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La liberté d'expresion est un droit qui bénéficie (même) aux avocats, comme le rappelle fort opportunément la Cour européenne des droits de l'homme dans l'arret Mor/France, rendu le 15 décembre 2011 (Req 28198/09).

A cet égard voici (enfin) l'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 27 octobre 2011, qui tout comme la Cour européenne, consacre la liberté d'expression de l'avocat en période électorale.

Merci à mes avocats : le bâtonnier Francis Teitgen, Marie Alice Jourde et Yann Streiff, d'avoir su me défendu avec détermination, courage et brio, dans cette gabegie menée par le batonnier Castelain, pour que notre liberté d'expression y compris en période électorale ( surtout ?) soit rappelée.

RÉPUBLIQUE FRANÇAIS

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 2 - Chambre 1

ARRÊT DU 27 OCTOBRE 2011

AUDIENCE SOLENNELLE

(n°323, 7 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : 11/14695

Décision déférée à la Cour : Décision du 28 Juin 2011 rendue par le Conseil de discipline des avocats de PARIS

DEMANDEUR AU RECOURS:

Mme Caroline MECARY

24 avenue de l'Opéra

75001 PARIS

Comparante

Ayant pour avoué la SCP GRAPPOTTE BENETREAU JUMEL, avoués près la Cour d'Appel de Paris

Ayant pour avocats :

M. le Bâtonnier Francis TEITGEN (Selarl TEITGEN WEIL AVOCATS) - toque R011,

Me Marie Alice JOURDE (SCP LA GARANDERIE), avocat au Barreau de Paris - toque P487

Me Yann STREIFF ( SEL STREIFF), avocat au Barreau de Paris - toque K0109

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 13 Octobre 2011, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant la Cour composée de :

Monsieur François GRANDPIERRE, Président

Madame Brigitte HORBETTE, Conseiller

Madame Dominique GUEGUEN, Conseillère

Madame Marie-Hélène GUILGUET-PAUTHE, Conseiller

Madame Martine HORNECKER, Conseiller désigné pour compléter la Cour en 
application de l'ordonnance de roulement du 22 juillet 2011 portant organisation des 
services de la Cour d'Appel de Paris à compter du 29 août 2011, de l'article R312- 3 du
 Code de l'organisation judiciaire et en remplacement d'un membre de cette chambre
 dûment empêché

qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : Melle Sabine DAYAN

MINISTERE PUBLIC :

L'affaire a été communiquée au Procureur Général, représenté lors des débats par Mme Jocelyne KAN, Substitut du Procureur Général qui a fait connaître son avis.

M. LE BATONNIER DE L'ORDRE DES AVOCATS DU BARREAU DE PARIS ES-QUALITES D'AUTORITE DE POURSUITE:

Représenté par Me Antoine BEAUQUIER, Avocat au Barreau de Paris Toque RI 98

DEBATS : à l'audience tenue le 13 Octobre 2011, ont été entendus :

M. François GRANDPIERRE, en son rapport

Me Yann STREIFF, Me Marie Alice JOURDE et M. le Bâtonnier Francis TEITGEN, conseils de Mme Caroline MECARY, en leurs plaidoiries

Me Antoine BEAUQUIER, avocat représentant M. le Bâtonnier de l'Ordre des avocats du Barreau de Paris ès-qualités d'autorité de poursuite, en ses observations

Mme Jocelyne KAN, substitut du Procureur Général, en ses observations

Mme Caroline MECARY, en ses observations, ayant eu la parole en dernier

ARRET:

(...)

La Cour,

Considérant qu'en fait, Mme Caroline Mécary, avocat et ancien membre du Conseil de l'Ordre, a été citée devant le Conseil de discipline pour avoir, par courrier électronique en date du 1er décembre 2010, veille du second tour des élections ordinales, fait parvenir à tous les avocats parisiens, un message ainsi conçu :

«COMMENT CELA S'APPELLE-T-IL N°3,

Comment cela s'appelle-t-il lorsque Pierre-Olivier Sur choisit comme thème de son intervention à l'Ecole déformation des barreaux à la rentrée 2009 «l'éloge du mensonge» tandis qu'il ambitionne aujourd'hui d'être le garant de la déontologie ?

Comment cela s'appelle-t-il lorsque l'associé de Catherine Paley-Vincent est avocat, gérant et associé de sociétés commerciales de service aux experts-comptables, les clients de Catherine Paley-Vincent ?

Comment cela s'appelle-t-il lorsque Catherine Paley-Vincent, attaquée sur ce sujet par un journaliste, use de son droit de réponse pour dire que «tout a été validé par l'Ordre des avocats» alors qu'elle est présidente du Comité d'éthique du barreau de Paris ? Comment cela s'appelle-t-il lorsque Pierre-Olivier Sur dans le Nouvel économiste du 17 septembre 2010 expose : «Pour réconcilier les deux professions (avocats et experts-comptables), il faut d'abord lutter contre les illégaux du périmètre commun (sic)» !!! Cela porte un nom, cela s'appelle jouer au pompier pyromane.

Votre bien dévouée consoeur ».

Que, par arrêté en date du 28 juin 2011, le Conseil de discipline, après avoir déclaré irrecevables les exceptions de procédure soulevées tardivement, a dit que Mme Mécary s'est rendue coupable d'un manquement aux principes essentiels de la profession, notamment de délicatesse, en conséquence, violé les dispositions de l'article 1.3 du Règlement intérieur du barreau de Paris et prononcé contre Mme Mécary la sanction de l'avertissement ;

(...).

Au fond :

Considérant que, pour statuer comme il l'a fait, le Conseil de discipline a notamment énoncé que «les règles déontologiques ne sauraient priver un avocat de sa liberté d'expression, quel que soit le mode de diffusion utilisée'»), que «cette liberté d'expression, même pendant une période électorale, ne saurait s'exercer au mépris de la délicatesse et du respect du contradictoires et qu'en l'espèce, «la date de diffusion, le 1er décembre 2010, à la veille du second tour, privait les intéressés de la possibilité de répliquer utilement» ;

Considérant que l'autorité de poursuite ne reproche pas à Mme Mécary le contenu du message en tant que tel, mais le fait de l'avoir diffusé à une heure telle qu'il était difficile, voire impossible aux personnes visées d'y répondre eu égard aux dates arrêtées pour les premier et deuxième tour des élections ordinales de 2010 ;

Considérant que le principe du contradictoire est dépourvu d'application en matière de propagande électorale ;

Que, s'agissant du moment choisi par Mme Mécary pour diffuser le message litigieux, il convient de relever qu'en l'état du droit applicable à la date des faits, il n'existait, notamment sous l'article P 65 du Règlement intérieur, aucune disposition destinée à fixer les limites temporelles du débat public et, en particulier, l'instant à partir duquel les actes de propagande n'étaient plus admis ; que, par voie de conséquence, il y a lieu d'examiner le comportement reproché àMme Mécary uniquement au regard du principe de délicatesse;

Considérant que, comme il est dit supra, Mme Mécary a envoyé son message le 1er décembre 2010, veille du deuxième tour des élections, vers 15 heures ; qu'il s'agissait d'un message électronique qui, ne pouvant être adressé qu'après la proclamation des résultats du premier tour, à savoir le 30 novembre 2010, a été immédiatement reçu par l'ensemble des avocats appelés à élire les futurs bâtonnier et vice-bâtonnier ;

Qu'il est démontré que, le matin même du deuxième tour, M. Pierre-Olivier Sur et Mme Catherine Paley-Vincent, demeurés candidats, ont fait parvenir plusieurs messages à l'ensemble des avocats de sorte qu'entre 15 heures et minuit, il leur était loisible de répliquer au libelle de Mme Mécary ;

Qu'il suit de là qu'en adressant à 15 heures la veille du deuxième tour des élections à tous les avocats appelés à choisir leurs futurs bâtonnier et vice-bâtonnier un message dont le contenu n'est pas critiqué en tant que tel, Mme Mécary n'a pas manqué au principe de délicatesse prévu par l'article 1.3 du Règlement intérieur du barreau de Paris ;

(...)

PAR CES MOTIFS,

Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

Infirme l'arrêté rendu le 28 juin 2011 par le Conseil de discipline de l'Ordre des avocats au barreau de Paris ;

Faisant droit à nouveau :

Relaxe Mme Caroline Mécary des fins de la poursuite disciplinaire dirigée contre elle ;

Notre parole est libre et doit le demeurer.

http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?action=open&documentId=897168&portal=hbkm&source=externalbydocnumber&table=F69A27FD8FB86142BF01C1166DEA398649

http://www.atq1980.org/articles_communautaires/argentine-les-deputes-argentins-votent-une-loi-sur-la-liberte-didentite-sexuelle/

On se souvient que Monsieur Alain GARRIGOU, professeur de science politique, agrégé d'histoire et de science politique, auteur de nombreux ouvrages dont L'ivresse des sondages ou encore Les sondages politiques avait été assigné en diffamation par Monsieur Patrick BUISSON, conseiller politique de la Présidence, qui a été au centre d'une vive polémique relative aux coûts des sondages réglés par l'Elysée.

Monsieur BUISSON ne réclamait pas moins de 100.000 euros de dommages et intérêt pour les propos suivants tenus par Monsieur GARRIGOU :

« Pourquoi l'Elysée paie beaucoup plus cher en passant par lui (Patrick BUISSON) au lieu de les acheter à moindre prix directement ? Et pourquoi laisser BUISSON se faire une marge de 900.000€ sur son dos? Soit c'est un escroc, soit c'est un petit soldat qui constitue un trésor de guerre pour payer des sondages durant la prochaine campagne électorale sans que ce soit visible dans les comptes de campagne du futur candidat SARKOZY. »

Le Tribunal de Grande instance de Paris a, le 16 février 2011, purement et simplement débouté Monsieur BUISSON de toutes ses demandes et l'a condamné à rembourser à Monsieur GARRIGOU que je défendais, la totalité de ses frais d'avocat.

Voici le texte de la décision, très bien motivée.

* « Sur la recevabilité des conclusions signifiées le 15 novembre 2010 par Patrick BUISSON :

C'est à juste titre qu'Alain GARRIGOU sollicite, sur le fondement de l'article 783 du Code de Procédure Civile, le rejet des conclusions signifiées par Patrick BUISSON, le 15 novembre 2010, dont les défendeurs n'ont pu prendre connaissance avant l'ordonnance de clôture le même jour (là, Monsieur BUISSON est taclé pour le non respect des règles de loyauté dans la communication des arguments).

(...)

* Sur le caractère diffamatoire des propos incriminés :

Il convient de rappeler que l'article 29 de la loi du 29 juillet 1881 définit la diffamation comme « toute allégation ou toute imputation d'un fait qui porte atteinte à l'honneur ou la considération de la personne », le fait imputé est entendu comme devant être suffisamment précis, détachable du débat d'opinion et distinct du Jugement de valeur pour pouvoir, le cas échéant, faire aisément l'objet d'une preuve et d'un débat contradictoire.

Ce délit qui est caractérisé même si l'imputation est formulée sous forme déguisée ou dubitative ou encore par voie d'insinuation, ce distinct aussi de l'injure, défini par le même texte comme « toute expression outrageante, terme de mépris ou invective qui ne referme l'imputation d'aucun fait », ainsi que de l'expression subjective d'une opinion dont la pertinence peut être librement discutée dans le cadre d'un débat d'idées, et dont la vérité ne saurait être prouvée.

Enfin, il n'est pas nécessaire pour que le délit de diffamation soit caractérisé que la personne visée soit précisément nommée ou expressément désignée, dès lors que son identification est rendue possible par les propos ou par les circonstances extrinsèques qui éclairent ou confirment cette désignation de manière à la rendre évidente, une telle désignation pouvant de surcroît être regardée comme acquise lorsque les imputations sont de nature à faire planer le soupçon sur plusieurs personnes, chacune d'entre elle ayant alors qualité pour demander réparation du préjudice qui a pu lui être causé.

En l'espèce, il ne saurait être soutenu que l'auteur des propos a pu raisonnablement estimer que Patrick BUISSON serait « un escroc », le procédé rhétorique employé par Alain GARRIGOU consistant en réalité à imputer un fait absurde dans le cadre d'un raisonnement hypothétique afin de convaincre le lecteur que seule l'autre branche de l'alternative à un sens.

En effet, dans la seconde partie du propos, il est clairement imputé à Patrick BUISSON de constituer « un trésor de guerre » en « surfacturant » les sondages afin de pouvoir, par la suite, financer les sondages nécessaires à la prochaine campagne électorale « du candidat Sarkozy ».

Ainsi que le soutien le demandeur, ce passage lui imputant de détourner des fonds publics dans le but de violer la loi sur le financement électoral est donc diffamatoire puisqu'il fait référence à des faits précis susceptibles de preuve qui sont contraires à l'honneur et à la considération.

