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La Cour d'Appel de Paris, dans un arrêt du 27 janvier 2011, vient de confirmer qu'un enfant peut avoir juridiquement deux parents de même sexe en acceptant l'exéquatur d'un jugement d'adoption prononcé aux Etats Unis au bénéfice de la mère sociale sur les enfants de la mère biologique.

Ce faisant, la Cour d'Appel s'inscrit dans la logique de l'arrêt de principe de la Cour de Cassation rendu le 8 juillet 2010, qui avait estimé que l'adoption aux Etats-Unis, par une française, des enfants biologiques de sa partenaire, ne heurtait pas les principes essentiels du droit français et a en conséquence prononcé l'exéquatur du jugement d‘adoption américain.

Par ces décisions, les juridictions françaises ont fait « sauter » un verrou intellectuel important : désormais, un enfant peut avoir deux parents de même sexe. La réalité sociale pour plus de 30 000 enfants en France est devenue, aujourd'hui, une réalité juridiquement reconnue, si l'adoption est faite à l'étranger.

Ce qui met en relief une discrimination à rebours, puisque des couples de même sexe bi nationaux peuvent bénéficier sur le sol français de la reconnaissance de l'adoption qui a été prononcée à l'étranger, alors pour les couples de personnes de même sexe en France, le second parent ne peut même pas adopter.

En conséquence se retrouve posée la question de la pertinence de la législation française actuelle (loi de 1966) , qui ne permet pas l'adoption par le second parent de même sexe et l'adoption par des concubins ou des pacsés quel que soit leur orientation sexuelle.

En attendant une hypothétique réforme législative, la Cour européenne des droits de l'homme est saisie de la compatibilité de cet article 365 avec la Convention européenne des droits de l'homme dans l'affaire GAS et DUBOIS.

La CEDH examinera le dossier le 12 avril prochain en audience publique.

Voici le texte de l'arret de la Cour d'appel de Paris

RG n°10/02614

Arrêt du 27 janvier 2011

« Par jugement du 27 janvier 2010, le Tribunal de grande instance de Paris a refusé l'exequatur des décisions américaines.

Madame H., appelante de ce jugement et Madame L., intervenante volontaire, agissant tant en leurs noms personnels qu'en qualité de représentantes légales des deux enfants mineurs, demandent à la Cour, par conclusions du 3 novembre 2010, d'infirmer la décision entreprise, de débouter le Ministère public de l'ensemble de ses prétentions et de prononcer l'exequatur des deux jugements américaines.

Elles soutiennent, en substance, que la conservation par la mère biologique de ses droits d'autorité parentale - permise par le droit américain et conforme à l'intérêt des enfants - ne heurte pas l'ordre public français, que l'article 370-5 du Code civil ne s'applique pas aux effets expressément consacrés par le jugement dont l'exequatur est sollicité, enfin, que le refus d'exequatur méconnaît les exigences des articles 3 et 21 de la Convention internationale des droits de l'enfant, ainsi que celles des articles 8, 12 et 14 de la Convention européenne des droits de l'homme.

Par conclusions du 3 novembre 2010, le Ministère public demande la confirmation du jugement entrepris. Il fait valoir que l'article 365 du Code civil s'oppose à l'adoption simple d'un enfant par le partenaire du parent biologique et que l'article 370-5 du même code fait obstacle à la reconnaissance d'une adoption dont les effets ne seraient pas ceux que prévoit la loi française ; que la Convention des droits de l'enfant ne concerne pas l'exequatur, que son article 21 n'est pas d'application directe, et qu'au demeurant, la prise en compte de l'intérêt de l'enfant ne saurait prévaloir sur toute autre considération, notamment d'ordre public ; qu'au regard de l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, les Etats disposent d'une marge d'appréciation qui n'est pas outrepassée par les articles 365 et 370-5 du Code civil et enfin que ces dernières dispositions s'appliquant à tous, le grief de discrimination n'est pas caractérisé.

SUR QUOI :

Considérant que pour accorder l'exequatur hors de toute convention internationale, le juge français doit s'assurer que trois conditions sont remplies à savoir la compétence indirecte du juge étranger, fondée sur le rattachement du litige au juge saisi, la conformité à l'ordre public international de fond et de procédure et l'absence de fraude à la loi.

Considérant que Madame H., née le XXXXX à XXXX (Etats-Unis), de nationalité française et américaine, et Madame L., de nationalité américaine, vivent ensemble aux Etats-Unis depuis XXXX et sont liées depuis le XXXX par un pacte civil de solidarité conclu au Consulat de France ; que par deux jugements définitifs du XXXXXX 2005, le tribunal des successions de l'Etat de XXXX a prononcé l'adoption par Madame H. des enfants A et B, nés respectivement le XXXX 2002 et le XXXX 2004 à XXXX, après insémination par donneur anonyme de Madame L. ; que l'exequatur de ces décisions a été refusé par les premiers juges, motif pris de leur contrariété à l'article 365 du Code civil.

Considérant que, contrairement à ce que soutient le Ministère public, la décision étrangère qui partage l'autorité parentale entre la mère et l'adoptante des enfants ne heurte aucun principe essentiel du droit français ; qu'ainsi, en l'absence d'atteinte à l'ordre public international, et dès lors que les circonstances de l'espèce caractérisent le rattachement de la procédure d'adoption au juge américain et qu'aucune fraude n'est alléguée, il convient, infirmant le jugement entrepris, de constater que les conditions de l'exequatur des décisions du tribunal des successions de l'Etat de New York sont réunies.

PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement.

Ordonne l'exequatur des décisions rendues le XXXX 2005 par le tribunal des successions de l'Etat de XXXX à la requête de Madame H. et de Madame L.

Laisse les dépens à la charge du Trésor public »

PARENT EN CAS DE RUPTURE DU COUPLE (APPLICATION DE L'ARTICLE 371-4 C.CIV).

