. La requérante allègue avoir subi un traitement discriminatoire fondé sur son orientation sexuelle et portant atteinte à son droit au respect de la vie privée. Elle invoque l'article 14 de la Convention combiné avec l'article 8.

I. SUR LA RECEVABILITÉ

A. Argumentation des parties

1. La requérante

33. La requérante précise que l'adoption par des homosexuels relève de trois situations bien distinctes : en premier lieu, il peut s'agir d'un célibataire souhaitant adopter, dans un pays membre où cela est autorisé, même à titre exceptionnel, étant entendu que tout partenaire n'aura aucun droit à l'égard de l'enfant adopté (adoption individuelle) ; en deuxième lieu, l'un des membres d'un couple du même sexe peut souhaiter adopter l'enfant de son partenaire, permettant ainsi aux deux membres de ce couple d'exercer l'autorité parentale vis-à-vis de l'enfant adopté (adoption par un second parent) ; enfin, les deux membres d'un couple du même sexe peuvent vouloir adopter ensemble un enfant qui n'a aucun lien avec eux, de sorte que les deux partenaires acquièrent simultanément les droits parentaux à l'égard de l'enfant adopté (adoption conjointe). La requérante précise qu'elle se situe pour sa part dans une démarche en vue d'une adoption individuelle, ce qui est juridiquement plus simple.

34. Elle insiste sur l'importance de l'agrément qui, en pratique, est indispensable pour qui veut adopter un enfant en France ou à l'étranger.

35. La requérante ne revendique aucun droit à l'adoption, droit qui n'existe pas, et ce, quelle que soit l'orientation sexuelle des candidats à l'adoption. Néanmoins, elle estime que l'article 14 de la Convention, combiné avec l'article 8, est applicable en l'espèce. D'une part, la chance ou l'opportunité de demander l'agrément en vue d'adopter se situe dans le champ d'application de l'article 8, tant au regard de la « vie privée », puisqu'il s'agit de créer une nouvelle relation avec un autre individu, que de la « vie familiale », s'agissant d'une tentative de créer une vie familiale avec l'enfant qui serait adopté. D'autre part, l'orientation sexuelle, qui fait partie de la vie privée, se situe dans le champ d'application de l'article 8 à ce titre.

2. Le Gouvernement

36. Le Gouvernement estime que la requête est irrecevable, le grief ne relevant pas du champ d'application de l'article 8 de la Convention et, partant, de l'article 14. En tout état de cause, à la différence de l'affaire Fretté (Fretté c. France, no 36515/97, § 32, CEDH 2002-I), le refus d'agrément n'était pas motivé, explicitement ou implicitement, par l'orientation sexuelle de la requérante et ne pouvait donc être constitutif d'une discrimination, directe ou indirecte, fondée sur son homosexualité.

37. Le refus était motivé par le seul intérêt de l'enfant et fondé sur deux motifs : l'absence de référent paternel et l'ambiguïté de l'investissement de la compagne de la requérante dans l'accueil de l'enfant.

38. Sur le motif lié à l'absence de référent paternel, le Gouvernement rappelle que de nombreux professionnels considèrent que l'altérité sexuelle est un élément important de l'identité de l'enfant et il est parfaitement compréhensible que les services sociaux du département aient pris en considération l'absence de repères identificatoires par rapport à l'image du père. Le Gouvernement évoque des décisions internes pour en conclure qu'un tel motif aurait été opposé à tout autre demandeur hétérosexuel vivant sans proche entourage de l'autre sexe.

39. Concernant le second motif, le Gouvernement relève d'emblée que l'absence d'implication de la compagne de la requérante est un fait établi. Il relève que la requérante persiste à nier tout rôle à la prise en compte d'un tel fait, alors qu'il est légitime de s'interroger sur le comportement de l'entourage proche au moment de l'accueil d'un enfant dans le foyer. Indépendamment de l'absence de conséquence juridique pour la compagne, l'arrivée d'un enfant modifie l'équilibre du couple et de la famille d'accueil et l'histoire antérieure de l'adopté justifie d'autant plus que soit évaluée la cohésion du couple face au projet d'adoption. Ainsi, le détachement de R. pouvait être interprété comme un élément peu sécurisant pour l'enfant, avec un risque pour lui de se trouver en concurrence, en termes d'affection et de disponibilité, avec la partenaire de la requérante, outre le fait que cette dernière serait nécessairement impliquée dans le quotidien de l'enfant. Pour le Gouvernement, ce motif ne peut être lié à l'orientation sexuelle de la requérante, comme en témoigne la jurisprudence interne.

40. Pour le Gouvernement, les circonstances de la présente affaire sont donc très différentes de celles de l'affaire Fretté (précitée) et il convient d'insister sur le fait que les autorités administratives et judiciaires françaises n'ont été guidées que par le souci de l'intérêt supérieur de l'enfant. Cet intérêt supérieur est central pour de nombreux instruments internationaux qui lient la France. Il n'y a pas de droit à l'enfant, ni de droit à l'agrément en vue d'adopter. L'adoption est une mesure de protection de l'enfant qui vise à lui offrir une famille. La procédure d'agrément a pour seule finalité de déterminer si, parmi les nombreux candidats, une personne réunit les conditions les plus favorables sur tous les plans pour l'enfant. De fait, le désir d'enfant ne doit pas l'emporter sur l'intérêt de l'enfant.