*Sur la bonne foi :

Les défendeurs, qui n'ont pas offert de prouver la réalité des faits diffamatoires, invoquent l'excuse de bonne foi.

Si les imputations diffamatoires sont, de droit, réputées faites dans l'intention de nuire, les défendeurs peuvent cependant justifier de leur bonne foi et doivent, à cette fin, établir qu'ils poursuivaient, en publiant les propos incriminés, dans un but légitime exclusif de toute animosité personnelle, qu'ils ont conservé dans l'expression une suffisante prudence et qu'ils se sont appuyés sur une enquête sérieuse.

En l'espèce, il convient de rappeler qu'une importante polémique, tant sur la gestion des deniés publics que sur l'utilisation des sondages comme arme politique, était née à propos des sommes dépensées par l'Élysées sur des sondages d'opinion dit « opinion way » à la suite notamment de la publication le 15 juillet 2009 du rapport de la Cour des Comptes sur la gestion des services de la Présidence de la République, dans lequel il était notamment indiqué que « les conditions dans lesquelles avait été passé et exécuté une convention signée le 1er juin 2007 entre la Présidence de la République (...) et un cabinet d'étude, représenté par son Gérant, pour un coût avoisinant 1,5 millions d'euros appelait plusieurs interrogations ».

Ces informations avaient donné lieu, non seulement à la publication de nombreux articles, mais avaient également été à l'origine de la création d'une commission d'enquête parlementaire à la fin du mois de juillet 2009, la commission des finances de l'Assemblée Nationale ayant été saisie et ayant procédée, le 20 octobre 2009, à l'audition de Christian FREMONT, Directeur de Cabinet du Président de la République, avant que Jean LAUNAY, Rapporteur de cette commission, ne rende public ses travaux le 5 novembre 2009.

Il était donc parfaitement légitime que dans le cas d'une enquête de plusieurs pages intitulée « Présidence en quête d'opinion », soit publié une interview d'Alain GARRIGOU, Membre de l'observatoire des sondages et spécialiste du sujet.

Par ailleurs, si le seul passage de l'article concernant Patrick BUISSON est sévère à son égard, aucun élément ne permet de retenir qu'Alain GARRIGOU ainsi que l'auteur de l'interview auraient été mus par une animosité de nature personnelle à son encontre.

Pour s'exprimer comme il l'a fait sur le rôle de Patrick BUISSON auprès de la Présidence de la République, Alain GARRIGOU disposait de différents éléments dont en premier lieu la lettre du Premier Président de la Cour des Comptes adressée le 15 juin 2009 au Président de la République, Nicolas SARKOZY, dans laquelle il était notamment relevé :

* Qu'une convention avait été signée le 1er juin 2007 entre la Présidence de la République et un Cabinet d'étude (la société PUBLIFACT), représenté par son Gérant (Patrick BUISSON) pour un « coût avoisinant 1,5 millions d'euros » pour laquelle la passation d'un marché pourtant obligatoire n'avait pas été effectuée dont le caractère apparaissait exorbitant au regard des règles de l'exécution de la dépense publique,

* Que l'exécution de ce contrat pour 2008 avait « pris la forme de prêt de 130 factures correspondant, outre les honoraires mensuels de ce cabinet fixé à 10.000 € pour la fonction de ce conseil auprès de la Présidence de la République à six différents types de prestation parmi lesquelles deux catégories appelaient plusieurs observations »,

* Que l'on pouvait s'interroger sur l'utilité de ces dépenses dès lors qu'il n'existait aucune différence entre les résultats facturés 392.288 €à la Présidence et ceux publiés par le FIGARO et LCI dans le cadre de l'enquête grand public « omnibus » réalisée par l'institut Opinion Way,

* Que « sur les 35 études facturées en 2008 au moins 15 d'entre elles avaient fait l'objet de publications dans la presse », étant relevé que pour la plupart des études « le document remis à la Présidence était identique à celui publié par les organes de presse et conduisait donc à mettre également en doute l'intérêt de telles commandes ».

Dans le rapport fait au nom de la Commission des finances, de l'économie générale et du contrôle budgétaire sur le projet de loi de finance par Jean LAUNAY, il est indiqué que l'intégralité des factures émanant de différents sondeurs et prestataires s'élèvent à une somme globale de 3,28 millions d'euros, le montant des honoraires de la société PUBLIFACT, activité de conseil, s'élevant pour la même année 145.520 €, alors que le coût total des enquêtes de cette même société représentait 1.330.430,40 €.

Lors de l'audience, Delphine BATHO, Député membre de la Commission des finances et interrogée sur la destination de 52% de la somme de 392.000 € payés à BUISSON non payés à la société Opinion Way, qui disait « n'avoir touché que 48% ».

L'ensemble des témoins dont il avait connaissance, ces différentes études, les réponses qu'il avait données dans le cadre de son audition par la Commission des finances de l'Assemblée Nationale ainsi que sa compétence dans le domaine des sondages permettaient à Alain GARRIGOU de s'interroger sur les anomalies révélées par les différents documents et d'envisager, son propos relevant alors pour l'essentiel du registre politique, l'éventualité de la constitution « d'un trésor de guerre » par le demandeur pouvant faciliter le financement ultérieur de campagne électorale de Nicolas SARKOZY.

Compte tenu du sujet d'intérêt public alors abordé du contexte politique à forte tonalité polémique dans lequel elle a été proférée, l'hypothèse envisagée n'a pas excédée les limites de la liberté d'opinion volontairement polémique étant relevé que le témoin Jean LAUNAY, rapporteur spécial auprès de la Commission des finances, dit ne pas être choqué par une telle interrogation, précisant que lui-même se pose toujours cette même question.

Alain GARRIGOU est donc fondé à bénéficier de la bonne fois concernant les propos diffamatoires, étant observé au surplus que le journaliste qui s'est borné, dans l'article poursuivi, à reproduire les propos de la personne interviewée, sans les déformer ni les reprendre à son compte, se limitant à formuler ses questions pour permettre à Alain GARRIGOU de réagir, en bénéficiait nécessairement dès lors qu'il était légitime de publier un article sur le sujet.

Il convient en conséquence de débouter Patrick BUISSON de l'ensemble de ses demandes.

PAR CES MOTIFS

DEBOUTE Patrick BUISSON de l'ensemble de ses demandes ;

CONDAMNE Patrick BUISSON à payer à Alain GARRIGOU la somme de 3.588 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;

DEBOUTE Laurent JOFFRIN et la société LIBERATION de leur demande formée sur le fondement de l'article 700 ;

CONDAMNE Patrick BUISSON aux entiers dépens.

Voici l'article avec les réactions associatives: http://yagg.com/2011/01/17/caroline-mecary-au-senat-ce-quen-pensent-les-associations-lgbt/

Caroline Mécary pourrait être candidate d'Europe Écologie-Les Verts (EELV) dans le Val-de-Marne, sur une liste de gauche, aux prochaines élections sénatoriales, en septembre (lire Caroline Mécary candidate aux élections sénatoriales?). Une ambition qu'a confirmé à Yagg l'avocate, qui abandonnerait, en cas de victoire, son siège au Conseil régionale d'Ile-de-France.

Cette candidature serait vue d'un bon oeil par les associatif/ves qui ont accepté de répondre à nos questions. Ainsi, SOS homophobie, qui, en tant qu'association apolitique, se prononce peu sur les candidatures et élections mais fait une exception ici au nom de sa collaboration régulière avec Caroline Mécary depuis plusieurs années, “salue évidemment sa décision de porter plus loin la parole des personnes LGBT, et ne doute pas de sa capacité, si elle était élue, à mettre tout en oeuvre pour que le Sénat fasse avancer le droit dans le sens d'une plus grande égalité”.

“Caroline Mécary s'est toujours engagée contre l'homophobie avec tout le professionnalisme que l'on lui connaît, souligne Nicolas Noguier pour Le Refuge. Le fait qu'une grande organisation politique lui propose de représenter ses valeurs auprès des grands électeurs doit être salué. Cela montre combien la lutte contre l'homophobie et pour l'égalité des droits est une thématique sociétale majeure dans notre société. Ce n'est pas la personne homosexuelle que je vois en Caroline Mécary mais la personne engagée contre l'homophobie et de côté-là, sa candidature ne peut qu'être soutenue.”

Pour Thomas Fouquet-Lapar, président de l'Association pour la reconnaissance des droits des personnes homosexuelles et transsexuelles à l'immigration et au séjour (Ardhis), Caroline Mécary est “quelqu'un de véritablement engagé pour le progrès social, qui n'accepte pas les dogmatismes et a une vraie hauteur de vue... Elle a incontestablement une dimension politique au sens où son engagement public dépasse son engagement d'avocate, de femme, de lesbienne, etc. Ceci étant, sa condition de femme et de lesbienne affichée est évidemment satisfaisante pour enrichir la diversité du Parlement... Car représenter les Français nécessite un peu d'incarnation aussi!”.

“Si Caroline Mécary est élue, ce serait la première fois à ma connaissance qu'une sénatrice serait une personne ouvertement lesbienne, indique Martine Gross, présidente d'honneur de l'Association des parents gays et lesbiens (APGL), qui s'exprime à titre personnel. Cela démontrerait très concrètement que l'orientation sexuelle ne doit plus être un frein dans la vie publique et politique. Mais au-delà du progrès dans les mentalités que sa candidature représente, son élection, compte tenu de son expertise dans le domaine de la lutte contre l'homophobie et contre les discriminations et dans le domaine de la protection juridique des enfants de l'homoparentalité, permettrait d'avancer au niveau législatif et plus seulement au niveau juridique où elle a excellé jusqu'à présent”.

“Si la candidature de Caroline Mécary était confirmée, il faut espérer qu'elle soit couronnée de succès dans une dynamique collective de la gauche et des écologistes, insiste Hussein Bourgi, du Collectif contre l'homophobie (CCH). En effet l'une des meilleures expertes des sujets LGBT ne pourrait pas beaucoup faire bouger les choses au Sénat si elle n'est pas soutenue par une majorité politique. Aussi plus qu'une éventuelle candidature de Caroline Mécary, il faut souhaiter son élection et surtout le basculement à gauche de la Haute Assemblée en septembre 2011.”

“Comme l'élection sénatoriale est une élection au second degré, c'est-à-dire que le collège des électeurs est restreint, les citoyens n'ont pas beaucoup de marge de manoeuvre, poursuit-il. Si ce n'est de voter pour des candidats de gauche et/ou écologistes lors des élections cantonales de mars 2011. En effet plus il y aura de conseillers généraux de gauche et écologistes dans le Val-de-Marne, plus il y aura de chance de faire élire Caroline Mécary au Sénat. Et plus il y aura de conseillers généraux de gauche et écologistes en France, plus il y aura de chance de faire basculer le Sénat à gauche. Pour la première fois dans l'histoire de la Ve République cela semble possible, alors croisons les doigts!”.

Le Sénat a déjà vu plusieurs gays siéger en son sein, notamment Bertrand Delanoë, qui a fait son coming-out alors qu'il était déjà élu, ou André Labarrère, sénateur de 2001 à sa mort en 2006, et qui avait fait son coming-out en 1998, la même année que Bertrand Delanoë. Une seule autre lesbienne out a eu une carrière politique de haut vol, Françoise Gaspard a été maire de Dreux, députée, députée européenne. Elle est depuis 2001 experte du Comité de l'ONU chargé du suivi par les États qui l'ont ratifié de la Convention de New York sur l'élimination de toutes les discriminations à l'encontre des femmes et membre de la Commission nationale consultative des droits de l'Homme.

[mise à jour, 17 janvier, 11h20] “Au sein de la fédération LGBT, ce qui nous importe n'a jamais été de connaître l'orientation sexuelle de tel ou telle élu-e, encore moins des candidat-e-s, ont indiqué à Yagg Stéphane Corbin et Denis Lefevre, respectivement porte-parole et président de la Fédération LGBT. Ce qui compte c'est l'engagement et les actions des élus en faveur des revendications qui sont les nôtres: l'égalité des droits pour les personnes LGBT. Sur ce domaine, au quotidien et fréquemment dans le cadre de grandes affaires, l'avocate qu'est Caroline Mécary a prouvé son engagement dans ce combat. Son engagement au Ravad en est une autre démonstration. De même, son engagement dans un think thank tel que la Fondation Copernic a bien aussi pour but de faire évoluer les pensées.”

”Bref la Fédération peut se réjouir qu'une personnalité engagée brigue un tel poste, poursuivent-ils. L'accès à ce poste est un enjeu politique qui fait l'objet de négociations au sein des organisations politiques, tractations à propos desquelles la Fédération n'a rien à dire dans la mesure où elle est indépendante de tout parti politique.”

”Mais un ou une élu-e isolée au Sénat n'a pas la possibilité d'influer, rappellent-ilsil faudra bien la recherche d'une majorité de proposition et d'action politique au sein de Sénat, qui existe d'ailleurs sur certaines propositions.”