Voici le texte du jugement :

JUGEMENT : Contradictoire

DU : 01 juillet 2010

DOSSIER : 09/02356

MINUTE : 10/1037

TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE D'ANNECY

LE JUGE AUX AFFAIRES FAMILIALES

Le premier juillet deux mil dix,

YYY, Juge aux Affaires Familiales assisté de ZZZZ, faisant fonction de Greffier, lors des débats et de VVVV, Greffier, lors du prononcé

En notre cabinet au Palais de Justice d'Annecy,

A rendu le jugement suivant après débats contradictoires en chambre du conseil à l'audience du 15 juin 2010,

Vu la requête présentée au greffe de ce tribunal le XXXXX 2009 par :

Madame A

Comparante en personne assistée de Maître XXXXXX, avocat au barreau d'Annecy - C 47

et dirigée contre :

Madame B

Comparante en personne assistée de Maître Caroline MECARY, avocat au barreau de Paris

Mademoiselle A et Mademoiselle B étaient engagées dans les liens d'un pacte civil de solidarité déclaré au greffier en chef du tribunal de grande instance d'Annecy le XXXX.

Mademoiselle A est la mère biologique de C née à Annecy XXXX 2007.

Sur requête conjointe en date du XXXX 2008, Mademoiselle A et Mademoiselle B ont saisi le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance d'Annecy d'une demande tendant à la délégation de l'autorité parentale au bénéfice de Mademoiselle B.

Par jugement du XXXX 2008, le juge aux affaires familiales, faisant droit à cette demande, a dit que Mademoiselle B exercerait cette autorité parentale en partage avec Mademoiselle A.

En suite de la séparation de ces dernières et de la dissolution de leur pacte civil de solidarité (20 avril 2009), Mademoiselle A a, par requête déposée au greffe le 8 décembre 2009, saisi le juge aux affaires familiales de demandes tendant à la fixation du droit de visite et d'hébergement de Mademoiselle B et à la fixation, à la charge de cette dernière, d'une contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant à hauteur de XXX euros par mois.

Par jugement du XXXX 2010, le juge aux affaires familiales en accord avec les parties, a ordonné une médiation familiale et renvoyé l'affaire à une audience ultérieure.

Cette médiation ayant pour l'essentiel aboutie, les parents ont à nouveau comparu à l'audience du XXXXX 2010 au cours de laquelle elles ont demandé au juge d'entériner leur accord.

Restant néanmoins opposées sur le choix de l'école dans laquelle sera inscrite C. à la rentrée scolaire prochaine, elles ont demandé au juge aux affaires familiales de trancher ce point, Mademoiselle A souhaitant une inscription au sein de l'école située à M., village dans lequel elle a son domicile alors que Mademoiselle B désire une inscription dans une école à R..

MOTIFS DE LA DECISION

L'autorité parentale est, en vertu des dispositions de l'article 371-1 du code civil, un ensemble de droits et de devoir ayant pour finalité l'intérêt de l'enfant. Elle appartient aux père et mère jusqu'à la majorité ou l'émancipation de l'enfant pour le protéger dans sa sécurité, sa santé et sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement, dans le respect dû à sa personne. La séparation des parents étant, en vertu de l'article 373-2 du même code, sans incidence sur les règles de dévolution de cette autorité, chacun des père et mère devant maintenir des relations personnelles avec l'enfant et respecter les liens de celui-ci avec l'autre parent.

Cette autorité parentale peut être partagée avec un tiers délégataire dans les conditions visées aux dispositions des articles 377 et 377-1 du même code, ce dernier article précisant en son dernier alinéa que le juge peut être saisi des difficultés que l'exercice partagé de cette autorité génère entre parents - ou l'un d'eux - et le délégataire, ce juge devant alors statuer conformément aux dispositions de l'article 373-2-11.

Les décisions que le juge aux affaires familiales est amené à prendre à l'aune de ces textes le sont par principe dans l'intérêt supérieur et prépondérant de l'enfant.

Compte tenu de la proximité géographique des lieux de résidence respectifs, il est certain que l'éventuelle inscription de C dans l'une ou l'autre des deux écoles pressenties n'obère pas fondamentalement les situations de chacune et en premier lieu celle de l'enfant.

Mademoiselle A est en effet domiciliée à M. Mademoiselle B a son domicile à XXXX. Ces deux localités ne sont séparées que de six kilomètres et sont accessibles l'une à l'autre en véhicule automobile en moins de dix minutes.

Mademoiselle A exerce son activité professionnelle à XXXX. Mademoiselle B travaille de son côté à XXXX.

L'enfant est actuellement inscrite à la crèche familiale de XXX.

En tout état de cause, tenant le système d'alternance de résidence adopté au terme de la médiation et la situation des deux domiciles précités, C aura, au moins une semaine sur deux, à assumer un bref transport automobile quelle que soit l'option retenue quant à l'inscription scolaire, sans que ce transport puisse être considéré comme une contrainte excessive.

La disponibilité, compte tenu notamment des horaires et conditions de travail respectifs de l'une, n'apparaît pas être, fondamentalement, moins importante que celle de l'autre.

Par ailleurs, nonobstant l'avis de Mademoiselle A sur ce point, le juge aux affaires familiales à qui n'est soumis aucun élément probant en ce sens, n'est pas véritablement convaincu que les conditions de prise en charge et d'enseignement au sein de l'école de A seraient moins propices à l'équilibre et à l'épanouissement de l'enfant que celles offertes par celle de B.

Il n'existe donc, en l'état des éléments justificatifs produits à l'audience et contradictoirement débattus, aucune raison impérieuse susceptible de conduire à écarter sans hésitation une solution au profit d'une autre. En sorte que, faute de s'en remettre au sort, le juge aux affaires familiales s'en tiendra, par défaut, au seul critère suivant.

Mademoiselle A tout comme Mademoiselle B, doivent toutes se déplacer en véhicule automobile. Ainsi Mademoiselle A est obligatoirement amenée tous les jours à se rendre à A., c'est-à-dire à quelques kilomètres seulement de son domicile. Mademoiselle B doit en revanche effectuer quotidiennement une vingtaine de kilomètres pour se rendre à M. et passer alors près d'une demi-heure en voiture. Eu égard au fait que M. ne se situe pas sur ce trajet domicile-travail mais au contraire à l'opposé, Mademoiselle B. sera donc contrainte à aller déposer d'abord l'enfant à l'école de ce village puis de repartir en sens inverse vers B. L'inconvénient n'est certes pas démesuré mais suffisamment sensible pour qu'on puisse le prendre en considération, puisqu'il faut bien faire un choix. Même si C n'est pas directement concernée par cet inconvénient, elle peut l'être indirectement en subissant les effets d'un stress ou d'une précipitation auquel pourrait être soumise Mademoiselle B. elle-même, en cas de retard le matin par exemple. A l'inverse Mademoiselle A. n'est pas particulièrement soumise à l'inconvénient précité si le lieu de son travail et l'école de sa fille se trouvent dans la même localité.