B. Appréciation de la Cour

41. La Cour, qui constate que la requérante se fonde sur l'article 14 combiné avec l'article 8 de la Convention, rappelle tout d'abord que les dispositions de ce dernier ne garantissent ni le droit de fonder une famille ni le droit d'adopter (Fretté, précité, § 32), ce dont les parties conviennent. Le droit au respect d'une « vie familiale » ne protège pas le simple désir de fonder une famille ; il présuppose l'existence d'une famille (Marckx c. Belgique, arrêt du 13 juin 1979, série A no 31, § 31), voire au minimum d'une relation potentielle qui aurait pu se développer, par exemple, entre un père naturel et un enfant né hors mariage (Nylund c. Finlande (déc.), no 27110/95, CEDH 1999-VI ), d'une relation née d'un mariage non fictif, même si une vie familiale ne se trouvait pas encore pleinement établie (Abdulaziz, Cabales et Balkandali c. Royaume-Uni, arrêt du 28 mai 1985, série A no 94, p. 32, § 62), ou encore d'une relation née d'une adoption légale et non fictive (Pini et autres c. Roumanie, nos 78028/01 et 78030/01, § 148, CEDH 2004-V).

42. Le droit d'adopter n'est pas davantage octroyé par le droit interne ou par d'autres instruments internationaux, telle la Convention relative aux droits de l'enfant, adoptée par l'Assemblée générale des Nations Unies le 20 novembre 1989 ou la Convention de La Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d'adoption internationale (paragraphes 30-31 ci-dessus).

43. La Cour a cependant déjà jugé que la notion de « vie privée », au sens de l'article 8 de la Convention, est quant à elle un concept large qui comprend, entre autres, le droit de nouer et de développer des relations avec ses semblables (Niemietz c. Allemagne, arrêt du 16 décembre 1992, série A no 251-B, p. 33, § 29), le droit au « développement personnel » (Bensaïd c. Royaume-Uni, no 44599/98, § 47, CEDH 2001-I) ou le droit à l'autodétermination en tant que tel (Pretty c. Royaume-Uni, no 2346/02, § 61, CEDH 2002-III). Elle englobe des éléments comme le nom (Burghartz c. Suisse du 22 février 1994, série A no 280-B, p. 28, § 24), l'identification sexuelle, l'orientation sexuelle et la vie sexuelle, qui relèvent de la sphère personnelle protégée par l'article 8 (voir, par exemple, les arrêts Dudgeon c. Royaume-Uni du 22 octobre 1981, série A no 45, pp. 18-19, § 41 ; Laskey, Jaggard et Brown c. Royaume-Uni du 19 février 1997, Recueil des arrêts et décisions 1997-I, p. 131, § 36), ainsi que le droit au respect de la décision d'avoir un enfant ou de ne pas en avoir (Evans c. Royaume-Uni [GC], no 6339/05, § 71, CEDH 2007-...).

44. Certes, en l'espèce, la procédure litigieuse ne concerne pas l'adoption d'un enfant en tant que telle, mais la demande d'agrément en vue de pouvoir en adopter, le cas échéant, par la suite. La présente affaire pose donc le problème de la procédure d'accès à l'adoption plus que de l'adoption en elle-même. Cependant, il n'est pas contesté par les parties qu'en pratique l'agrément est indispensable pour qui veut adopter un enfant.

45. Par ailleurs, il convient de relever que la requérante prétend avoir été victime d'une discrimination en raison de son homosexualité déclarée, ce qui aurait emporté une violation des dispositions de l'article 14 de la Convention, combiné avec l'article 8.

46. En conséquence, la Cour n'est pas ici appelée à trancher la question de savoir si le droit d'adopter, compte tenu notamment de l'évolution de la législation en Europe et du fait que la Convention est un instrument vivant, à interpréter à la lumière des conditions actuelles (voir, notamment, Johnston et autres c. Irlande, arrêt du 18 décembre 1986, série A no 112, pp. 24-25, § 53), doit ou non entrer dans le champ d'application de l'article 8 de la Convention pris isolément.

47. S'agissant de l'article 14 invoqué en l'espèce, la Cour rappelle qu'il ne fait que compléter les autres clauses matérielles de la Convention et de ses Protocoles. Il n'a pas d'existence indépendante, puisqu'il vaut uniquement pour « la jouissance des droits et libertés » qu'elles garantissent (voir, parmi beaucoup d'autres, Sahin c. Allemagne [GC], no 30943/96, § 85, CEDH 2003-VIII). L'application de l'article 14 ne présuppose pas nécessairement la violation de l'un des droits matériels garantis par la Convention. Il faut, mais il suffit, que les faits de la cause tombent « sous l'empire » de l'un au moins des articles de la Convention (Abdulaziz, Cabales et Balkandali, précité, § 71 ; Karlheinz Schmidt c. Allemagne, arrêt du 18 juillet 1994, série A no 291-B, p. 32, § 22 ; Petrovic c. Autriche, arrêt du 27 mars 1998, Recueil 1998-II, § 22).

48. L'interdiction de la discrimination que consacre l'article 14 dépasse donc la jouissance des droits et libertés que la Convention et ses Protocoles imposent à chaque Etat de garantir. Elle s'applique aussi aux droits additionnels, relevant du champ d'application général de tout article de la Convention, que l'Etat a volontairement décidé de protéger. Ce principe est profondément ancré dans la jurisprudence de la Cour (affaire « relative à certains aspects du régime linguistique de l'enseignement en Belgique » c. Belgique, arrêt (fond) du 23 juillet 1968, série A no 6, p. 33, § 9 ; Abdulaziz, Cabales et Balkandali, précité, § 78 ; Stec et autres c. Royaume-Uni (déc.) [GC], nos 65731/01 et 65900/01, § 40, CEDH 2005-X).