De son côté, Trans Aide, membre de la Fédération, ajoute que l'association espère “que Caroline Mécary soutiendra la résolution 1728 (2010) du Conseil de l'Europe en faveur du changement d'état civil sans stérilisation (ni divorce obligatoire!) ni aucune autre contrainte médicale”.

Comment cela s'appelle-t-il lorsque Pierre-Olivier Sur choisit comme thème de son intervention à l'Ecole de Formation des Barreaux à la rentrée 2009 « L'éloge du mensonge » tandis qu'il ambitionne aujourd'hui d'être le garant de la déontologie ?

Comment cela s'appelle-t-il lorsque l'associé de Catherine Paley-Vincent est avocat, gérant et associé de sociétés commerciales de service aux experts-comptables les clients de Catherine Paley-Vincent ?

Comment cela s'appelle-t-il lorsque Catherine Paley-Vincent, attaquée sur ce sujet par un journaliste use de son droit réponse pour dire que « tout a été validé par l'Ordre des Avocats » alors qu'elle est présidente du Comité d'Éthique du Barreau de Paris ?

Comment cela s'appelle-t-il lorsque Pierre-Olivier Sur dans le Nouvel Economiste du 17 septembre 2010 expose : « Pour réconcilier les deux professions (avocats et experts-comptables), il faut d'abord lutter ensemble contre les illégaux du périmètre commun (sic) » !!!

Cela porte un nom, cela s'appelle jouer au pompier pyromane

Comment cela s'appelle-t-il lorsque le travail de fond des équipes de campagne de Christiane Féral-Schuhl lui permet de nous proposer les clefs d'un Barreau solidaire et impliqué ?

Comment cela s'appelle-t-il lorsque nous entrevoyons enfin un intérêt économique d'appartenance au Barreau (Centrale d'achat, contrats négociés etc .)?

Comment cela s'appelle-t-il lorsque l'hypothèse d'un second tour entre Pierre Olivier Sur et Brigitte Longuet nous placerait devant le dilemme de choisir entre un conflit d'intérêt ou un autre ?

Cela porte un nom, cela s'appelle choisir de voter dès le premier tour pour Christiane Féral-Schuhl.

Comment cela s'appelle-t-il lorsque des dizaines de confrères découvrent que c'est à leur insu qu'ils figurent sur la liste de soutien à Pierre-Olivier Sur et Catherine Paley-Vincent ?

Comment cela s'appelle-t-il lorsque Pierre-Olivier Sur et Catherine Paley-Vincent éludent que le Conseil d'Etat a jugé leur Question Prioritaire de Constitutionnalité sur la TVA en ces termes : « Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la question soulevée, qui n'est pas nouvelle, ne présente pas un caractère sérieux (...) » (CE 9 juillet 2010) ?

Comment cela s'appelle-t-il lorsque les chiffres avancés de la "taxe collaboration" de Pierre-Olivier Sur et Catherine Paley-Vincent sont évidemment sous estimés et le dispositif lui-même discriminatoire ?

Cela porte un nom : Prendre les enfants du Barreau pour des canards sauvages !

PARENT EN CAS DE RUPTURE DU COUPLE (APPLICATION DE L'ARTICLE 371-4 C.CIV).

Voici le texte du jugement :

JUGEMENT : Contradictoire

DU : 01 juillet 2010

DOSSIER : 09/02356

MINUTE : 10/1037

TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE D'ANNECY

LE JUGE AUX AFFAIRES FAMILIALES

Le premier juillet deux mil dix,

YYY, Juge aux Affaires Familiales assisté de ZZZZ, faisant fonction de Greffier, lors des débats et de VVVV, Greffier, lors du prononcé

En notre cabinet au Palais de Justice d'Annecy,

A rendu le jugement suivant après débats contradictoires en chambre du conseil à l'audience du 15 juin 2010,

Vu la requête présentée au greffe de ce tribunal le XXXXX 2009 par :

Madame A

Comparante en personne assistée de Maître XXXXXX, avocat au barreau d'Annecy - C 47

et dirigée contre :

Madame B

Comparante en personne assistée de Maître Caroline MECARY, avocat au barreau de Paris

Mademoiselle A et Mademoiselle B étaient engagées dans les liens d'un pacte civil de solidarité déclaré au greffier en chef du tribunal de grande instance d'Annecy le XXXX.

Mademoiselle A est la mère biologique de C née à Annecy XXXX 2007.

Sur requête conjointe en date du XXXX 2008, Mademoiselle A et Mademoiselle B ont saisi le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance d'Annecy d'une demande tendant à la délégation de l'autorité parentale au bénéfice de Mademoiselle B.

Par jugement du XXXX 2008, le juge aux affaires familiales, faisant droit à cette demande, a dit que Mademoiselle B exercerait cette autorité parentale en partage avec Mademoiselle A.

En suite de la séparation de ces dernières et de la dissolution de leur pacte civil de solidarité (20 avril 2009), Mademoiselle A a, par requête déposée au greffe le 8 décembre 2009, saisi le juge aux affaires familiales de demandes tendant à la fixation du droit de visite et d'hébergement de Mademoiselle B et à la fixation, à la charge de cette dernière, d'une contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant à hauteur de XXX euros par mois.

Par jugement du XXXX 2010, le juge aux affaires familiales en accord avec les parties, a ordonné une médiation familiale et renvoyé l'affaire à une audience ultérieure.

Cette médiation ayant pour l'essentiel aboutie, les parents ont à nouveau comparu à l'audience du XXXXX 2010 au cours de laquelle elles ont demandé au juge d'entériner leur accord.

Restant néanmoins opposées sur le choix de l'école dans laquelle sera inscrite C. à la rentrée scolaire prochaine, elles ont demandé au juge aux affaires familiales de trancher ce point, Mademoiselle A souhaitant une inscription au sein de l'école située à M., village dans lequel elle a son domicile alors que Mademoiselle B désire une inscription dans une école à R..

MOTIFS DE LA DECISION

L'autorité parentale est, en vertu des dispositions de l'article 371-1 du code civil, un ensemble de droits et de devoir ayant pour finalité l'intérêt de l'enfant. Elle appartient aux père et mère jusqu'à la majorité ou l'émancipation de l'enfant pour le protéger dans sa sécurité, sa santé et sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement, dans le respect dû à sa personne. La séparation des parents étant, en vertu de l'article 373-2 du même code, sans incidence sur les règles de dévolution de cette autorité, chacun des père et mère devant maintenir des relations personnelles avec l'enfant et respecter les liens de celui-ci avec l'autre parent.

Cette autorité parentale peut être partagée avec un tiers délégataire dans les conditions visées aux dispositions des articles 377 et 377-1 du même code, ce dernier article précisant en son dernier alinéa que le juge peut être saisi des difficultés que l'exercice partagé de cette autorité génère entre parents - ou l'un d'eux - et le délégataire, ce juge devant alors statuer conformément aux dispositions de l'article 373-2-11.

Les décisions que le juge aux affaires familiales est amené à prendre à l'aune de ces textes le sont par principe dans l'intérêt supérieur et prépondérant de l'enfant.

Compte tenu de la proximité géographique des lieux de résidence respectifs, il est certain que l'éventuelle inscription de C dans l'une ou l'autre des deux écoles pressenties n'obère pas fondamentalement les situations de chacune et en premier lieu celle de l'enfant.

Mademoiselle A est en effet domiciliée à M. Mademoiselle B a son domicile à XXXX. Ces deux localités ne sont séparées que de six kilomètres et sont accessibles l'une à l'autre en véhicule automobile en moins de dix minutes.

Mademoiselle A exerce son activité professionnelle à XXXX. Mademoiselle B travaille de son côté à XXXX.

L'enfant est actuellement inscrite à la crèche familiale de XXX.

En tout état de cause, tenant le système d'alternance de résidence adopté au terme de la médiation et la situation des deux domiciles précités, C aura, au moins une semaine sur deux, à assumer un bref transport automobile quelle que soit l'option retenue quant à l'inscription scolaire, sans que ce transport puisse être considéré comme une contrainte excessive.

La disponibilité, compte tenu notamment des horaires et conditions de travail respectifs de l'une, n'apparaît pas être, fondamentalement, moins importante que celle de l'autre.

Par ailleurs, nonobstant l'avis de Mademoiselle A sur ce point, le juge aux affaires familiales à qui n'est soumis aucun élément probant en ce sens, n'est pas véritablement convaincu que les conditions de prise en charge et d'enseignement au sein de l'école de A seraient moins propices à l'équilibre et à l'épanouissement de l'enfant que celles offertes par celle de B.

Il n'existe donc, en l'état des éléments justificatifs produits à l'audience et contradictoirement débattus, aucune raison impérieuse susceptible de conduire à écarter sans hésitation une solution au profit d'une autre. En sorte que, faute de s'en remettre au sort, le juge aux affaires familiales s'en tiendra, par défaut, au seul critère suivant.

Mademoiselle A tout comme Mademoiselle B, doivent toutes se déplacer en véhicule automobile. Ainsi Mademoiselle A est obligatoirement amenée tous les jours à se rendre à A., c'est-à-dire à quelques kilomètres seulement de son domicile. Mademoiselle B doit en revanche effectuer quotidiennement une vingtaine de kilomètres pour se rendre à M. et passer alors près d'une demi-heure en voiture. Eu égard au fait que M. ne se situe pas sur ce trajet domicile-travail mais au contraire à l'opposé, Mademoiselle B. sera donc contrainte à aller déposer d'abord l'enfant à l'école de ce village puis de repartir en sens inverse vers B. L'inconvénient n'est certes pas démesuré mais suffisamment sensible pour qu'on puisse le prendre en considération, puisqu'il faut bien faire un choix. Même si C n'est pas directement concernée par cet inconvénient, elle peut l'être indirectement en subissant les effets d'un stress ou d'une précipitation auquel pourrait être soumise Mademoiselle B. elle-même, en cas de retard le matin par exemple. A l'inverse Mademoiselle A. n'est pas particulièrement soumise à l'inconvénient précité si le lieu de son travail et l'école de sa fille se trouvent dans la même localité.

En sorte que C sera scolarisée à R. dès la rentrée 2010/2011. En outre cette solution peut permettre à Mademoiselle A. de se rendre encore plus vite à l'école dans la journée si besoin est.

Pour le reste, les solutions auxquelles sont parvenues Mademoiselle A. et Mademoiselle B. par le biais de la médiation seront homologuées dès lors qu'elles apparaissent préserver au mieux les intérêts de l'enfant.

Sur les dépens :

Compte tenu des données de la cause, il sera fait masse des dépens qui seront partagés par moitié entre les parties.

PAR CES MOTIFS

Le juge aux affaires familiales,

Statuant, par jugement contradictoire, susceptible d'appel, après débats en chambre du conseil,

Vu le jugement du juge aux affaires familiales du XXXX 2008 partageant l'exercice de l'autorité parentale,

Homologuant l'accord de médiation familiale survenu entre Mademoiselle A. et Mademoiselle B. le XXXX 2010 et qui restera annexé au présent jugement,

- Dit que la résidence habituelle de C, née le XXXX 2007 à XXXX, est fixée en alternance au domicile de Mademoiselle A. et de Mademoiselle B. d'une semaine sur l'autre, les échanges hebdomadaires s'effectuant, sauf meilleur accord, les vendredi à 18 heures aux lieux de résidence par l'une et l'autre ou par l'intermédiaire d'un tiers digne de confiance,

- Dit que les temps de vacances et de fêtes seront partagés dans les conditions précisées dans l'accord précité,

- Dit que les modalités de contribution de Mademoiselle A. et de Mademoiselle B. à l'entretien et à l'éducation de C. sont également déterminées dans les conditions visées dans cet accord,

- Dit que l'enfant sera inscrite à l'école à R.à la rentrée scolaire 2010/2011,

- Condamne Mademoiselle A. et Mademoiselle B. aux dépens et dit que ceux-ci seront supportés par moitié entre les parties - en ce compris les frais de médiation -,

- Dit que le présent jugement sera signifié par voie d'huissier à l'initiative de la partie la plus diligente.

Ainsi jugé et prononcé au Tribunal de grande instance d'Annecy le premier juillet deux mil dix.

Et le présent jugement a été signé par le Président et le Greffier.

BELLE DÉCISION, ELLE DEVRAIT FAIRE L'OBJET D'UN COMMENTAIRE DANS L'UNE DES REVUES DE DROIT DE LA FAMILLE.

La Cour Européenne des Droits de l'Homme vient de déclarer RECEVABLE, par un arrêt du 31 août 2010, la requête déposée par Mesdames DUBOIS et GAS, qui l'avaient saisi d'une violation des articles 8 et 14 de la convention pour un refus d'adoption simple de l'enfant, par le second parent de même sexe, (req : 25951/07).

La Cour a totalement rejeté les moyens d'irrecevabilité qui étaient opposés par le Gouvernement français, pour tenter d'empêcher l'examen de cette affaire par la Cour.