En sorte que C sera scolarisée à R. dès la rentrée 2010/2011. En outre cette solution peut permettre à Mademoiselle A. de se rendre encore plus vite à l'école dans la journée si besoin est.

Pour le reste, les solutions auxquelles sont parvenues Mademoiselle A. et Mademoiselle B. par le biais de la médiation seront homologuées dès lors qu'elles apparaissent préserver au mieux les intérêts de l'enfant.

Sur les dépens :

Compte tenu des données de la cause, il sera fait masse des dépens qui seront partagés par moitié entre les parties.

PAR CES MOTIFS

Le juge aux affaires familiales,

Statuant, par jugement contradictoire, susceptible d'appel, après débats en chambre du conseil,

Vu le jugement du juge aux affaires familiales du XXXX 2008 partageant l'exercice de l'autorité parentale,

Homologuant l'accord de médiation familiale survenu entre Mademoiselle A. et Mademoiselle B. le XXXX 2010 et qui restera annexé au présent jugement,

- Dit que la résidence habituelle de C, née le XXXX 2007 à XXXX, est fixée en alternance au domicile de Mademoiselle A. et de Mademoiselle B. d'une semaine sur l'autre, les échanges hebdomadaires s'effectuant, sauf meilleur accord, les vendredi à 18 heures aux lieux de résidence par l'une et l'autre ou par l'intermédiaire d'un tiers digne de confiance,

- Dit que les temps de vacances et de fêtes seront partagés dans les conditions précisées dans l'accord précité,

- Dit que les modalités de contribution de Mademoiselle A. et de Mademoiselle B. à l'entretien et à l'éducation de C. sont également déterminées dans les conditions visées dans cet accord,

- Dit que l'enfant sera inscrite à l'école à R.à la rentrée scolaire 2010/2011,

- Condamne Mademoiselle A. et Mademoiselle B. aux dépens et dit que ceux-ci seront supportés par moitié entre les parties - en ce compris les frais de médiation -,

- Dit que le présent jugement sera signifié par voie d'huissier à l'initiative de la partie la plus diligente.

Ainsi jugé et prononcé au Tribunal de grande instance d'Annecy le premier juillet deux mil dix.

Et le présent jugement a été signé par le Président et le Greffier.

BELLE DÉCISION, ELLE DEVRAIT FAIRE L'OBJET D'UN COMMENTAIRE DANS L'UNE DES REVUES DE DROIT DE LA FAMILLE.

Le Conseil constitutionnel vient de rater une belle occasion de mettre fin à la discrimination qui existe à l'égard des enfants élevés par des couples de personnes de même sexe

Le Conseil Constitutionnel vient de rejeter la question prioritaire de constitutionnalité, dont il était saisi depuis le 8 juillet 2010, concernant la légalité de l'article 365 du code civil, qui impose en matière d'adoption simple que le parent biologique de l'enfant renonce à son autorité parentale au profit de l'adoptant lorsqu'il/elle n'est pas marié avec l'adoptant (lorsque le parent est marié avec l'adoptant, il y a un partage de l'autorité parentale).

Le Conseil Constitutionnel vient de manquer une belle occasion de porter haut et fort le principe d'Egalité pour les enfants élevés par des couples d'homosexuel/les et par la même, de participer à la lutte contre l'homophobie, qui passe par l'abolition des discriminations issues de la Loi.

Si le Conseil constitutionnel avait déclaré l'article 365 non conforme à la Constitution, il n'y aurait plus d'obstacle pour le prononcé d‘une adoption simple au bénéfice du second parent de fait. Les dizaines de milliers d'enfants élevés en France par deux femmes ou par deux hommes pourraient enfin être protégés juridiquement comme un enfant ayant des parents de sexe différent.

Ne l'ayant pas fait, l'espoir se reporte vers la Cour Européenne des Droits de l'Homme, qui a été saisie de la question de l'adoption simple, dans une requête DUBOIS & GAS, qui sera examinée dans les prochains mois.

La probabilité pour que la Cour Européenne des Droits de l'Homme juge que le refus d'adoption simple, qui ne concerne que des couples de lesbiennes ou de gays, constitue une discrimination fondée sur l'orientation sexuelle, est extrêmement importante.

En effet, l'analyse de l'évolution de la jurisprudence européenne, montre que la Cour européenne admet de moins en moins les différences de traitement juridique fondées sur l'orientation sexuelle. Un arrêt récent de la Cour 28 septembre 2010, vient de considérer que la législation du Royaume-Uni, qui définissait un régime différent pour le versement des pensions alimentaires selon que le parent contributeur avait refait sa vie avec une personne de sexe différent ou de même sexe, constituait une violation de l'article 14 combiné avec l'article 1 du protocole n°1. La Cour a, en conséquence, condamné le Royaume-Uni pour cette violation et l'a contraint à verser une somme de 21.000 € en réparation des préjudices.

La Cour Européenne des Droits de l'Homme vient de déclarer RECEVABLE, par un arrêt du 31 août 2010, la requête déposée par Mesdames DUBOIS et GAS, qui l'avaient saisi d'une violation des articles 8 et 14 de la convention pour un refus d'adoption simple de l'enfant, par le second parent de même sexe, (req : 25951/07).

La Cour a totalement rejeté les moyens d'irrecevabilité qui étaient opposés par le Gouvernement français, pour tenter d'empêcher l'examen de cette affaire par la Cour.

Cette décision de la Cour Européenne est très intéressante à deux titres.

En premier lieu, la Cour confirme sa jurisprudence sur la notion de recours effectif (voir article sur la notion d'épuisement des voies de recours interne publié sur ce blog archives mai 2009).

La Cour rappelle que, selon sa jurisprudence, l'article 35 de la Convention « ne prescrit l'épuisement que des voies de recours à la fois relatifs aux violations incriminées, disponibles et adéquats. Ils doivent exister à un degré suffisant de certitude non seulement en théorie mais aussi en pratique, sans quoi leur manquent l'effectivité et l'accessibilité voulues ; il incombe à l'Etat défendeur de démontrer que ces exigences se trouvent réunies » (voir notamment Vernillo c. France, 20 février 1991, § 27, série A n°198, Dalia c. France, 19 février 1998, Recueil des arrêts et décisions 1998-I, Civet c. France, (GC), n°29340/95, CEDH 1999-VI, et également Gautrin et autres c. France, 20 mai 1998, § 38, Recueil 1998-II).