49. La présente affaire ne concerne ni l'adoption par un couple, ni celle qui peut être sollicitée par le ou la partenaire de même sexe que le parent biologique, mais uniquement l'adoption par une personne célibataire. Or, si l'article 8 de la Convention ignore cette question, la Cour constate que la législation française accorde quant à elle expressément aux personnes célibataires le droit de demander l'agrément en vue d'adopter et établit une procédure à cette fin. Dès lors, la Cour estime que les circonstances de l'espèce tombent, à n'en pas douter, sous l'empire de l'article 8 de la Convention. En conséquence, l'Etat, qui est allé au-delà de ses obligations découlant de l'article 8 en créant pareil droit, ce qui lui est loisible de faire en application de l'article 53 de la Convention, ne peut, dans la mise en application de ce dernier, prendre des mesures discriminatoires au sens de l'article 14 (cf., mutatis mutandis, affaire « relative à certains aspects du régime linguistique de l'enseignement en Belgique », précitée).

50. La requérante allègue en l'espèce avoir été victime d'une discrimination dans l'exercice de son droit accordé par la législation interne en raison de son orientation sexuelle. Cette dernière est une notion couverte par l'article 14 de la Convention (Salgueiro da Silva Mouta c. Portugal, no 33290/96, § 28, CEDH 1999-IX). La Cour rappelle également que dans l'affaire Fretté c. France (précitée), à laquelle les parties se réfèrent expressément, le requérant se plaignait du rejet de sa demande d'agrément qu'il estimait implicitement fondée sur sa seule orientation sexuelle. La chambre avait estimé que l'article 14 de la Convention, combiné avec l'article 8, trouvait à s'appliquer (§ 33).

51. Partant, l'article 14 de la Convention, combiné avec l'article 8, trouve à s'appliquer en l'espèce.

52. Dans ces conditions, la Cour rejette l'exception d'irrecevabilité soulevée par le Gouvernement. Elle estime par ailleurs, à la lumière de l'ensemble des arguments des parties, que ce grief pose de sérieuses questions de fait et de droit qui ne peuvent être résolues à ce stade de l'examen de la requête, mais nécessitent un examen au fond ; il s'ensuit que ce grief ne saurait être déclaré manifestement mal fondé, au sens de l'article 35 § 3 de la Convention. Aucun autre motif d'irrecevabilité n'a été relevé. Il convient donc de déclarer le grief recevable.

II. SUR LA VIOLATION ALLÉGUÉE DE L'ARTICLE 14 DE LA CONVENTION COMBINÉ AVEC L'ARTICLE 8

A. Argumentation des parties

1. La requérante

53. La requérante affirme que ce sont ses « conditions de vie », c'est-à-dire en réalité son homosexualité, qui ont motivé le refus d'agrément pour adopter. Elle considère que l'instruction de sa demande et l'avis de la commission d'agrément en attestent. Elle estime également qu'une partie de l'arrêt rendu par le Conseil d'Etat est rédigée dans les mêmes termes que l'arrêt qu'il avait rendu dans le cadre de l'affaire Fretté (précitée), ce qui témoigne d'une position discriminatoire.

54. S'agissant du motif tiré de l'absence d'un référent paternel qui lui a été opposé, elle indique que si les psychanalystes français soutiennent dans leur majorité l'idée selon laquelle un enfant aurait besoin du double référent maternel et paternel, cette thèse ne repose sur aucun fondement empirique et fait l'objet de contestations par de nombreux autres psychothérapeutes. En l'espèce, le Gouvernement ne démontre d'ailleurs pas l'existence d'une pratique d'exclusion des femmes célibataires hétérosexuelles sans partenaire masculin.

55. Concernant l'argument tiré de la place et de la position de sa compagne dans sa démarche en vue d'adopter, elle considère qu'il s'agit d'un motif illégal. Les articles 343 et 343-1 du code civil disposent que l'adoption est ouverte aux époux et à une personne célibataire : les concubins ne sont pas visés et, partant, ils ne sont pas partie à la procédure d'adoption et ne bénéficient d'aucun statut juridique une fois un enfant adopté. Compte tenu de son droit à être soumise à des règles de droit prévisibles, la requérante réfute un motif de rejet ignoré par la loi elle-même.

56. En outre, la requérante souligne qu'elle a reçu l'assistante sociale avec sa compagne et que, par la suite, les différents intervenants dans la phase d'instruction de sa demande d'agrément n'ont jamais demandé à rencontrer sa compagne. En réalité, soit il aurait fallu demander à entendre celle-ci, soit ce motif cache un rejet fondé uniquement sur son orientation sexuelle.

57. La requérante soutient que la différence de traitement dont elle a fait l'objet n'a pas de justification objective et raisonnable. Il faut des raisons particulièrement graves pour justifier une différence de traitement fondée sur l'orientation sexuelle, raisons qui font défaut en l'espèce.

58. Quant à la division de la communauté scientifique (arrêt Fretté, § 42), il faudrait des raisons particulièrement graves pour justifier une différence de traitement à l'égard des homosexuels. La charge de la preuve de l'existence d'éventuelles raisons scientifiques pèse sur le Gouvernement et si ce dernier n'a pas établi, dans le cadre de l'affaire Fretté et de la présente espèce, l'existence d'un consensus scientifique, c'est qu'il n'existe aucune étude connue sur la question.