Cette décision de la Cour Européenne est très intéressante à deux titres.

En premier lieu, la Cour confirme sa jurisprudence sur la notion de recours effectif (voir article sur la notion d'épuisement des voies de recours interne publié sur ce blog archives mai 2009).

La Cour rappelle que, selon sa jurisprudence, l'article 35 de la Convention « ne prescrit l'épuisement que des voies de recours à la fois relatifs aux violations incriminées, disponibles et adéquats. Ils doivent exister à un degré suffisant de certitude non seulement en théorie mais aussi en pratique, sans quoi leur manquent l'effectivité et l'accessibilité voulues ; il incombe à l'Etat défendeur de démontrer que ces exigences se trouvent réunies » (voir notamment Vernillo c. France, 20 février 1991, § 27, série A n°198, Dalia c. France, 19 février 1998, Recueil des arrêts et décisions 1998-I, Civet c. France, (GC), n°29340/95, CEDH 1999-VI, et également Gautrin et autres c. France, 20 mai 1998, § 38, Recueil 1998-II).

De plus, « la règle de l'épuisement des voies de recours internes ne s'accommode pas d'une application automatique et ne revêt pas un caractère absolu : en en contrôlant le respect, il faut avoir égard aux circonstances de la cause. Cela signifie notamment que la Cour doit tenir compte de manière réaliste du contexte juridique et politique dans lequel les recours s'inscrivent ainsi que de la situation personnelle des requérants » (Mentes et autres c. Turquie, 28 novembre 1997, §58, Recueil 1997-VIII).

En l'espèce, la Cour constate qu'en février 2007, les requérantes se sont régulièrement pourvues en cassation à l'encontre de l'arrêt rendu par la Cour d'appel de Versailles. Conformément aux dispositions alors en vigueur, il leur revenait donc de régulariser ce pourvoi en déposant un mémoire ampliatif au plus tard en juillet 2007, ce qu'elles n'ont pas fait.

Or, dès le 20 février 2007, la première chambre civile de la Cour de Cassation rendit deux arrêts concernant des espèces similaires dans les faits à celle des requérantes, et posant la même question de droit. Mettant fin à l'interprétation divergente de deux cours d'appel, la Cour de Cassation, au visa de l'article 365 du Code civil, refusa l'adoption simple de l'enfant par la partenaire pacsée de sa mère. Ces arrêts, rendus sur conclusions conformes de l'avocat général, et constituant les premières décisions de la Cour de Cassation en la matière, firent l'objet d'une large publication. Ils furent ensuite confirmés par d'autres arrêts rendus, toujours par la première chambre civile de la Cour de Cassation, le 19 décembre 2008 et le 6 février 2008.

Eu égard à l'autorité de la Cour de Cassation dans le système juridictionnel français, ainsi qu'à la nature des arrêts rendus le 20 février 2007, qui règlent clairement et sans ambiguïté une question de droit qui faisait auparavant l'objet d'interprétations divergentes par les juridictions du fond, la Cour estime que, dans un tel contexte juridique, les requérantes pouvaient légitimement déduire de la jurisprudence de la première chambre civile qu'en l'espèce, un pourvoi en cassation devant cette même instance eût été voué à l'échec.

(...)

Partant, l'exception du Gouvernement doit être rejetée".

Voilà qui a le mérite d'être plus que clair.

En second lieu, la Cour confirme sa récente position (Voir CEDH SHALK et KOPF/Autriche) sur la protection au titre de la vie familiale accordée désormais aux couples de personnes de même sexe.

La cour effectue l'analyse suivante :

« (...) la question de l'existence ou de l'absence d'une « vie familiale » est d'abord une question de fait, qui dépend de l'existence de liens personnels étroits (Marckx c. Belgique, 13 juin 1979, § 31, série A n°31, et K. et T. c. Finlande (GC), n°257°2/94, § 150, CEDH, 2001-VII). Elle rappelle que la notion de « famille » visée par l'article 8 ne se borne pas aux seules relations fondées sur le mariage, mais peut englober d'autres liens « familiaux » de facto, lorsque les parties cohabitent en dehors de tout lien marital (voir, entre autres, Keegan c. Irlande, 26 mai 1994, § 44, série A n°290 ; Kroon et autres c. Pays-Bas, 27 octobre 1994, § 30, série A n°297-C, et X, Y et Z c. Royaume-Uni, 22 avril 1997, § 36, Recueil 1997-II).

Pour déterminer si une relation s'analyse en une « vie familiale », il peut se révéler utile de tenir compte d'un certain nombre d'éléments, comme le fait de savoir si les partenaires vivent ensemble et depuis combien de temps, et s'ils ont eu des enfants ensemble, preuve de leur engagement réciproque (voir, notamment X, Y et Z c. Royaume-Uni, précité, § 36, et aussi Emonet et autres c. Suisse, n°39051/03, § 36, CEDH 2007-XIV).

En l'espèce, il s'agit de deux personnes vivant ensemble depuis 1989 et unies, depuis 2002, par un pacte civil de solidarité (PACS). Ce dernier a créé des liens contractuels entre elles, concernant l'organisation de leur vie commune. L'une des partenaires est la mère biologique de A., enfant qu'elles ont désirée et qui a été conçue par procréation médicalement assistée avec donneur anonyme. Les requérantes élèvent A. depuis sa naissance, et s'en occupent conjointement et activement, comme l'ont reconnu les juridictions nationales. Dans ces conditions, la Cour estime que les relations entre les requérantes et A. s'analysent en une « vie familiale » au sens de l'article 8 de la Convention.

De plus, l'orientation sexuelle relève de la sphère personnelle protégée par l'article 8 de la Convention (voir Salgueiro da Silva Mouta c. Portugal, n°33290/96, §§ 23 et 28, CEDH 1999-IX, E.B. c. France, précité, § 43, et Kozak c. Pologne, n°13102/02, § 83, 2 mars 2010).

Compte tenu de ce qui précède, la Cour conclut à l'applicabilité en l'espèce de l'article 14 de la Convention combiné avec l'article 8, et rejette l'exception d'irrecevabilité du Gouvernement"

Que va t-il se passer maintenant dans cette affaire ?

La Cour fixera dans les prochaines semaines une date d'audience publique, le cas échéant.

La Cour a été informée par Mesdames DUBOIS et GAS de l'arrêt du 8 juillet 2010, rendu par la Cour de Cassation, sur la question prioritaire de constitutionnalité relatif à la légalité de l'article 365 du Code civil. C'est pourquoi la Cour européenne ne cache pas que la décision du Conseil constitutionnel pourrait avoir une incidence sur les suites de la procédure actuellement pendante devant la Cour Européenne des Droits de l'Homme.

On peut en effet penser que, si le Conseil constitutionnel, qui devrait rendre sa décision dans le courant du mois d'octobre 2010, venait à considérer que l'article 365 du Code civil constitue une discrimination entre les homosexuels et les hétérosexuels, alors la Cour Européenne des Droits de l'Homme n'aurait plus besoin d'examiner la requête de Mesdames DUBOIS et GAS, qui a pour objet de voir juger la violation des articles 8 et 14, en raison justement des dispositions de l'article 365 du Code civil.

En revanche, si le Conseil constitutionnel venait à estimer que l'article 365 n'opère pas une discrimination entre les hétérosexuels et les homosexuels, alors la fixation d'une audience publique sur la question posée à la Cour trouverait tout son sens.

A suivre.

"COUR DE CASSATION

Audience publique du 8 juillet 2010 Cassation sans renvoi

M. CHARRUAULT, Président

Pourvoi n°W 08-21.740 Arrêt n°791 FP-P+B+R+I

REPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LA COUR DE CASSATION, PREMIERE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par Madame V. B., domiciliée XXXXXX(Etats-Unis),

contre l'arrêt rendu le 9 octobre 2008 par la Cour d'appel de Paris (1ère Chambre, Section C), dans le litige l'opposant au Procureur Général près la Cour d'appel de Paris, domicilié en son Parquet, 4 boulevard du Palais, 75001 Paris,

défendeur à la cassation :

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

Vu la communication faite au Procureur Général ;

LA COUR, composée conformément à l'article R.431-5 du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 22 juin 2010, où étaient présents : M. Charruault, Madame Monéger, conseiller rapporteur, M. Bargue, conseiller doyen de section, M. Pluyette, conseiller doyen, M. Gridel, Madame Crédeville, M. Gallet, Mesdames Marais, Pascal, Messieurs Garban, Rivière, Falcone, Mesdames Bignon, Kamara, Monsieur Chaillou, Madame Dreifuss-Netter, Monsieur Suquet, conseillers, Mesdames Auroy, Gelbard-Le Dauphin, Monsieur Lafarge, Mesdames Bobin-Bertrand, Richard, Chardonnet, Trapero, Monsieur Jessel, Mesdames Vassallo, Capitaine, Bodard-Hermant, conseillers référendaires, Monsieur Domingo, avocat général, Madame Collet, greffier de chambre ;

Sur le rapport de Madame Monéger, conseiller, les observations de la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat de Madame B., les conclusions de Monsieur Domingo, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Sur le moyen unique :

Vu l'article 509 du Code de procédure civile, ensemble l'article 370-5 du Code civil ;

Attendu que le refus d'exéquatur fondé sur la contrariété à l'ordre public international français de la décision étrangère suppose que celle-ci comporte des dispositions qui heurtent des principes essentiels du droit français ; qu'il n'en est pas ainsi de la décision qui partage l'autorité parentale entre la mère et l'adoptante d'un enfant ;

Attendu que Madame B., de nationalité française, et Madame N., de nationalité américaine, vivant aux Etats-Unis ont passé une convention de vie commune, dite « domestic partnership » ; que par décision du XXXX 1999, la Cour supérieure du Comté de Dekalb (Etat de Georgie) a prononcé l'adoption par Madame B. de l'enfant A. née le XXXX 1999 à XXXX après insémination par donneur anonyme de Madame N. ; que l'acte de naissance de l'enfant mentionne Madame N. comme mère et Madame B. comme « parent », l'une et l'autre exerçant l'autorité parentale sur l'enfant ;

Attendu que pour refuser d'accorder l'exéquatur au jugement étranger d'adoption, l'arrêt se borne à énoncer que, selon les dispositions de l'article 365 du Code civil, l'adoptante est seule investie de l'autorité parentale, de sorte qu'il en résulte que la mère biologique est corrélativement privée de ses droits bien que vivant avec l'adoptante ;

En quoi la Cour d'appel a violé les textes susvisés, le premier par refus d'application, le second par fausse application ;

Et attendu que la Cour de Cassation peut mettre fin au litige par application de la règle de droit appropriée, conformément à l'article L.411-3 du Code de l'organisation judiciaire ;

PAR CES MOTIFS

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 9 octobre 2008, entre les parties, par la Cour d'appel de Paris ;

DIT n'y avoir lieu à renvoi ;

ORDONNE l'exéquatur de la décision rendue en XXXXX 1999, entre les parties, par la Cour suprême du Comté de Dekalb (Etat de Georgie, Etats-Unis d'Amérique) ;

Laisse les dépens afférents aux instances devant les juges du fond ainsi que ceux afférents à la présente instance à la charge du Trésor public ;

Vu l'article 700 du Code de procédure civile, rejette la demande de Madame B.;

Dit que sur les diligences du Procureur Général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, première chambre civile, et prononcé par le Président en son audience publique du huit juillet deux mille dix".

Voila un arrêt de principe, clair, net et precis que l'on trouve aussi sur le site de la cour de cassation

http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/premiere_chambre_civile_568/791_8_16916.html

http://www.lemonde.fr/elections-regionales/article/2010/03/18/avocate-de-combats_1321051_1293905.html

"Elle a longtemps tourné autour de la politique sans y toucher vraiment, défendant les sans-papiers de Saint-Bernard (1 996), rédigeant l'argumentaire juridique des mariés de Bègles (2004), bataillant inlassablement pour construire une jurisprudence sur l'homoparentalité. Mais, à l'automne, Caroline Mécary a décidé de franchir le pas : elle a accepté de figurer en bonne place sur les listes d'Europe Ecologie pour les élections régionales. "J'avais envie de plaider en faveur du changement, non plus devant un tribunal, mais dans une enceinte politique", explique-t-elle dans un sourire.

Silhouette gracile, cheveux courts, oeil vif, Caroline Mécary est née, il y a quarante-six ans, d'une "conjonction improbable" : un père libanais qui lisait les paraboles des Evangiles, le soir, à ses enfants, et une mère issue de la petite-bourgeoisie de province "presque aussi jolie que Brigitte Bardot". Boulos El Mekari, qui deviendra Paul Mécary après sa naturalisation, en 1968, est un chrétien maronite élevé dans un collège religieux de Tripoli. "Il était très imprégné de culture libanaise, mais il ne parlait jamais arabe à la maison,raconte sa fille. Il avait une volonté de rupture avec le Liban."