De plus, « la règle de l'épuisement des voies de recours internes ne s'accommode pas d'une application automatique et ne revêt pas un caractère absolu : en en contrôlant le respect, il faut avoir égard aux circonstances de la cause. Cela signifie notamment que la Cour doit tenir compte de manière réaliste du contexte juridique et politique dans lequel les recours s'inscrivent ainsi que de la situation personnelle des requérants » (Mentes et autres c. Turquie, 28 novembre 1997, §58, Recueil 1997-VIII).

En l'espèce, la Cour constate qu'en février 2007, les requérantes se sont régulièrement pourvues en cassation à l'encontre de l'arrêt rendu par la Cour d'appel de Versailles. Conformément aux dispositions alors en vigueur, il leur revenait donc de régulariser ce pourvoi en déposant un mémoire ampliatif au plus tard en juillet 2007, ce qu'elles n'ont pas fait.

Or, dès le 20 février 2007, la première chambre civile de la Cour de Cassation rendit deux arrêts concernant des espèces similaires dans les faits à celle des requérantes, et posant la même question de droit. Mettant fin à l'interprétation divergente de deux cours d'appel, la Cour de Cassation, au visa de l'article 365 du Code civil, refusa l'adoption simple de l'enfant par la partenaire pacsée de sa mère. Ces arrêts, rendus sur conclusions conformes de l'avocat général, et constituant les premières décisions de la Cour de Cassation en la matière, firent l'objet d'une large publication. Ils furent ensuite confirmés par d'autres arrêts rendus, toujours par la première chambre civile de la Cour de Cassation, le 19 décembre 2008 et le 6 février 2008.

Eu égard à l'autorité de la Cour de Cassation dans le système juridictionnel français, ainsi qu'à la nature des arrêts rendus le 20 février 2007, qui règlent clairement et sans ambiguïté une question de droit qui faisait auparavant l'objet d'interprétations divergentes par les juridictions du fond, la Cour estime que, dans un tel contexte juridique, les requérantes pouvaient légitimement déduire de la jurisprudence de la première chambre civile qu'en l'espèce, un pourvoi en cassation devant cette même instance eût été voué à l'échec.

(...)

Partant, l'exception du Gouvernement doit être rejetée".

Voilà qui a le mérite d'être plus que clair.

En second lieu, la Cour confirme sa récente position (Voir CEDH SHALK et KOPF/Autriche) sur la protection au titre de la vie familiale accordée désormais aux couples de personnes de même sexe.

La cour effectue l'analyse suivante :

« (...) la question de l'existence ou de l'absence d'une « vie familiale » est d'abord une question de fait, qui dépend de l'existence de liens personnels étroits (Marckx c. Belgique, 13 juin 1979, § 31, série A n°31, et K. et T. c. Finlande (GC), n°257°2/94, § 150, CEDH, 2001-VII). Elle rappelle que la notion de « famille » visée par l'article 8 ne se borne pas aux seules relations fondées sur le mariage, mais peut englober d'autres liens « familiaux » de facto, lorsque les parties cohabitent en dehors de tout lien marital (voir, entre autres, Keegan c. Irlande, 26 mai 1994, § 44, série A n°290 ; Kroon et autres c. Pays-Bas, 27 octobre 1994, § 30, série A n°297-C, et X, Y et Z c. Royaume-Uni, 22 avril 1997, § 36, Recueil 1997-II).

Pour déterminer si une relation s'analyse en une « vie familiale », il peut se révéler utile de tenir compte d'un certain nombre d'éléments, comme le fait de savoir si les partenaires vivent ensemble et depuis combien de temps, et s'ils ont eu des enfants ensemble, preuve de leur engagement réciproque (voir, notamment X, Y et Z c. Royaume-Uni, précité, § 36, et aussi Emonet et autres c. Suisse, n°39051/03, § 36, CEDH 2007-XIV).

En l'espèce, il s'agit de deux personnes vivant ensemble depuis 1989 et unies, depuis 2002, par un pacte civil de solidarité (PACS). Ce dernier a créé des liens contractuels entre elles, concernant l'organisation de leur vie commune. L'une des partenaires est la mère biologique de A., enfant qu'elles ont désirée et qui a été conçue par procréation médicalement assistée avec donneur anonyme. Les requérantes élèvent A. depuis sa naissance, et s'en occupent conjointement et activement, comme l'ont reconnu les juridictions nationales. Dans ces conditions, la Cour estime que les relations entre les requérantes et A. s'analysent en une « vie familiale » au sens de l'article 8 de la Convention.

De plus, l'orientation sexuelle relève de la sphère personnelle protégée par l'article 8 de la Convention (voir Salgueiro da Silva Mouta c. Portugal, n°33290/96, §§ 23 et 28, CEDH 1999-IX, E.B. c. France, précité, § 43, et Kozak c. Pologne, n°13102/02, § 83, 2 mars 2010).

Compte tenu de ce qui précède, la Cour conclut à l'applicabilité en l'espèce de l'article 14 de la Convention combiné avec l'article 8, et rejette l'exception d'irrecevabilité du Gouvernement"

Que va t-il se passer maintenant dans cette affaire ?

La Cour fixera dans les prochaines semaines une date d'audience publique, le cas échéant.

La Cour a été informée par Mesdames DUBOIS et GAS de l'arrêt du 8 juillet 2010, rendu par la Cour de Cassation, sur la question prioritaire de constitutionnalité relatif à la légalité de l'article 365 du Code civil. C'est pourquoi la Cour européenne ne cache pas que la décision du Conseil constitutionnel pourrait avoir une incidence sur les suites de la procédure actuellement pendante devant la Cour Européenne des Droits de l'Homme.

On peut en effet penser que, si le Conseil constitutionnel, qui devrait rendre sa décision dans le courant du mois d'octobre 2010, venait à considérer que l'article 365 du Code civil constitue une discrimination entre les homosexuels et les hétérosexuels, alors la Cour Européenne des Droits de l'Homme n'aurait plus besoin d'examiner la requête de Mesdames DUBOIS et GAS, qui a pour objet de voir juger la violation des articles 8 et 14, en raison justement des dispositions de l'article 365 du Code civil.