59. La requérante conteste l'existence d'un « but légitime », la santé des enfants n'étant pas réellement en cause et l'éventuel péril n'étant pas motivé par le Conseil d'Etat. Elle estime que trois risques sont généralement invoqués. Tout d'abord, l'enfant pourrait devenir à son tour homosexuel : il s'agit d'un préjugé, outre le fait que cela n'a rien de répréhensible et que la plupart des homosexuels avaient de toute façon des parents hétérosexuels. Par ailleurs, l'enfant serait exposé à des risques de problèmes psychologiques : ce risque n'a jamais été démontré, et de récentes études établissent que le milieu homoparental ne provoque aucune pathologie particulière, outre le fait que le droit à l'adoption existant dans des pays démocratiques témoigne d'ailleurs de l'absence de risques pour l'enfant. Enfin, un risque de souffrance en raison de préjugés homophobes à l'égard des parents n'existe pas à long terme et, de toute façon, les préjugés d'une majorité sexuelle ne constituent pas une justification suffisante.

60. Elle précise que la pratique des autorités administratives n'est pas constante en France, certains départements ayant cessé de refuser l'agrément aux demandeurs célibataires homosexuels. Elle indique en outre que les juridictions civiles permettent l'adoption par le partenaire de même sexe que le parent d'origine.

61. L'évolution juridique en faveur de l'adoption par les couples de même sexe est constante en Europe depuis l'arrêt Fretté (précité, § 41), une dizaine d'Etats européens l'admettant à ce jour. Par ailleurs, la requérante invoque un consensus européen en faveur de la non-exclusion des célibataires homosexuels dans les pays membres du Conseil de l'Europe qui acceptent l'adoption par des célibataires, excepté en France compte tenu de décisions discrétionnaires. Il en va de même en dehors de l'Europe, l'évolution jurisprudentielle étant en faveur de l'adoption par des homosexuels dans l'intérêt des enfants qui ont besoin de trouver une famille d'accueil.

62. Elle conteste enfin l'argument tiré de l'insuffisance d'enfants à adopter repris par la Cour dans son arrêt Fretté (précité, § 42), estimant que le nombre d'enfants à adopter dans le monde est supérieur au nombre d'adoptants potentiels et que l'ouverture d'une possibilité juridique d'adopter ne saurait se fonder sur la question de son effectivité.

2. Le Gouvernement

63. Le Gouvernement indique que les agréments sont délivrés au niveau local, et non national, par le président du Conseil général, après avis consultatif d'une commission départementale. En 2005, 13 563 nouvelles demandes ont été présentée, dont à peine 8 % n'ont pas été satisfaites (avec moins de 6 % d'agréments refusés et environ 2 % de demandes retirées). En 2006, 4 000 visas ont été accordés par les autorités compétentes à des enfants étrangers en vue de l'adoption. Le Gouvernement précise qu'il ne peut fournir de statistiques en fonction de l'orientation sexuelle des demandeurs, la collecte et le traitement de données à caractère personnel relatives à la vie sexuelle des personnes étant interdits par la loi française.

64. A titre subsidiaire, le Gouvernement considère que la présente affaire ne se prête pas à une remise en cause de la solution retenue par la Cour dans son arrêt Fretté (précité), les conditions actuelles n'ayant pas suffisamment évolué pour justifier un revirement de jurisprudence.

65. S'agissant des législations nationales, il n'y a pas de consensus européen en la matière, seuls neuf Etats membres du Conseil de l'Europe sur quarante-six s'étant engagés sur la voie de l'adoption par des couples de même sexe, certains pays n'ouvrant pas l'adoption aux célibataires ou l'accordant sous des conditions plus restrictives qu'en France. Ce constat mérite en outre d'être nuancé par la nature de ces législations et les conditions à réunir.

66. La conclusion formulée par la Cour dans l'affaire Fretté quant à la division de la communauté scientifique reste également d'actualité. Le Gouvernement justifie l'absence de production d'études, mettant en évidence des troubles ou une différence dans le développement d'enfants élevés par un couple homosexuel, par le fait que le nombre d'enfants élevés par un tel couple est inconnu et les estimations très variables. Outre la complexité des différentes situations susceptibles d'être rencontrées, des études reposant sur des échantillons trop faibles, manquant de recul et n'indiquant pas le profil des familles monoparentales ne présentent pas un caractère suffisamment sérieux. Quant aux pédopsychiatres ou psychanalystes, ils défendent des théories différentes, une majorité soutenant la nécessité d'un double référent maternel et paternel au foyer.

67. De profondes divergences perdurent également dans l'opinion publique en la matière depuis l'arrêt Fretté (précité, § 42).

68. Le Gouvernement confirme une réalité tangible qui veut qu'il y ait plus de demandes d'adoption que d'enfants adoptables. Ses obligations internationales, notamment les articles 5 et 15 de la Convention de la Haye, commandent de sélectionner les candidats pour retenir ceux qui remplissent les conditions les plus favorables à l'accueil de l'enfant.

69. Il précise enfin qu'aucun des quelque soixante pays d'où proviennent les enfants adoptés par les Français n'autorise l'adoption par des couples de même sexe. L'adoption internationale peut donc demeurer théorique pour les homosexuels alors même que leur législation nationale l'autorise.