Caroline Mécary, qui est l'aînée de cinq enfants, apprend vite que, dans sa famille, les filles n'ont pas les mêmes droits que les garçons : ses frères peuvent aller et venir en toute liberté, alors qu'il lui faut aider sa mère, ranger sa chambre et s'occuper des petits. "J'ai ressenti d'emblée une différence de traitement que je ne comprenais pas, explique-t-elle. Et j'en ai gardé une sensibilité extrême à l'injustice et aux inégalités ! Rien n'était imposé à mes frères, alors que mon destin à moi était tout tracé : une fille, c'est évidemment fait pour se marier et avoir des enfants."

Quarante ans plus tard, Caroline Mécary n'a ni mari ni enfants. "On se construit par opposition !", plaisante-t-elle. Mais cette enfance franco-libanaise lui a laissé le goût de l'effort et, surtout, un grand sens des responsabilités : sa petite soeur meurt alors qu'elle a 10 ans, et son père alors qu'elle en a 13. "Ce jour-là, nous avons perdu le pilier de la famille, raconte-t-elle. Nous sommes brusquement passés d'un univers de sécurité au chaos." En tant qu'aînée, Caroline Mécary doit seconder sa mère, une artiste peintre qui peine à se remettre de la mort brutale de son mari.

L'adolescente trouve son salut à l'école, un monde où l'avenir lui semble plus ouvert. Peu après la mort de son père, son professeur de français lui glisse un jour qu'elle devrait devenir avocate : Caroline Mécary ne sait rien du barreau, mais le cap est fixé, même s'il n'est pas évident. "Elle n'appartient pas à une dynastie d'avocats, précise son amie Françoise Rossignol, ophtalmologiste à Paris. Il a fallu qu'elle se fabrique elle-même, car rien ne lui avait été donné. Caroline est un bourreau de travail, elle a beaucoup de caractère, elle y est arrivée."

Passionnée de karaté - elle est ceinture noire -, Caroline Mécary se spécialise peu à peu dans la propriété littéraire et artistique tout en défendant les sans-papiers de Saint-Bernard ou les homosexuels victimes d'agressions. "Elle est très entière, très engagée, parfois même excessive !, souligne Vincent Vigneau, un conseiller référendaire de la Cour de cassation qui la connaît depuis leurs études à Nanterre. Mais il est toujours très agréable d'être en désaccord avec elle, parce qu'elle est aussi très ouverte. Parfois, je la provoque juste pour le plaisir de la discussion !"

Cet engagement, Caroline Mécary le met peu à peu au service de l'égalité des droits entre homosexuels et hétérosexuels. En 1997, elle organise le premier colloque du barreau de Paris sur le droit et l'homosexualité, publie dans la foulée un "Que sais-je ?" sur les droits des homosexuels et commence à travailler avec les associations. "Comme la loi ne reconnaît pas les familles homoparentales, il a fallu créer de la jurisprudence, précise Eric Garnier, le président d'honneur de l'Association des parents et futurs parents gays et lesbiens. Elle a défendu ses dossiers un par un, et elle a fini par faire bouger les lignes."

Caroline Mécary s'attelle à ce travail avec le sérieux qu'elle met en toute chose. "Une fois le boulot fini, elle aime bien rire, mais, pendant le travail, c'est rigueur-rigueur !", sourit Eric Garnier. En 2004, Caroline Mécary, qui défend un couple d'homosexuelles et leurs trois filles, obtient la première reconnaissance juridique d'une famille homoparentale : les enfants portés par l'une sont adoptés par l'autre, tandis que l'autorité parentale est partagée entre les deux "mères". Quatre ans plus tard, elle fait condamner la France pour discrimination par la Cour européenne des droits de l'homme de Strasbourg : le conseil général du Doubs avait refusé un agrément à une homosexuelle qui souhaitait adopter un enfant.

Lorsque Noël Mamère cherche un juriste pour rédiger l'argumentaire de ce qui deviendra, à Bègles, le premier mariage homosexuel français, il se tourne tout naturellement vers Caroline Mécary. Après avoir assisté à ce "joli moment", l'avocate défend le mariage gay devant la justice française, puis la Cour européenne des droits de l'homme de Strasbourg."Les Pays-Bas, la Belgique, l'Espagne, la Suède, la Norvège et la Grande-Bretagne ont reconnu le mariage homosexuel et le Portugal est en train de le faire, remarque-t-elle.Qu'attend la France pour faire de même ?"

Parce qu'elle voulait élargir son horizon, Caroline Mécary est devenue en 2009 présidente de la Fondation Copernic, un think tank qui tente de "remettre à l'endroit tout ce que le libéralisme fait fonctionner à l'envers". "On connaissait son combat contre les discriminations et on s'est dit qu'une ouiiste affirmée au traité de Maastricht comme elle, qui arrivait à diriger une fondation noniste comme Copernic, avait forcément une grande aptitude à la tolérance et beaucoup de tempérament !", explique l'ancien député européen Alain Lipietz, qui lui a proposé de rejoindre Europe Ecologie.

Au vu des résultats du premier tour, Caroline Mécary a de grandes chances de devenir, le 21 mars, conseillère régionale du Val-de-Marne."Dans le monde politique, elle est un peu un ovni, car elle est désintéressée, affirme le sociologue Willy Pelletier, coordinateur général de la Fondation Copernic. Au sein de la gauche de gauche, elle incarne une gauche de solutions, pas une gauche d'indignation. Elle veut montrer que le changement est possible."

Si elle est élue, Caroline Mécary partagera son temps entre son cabinet et le conseil régional, un arrangement dont elle a longuement discuté avec celle qu'elle appelle en plaisantant son "mari". "Il s'appelle Fleur", conclut-elle dans un sourire.

Anne Chemin

Voici le texte de la motivation de l'arrêt rendu par la Cour d'appel qui a annulé la transcription des actes de naissance américains sur les registres de l'état civil français, arrêt qui sera lui même transcrit en marge des actes de naissance français qui sont annulés. Ainsi les époux Menesson sont ramenés à leur point de départ : seul subsiste pour les enfants l'état civil américain, qui d'ailleurs n'avait jamais été remis en cause par qui que ce soit.

« SUR CE, LA COUR,

Considérant qu'il incombe au juge saisi de se prononcer en considération de la loi en vigueur au jour où il statue, sans différer sa décision dans l'attente du sort réservé à des propositions de loi ; qu'il n'y a donc pas lieu de surseoir à statuer ;

Considérant que l'assignation a été délivrée aux époux MENNESSON en leur nom personnel ; que, cependant, la présente action a trait à l'état civil des deux enfants mineures, qui, étant concernées à titre principal, auraient dû être appelées à y défendre par l'intermédiaire de leurs représentants légaux ; qu'en conséquence, l'intervention volontaire des époux MENNESSON, en leur qualité de représentants légaux de Valentina et Fiorella telle que reconnue sur le territoire américain, ne peut qu'être déclarée recevable ;

Considérant qu'il résulte de l'article 423 du Code de procédure civile que le Ministère Public peut agir pour la défense de l'ordre public à l'occasion de faits qui portent atteinte à celui-ci ;

Considérant qu'en l'espèce, le Ministère Public sollicite l'annulation de la transcription des actes de naissance des enfants aux motifs, d'une part, que la force probante des actes étrangers est déterminée par la loi française, d'autre part, que les actes de naissance sont indissociables de l'arrêt de la Cour supérieure de l'Etat de Californie qui heurte l'ordre public international, en ce qu'il contrevient au principe de la prohibition de la gestation pour autrui en droit français, et qui a été rendu à la suite d'une fraude à la loi française ;

Considérant que l'action du Ministère Public ne vise pas à contester l'état des enfants, mais à écarter les effets en France de leur état civil établi aux Etats-Unis, de sorte que le moyen relatif à la possession d'état est inopérant ; que l'action pénale que le Parquet de Créteil a diligentée est indépendante de l'action civile qu'il a engagée par la suite, cependant qu'aucune question préjudicielle n'a été soumise au juge civil ; que, le juge pénal s'étant borné à constater l'absence d'infraction, le Ministère Public peut invoquer la fraude devant le juge civil ; qu'après avoir sollicité l'annulation des actes de naissance, il a pu, sans se contredire, demander l'annulation de la seule transcription de ces actes en arguant de l'absence d'effets, dans l'ordre juridique français, de la décision étrangère qui en est à l'origine ; que, de même, il a pu solliciter l'annulation d'une transcription qu'il a lui-même ordonnée, afin de faire échec aux conséquences d'un état civil étranger selon lui contraire à l'ordre public français ou de se prémunir contre une action en transcription, sans qu'il puisse être sérieusement prétendu qu'il a ainsi lui-même troublé l'ordre public ou porté atteinte à la « paix des familles » ; qu'en conséquence, l'action du Ministère Public est recevable ;

Considérant que les actes de naissance ont été établis sur le fondement de l'arrêt rendu le 14 juillet 2000 par la Cour supérieure de l'Etat de Californie qui a déclaré Monsieur MENNESSON « père génétique » et Madame PITTARO « mère légale » de tout enfant devant naître de Madame FLOYD entre le 15 août 2000 et le 15 décembre 2000 ; que ces actes d'état civil sont donc indissociables de la décision qui en constitue le soutien et dont l'efficacité demeure subordonnée à sa propre régularité internationale ;

Considérant que la reconnaissance, sur le territoire national, d'une décision rendue par une juridiction d'un Etat qui n'est lié à la France par aucune convention est soumise à trois conditions, à savoir la compétence indirecte du juge étranger fondée sur le rattachement du litige au juge saisi, la conformité à l'ordre public international de fond et de procédure et l'absence de fraude à la loi ;

Considérant qu'en l'espèce, il est constant que c'est à la suite d'une convention de gestation pour autrui que Madame F. a donné naissance à deux enfants qui sont issues des gamètes de Monsieur MENNESSON et d'une tierce personne et qui ont été remises aux époux MENNESSON ;

Considérant que, selon l'article 16-7 du Code civil, dont les dispositions, qui sont issues de la loi n°94-653 du 29 juillet 1994 et qui n'ont pas été modifiées par la loi n°2004-800 du 6 août 2004, sont d'ordre public en vertu de l'article 16-9 du même Code, toute convention portant sur la procréation ou sur la gestation pour le compte d'autrui est nulle ; que, dès lors, l'arrêt de la Cour supérieure de l'Etat de Californie, en ce qu'il a validé indirectement une convention de gestation pour autrui, est en contrariété avec la conception française de l'ordre public international ; qu'en conséquence, sans qu'il soit nécessaire de rechercher si une fraude à la loi a été réalisée, il y a lieu d'annuler la transcription, sur les registres du service central d'état civil français, des actes de naissance américains qui désignent Madame MENNESSON comme mère des enfants et d'ordonner la transcription du présent arrêt en marge des actes de naissance annulés ;

Considérant que les époux MENNESSON, qui ne peuvent sérieusement prétendre ne pas avoir bénéficié d'un procès équitable, ne sont pas davantage fondés à soutenir qu'une telle mesure contrevient à des dispositions inscrites dans des conventions internationales et des textes de droit interne ; qu'en effet, les notions qu'ils invoquent, en particulier celle de l'intérêt supérieur de l'enfant, ne sauraient permettre, en dépit des difficultés concrètes engendrées par une telle situation, de valider a posteriori un processus dont l'illicéité, consacrée par le législateur français à la suite du juge, ressortit, pour l'heure, au droit positif ; qu'en outre, l'absence de transcription n'a pas pour effet de priver les deux enfants de leur état civil américain et de remettre en cause le lien de filiation qui leur est reconnu à l'égard des époux MENNESSON par le droit californien.

PAR CES MOTIFS

Dit n'y avoir lieu de surseoir à statuer,

Déclare recevable l'intervention volontaire des époux MENNESSON en leur qualité de représentants légaux des deux enfants mineures Valentina et Fiorella telle que reconnue sur le territoire américain,

Infirme le jugement déféré,

Statuant à nouveau,

Déclare recevable l'action du Ministère Public,

Annule la transcription, sur les registres du service central d'état civil de Nantes, des actes de naissance établis dans le comté de San Diego (Californie) et désignant Monsieur Dominique MENNESSON et Madame Sylvie PITTARO en qualité de père et mère des enfants V. MENNESSON et F. MENNESSON,

Ordonne la transcription du présent arrêt en marge des actes de naissance annulés ».

Cette décision est un non sens total au regard de l'intérêt supérieur des enfants, qui n'ont d'état civil que l'état civil américain et qui au regard du droit français sont des resortissants étrangers, qui en leur qualité de mineurs devront avoir un document de circulation pour mineur, puis à leur majorité un titre de séjour.

Cette décision est un recul au regard de l'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 26 février 2009 ( voir commentaire antérieur) qui avait au moins validé la transcription à l'égard du père génétique.