En revanche, si le Conseil constitutionnel venait à estimer que l'article 365 n'opère pas une discrimination entre les hétérosexuels et les homosexuels, alors la fixation d'une audience publique sur la question posée à la Cour trouverait tout son sens.

A suivre.

Dans un premier arrêt du 8 juillet 2010, la Cour de Cassation a admis que l'adoption par le second parent de l'enfant de la mère biologique, prononcée à l'étranger, était reconnue sur le sol français. Il s'agit d'un arrêt de principe, qui plus est qui n'a pas renvoyé devant une cour d'appel comme cela est la règle, puisqu'il a lui même ordonné l'exequatur de la décision d'adoption étrangère.

La Cour de cassation admet qu'un enfant peut avoir deux parents juridiquement de même sexe, ce qui est au moins aussi révolutionnaire dans le champs de la filiation que ce que le pacs a été dans le champs de la conjugalité.

La limite de cet arrêt résulte de ce que cette reconnaissance n'est possible que lorsque l'adoption a été prononcée à l'étranger, en revanche elle n'est pas, à ce jour, possible pour les personnes qui vivent en France car la loi de 1966 sur l'adoption ne le permet pas. il y a donc une discrimination tres claire entre ceux qui vivent à l'étranger et ceux qui vivent en France.

En conséquence, cet arrêt remet en question la législation de 1966 sur l'adoption qui, aujourd'hui, n'est réservée qu'aux couples de personnes mariées ou aux personnes célibataires.

Par un second arrêt rendu le même jour, la Cour de Cassation a fait une interprétation extrêmement restrictive de la procédure de délégation-partage de l'autorité parentale. Même s'il ne s'agit pas d'un arrêt de principe, à la différence du premier, on ignore quelle sera la position des juges aux affaires familiales qui, depuis l'arrêt du 24 février 2006, admettaient assez largement la délégation-partage de l'autorité parentale, y compris parfois lorsque le Procureur de la République y était opposé.

Ce deuxième arrêt n'est pas une bonne nouvelle, mais il convient d'être prudent, car un arrêt rendu au plus haut niveau n'est pas toujours appliqué par ce que l'on appelle les « juges du fond » (Juges aux affaires familiales, puis Cour d'appel) et ce d'autant plus lorsqu'il s'agit d'un arrêt de circonstance, qui entre en contradiction avec notamment la première décision par laquelle un enfant peut juridiquement avoir deux parents de même sexe ("Qui peut le plus, peut le moins").

Par un troisième arrêt, la Cour de Cassation a renvoyé au Conseil constitutionnel l'examen de la constitutionalité de l'article 365 du Code civil, qui est l'article qui, aujourd'hui, fait obstacle au prononcé de l'adoption simple au sein d'un couple de femmes ou d'hommes, en raison de l'obligation de renoncer à l'autorité parentale qui pèse sur le parent biologique.

Si le Conseil constitutionnel devait abroger l'article 365, il n'y aurait plus d'obstacle pour le prononcé d'adoption simple au bénéfice du second parent de fait et ce serait l'ouverture pour les enfants elevés en France par deux femmes ou deux hommes de la possibilité de les avoir juridiquement comme parents.

Si la Cour de Cassation a renvoyé cette procédure (question prioritaire de constitutionalité) c'est parce qu'elle estime qu'il y a des moyens sérieux quant à la légalité de l'article 365. Le Conseil constitutionnel devrait rendre sa décision dans un délai de trois mois.

Enfin, même si le conseil constitutionnel n'abroge pas l'article 365, il convient de préciser ici que la Cour européenne des droits de l'homme est saisie de cette question et qu'elle devrait fixer une date d'audience tres prochainement.

"COUR DE CASSATION

Audience publique du 8 juillet 2010 Cassation sans renvoi

M. CHARRUAULT, Président

Pourvoi n°W 08-21.740 Arrêt n°791 FP-P+B+R+I

REPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LA COUR DE CASSATION, PREMIERE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par Madame V. B., domiciliée XXXXXX(Etats-Unis),

contre l'arrêt rendu le 9 octobre 2008 par la Cour d'appel de Paris (1ère Chambre, Section C), dans le litige l'opposant au Procureur Général près la Cour d'appel de Paris, domicilié en son Parquet, 4 boulevard du Palais, 75001 Paris,

défendeur à la cassation :

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

Vu la communication faite au Procureur Général ;

LA COUR, composée conformément à l'article R.431-5 du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 22 juin 2010, où étaient présents : M. Charruault, Madame Monéger, conseiller rapporteur, M. Bargue, conseiller doyen de section, M. Pluyette, conseiller doyen, M. Gridel, Madame Crédeville, M. Gallet, Mesdames Marais, Pascal, Messieurs Garban, Rivière, Falcone, Mesdames Bignon, Kamara, Monsieur Chaillou, Madame Dreifuss-Netter, Monsieur Suquet, conseillers, Mesdames Auroy, Gelbard-Le Dauphin, Monsieur Lafarge, Mesdames Bobin-Bertrand, Richard, Chardonnet, Trapero, Monsieur Jessel, Mesdames Vassallo, Capitaine, Bodard-Hermant, conseillers référendaires, Monsieur Domingo, avocat général, Madame Collet, greffier de chambre ;

Sur le rapport de Madame Monéger, conseiller, les observations de la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat de Madame B., les conclusions de Monsieur Domingo, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Sur le moyen unique :

Vu l'article 509 du Code de procédure civile, ensemble l'article 370-5 du Code civil ;

Attendu que le refus d'exéquatur fondé sur la contrariété à l'ordre public international français de la décision étrangère suppose que celle-ci comporte des dispositions qui heurtent des principes essentiels du droit français ; qu'il n'en est pas ainsi de la décision qui partage l'autorité parentale entre la mère et l'adoptante d'un enfant ;

Attendu que Madame B., de nationalité française, et Madame N., de nationalité américaine, vivant aux Etats-Unis ont passé une convention de vie commune, dite « domestic partnership » ; que par décision du XXXX 1999, la Cour supérieure du Comté de Dekalb (Etat de Georgie) a prononcé l'adoption par Madame B. de l'enfant A. née le XXXX 1999 à XXXX après insémination par donneur anonyme de Madame N. ; que l'acte de naissance de l'enfant mentionne Madame N. comme mère et Madame B. comme « parent », l'une et l'autre exerçant l'autorité parentale sur l'enfant ;