B. Appréciation de la Cour

70. La Cour rappelle que, dans l'affaire Fretté c. France (précitée), la chambre avait jugé que les décisions de rejet de la demande d'agrément poursuivaient un but légitime, à savoir protéger la santé et les droits des enfants pouvant être concernés par une procédure d'adoption (§ 38). Quant à la justification d'un traitement différencié et après avoir relevé l'absence d'un dénominateur commun aux systèmes juridiques des Etats contractants, la chambre avait accepté que les autorités nationales disposent d'une large marge d'appréciation lorsqu'elles sont appelées à se prononcer dans un tel domaine, sous réserve d'un contrôle de la Cour (§ 41). Au regard des intérêts concurrents du requérant et des enfants pouvant être adoptés, ainsi que de l'intérêt supérieur de ces derniers, elle avait noté la division de la communauté scientifique, qui était partagée sur les conséquences éventuelles de l'accueil d'un enfant par un ou des parents homosexuels, les profondes divergences des opinions publiques nationales et internationales, ainsi que l'insuffisance du nombre d'enfants adoptables par rapport aux demandes (§ 42). Tenant compte de la grande marge d'appréciation à laisser aux Etats et de la nécessité de protéger les intérêts supérieurs des enfants pour atteindre l'équilibre voulu, la chambre avait considéré que le refus d'agrément n'avait pas transgressé le principe de proportionnalité et que, dès lors, la justification avancée par le Gouvernement paraissant objective et raisonnable, la différence de traitement litigieuse n'était pas discriminatoire au sens de l'article 14 de la Convention (§§ 42 et 43).

71. La Cour constate que la présente affaire concerne également la question du traitement d'une demande d'agrément en vue d'adopter présentée par une personne célibataire homosexuelle ; elle présente néanmoins un certain nombre de différences avec l'affaire Fretté précitée. La Cour relève en particulier que si le motif lié à l'absence d'un référent de l'autre sexe se retrouve dans les deux cas, les autorités administratives internes n'ont pas fait référence, du moins expressément, aux « choix de vie » d'E.B. (Fretté, précité, § 32) ; elles ont en outre relevé les qualités de la requérante, ainsi que ses capacités éducatives et affectives, à la différence de l'affaire Fretté dans laquelle le requérant s'était vu opposé des difficultés pour projeter dans le concret les bouleversements occasionnés par l'arrivée d'un enfant (§§ 28 et 29) ; par ailleurs, dans la présente affaire, les autorités internes ont pris en compte l'attitude de la compagne d'E.B., avec qui cette dernière avait indiqué vivre une relation stable et durable, question qui était étrangère à la requête introduite par M. Fretté.

72. En l'espèce, la Cour relève que les autorités administratives internes, puis les juridictions saisies du recours de la requérante, se sont principalement fondées sur deux motifs pour rejeter la demande d'agrément en vue d'adopter.

73. S'agissant du recours, par les autorités internes, au motif tiré de l'absence de référent paternel ou maternel dans le foyer d'un demandeur à l'agrément en vue d'adopter, la Cour estime que cela ne pose pas nécessairement problème en soi. Toutefois, dans les circonstances de l'espèce, il est permis de s'interroger sur le bien-fondé d'un tel motif qui a finalement pour conséquence d'exiger de la requérante qu'elle justifie, dans son entourage proche, de la présence d'un référent de l'autre sexe, risquant ainsi de vider de sa substance le droit qu'ont les célibataires de demander l'agrément, dès lors que la présente affaire ne concerne pas une demande d'agrément en vue d'adopter présentée par un couple, marié ou non, mais par une célibataire. Aux yeux de la Cour, un tel motif aurait donc pu conduire à un refus arbitraire et servir de prétexte pour écarter la demande de la requérante en raison de son homosexualité.

74. La Cour constate d'ailleurs que le Gouvernement, sur qui pesait la charge de la preuve (voir, mutatis mutandis, Karner c. Autriche, no 40016/98, §§ 41-42, CEDH 2003-IX), n'a pas été en mesure de produire des informations statistiques sur le recours à un tel motif selon l'orientation sexuelle – déclarée ou connue – des demandeurs, seules à même de fournir une image fidèle de la pratique administrative et d'établir l'absence de discriminations dans son utilisation.

75. Aux yeux de la Cour, le second motif retenu par les autorités internes, fondé sur le comportement de la compagne de la requérante, appelle une approche différente. Alors qu'elle était la compagne ancienne et déclarée de la requérante, Mlle R. ne se sentait pas engagée par la demande d'adoption de son amie. Les autorités, qui ont constamment relevé ce point, de façon expresse et motivée, en ont déduit que la requérante n'offrait pas les garanties suffisantes pour accueillir un enfant au sein de son foyer.

76. Il convient de relever tout d'abord que, contrairement à ce que soutient la requérante, la question de l'attitude de sa compagne, avec qui elle indique vivre une relation stable et durable, n'est pas sans intérêt et sans pertinence pour l'appréciation de sa demande. Il est légitime que les autorités s'entourent de toutes les garanties en vue de l'accueil éventuel d'un enfant dans une famille. Partant, dès lors que le demandeur ou la demanderesse, bien que célibataire, a déjà constitué un foyer avec un ou une partenaire, la position de ce dernier et la place qu'il occupera nécessairement au quotidien auprès de l'enfant qui viendra vivre dans le foyer déjà formé commandent un examen spécifique, dans l'intérêt supérieur de l'enfant. Il serait d'ailleurs pour le moins surprenant que les autorités compétentes, informées de l'existence d'un couple « de fait », feignent d'ignorer une telle donnée dans l'évaluation des conditions d'accueil et de vie future d'un enfant au sein de son nouveau foyer. Le statut juridique de la demanderesse n'est en effet pas incompatible avec une analyse de sa situation réelle et le constat subséquent de la présence non pas d'un mais de deux adultes dans le foyer.