Au jour d'aujourd'hui, seul un recours devant la cour de cassation en vue d'une saisine de la CEDH peut permettre de renverser l'iédologie, qui sous tend la décision de la Cour d'appel; il n'y a en effet quasiment aucune chance que dans les années à venir un loi vienne encadrer la GPA en France y compris dans l'hypothèse d'un changement de majorité, car même à gauche, seuls une minorité de député, dont Noel mamère, sont favorable à un légistation encadrant la GPA.

La Cour d'appel de Paris a rendu aujourd'hui son arrêt tres attendu concernant la situation des époux MENESSON, qui ont eu deux enfants par gestation pour autrui aux U.S.A.

On rappellera dans ce dossier que les époux MENESSON avait obtenu la transcription des actes d'état civil américain sur les registres de l'état civil de Nantes.

Le procureur de la République avait assigné les époux en demandant l'annulation de la transcription devant le TGI de Créteil.

Le 13 novembre 2005, le TGI de Créteil avait rejeté la demande d'annulation du Ministère public.

Le Ministère public avait fait appel.

Le 25 Octobre 2007, la Cour d'appel de Paris avait confirmé le rejet de la demande d'annulation du Ministère public, de sorte que la transcription est demeurée valable.

Le Ministère public a alors formé un pouvoir en cassation.

Le 17 décembre 2008 la Cour de cassation avait cassé l'arrêt de la Cour d'appel du 25 octobre 2007 sur la question de la recevabilité à agir du Ministère public.

C'est donc à la suite de cet arrêt de la Cour de cassation que la Cour d'appel de Paris s'est prononcée aujourd'hui.

La Cour d'appel a d'abord déclaré l'action en annulation de la transcription des actes d'état civil du Ministère public recevable, ce qui n'est pas étonnant puisque la cour de Cassation, dans sa décision du 17 décembre 2008, avait clairement balisé le chemin.

Puis, sur le fond la Cour d'appel a estimé que la transcription des actes d'état civil américain devaient faire l'objet d'une annulation en suivant là aussi l'une des indications de la Cour de cassation qui avait rappelé les dispositions de l'article 16-7 du code civil interdisant les contrats de gestation pour autrui en France.

C'est ainsi que les enfants MENESSON se retrouvent juridiquement avec une filiation vis-à-vis de leurs deux parents aux U.S.A et sans filiation sur le territoire français.

Cet arrêt de la Cour d'appel, qui aurait pu faire prévaloir les dispositions de l'article 3-1 de la CIDE et 8 de le CEDH, qui ont une valeur supérieure à l'article 16-7 du code civil, est un non sens absolu au regard de l'intérêt supérieur de l'enfant.

Il va falloir que l'on explique en quoi l'annulation de la transcription des actes d'état civil américain assure l'intérêt supérieur des enfants, alors que cela les prive de leur filiation française sur le sol français.

Il ne reste plus au époux MENESSON qu'à former un pourvoi en cassation, en vue de la saisine ultérieure de la Cour européenne des droits de l'Homme, qui a une approche très pragmatique de l'intérêt supérieur de l'enfant et non morale et idéologique.

Madame C.H. a sollicité du TGI de Paris, l'exequatur d'un jugement d'adoption des deux enfants de sa compagne, prononcé en 2005 par un Tribunal de l'Etat de New York aux U.S.A.

Voila l'histoire :

Madame H. a fait la connaissance de Madame L. en 2000.

Elles vivent ensemble depuis lors et ont conclu un Pacte Civil de Solidarité en 2008.

Souhaitant avoir des enfants, elles ont effectué les démarches nécessaires de manière à ce que Madame L. puisse avoir recours à la procréation médicalement assistée et ce conformément à la législation de l'état de New York.

C'est ainsi que Madame L. a donné naissance successivement à deux enfants :

- E. L., née le (....) à (USA), de nationalité américaine,

- J. L. né le (...) , à (USA), de nationalité américaine.

Les deux enfants ont le même géniteur, donneur anonyme.

Mme H.et Mme L. ont ensuite déposé une demande d'adoption au bénéfice de Madame H. auprès d'un Tribunal de l'Etat de New York.

Par jugement du 26 janvier 2005, le tribunal de l'Etat de New york, après avoir examiné l'ensemble de la situation, a indiqué être

«(...) satisfait du fait que les intérêts de l'enfant adoptif seront servis par l'adoption et qu'il n'y ait pas d'objection valable à la proposition de changement du nom de l'enfant adoptif»;

En conséquence il a :

« DÉCIDÉ que la demande de C. H. et H. L., pour l'adoption de E. et J. ; (...) soit par le présent jugement accordée et approuvée ; en outre il a été DÉCIDÉ que l'enfant adoptif en question soit dorénavant considéré et traité à tous les égards en tant que l'enfant légal dudit parent adoptant requérant et du parent légal requérant ; en outre il a été DÉCIDÉ que le présent jugement ne mette pas un terme aux droits parentaux existants de H. L. qui continuent d'avoir force et restent en vigueur ; en outre il a été DÉCIDÉ que le nom dudit enfant adoptif soit changé par le présent jugement en E.L. H.».

C'est ainsi que Madame H. a adopté les deux enfants de sa compagne, sans que celle ci ne perde ses droits parentaux par application de la législation de l'Etat de New York.

Le jugement est définitive et insusceptible d'appel.

Un nouvel acte de naissance des enfants a été établi portant l'indication du nom du second parent en la personne de C. H.

C'est sur la base de ces faits que le TGI de Paris a rendu la décision suivante le 27 janvier 2010 :

« SUR CE :

1. Madame H. L, de nationalité américaine, a donné naissance successivement à deux enfants :

- E. L ,née le 18 août 2002 à New York (USA), de nationalité américaine,

- J. L., né le 13 octobre 2004, à New York (USA), de nationalité américaine.

Madame C. H., de nationalité française et américaine expose qu'elle a fait la connaissance de Madame L., de nationalité américaine, en 2000, qu'elles vivent ensemble aux Etats-Unis depuis lors et qu'elles ont conclu un Pacte Civil de Solidarité (...) 2008.

Elle ajoute que, souhaitant avoir des enfants, elles ont effectué les démarches nécessaires de manière à ce que Madame L. puisse avoir recours à la procréation médicalement assistée et ce conformément à la législation de l'Etat de New York. Les deux enfants auraient le même géniteur, donneur anonyme.

Ensemble, avec Madame L., elles ont déposé deux demandes d'adoption - l'une pour Eloise, l'autre pour Julien - auprès du Tribunal des successions de l'Etat de New York qui, par jugements du 26 janvier 2005, après avoir indiqué être satisfait du fait que les intérêts des enfants adoptifs seront servis par l'adoption et qu'il n'y ait pas d'objection valable à la proposition de changement de leurs noms :

- a accordé et approuvé les adoptions d'E. et de J. par les deux demanderesses ;

- a décidé que chacun des enfants adoptifs (traduction libre) « soit dorénavant considéré et traité à tous les égards en tant que l'enfant légal dudit parent adoptant requérant et du parent légale requérant » ;

- a décidé que chaque jugement ne « mette pas un terme aux droits parentaux existants de H. L. qui continuent d'avoir force et restent en vigueur » ;

- a décidé que le nom patronymique desdits enfants adoptifs soit changé en « L. H. ».

Ces décisions étant définitives et insusceptibles d'appel, conformément à la législation de l'Etat de New York, un nouvel acte de naissance de chacun des enfants a été établi à la suite de ces jugements d'adoption portant l'indication du nom du second parent.

C'est dans ce contexte qu'ont été déposées le 10 mars 2009 les assignations susvisées.

Le Ministère Public s'oppose à ces demandes.

2. Aux termes de l'article 509 du Code de procédure civile français : « les jugements rendus par les tribunaux étrangers (...) sont exécutoires sur le territoire de la République de la manière et dans les cas prévus par la loi. »

Selon la dernière position de la Cour de Cassation française (Cornelisse, Cass. Civ. 1ère, 20 février 2007), pour accorder l'exequatur - hors de toute convention internationale, comme en l'occurrence entre la France et les Etats-Unis d'Amérique - le juge français doit s'assurer que trois conditions sont remplies, à savoir la compétence indirecte du juge étranger (fondée sur le rattachement du litige au juge saisi) la conformité à l'ordre public international de fond et de procédure et l'absence de fraude à la loi. Il faut aussi s'assurer du caractère au moins exécutoire de l'acte.

Le principe est qu'il est interdit de réviser les décisions étrangères et que l'on ne peut en particulier modifier les effets des adoptions prononcées par le juge américain.

En l'espèce, le rattachement des demandes d'adoption aux Etats-Unis n'est pas contestable comme la conformité à l'ordre public procédural, des décisions américaines ou leur caractère exécutoire. Aucune suspicion de fraude à la loi n'est invoquée par le Ministère Public et aucune fraude à la loi ne peut être constatée.

Reste la question de la régularité de ces décisions américaine au regard de la conception française, nationale et conventionnelle, de l'ordre public de fond.

Madame H. et le Ministère Public s'accordent - avec le tribunal - pour rappeler que l'on doit s'assurer de l'intérêt supérieur des enfants, considération en effet primordiale en matière d'adoption et par conséquent à l'ordre public français.

Selon l'article 370-5 du Code civil français, « l'adoption régulièrement prononcée à l'étranger produit en France les effets de l'adoption plénière si elle rompt de manière complète et irrévocable le lieu de filiation préexistant. A défaut, elle produit les effets de l'adoption simple (...) ».

De plus, aux termes de l'article 346 du même Code, relatif à l'adoption plénière, « nul ne peut être adopté par plusieurs personnes si ce n'est pas deux époux. »

Enfin, l'article 365 du même Code relatif aux effets de l'adoption simple, dispose que « l'adoptant est seul investi à l'égard de l'adopté de tous les droits d'autorité parentale (...) à moins qu'il ne soit le conjoint du père ou de la mère de l'adopté. »

Au regard de ces dispositions législatives - constitutives de l'ordre public national en ce domaine - force est de constater que les conditions pour voir prononcer une adoption plénière ou une adoption simple ne seraient pas réunies en l'espèce, Madame L. gardant sa filiation maternelle avec les enfants alors qu'elle n'est pas par ailleurs le « conjoint » de Madame H..

Mais, comme le souligne la demanderesse, le tribunal est saisi d'une demande d'exequatur et non d'un jugement d'adoption. Pour autant la question de la régularité à l'ordre public français des adoptions prononcées aux Etats-Unis ne saurait évacuer celle des effets de ces décisions en France, puisqu'il s'agit de l'objet même d'une action en exequatur.

S'agissant enfin de la conformité à l'ordre public de fond - selon Madame H. - elle serait également garantie.

Elle fait valoir qu'il ne serait ni conforme à l'intérêt supérieur de l'enfant, ni à son droit de mener une vie privée et familiale de refuser l'exequatur du jugement du 26 janvier 2005, puisque cela aboutirait à :

- nier le statut juridique de l'enfant valablement créé aux Etats-Unis correspondant à une vie familiale au sens de l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme (ci-après « la Convention ») ;

- à ce que l'enfant ait deux parents sur le territoire des Etats-Unis et un seul sur le sol français, créant ainsi une « insécurité juridique » qui va incontestablement à l'encontre de l'intérêt de l'enfant.

Elle ajoute, faisant ainsi référence à la décision de la Cour de Cassation du 13 mars 2007 rappelant que selon la loi française le mariage ne peut être l'union que d'un homme et d'une femme, ce refus constituerait aussi une violation de l'article 14 de la Convention, qui interdit les discriminations fondées sur « le sexe » ou « toute autre situation », car si elle avait pu se marier avec Madame L., elle aurait pu obtenir l'adoption plénière de l'enfant de sa conjointe.

3. Il convent de rappeler, en premier lieu, que pour pallier certaines difficultés relatives à la vie des enfants, l'article 377 alinéa 1er du Code civil français ne s'oppose pas à ce qu'une mère délègue une partie de l'exercice de son autorité parentale à la femme avec laquelle elle vit, dès lors que le Juge aux affaires familiales considère les circonstances de cette mission comme conformes à l'intérêt supérieur des enfants.

Par ailleurs, l'ordre public touchant à la conception nationale du mariage et de l'adoption simple ou plénière - et à leurs effets induits - n'est pas incompatible avec les articles 8 et 14 de la Convention ou toutes autres dispositions internationales applicables en France, dès lors que de façon concrète sur le territoire national, pour les enfants E. et J., une vie familiale pour eux est garantie avec Madame L..

Il y a lieu de rappeler que l'article 8 de la Convention tend, pour l'essentiel, à prémunir l'individu contre des ingérences arbitraires des pouvoirs publics. Il engendre de surcroît des obligations positives inhérentes à un « respect » effectif de la vie familiale.

Dans un cas comme dans l'autre, il faut avoir égard au juste équilibre à ménager entre les intérêts concurrents de l'individu et de la société dans son ensemble. De même, dans les deux hypothèses, l'Etat jouit d'une certaine marge d'appréciation et l'étendue de la marge d'appréciation des juridictions varie selon les circonstances, les domaines et le contexte.