Attendu que pour refuser d'accorder l'exéquatur au jugement étranger d'adoption, l'arrêt se borne à énoncer que, selon les dispositions de l'article 365 du Code civil, l'adoptante est seule investie de l'autorité parentale, de sorte qu'il en résulte que la mère biologique est corrélativement privée de ses droits bien que vivant avec l'adoptante ;

En quoi la Cour d'appel a violé les textes susvisés, le premier par refus d'application, le second par fausse application ;

Et attendu que la Cour de Cassation peut mettre fin au litige par application de la règle de droit appropriée, conformément à l'article L.411-3 du Code de l'organisation judiciaire ;

PAR CES MOTIFS

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 9 octobre 2008, entre les parties, par la Cour d'appel de Paris ;

DIT n'y avoir lieu à renvoi ;

ORDONNE l'exéquatur de la décision rendue en XXXXX 1999, entre les parties, par la Cour suprême du Comté de Dekalb (Etat de Georgie, Etats-Unis d'Amérique) ;

Laisse les dépens afférents aux instances devant les juges du fond ainsi que ceux afférents à la présente instance à la charge du Trésor public ;

Vu l'article 700 du Code de procédure civile, rejette la demande de Madame B.;

Dit que sur les diligences du Procureur Général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, première chambre civile, et prononcé par le Président en son audience publique du huit juillet deux mille dix".

Voila un arrêt de principe, clair, net et precis que l'on trouve aussi sur le site de la cour de cassation

http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/premiere_chambre_civile_568/791_8_16916.html

peut avoir juridquement deux parents de même sexe.

Elle vient d'ordonner l'exéquatur d'un jugement d'adoption prononcé aux Etats Unis au bénéfice de la compagne de la mère de l'enfant ; c'est un pas considérable fait vers l'égalité de traitement des enfants élevés par 2 femmes ou 2 hommes.

Premier temps de l'histoire la procédure d'adoption américaine

Madame B. est de nationalité française et vit aux Etats-Unis où elle a fait la connaissance de Madame N., qui est de nationalité américaine. Ensemble elles ont souhaité avoir un enfant ; elles ont fait les démarches nécessaires afin que Madame N. puisse avoir recours à une procréation médicalement assistée.

C'est ainsi que Madame N. a donné naissance, en mars 1999, à USA, à A. N, de nationalité américaine.

Madame B a déposé une demande d'adoption auprès de la Cour supérieure du comté de Dekalb d'A.N.

En 1999, la Cour après avoir examiné l'ensemble de la situation a estimé que la demande d'adoption était le meilleur intérêt de l'enfant.

C'est ainsi que Mme B. a adopté aux Etats Unis A. N. L'enfant a deux parents de même sexe.

Dans un second temps, la procédure en France d'exéquatur du jugement d'adoption américain : Mme B. a sollicité du Tribunal de grande instance de Paris, l'exequatur du jugement d'adoption (c'est-à-dire la reconnaissance juridique de cette décision sur le sol français).

Par un jugement rendu en 2007, le Tribunal de grande instance de Paris a rejeté la demande de Madame B, qui a interjeté appel du jugement.

La Cour d'appel dans un arrêt rendu en octobre 2008 a confirmé le jugement ayant refusé de prononcer l'exequatur du jugement d'adoption américain.

Un pourvoi en cassation a été formé.

C'est dans ce contexte que la Cour de Cassation dans un arrêt en date du 8 juillet vient de casser l'arrêt de la Cour d'appel et rendre une décision historique dont les effets sont considérables :

- Cet arrêt reconnaît la validité de l'adoption d'un enfant par le second parent de fait et cela indépendamment de l'orientation sexuelle du second parent : cela revient a admette en droit français qu'un enfant peut avoir deux parents de même sexe. c'est un verrou qui saute

- Tous les couples placés dans la même situation pourront bénéficier de cette jurisprudence.

- En conséquence se retrouve posée la question de la pertinence de la législation française actuelle (loi de 1966) , qui ne permet pas l'adoption par le second parent de même sexe et l'adoption par des concubins ou des pacsés quel que soit leur orientation sexuelle.

- et ce d'autant plus qu'est mis en relief une discrimination à rebours, puisque des couples de même sexe bi nationaux peuvent bénéficier sur le sol français de la reconnaissance de l'adoption qui a été prononcée à l'étranger, alors pour les couples de personnes de même sexe en France, il n'y a aucune adoption possible.

Voici le texte de la motivation de l'arrêt rendu par la Cour d'appel qui a annulé la transcription des actes de naissance américains sur les registres de l'état civil français, arrêt qui sera lui même transcrit en marge des actes de naissance français qui sont annulés. Ainsi les époux Menesson sont ramenés à leur point de départ : seul subsiste pour les enfants l'état civil américain, qui d'ailleurs n'avait jamais été remis en cause par qui que ce soit.

« SUR CE, LA COUR,

Considérant qu'il incombe au juge saisi de se prononcer en considération de la loi en vigueur au jour où il statue, sans différer sa décision dans l'attente du sort réservé à des propositions de loi ; qu'il n'y a donc pas lieu de surseoir à statuer ;

Considérant que l'assignation a été délivrée aux époux MENNESSON en leur nom personnel ; que, cependant, la présente action a trait à l'état civil des deux enfants mineures, qui, étant concernées à titre principal, auraient dû être appelées à y défendre par l'intermédiaire de leurs représentants légaux ; qu'en conséquence, l'intervention volontaire des époux MENNESSON, en leur qualité de représentants légaux de Valentina et Fiorella telle que reconnue sur le territoire américain, ne peut qu'être déclarée recevable ;

Considérant qu'il résulte de l'article 423 du Code de procédure civile que le Ministère Public peut agir pour la défense de l'ordre public à l'occasion de faits qui portent atteinte à celui-ci ;

Considérant qu'en l'espèce, le Ministère Public sollicite l'annulation de la transcription des actes de naissance des enfants aux motifs, d'une part, que la force probante des actes étrangers est déterminée par la loi française, d'autre part, que les actes de naissance sont indissociables de l'arrêt de la Cour supérieure de l'Etat de Californie qui heurte l'ordre public international, en ce qu'il contrevient au principe de la prohibition de la gestation pour autrui en droit français, et qui a été rendu à la suite d'une fraude à la loi française ;