77. La Cour note d'ailleurs que l'article 4 du décret du 1er septembre 1998 (paragraphe 28 ci-dessus) exige du président du conseil général qu'il s'assure des conditions d'accueil offertes par le demandeur sur les plans familial, éducatif et psychologique. L'importance de ces garanties dont doivent s'entourer les autorités avant d'autoriser une personne à adopter ressort également des instruments internationaux en la matière, qu'il s'agisse de la Convention des droits de l'enfant des Nations Unies du 20 novembre 1989, de la Convention de La Haye du 29 mai 1993 ou du projet de Convention européenne en matière d'adoption des enfants (paragraphes 29-31 ci-dessus).

78. De l'avis de la Cour, rien ne permet d'établir qu'un tel motif serait fondé sur l'orientation sexuelle de la requérante. Au contraire, la Cour estime que ce motif, étranger à toute considération sur l'orientation sexuelle de l'intéressée, repose sur une simple analyse de la situation de fait avérée et des conséquences de celle-ci quant à l'accueil d'un enfant.

79. Il ne saurait donc y avoir de discrimination fondée sur l'orientation sexuelle de la requérante sur ce point.

80. Reste que ces deux motifs principaux s'inscrivent dans le cadre d'une appréciation globale de la situation de la requérante. Pour cette raison, la Cour estime qu'ils ne sauraient être considérés alternativement, mais doivent au contraire être appréciés cumulativement. En conséquence, le caractère illégitime de l'un des motifs a pour effet de contaminer l'ensemble de la décision.

81. S'agissant de la phase administrative, la Cour constate en effet que le président du conseil général a fondé sa décision non pas sur le second motif à titre exclusif ou principal, mais sur « l'ensemble » des éléments, à savoir sur les deux motifs, sans qu'il soit possible de considérer que l'un d'eux ait été prédominant ou que l'un des deux ait été, à lui seul, suffisant pour arrêter sa décision de refus (paragraphe 17 ci-dessus).

82. S'agissant de la phase juridictionnelle, la cour administrative d'appel de Nancy a relevé que cette décision se fondait sur deux motifs, le défaut de référent paternel et l'ambiguïté de l'investissement de chaque membre du foyer. Elle a ajouté qu'il ressortait des pièces du dossier et des conclusions de l'examen de la demande que les conditions de vie de la requérante ne présentaient pas de garanties suffisantes pour accueillir un enfant adopté, tout en contestant que le président du Conseil général eût fondé son refus sur une position de principe à l'égard de son choix de vie, à savoir de son homosexualité (paragraphe 24 ci-dessus).

83. Par la suite, le Conseil d'Etat a jugé que les deux motifs utilisés pour fonder le refus d'agrément opposé à la requérante étaient conformes aux dispositions légales. Il a également considéré que la référence aux « conditions de vie » de la requérante s'expliquait par les pièces du dossier soumises aux juges du fond, lesquelles faisaient ressortir que la requérante était, au moment de la demande, engagée dans une relation homosexuelle stable, sans que cela puisse être interprété comme une position de principe concernant ses orientations sexuelles ou comme une quelconque discrimination (paragraphe 25 ci-dessus).

84. La Cour constate donc que les juridictions administratives ont eu soin de juger que les orientations sexuelles de la requérante, bien que prises en compte, ne fondaient pas la décision litigieuse et ne faisaient pas l'objet d'une position de principe hostile.

85. Cependant, de l'avis de la Cour, le fait que l'homosexualité de la requérante ait été aussi présente dans les motivations des autorités internes est significatif. Outre leurs considérations sur les « conditions de vie » de la requérante, elles ont surtout confirmé la décision du président du Conseil général. Or la Cour rappelle que ce dernier s'est prononcé au vu de l'avis émis par la Commission d'agrément, dont les différents membres ont été amenés à s'exprimer individuellement par écrit, proposant et justifiant pour l'essentiel de rejeter la demande pour les deux motifs litigieux. Elle constate que, précisément, certains avis étaient rédigés en des termes révélateurs, s'agissant de la prise en compte, de manière déterminante, de l'homosexualité de la requérante. En particulier, la Cour note que dans son avis du 12 octobre 1998, le psychologue au service d'aide sociale à l'enfance a émis un avis défavorable en évoquant notamment une « attitude particulière [de la requérante] vis-à-vis de l'homme dans le sens où il y a refus de l'homme » (paragraphe 13 ci-dessus).

86. La Cour constate que, parfois, c'est le statut de célibataire qui a été contesté et opposé à la requérante, alors même que la loi prévoit expressément le droit pour les célibataires de demander à pouvoir adopter. Cela ressort notamment des conclusions de la psychologue qui, dans son compte rendu des entretiens du 28 août 1998 avec la requérante, affirme, en évoquant expressément le cas de la requérante et non une position d'ordre général – puisqu'elle précise préalablement ne pas vouloir diminuer la confiance de la requérante en elle-même ou insinuer qu'elle serait nuisible à un enfant – que « toutes les études sur la parentalité démontrent qu'un enfant a besoin de ses deux parents » (paragraphe 11 ci-dessus). Le 28 octobre 1998, le représentant du conseil de famille, de l'association des pupilles et anciens pupilles, auprès de la Commission d'agrément, a fondé son avis défavorable sur le fait qu'il était nécessaire que la famille d'accueil d'un enfant à adopter soit composée « d'un couple mixte (homme et femme) » (paragraphe 14 ci-dessus).