En ce qui concerne plus précisément les obligations positives que l'article 8 fait peser sur les Etats contractants en la matière, celles-ci doivent s'interpréter à la lumière de la Convention relative aux droits de l'enfant du 20 novembre 1989.

S'agissant de l'article 14 de la Convention, il ne fait que compléter les autres clauses normatives de la Convention et des protocoles. Dès lors, il n'a pas d'existence indépendante, puisqu'il vaut uniquement pour « la jouissance des droits et libertés » qu'elles garantissent. Certes, il peut entrer en jeu même dans un manquement à leurs exigences et, dans cette mesure, il possède une portée autonome, mais il ne saurait trouver à s'appliquer si, comme en l'occurrence, les faits du litige ne tombent pas sous l'empire de l'une au moins desdites clauses.

Madame H. ne peut déplorer devant les institutions françaises une situation juridique inconfortable pour les enfants (cf.supra), alors qu'avec Madame L. elles ont entrepris conjointement une démarche d'adoption aux Etats-Unis dont elles n'ignoraient pas - alors même qu'elles aspiraient à l'intérêt des enfants - qu'elle comporterait pour ces derniers des risques d'impact à l'extérieur des Etats-Unis.

Les dépens doivent rester à la charge de Madame H. qui doit être déboutée en ses demandes d'exequatur.

Il n'est pas nécessaire d'ordonner l'exécutoire provisoire.

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL

1. Ordonne la jonction des instances n°RG (....) et (....) , sou le n° RG (....).

2. Rejette les demandes d'exequatur présentées par Madame C. H..

3. Met les dépens à sa charge".

Il n'est pas utile d'épiloguer sur ce jugement dont la motivation traduit l'embarras des magistrats, on indiquera uniquement au lecteur qu'il a été interjeté appel de cette décision.

Tout d'abord, je tiens à remercier les organisateurs de m'avoir invité à intervenir dans cette série de trois conférences relatives à l'enfant et les nouvelles familles.

Avant de traiter la question du champ des possibles, je souhaite faire trois observations préliminaires.

Première observation : je remercie mon confrère Elisabeth Deflers quant à la présentation qu'elle fait de mon travail, mais je souhaite faire une petite rectification sur la question du militantisme.

Je souhaiterais rappeler que, comme chacun d'entre nous ou plus précisément pour chacun d'entre nous qui sommes ici en qualité d'avocat, nous sommes d'abord saisis par des hommes et des femmes, qui viennent nous demander de trouver une solution à une difficulté à laquelle ils sont confrontés et il nous appartient en tant que professionnel du droit de le faire avec compétence et diligence.

Mon travail ne mérite pas le terme de militant car il ne viendrait à l'idée de personne de dire par exemple d'un Eric Dupont-Moretti ou d'un Jean-Yves Leborgne, avocats pénalistes bien connus, qu'ils sont militants et pourtant ils obtiennent de bons résultats dans leur domaine d'activité qui est le droit pénal : ils ne font pas autre chose que ce que je fais à savoir, utiliser leur connaissance du droit, leur savoir faire qui est le fruit de leur intelligence pour obtenir la relaxe ou l'acquittement de leur client.

Je ne fais pas autre chose, j'utilise ma connaissance du droit, mon savoir-faire, pour essayer de trouver une solution pour ces femmes et ces hommes qui me sollicitent, car ils sont confrontés à une problématique particulière qui n'est pas prévue par le droit à savoir, l'homoparentalité.

Que ces questions les dépassent est une certitude, mais comme l'affaire d'Outreau à dépasser les intéressés, elle n'a pas fait pour autant de leurs avocats des militants.

Ma deuxième observation concerne les questions des revendications LGBT et leur inclusion dans la question des droits de l'Homme.

Parlons concrètement de la revendication de cette catégorie de citoyens, qui ont la particularité d'avoir une sexualité minoritaire : les homosexuel/les ; ces personnes ne revendiquent pas un statut particulier au regard de leur situation, mais bien l'inclusion dans la loi républicaine et universelle applicable à tous.

La demande n'est pas autre chose qu'une application du principe d'égalité devant la loi, c'est-à-dire, à situations de faits similaires, traitements juridiques similaires pour leurs enfants. Il s'agit d'une problématique qui relève des droits de l'Homme.

Il me semble important de rappeler cela car on évoque à tort (et à dessein parfois) un communautarisme, qui n'existe pas sur la question des enfants et on oublie que cela fait partie du corpus des droits de l'Homme.

Troisième observation : je constate, et cela est un fait : on ne peut interdire à quiconque d'avoir des enfants, que l'on soit hétérosexuel/les infertiles, homosexuel/les qui ne peuvent, par le biais d'un simple coït procréer, adulte célibataire : tous s'ils souhaitent avoir un ou des enfants, trouveront le moyen d'avoir cet enfant et croyez moi, vous seriez abasourdis si je vous racontais les histoires de ces femmes, de ces hommes de ces couples qui viennent me demander conseil sur le plan juridique... mais cela relève du secret professionnel, que mes clients soient rassurés.

Vouloir des enfants, avoir des enfants n'est pas une question de droit. C'est un fait.

I – Le constat

A partir de ce fait, il est vraisemblablement que la position des uns et des autres diverge, car ce qui aujourd'hui et depuis plusieurs années, pose une difficulté, n'est pas tant le fait que deux femmes ou deux hommes puissent élever ensemble un enfant, mais le fait que cette situation puisse être reconnue par le droit. J'écrivais déjà cela dans un ouvrage qui a été publié chez Odile JACOB en 2001, « Le couple homosexuel et le droit. »

La situation, sur le plan juridique, n'a pas changé, mais sur le plan sociologique, je pense qu'il y a une évolution par l'acceptation de cette situation nouvelle d'homoparentalité, qui est de plus en plus large.

Je disais qu'aujourd'hui personne ne peut empêcher quiconque d'avoir des enfants, cela est une réalité factuelle.

Nous pouvons avoir des enfants au travers d'une relation sexuelle « traditionnelle »

Nous pouvons avoir des enfants par le biais de l'adoption, qui est un instrument juridique millénaire qui permet à des adultes de se voir reconnaître la qualité de parents sur des enfants, alors qu'ils ne les ont pas mis au monde (pour plus d'informations vous pourrez vous reporter au Que sais je ? que j'ai écris sur l'adoption et préfacé par Boris Cyrulnik).

Nous pouvons aussi avoir des enfants par le biais de la procréation médicalement assistée, que ce soit par le biais d'une insémination artificielle avec donneur (don de spermatozoîde ou don d'ovocyte, voire don d'embryon) ou que cela soit par une gestation pour autrui lorsqu'elle est autorisée dans un certain nombre de pays.

Dans toutes ces situations, l'enfant est là.

Les questions juridiques qui se posent alors, vont être d'un ordre différent selon la configuration familiale.

Lorsque l'enfant est issu d'une relation sexuelle, c'est par définition une relation hétérosexuelle et en principe à 99% cet enfant a, sur le plan juridique, deux parents et même si ces parents se séparent, l'enfant conserve ses deux parents, sauf accident de la vie ( et encore un père mort ou une mère morte demeurent des figures pour l'enfant).

Lorsque l'enfant a été adopté, il peut avoir été adopté par un couple de personnes mariées ( il a donc deux parents), mais il peut aussi avoir été adopté par une personne célibataire, dans ce dernier cas, il n'a juridiquement qu'un seul parent.

J'ouvre ici une parenthèse. Le Tribunal administratif de Besançon, dans une décision du 10 novembre 2009, vient de censurer un refus d'agrément qui avait été opposé à Emmanuelle B. que je défends, pour la seconde fois par le Président du Conseil Général du Jura et alors même que la France avait été condamnée par la Cour Européenne des Droits de l'Homme le 22 janvier 2008, à la suite d'un premier refus d'agrément .

Ce jugement est tout à fait intéressant dans la mesure où, outre le fait qu'il rend justice à Emmanuelle B. qui se voit donc reconnaître la possibilité d'avoir un agrément – ce qui est important pour elle, c'est même cela seul qui compte - il rappelle que la loi française interdit de refuser un agrément en raison de l'orientation sexuelle du candidat à l'adoption.

Mais au-delà, ce jugement est intéressant parce qu'il pose la question de l'adoption par des couples de concubins ou des couples de pacsés.

En effet, la loi française comme vous le savez, permet l'adoption par un couple de personnes mariées ou par une personne célibataire, mais elle est lacunaire puisque les concubins ou les pacsés ne se voient pas ouvert la possibilité d'adopter.

Il y a donc pour l'enfant qui a été adopté par une personne célibataire, une situation d'insécurité juridique qui n'est pas négligeable, puisque si le parent adoptif vient à décéder, la compagne ou le compagnon du parent adoptif n'a aucun devoir vis-à-vis de cet enfant, d'où la nécessité d'avoir à intervenir, ne serait-ce que pour garantir la sécurité juridique de cet enfant adopté dont on sait que l'histoire n'est pas si évidente.

Bien sûr il existe la tutelle testamentaire, mais combien de parents adoptifs ont pensé à la mettre en place ? et par ailleurs elle ne règle pas la question du quotidien.

Enfin lorsque l'enfant est né grâce à la procréation médicalement assistée, au sein d'un couple de femmes ou d'hommes, l'enfant n'a, sur le plan juridique, qu'un seul parent (sa mère ou son père) et nous sommes donc dans la même situation d'insécurité juridique pour l'enfant que dans le cas où il a été adopté par une seule personne.

Sur le plan pratique et technique, notre droit positif contient deux instruments juridiques que l'on peut envisager d'utiliser pour pallier cette insécurité juridique de l'enfant.

Le premier instrument juridique est l'adoption simple qui, comme vous le savez, à la différence de l'adoption plénière, n'efface pas le lien de filiation d'origine, mais permet la juxtaposition du lien de filiation adoptif avec le lien de filiation d'origine.

Cet instrument juridique est tout à fait intéressant dans la mesure où il permet dans la configuration homoparentale de donner une place au second parent, c'est-à-dire à la personne, qui a tout autant souhaité la venue au monde de l'enfant, mais qui n'a pas de lien de parenté avec lui.

Cette technique juridique aujourd'hui connaît un coup d'arrêt puisque la Cour de Cassation, dans une série d'arrêts rendus à partir de février 2007, considère très clairement que l'adoption simple ne saurait être prononcée au bénéfice de la compagne d'une femme qui a eu un enfant par le biais d'une insémination car l'article 365 du code civil, impose au parent d'origine d'avoir à renoncer à son autorité parentale au bénéfice du parent adoptif.

Le paradoxe de la position de la Cour de Cassation est que la prescription de l'article 365 du Code civil (consentir à l'adoption ce qui entraîne le transfert de l'autorité parentale, sauf si on est marié) est une obligation qui conditionne la recevabilité de la requête en adoption simple.

En effet, aucune requête en adoption simple n'est recevable si ne figure pas le consentement du parent d'origine à l'adoption, qui entraîne ipso facto la renonciation à l'autorité parentale.

On mesure donc le paradoxe dans lequel sont placés les couples de femmes, voir les couples d'hommes, à qui l'on explique qu'ils ont la possibilité de déposer une requête en adoption simple et que, pour ce faire, ils doivent impérativement consentir à l'adoption et donc renoncer à l'autorité parentale, pour ensuite se voir refuser cette même adoption simple au motif qu'il ont renoncé à l'autorité parentale.

J'ai saisi la Cour Européenne des Droits de l'Homme de cette question dans une affaire DUBOIS & GAS, le gouvernement français a fait parvenir ses observations en avril 2009 et une réplique a été déposée en novembre 2009, accompagnée d'une demande d'audience. Cette problématique sera donc tranchée dans un proche avenir par la Cour Européenne.

Le second instrument juridique, que l'on peut envisager pour tenter de donner une sécurité juridique à cet enfant, qui n'a juridiquement qu'un parent, est le recours à la délégation partage de l'autorité parentale.

Pour faire simple, je rappellerai que cette technique juridique a été facilitée par la loi du 4 mars 2002.

Après quatre ans de tergiversations des juridictions du fond, la Cour de Cassation dans un arrêt du 24 février 2006, a estimé que le recours aux règles de la délégation partage de l'autorité parentale était parfaitement envisageable à l'initiative d'une femme, seule titulaire de l'autorité parentale au bénéfice de sa compagne avec laquelle elle vit en union stable et si cela correspond à l'intérêt de l'enfant.

Aujourd'hui, les juridictions qui sont saisies de demandes de délégation partage de l'autorité parentale, accordent largement celle-ci, y compris en ayant pour seule justification la seule configuration homoparentale de la famille qui le sollicite et en n'hésitant plus à parler de second parent pour l'adulte qui n'a pas de lien biologique

Dans l'exposé que je viens de faire on mesure combien le droit français est incomplet et qu'il convient maintenant d'envisager des solutions juridiques.