Considérant que l'action du Ministère Public ne vise pas à contester l'état des enfants, mais à écarter les effets en France de leur état civil établi aux Etats-Unis, de sorte que le moyen relatif à la possession d'état est inopérant ; que l'action pénale que le Parquet de Créteil a diligentée est indépendante de l'action civile qu'il a engagée par la suite, cependant qu'aucune question préjudicielle n'a été soumise au juge civil ; que, le juge pénal s'étant borné à constater l'absence d'infraction, le Ministère Public peut invoquer la fraude devant le juge civil ; qu'après avoir sollicité l'annulation des actes de naissance, il a pu, sans se contredire, demander l'annulation de la seule transcription de ces actes en arguant de l'absence d'effets, dans l'ordre juridique français, de la décision étrangère qui en est à l'origine ; que, de même, il a pu solliciter l'annulation d'une transcription qu'il a lui-même ordonnée, afin de faire échec aux conséquences d'un état civil étranger selon lui contraire à l'ordre public français ou de se prémunir contre une action en transcription, sans qu'il puisse être sérieusement prétendu qu'il a ainsi lui-même troublé l'ordre public ou porté atteinte à la « paix des familles » ; qu'en conséquence, l'action du Ministère Public est recevable ;

Considérant que les actes de naissance ont été établis sur le fondement de l'arrêt rendu le 14 juillet 2000 par la Cour supérieure de l'Etat de Californie qui a déclaré Monsieur MENNESSON « père génétique » et Madame PITTARO « mère légale » de tout enfant devant naître de Madame FLOYD entre le 15 août 2000 et le 15 décembre 2000 ; que ces actes d'état civil sont donc indissociables de la décision qui en constitue le soutien et dont l'efficacité demeure subordonnée à sa propre régularité internationale ;

Considérant que la reconnaissance, sur le territoire national, d'une décision rendue par une juridiction d'un Etat qui n'est lié à la France par aucune convention est soumise à trois conditions, à savoir la compétence indirecte du juge étranger fondée sur le rattachement du litige au juge saisi, la conformité à l'ordre public international de fond et de procédure et l'absence de fraude à la loi ;

Considérant qu'en l'espèce, il est constant que c'est à la suite d'une convention de gestation pour autrui que Madame F. a donné naissance à deux enfants qui sont issues des gamètes de Monsieur MENNESSON et d'une tierce personne et qui ont été remises aux époux MENNESSON ;

Considérant que, selon l'article 16-7 du Code civil, dont les dispositions, qui sont issues de la loi n°94-653 du 29 juillet 1994 et qui n'ont pas été modifiées par la loi n°2004-800 du 6 août 2004, sont d'ordre public en vertu de l'article 16-9 du même Code, toute convention portant sur la procréation ou sur la gestation pour le compte d'autrui est nulle ; que, dès lors, l'arrêt de la Cour supérieure de l'Etat de Californie, en ce qu'il a validé indirectement une convention de gestation pour autrui, est en contrariété avec la conception française de l'ordre public international ; qu'en conséquence, sans qu'il soit nécessaire de rechercher si une fraude à la loi a été réalisée, il y a lieu d'annuler la transcription, sur les registres du service central d'état civil français, des actes de naissance américains qui désignent Madame MENNESSON comme mère des enfants et d'ordonner la transcription du présent arrêt en marge des actes de naissance annulés ;

Considérant que les époux MENNESSON, qui ne peuvent sérieusement prétendre ne pas avoir bénéficié d'un procès équitable, ne sont pas davantage fondés à soutenir qu'une telle mesure contrevient à des dispositions inscrites dans des conventions internationales et des textes de droit interne ; qu'en effet, les notions qu'ils invoquent, en particulier celle de l'intérêt supérieur de l'enfant, ne sauraient permettre, en dépit des difficultés concrètes engendrées par une telle situation, de valider a posteriori un processus dont l'illicéité, consacrée par le législateur français à la suite du juge, ressortit, pour l'heure, au droit positif ; qu'en outre, l'absence de transcription n'a pas pour effet de priver les deux enfants de leur état civil américain et de remettre en cause le lien de filiation qui leur est reconnu à l'égard des époux MENNESSON par le droit californien.

PAR CES MOTIFS

Dit n'y avoir lieu de surseoir à statuer,

Déclare recevable l'intervention volontaire des époux MENNESSON en leur qualité de représentants légaux des deux enfants mineures Valentina et Fiorella telle que reconnue sur le territoire américain,

Infirme le jugement déféré,

Statuant à nouveau,

Déclare recevable l'action du Ministère Public,

Annule la transcription, sur les registres du service central d'état civil de Nantes, des actes de naissance établis dans le comté de San Diego (Californie) et désignant Monsieur Dominique MENNESSON et Madame Sylvie PITTARO en qualité de père et mère des enfants V. MENNESSON et F. MENNESSON,

Ordonne la transcription du présent arrêt en marge des actes de naissance annulés ».

Cette décision est un non sens total au regard de l'intérêt supérieur des enfants, qui n'ont d'état civil que l'état civil américain et qui au regard du droit français sont des resortissants étrangers, qui en leur qualité de mineurs devront avoir un document de circulation pour mineur, puis à leur majorité un titre de séjour.

Cette décision est un recul au regard de l'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 26 février 2009 ( voir commentaire antérieur) qui avait au moins validé la transcription à l'égard du père génétique.

Au jour d'aujourd'hui, seul un recours devant la cour de cassation en vue d'une saisine de la CEDH peut permettre de renverser l'iédologie, qui sous tend la décision de la Cour d'appel; il n'y a en effet quasiment aucune chance que dans les années à venir un loi vienne encadrer la GPA en France y compris dans l'hypothèse d'un changement de majorité, car même à gauche, seuls une minorité de député, dont Noel mamère, sont favorable à un légistation encadrant la GPA.

La Cour d'appel de Paris a rendu aujourd'hui son arrêt tres attendu concernant la situation des époux MENESSON, qui ont eu deux enfants par gestation pour autrui aux U.S.A.

On rappellera dans ce dossier que les époux MENESSON avait obtenu la transcription des actes d'état civil américain sur les registres de l'état civil de Nantes.