87. Quant au recours systématique à l'absence de « référent paternel », la Cour n'en conteste pas l'intérêt, mais bien l'importance accordée par les autorités internes s'agissant d'une adoption par une personne célibataire. La légitimité de la prise en compte d'un tel élément ne saurait faire disparaître le caractère excessif de son utilisation dans les circonstances de l'espèce.

88. Ainsi, malgré les précautions de la cour administrative d'appel de Nancy, puis du Conseil d'Etat, pour justifier la prise en compte des « conditions de vie » de la requérante, force est de constater que les orientations sexuelles de cette dernière n'ont cessé d'être au centre du débat la concernant et qu'elles ont été omniprésentes à tous les niveaux des procédures administrative et juridictionnelle.

89. La Cour considère que la référence à l'homosexualité de la requérante était sinon explicite du moins implicite. L'influence de l'homosexualité déclarée de la requérante sur l'appréciation de sa demande est avérée et, compte tenu de ce qui précède, elle a revêtu un caractère décisif, menant à la décision de refus d'agrément en vue d'adopter (voir, mutatis mutandis, Salgueiro da Silva Mouta, précité, § 35).

90. La requérante a donc fait l'objet d'une différence de traitement dont il convient de vérifier le but et, si ce dernier était légitime, s'il existait une justification pour une telle différence.

91. La Cour rappelle en effet qu'une distinction est discriminatoire, au sens de l'article 14, si elle manque de justification objective et raisonnable, c'est-à-dire si elle ne poursuit pas un « but légitime » ou s'il n'y a pas de « rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé » (voir, notamment, Karlheinz Schmidt, précité, § 24 ; Petrovic, précité, § 30 ; Salgueiro da Silva Mouta, précité, § 29). Lorsque l'orientation sexuelle est en jeu, il faut des raisons particulièrement graves et convaincantes pour justifier une différence de traitement s'agissant de droits tombant sous l'empire de l'article 8 (voir, mutatis mutandis, Smith et Grady c. Royaume-Uni, nos 33985/96 et 33986/96, § 89, CEDH 1999-VI ; Lustig-Prean et Beckett c. Royaume-Uni, nos 31417/96 et 32377/96, § 82, 27 septembre 1999 ; S.L. c. Autriche, no 45330/99, § 37, CEDH 2003-I).

92. La Cour rappelle également à ce propos que la Convention est un instrument vivant, à interpréter à la lumière des conditions actuelles (voir, notamment, Johnston et autres, précité, § 53).

93. Or, de l'avis de la Cour, si les raisons avancées pour une telle distinction se rapportaient uniquement à des considérations sur l'orientation sexuelle de la requérante, la différence de traitement constituerait une discrimination au regard de la Convention (Salgueiro da Silva Mouta, précité, § 36).

94. La Cour rappelle que le droit français autorise l'adoption d'un enfant par un célibataire (paragraphe 49 ci-dessus), ouvrant ainsi la voie à l'adoption par une personne célibataire homosexuelle, ce qui n'est pas contesté. Compte tenu de cette réalité du régime légal interne, elle considère que les raisons avancées par le Gouvernement ne sauraient être qualifiées de particulièrement graves et convaincantes pour justifier le refus d'agrément opposé à la requérante.

95. Elle note enfin que les dispositions pertinentes du code civil restent muettes quant à la nécessité d'un référent de l'autre sexe, cette dernière ne dépendant de toute façon pas des orientations sexuelles du parent célibataire adoptif. En l'espèce, qui plus est, la requérante présentait, pour reprendre les termes de l'arrêt du Conseil d'Etat, « des qualités humaines et éducatives certaines », ce qui servait assurément l'intérêt supérieur de l'enfant, notion clé des instruments internationaux pertinents (paragraphes 29-31 ci-dessus).

96. Compte tenu de ce qui précède, force est donc de constater que les autorités internes ont, pour rejeter la demande d'agrément en vue d'adopter présentée par la requérante, opéré une distinction dictée par des considérations tenant à son orientation sexuelle, distinction qu'on ne saurait tolérer d'après la Convention (voir l'arrêt Salgueiro da Silva Mouta, précité, § 36).

97. En conséquence, compte tenu de ce qu'elle a indiqué au paragraphe 80 ci-dessus, la Cour estime que la décision litigieuse est incompatible avec les dispositions de l'article 14 combiné avec l'article 8.

98. Partant, il y a eu violation de l'article 14 de la Convention, combiné avec l'article 8.

texte intégral disponible sur le site de la CEDH.

Interrogé par les journalistes du Progres le 26 janvier 2008, le président du Conseil général tente encore de justifie la décision de refus d'agrement qu'il a prise il y a maintenant 10 ans. On comprend que cet élu soit pour le moins gêné, car la condamnation de la France, par 17 juges venant de 17 pays différents composant la Grande chambre de la Cour européenne, pour violation combiné des articles 8 et 14 de la Convention, en raison d'un refus d'agrément opposée à une femme à cause de son homosexualité, fait pour le moins désordre au pays des droits de l'homme. Cela fait d'autant plus desordre qu'il s'agit d'un arrêt de principe, extrêmement bien motivé. On rappelera donc à cet élu, qui manifestement ne connait même pas les règles relatives à l'adoption puisqu'il déclare "je privilégie l'adoption par un homme et une femme. Personnellement je pense que c'est la bonne formule", qu'il a été élu pour appliquer la loi et non ce qu'il pense personnellement. Il ne peut donc privillégier la situation des couples mariés car la loi française permet l'adoption plénière aussi bien pour les couples mariés que pour les personnes céiibataires, il n'y a pas à privilégier la situation des couples mariés par rapport à celle du célibataire, sans violer la Loi.