II – Les solutions juridiques possibles

Françoise HERITIER qui, pendant un temps certain, a considéré qu'il n'était pas pensable d'envisager l'homoparentalité, aujourd'hui reconnaît qu'à partir du moment où cette configuration existe, elle peut être intégrée dans le droit positif sans que pour autant le monde ne s'écroule.

A cet égard, les solutions sur le plan technique sont relativement simples, ce qui est plus compliqué, c'est d'amener le législateur à les adopter et cela dépend de la délibération du corps social sur cette question, délibération à laquelle ce colloque participe comme tous les débats publics.

J'ai parfaitement conscience de ce que notre manière d'appréhender telle ou telle situation résulte, ou plus exactement est tout à fait orientée en fonction de notre propre background culturel et je suis toujours frappée de voir que, même cet arrière-plan culturel, cet inconscient collectif, pourrait être appréhendé de manière ouverte ou d'une manière fermée selon la place où l'on se situe.

La solution la plus simple est d'ouvrir le mariage civil à tous les couples ce qui ipso facto ouvre l'adoption.

Sur ce point je renvoi à l'entrée en vigueur le traité de Lisbonne qui se fera le 1er décembre 2009 donc la charte des droits fondamentaux, qui prévoit notamment en son article 9 que « Le droit de se marier et le droit de fonder une famille sont garantis selon les lois nationales qui en régissent l'exercice. »

Mariage et famille sont désormais dissociés, toute référence à l'homme et à la femme dans le mariage a disparu. Or, ce choix a été nécessairement fait à dessein comme a eu l'occasion de le rappeler la CEDH dans un arrêt Karner (2003).

Ensuite on pourrait y ajouter l'ouverture de l'adoption aux couples de concubins et de personnes pacsées.

Enfin, concernant l'adoption de l'enfant par le second parent, il conviendrait simplement de modifier l'article 365 du Code civil en alignant le régime des concubins et des pacsés sur le régime des conjoints qui, eux, en cas d'adoption simple de l'enfant du conjoint qui n'a pas à renoncer à l'autorité parentale.

Bien sûr, sur le plan de la technique juridique le texte est aisé à rédiger, mais il faut y ajouter une volonté politique qui semble faire défaut .

Cela étant, je pense qu'elle devrait petit à petit se faire jour. Un très récent sondage estime à plus de 57% les français qui pensent que l'adoption devrait être possible pour des couples de femmes ou pour des couples d'hommes.

En cela ces 57 % rejoignent la position de parlement étranger car si l'on regarde sur le continent européen, on constate qu'aujourd'hui pas moins de 10 pays admettent l'adoption par des couples de femmes ou d'hommes ou l'adoption de l'enfant du partenaire.

L'entrée en vigueur du traité de Lisbonne et avec lui de la charte des droits fondamentaux est aussi un autre vecteur des changements car le droit de la famille, comme d'ailleurs tous les champs du Droit, est marqué par une évolution permanente.

Vendredi 18 décembre, alors que le sommet de Copenhague était sur le chemin d'un fiasco annoncé (pour mieux faire accepter l'inacceptable?), Europe Ecologie (EE) a présenté à la presse sa liste de candidat/Es éligibles aux élections régionales, dont je fais partie.

Cette liste est remarquable car elle assure d'abord une parité femme /homme; elle assure ensuite une parité entre les militants Verts et les "personnalités engagées" dans la société civile, qui, comme moi, ont décidé d'entrer en politique; enfin, cette liste réunit toutes les composantes de la société civile dans sa diversité (je n'aime pas ce terme, il aussi hypocrite que la bannière d'Egalité qui est souvent brandie pour masquer l'écart qui existe entre le principe d'Egalité et son application réelle : en d'autres termes notre liste comprend des personnes extrêmement compétentes, qui de surcroit ont des origines étrangères.

Pourquoi cet engagement politique?

Simplement parce les engagements que j'exprime quant à la nécessité d'une effectivité du principe d'Egalité entre les citoyens, notamment au travers de mon métier d'avocat, trouvent assez vite leur limite quant aux effets de transformation de notre société.

Prenons le mariage de Bègles, célébré par Noel Mamère en juin 2004, il a certes ouvert le débat mais 5 ans plus tard, le mariage civil n'est toujours pas ouvert à tous les couples : il n'y a aucune égalité entre les couples à cause de la sexualité.

Prenons l'exemple des enfants qui sont élevés par deux femmes ou deux hommes, pour ces enfants la différence de traitement juridique, donc la discrimination est une réalité de tous les jours.

Un dernier exemple encore plus récent : j'ai assuré en septembre 2009 la défense deux jeunes femmes habitant Epinay Sous Sénart, injuriées et frappées parceque lesbiennes, obligée de déménager parceque leur quartier est une zone de non droit inadmissible (lequel d'entre nous peut imaginer devoir déménager pour fuir un harcèlement intolérable ?) Les défendre devant un tribunal était absolument nécessaire mais totalement insuffisant au regard de ce que révèle leur histoire et ses conséquences intolérables.

L'engament politique, c'est-à-dire l'action qui a pour objet d'essayer devenir en capacité de décider et donc de diriger une ville, un département, une région, un pays, devient absolument nécessaire.

Nous ne pouvons pas laisser la direction de notre pays et cela à tous les échelons, aux mains d'individus, qui ont si peu conscience des enjeux de l'écologie politique; car la question de l'écologie politique ce n'est pas seulement une histoire de climat ou d'arbres ou encore le refus du nucléaire, c'est la question de savoir quelle place nous accordons à l'Homme dans son rapport au monde, qu'il s'agisse de l'environnement dit "naturel", de la construction politique (Quelle démocratie créons nous ? Quelle place pour le citoyen dans cette démocratie ?), des rapports de production économique (entre l'ultra libéralisme, qui broie l'Homme et l'économie planifiée il y a de place pour une économie régulée et responsable, etc), sociale (Quelle école pour demain ? Quel système de santé ?Quelle police etc etc), Que mettons nous en place pour lutter contre la pauvreté - quelle soit sociale, financière, culturelle- elle n'est pas le fruit du hasard ou de la fatalité : elle le résultat de choix politiques absolument cyniques. Pour lutter contre cela la revendication de l'Egalité de traitement entre les citoyens de tous bords, sans aucune exclusion, est un facteur de justice sociale donc de cohésion politique, donc d'unité de la nation française.

Pour toutes ces raisons et quelques autres, j'ai décidé de m'engager plus avant dans une action dite politique, dont je sais qu'elle est loin d'être simple pour une béotienne comme moi; ce qui est sur c'est que je serai fidèle à ce que je suis et que de ce fait je ne pratiquerai aucune langue de bois, ce qui ne me vaudra pas que des ami/Es.

Je ne prends pas cet engagement pour être aimée ou exercer le pouvoir pour le pouvoir, mais pour oeuvrer avec toute l'équipe d'EE, dans le sens d'une société plus juste, plus ouverte, plus humaine : on va commencer par la région IDF.

Il était une fois

C'est l'histoire d'Emmanuelle B. institutrice, vivant depuis 1990 avec Laurence R., psychologue.

Une première demande d'agrément

En 1998, Emmanuelle B. a déposé une demande d'agrément pour adopter un enfant, sans masquer sa vie avec Laurence R.

Le Conseil général a refusé cet agrément en invoquant l'homosexualité de la requérante.

Après avoir épuisé les voies de recours internes (recours en annulation devant le tribunal administratif, puis la Cour administrative d'appel puis le Conseil d‘Etat) Emmanuelle B. a saisi la Cour européenne des droits de l'Homme, en décembre 2002.

Un arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme rendu en janvier 2008

Six ans plus tard, le 22 janvier 2008, la Cour européenne des droits de l'homme a condamné la France pour ce refus d'agrément en considérant qu'il était discriminatoire, car fondé sur la seule homosexualité d'Emmanuelle B.

Une seconde demande d'agrément déposée en avril 2008

Le 28 avril 2008, à la suite de cet arrêt, Emmanuelle B., souhaitant toujours adopter, a déposé une nouvelle demande d'agrément auprès du Conseil général du Jura.

Elle a été accompagnée dans sa démarche par sa compagne Laurence R. même si juridiquement Laurence R. ne peut être candidate à la demande agrément car l'adoption en France n'est ouverte qu'aux personnes mariées ou célibataires.

Dans le cadre de la demande d'agrément, les deux femmes se sont soumises aux investigations obligatoires de l'assistante sociale et de la psychologue.

Ces investigations se sont très bien passées aussi bien avec Emmanuelle B. qu'avec sa compagne Laurence R. tout à fait impliquée dans la démarche, comme en témoignent la lecture du rapport de l'assistante sociale et du rapport de la psychologique, qui concluent tous les deux à un avis favorable à la délivrance de l'agrément.

Le Coup de tonnerre du président du Conseil général qui a refusé le 26 janvier 2009 l'agrément en avançant deux motifs totalement fallacieux destinés à masquer le motif inavouable juridiquement : l'homosexualité

Cette décision politique qui faisait fi des investigations des travailleurs sociaux et qui bafouait un arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme, a fait l'objet de deux recours, l'un devant le tribunal administratif de Besançon, l'autre devant la HALDE.

La délibération de la HALDE du 5 octobre 2009

La HALDE a considéré :

« Force est de constater que les motifs retenus par le Président du Conseil général concernant le « positionnement respectif à l'égard de l'enfant » qu'auraient Mesdames B. et R., de même que les « divergences au niveau de l'âge de l'enfant » ne sauraient constituer une « raison particulièrement grave et convaincante » pour justifier un tel refus.

De même que, aussi légitime soit la préoccupation des services sociaux concernant la situation de fait de la réclamante, par l'étude de l'implication de sa compagne dans sa démarche, le fait même que l'orientation sexuelle de la réclamante ait été prise en compte, sans que cela soit justifié, a une incidence sur la légalité de ladite décision. En effet, ainsi que l'a affirmé la CEDH dans l'arrêt du 22 janvier 2008 précité, « le caractère illégitime de l'un des motifs a pour effet de contaminer l'ensemble de la décision. »

Il ressort de ce qui précède qu'une forte présomption de discrimination à raison de l'orientation sexuelle pèse sur la décision du Conseil général, lequel n'est pas parvenu, au cours de l'instruction, à apporter des éléments suffisamment convaincants pour établir que sa décision de refus d'agrément ne se fondait pas, en réalité, sur l'orientation sexuelle de la réclamante.

(...)

Il résulte de ce qui précède que la décision du Président du Conseil général du Jura a été prise en violation des articles 8 et 14 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme et présente un caractère discriminatoire ».

Le jugement du tribunal administratif de Besançon du 10 novembre 2009

Le tribunal après avoir examiné tous les éléments du dossier et notamment le rapport d'enquête sociale et le rapport de la psychologue a jugé que l'agrément devait être annulé.

Qui plus est, fait rare, il a ordonné la délivrance de l'agrément par le département à Emmanuelle B. dans un délai de 15 jours à compter de la notification du jugement, le tout sous astreinte de 100 euros par jour de retard.

Le 21 novembre 2009, Emmanuel B. a reçu un agrément pour adopter un enfant

Et maintenant ?

Bien que le jugement du tribunal administratif ait le mérite de rendre justice à Emmanuelle B. et de rappeler que la loi française interdit de refuser un agrément à une personne célibataire en raison de son homosexualité, il met aussi en relief une lacune du droit français à savoir que les couples de concubins et de pacsés ne sont pas autorisés à adopter ensemble.

Cette lacune est un non sens sociologique car aujourd'hui plus d'un couple sur deux est un couple de concubins ou de pacsés et il n'existe plus aucune référence à une filiation légitime, laquelle renvoyait au mariage, car cette notion de filiation légitime a été abrogée par l'ordonnance du 4 juillet 2005, portant réforme de la filiation (JO 6 juillet 2005, p 11159).

La loi de demain

Aujourd'hui l'article 343 du code civil est rédigé ainsi :

« L'adoption peut être demandée par deux époux non séparés de corps, mariés depuis plus de deux ans ou âgés l'un et l'autre de plus de vingt-huit ans. »

Demain, l'article 343 du code civil devrait être rédigée de la manière suivante :

« L'adoption peut être demandée :

- par deux époux non séparés de corps, mariés depuis plus de deux ans,

- un couple de concubins depuis plus de deux ans,

- un couple de pacsés depuis plus de deux ans,

ou âgés l'un et l'autre de plus de vingt-huit ans ».

Voilà ce que devrait être la Loi de demain pour en finir avec la discrimination qui existe entre les couples mariés et les couples non mariés.

Mon dernier ouvrage vient de sortir, il est intitulé PACS 2010, il est édité par les éditions Delmas. C'est un ouvrage tres pratique, accessible y compris à ceux qui n'ont jamais fait de droit et il permet de répondre aux différentes questions que chacun peut se poser sur la formation du pacs, ses effets ou sa dissolution