Pour une lecture du communiqué de presse de la Cour européenne http//cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=2&portal=hbkm&action=html&highlight=43546/02&sessionid=4964061&skin=hudoc-pr-fr

En juin 2002, le Conseil d'Etat avait validé le refus d'agrément opposé à Mme E.B, femme homosexuelle, vivant en concubinage avec une autre femme. Après avoir épuisé les voies de recours internes, Mme E.B a saisi la Cour Européenne.

Par un arrêt de principe, rendu le 22 Janvier 2008 soit près de six ans 6 ans, après l'arrêt FRETTÉ (février 2002 – où la Cour avait considéré par 4 voix contre 3 que le refus d'agrément opposé à un homosexuel était bel et bien constitutif d'une discrimination, mais que cette discrimination était possible), la Cour estime désormais que :

- le refus d'agrément opposé à une femme en raison de son homosexualité constitue une atteinte à la vie privée et familiale,

- cette atteinte est discriminatoire car fondée sur l'orientation sexuelle,

- cette atteinte discriminatoire n'est ni justifiée, ni objective, ni nécessaire dans un Etat démocratique.

C'est une belle victoire pour Mme E.B, qui après près de 10 ans de procédure voit enfin reconnaître le fait qu'elle a été victime d'un refus d'agrément à l'adoption totalement injustifié, car fondé sur une mauvaise raison : son homosexualité.

La Cour a manifestement tenu compte de l'évolution depuis 2002, du contexte socio culturel européen. Il existe, en effet désormais pas moins de 9 pays européens (l'Allemagne, la Belgique, le Danemark, l'Espagne, l'Islande, la Norvège, les Pays-Bas, le Royaume-Uni et la Suède) qui admettent l'adoption par des couples d'homosexuel/les. Ainsi pour ces 9 pays, membres du Conseil de l'Europe, un enfant peut parfaitement avoir deux parents de même sexe, sans que son intérêt et ses droits ne soient compromis.

Les conséquences de cet arrêt de principe sont importantes :

- désormais l'administration française ne peut plus refuser un agrément à une personne célibataire en raison de son homosexualité ;

- il en sera de même pour les autres pays, membres du Conseil de l'Europe, qui autorisent l'adoption par une personne célibataire.

Ainsi la Cour Européenne des droits de l'homme dit haut et fort, au travers de cette décision, que l'homosexualité en 2008 ne peut plus justifier une différence de traitement juridique, quant à la possibilité de devenir parent.

Une belle victoire de l'Egalité, sur la peur, le préjugé et l'ignorance.

La Cour européenne des droits de l'homme, dans un arrêt Wagner et J.M.W.L c/ Luxembourg, rendu du 28 juin 2007 (req 76240/01), ouvre des perspectives importantes quant à l'application du question de l'intérêt de l'enfant et l'application du droit national ou .....sa mise à l'écart.

Dans cette affaire, une ressortissante luxembourgeoise a adopté un enfant au Pérou, conformément à la loi péruvienne (adoption plénière). De retour au Luxembourg, elle a saisi les juridictions nationales aux fins de voir reconnaitre la force exécutoire de la décision d'adoption péruvienne.

Les juridictions luxembourgeoises ont rejeté la demande d'exequatur en se fondant sur l'application des règles luxembourgeoises de conflits de loi qui prévoient que les conditions pour adopter sont régies par la loi nationale de l'adoptant, en l'occurrence l'article 367 du code civil qui dispose que l'adoption plénière ne peut être demandée que par deux époux.

La requérante a alors saisi la Cour européenne des droits de l'homme qui "(...) estime que la décision de refus d'exequatur omet de tenir compte de la réalité sociale de la situation. Aussi , dès lors que les juridictions luxembourgeoises n'ont pas admis officiellement l'existence juridique des liens familiaux crées par l'adoption plénière péruvienne, ceux-ci ne déploient pas pleinement leurs effets aux Luxembourg. Les requérantes en subissent des inconvénients dans leur vie quotidienne et l'enfant ne se voit pas accorder une protection juridique rendant possible son intégration complète dans la famille adoptive.

Rappelant que c'est l'intérêt supérieur de l'enfant qui doit primer dans ce genre d'affaires (voir Mutatis Mutandis Maire, précité § 77). La cour estime que les juges Luxembourg ne pouvaient raisonnablement passer outre au statut juridique crée valablement à étranger et correspondant à une vie familiale au sens de l'article 8 de la Convention (...)

La Cour arrive à la conclusion qu'en l'espèce les juges luxembourgeois ne pouvaient raisonnablement refuser la reconnaissance de liens familiaux qui préexistaient de facto entre les requérantes et se dispenser d'un examen concret de la situation. Rappelant par ailleurs que la Convention est « un instrument vivant, à interpréter à la lumière des conditions de vies actuelles » ( Voir parmi d'autres Johnston et autres précité §53) elle estime que les motifs invoqués par les autorités nationales – à savoir l'application stricte, conformément aux règles luxembourgeoises de conflits de lois, de l'article 367 du code civil qui réserve l'adoption plénière aux époux, ne sont pas « suffisants" aux fins du paragraphe 2 de l'article 8.

136. Au vu de ce qui précède la Cour estime qu'il y a eu violation de l'article 8 de la Convention ».

Voilà une décision qui ouvre bien des perspectives....