Le procureur de la République avait assigné les époux en demandant l'annulation de la transcription devant le TGI de Créteil.

Le 13 novembre 2005, le TGI de Créteil avait rejeté la demande d'annulation du Ministère public.

Le Ministère public avait fait appel.

Le 25 Octobre 2007, la Cour d'appel de Paris avait confirmé le rejet de la demande d'annulation du Ministère public, de sorte que la transcription est demeurée valable.

Le Ministère public a alors formé un pouvoir en cassation.

Le 17 décembre 2008 la Cour de cassation avait cassé l'arrêt de la Cour d'appel du 25 octobre 2007 sur la question de la recevabilité à agir du Ministère public.

C'est donc à la suite de cet arrêt de la Cour de cassation que la Cour d'appel de Paris s'est prononcée aujourd'hui.

La Cour d'appel a d'abord déclaré l'action en annulation de la transcription des actes d'état civil du Ministère public recevable, ce qui n'est pas étonnant puisque la cour de Cassation, dans sa décision du 17 décembre 2008, avait clairement balisé le chemin.

Puis, sur le fond la Cour d'appel a estimé que la transcription des actes d'état civil américain devaient faire l'objet d'une annulation en suivant là aussi l'une des indications de la Cour de cassation qui avait rappelé les dispositions de l'article 16-7 du code civil interdisant les contrats de gestation pour autrui en France.

C'est ainsi que les enfants MENESSON se retrouvent juridiquement avec une filiation vis-à-vis de leurs deux parents aux U.S.A et sans filiation sur le territoire français.

Cet arrêt de la Cour d'appel, qui aurait pu faire prévaloir les dispositions de l'article 3-1 de la CIDE et 8 de le CEDH, qui ont une valeur supérieure à l'article 16-7 du code civil, est un non sens absolu au regard de l'intérêt supérieur de l'enfant.

Il va falloir que l'on explique en quoi l'annulation de la transcription des actes d'état civil américain assure l'intérêt supérieur des enfants, alors que cela les prive de leur filiation française sur le sol français.

Il ne reste plus au époux MENESSON qu'à former un pourvoi en cassation, en vue de la saisine ultérieure de la Cour européenne des droits de l'Homme, qui a une approche très pragmatique de l'intérêt supérieur de l'enfant et non morale et idéologique.

Madame C.H. a sollicité du TGI de Paris, l'exequatur d'un jugement d'adoption des deux enfants de sa compagne, prononcé en 2005 par un Tribunal de l'Etat de New York aux U.S.A.

Voila l'histoire :

Madame H. a fait la connaissance de Madame L. en 2000.

Elles vivent ensemble depuis lors et ont conclu un Pacte Civil de Solidarité en 2008.

Souhaitant avoir des enfants, elles ont effectué les démarches nécessaires de manière à ce que Madame L. puisse avoir recours à la procréation médicalement assistée et ce conformément à la législation de l'état de New York.

C'est ainsi que Madame L. a donné naissance successivement à deux enfants :

- E. L., née le (....) à (USA), de nationalité américaine,

- J. L. né le (...) , à (USA), de nationalité américaine.

Les deux enfants ont le même géniteur, donneur anonyme.

Mme H.et Mme L. ont ensuite déposé une demande d'adoption au bénéfice de Madame H. auprès d'un Tribunal de l'Etat de New York.

Par jugement du 26 janvier 2005, le tribunal de l'Etat de New york, après avoir examiné l'ensemble de la situation, a indiqué être

«(...) satisfait du fait que les intérêts de l'enfant adoptif seront servis par l'adoption et qu'il n'y ait pas d'objection valable à la proposition de changement du nom de l'enfant adoptif»;

En conséquence il a :

« DÉCIDÉ que la demande de C. H. et H. L., pour l'adoption de E. et J. ; (...) soit par le présent jugement accordée et approuvée ; en outre il a été DÉCIDÉ que l'enfant adoptif en question soit dorénavant considéré et traité à tous les égards en tant que l'enfant légal dudit parent adoptant requérant et du parent légal requérant ; en outre il a été DÉCIDÉ que le présent jugement ne mette pas un terme aux droits parentaux existants de H. L. qui continuent d'avoir force et restent en vigueur ; en outre il a été DÉCIDÉ que le nom dudit enfant adoptif soit changé par le présent jugement en E.L. H.».

C'est ainsi que Madame H. a adopté les deux enfants de sa compagne, sans que celle ci ne perde ses droits parentaux par application de la législation de l'Etat de New York.

Le jugement est définitive et insusceptible d'appel.

Un nouvel acte de naissance des enfants a été établi portant l'indication du nom du second parent en la personne de C. H.

C'est sur la base de ces faits que le TGI de Paris a rendu la décision suivante le 27 janvier 2010 :

« SUR CE :

1. Madame H. L, de nationalité américaine, a donné naissance successivement à deux enfants :

- E. L ,née le 18 août 2002 à New York (USA), de nationalité américaine,

- J. L., né le 13 octobre 2004, à New York (USA), de nationalité américaine.

Madame C. H., de nationalité française et américaine expose qu'elle a fait la connaissance de Madame L., de nationalité américaine, en 2000, qu'elles vivent ensemble aux Etats-Unis depuis lors et qu'elles ont conclu un Pacte Civil de Solidarité (...) 2008.

Elle ajoute que, souhaitant avoir des enfants, elles ont effectué les démarches nécessaires de manière à ce que Madame L. puisse avoir recours à la procréation médicalement assistée et ce conformément à la législation de l'Etat de New York. Les deux enfants auraient le même géniteur, donneur anonyme.

Ensemble, avec Madame L., elles ont déposé deux demandes d'adoption - l'une pour Eloise, l'autre pour Julien - auprès du Tribunal des successions de l'Etat de New York qui, par jugements du 26 janvier 2005, après avoir indiqué être satisfait du fait que les intérêts des enfants adoptifs seront servis par l'adoption et qu'il n'y ait pas d'objection valable à la proposition de changement de leurs noms :

- a accordé et approuvé les adoptions d'E. et de J. par les deux demanderesses ;

- a décidé que chacun des enfants adoptifs (traduction libre) « soit dorénavant considéré et traité à tous les égards en tant que l'enfant légal dudit parent adoptant requérant et du parent légale requérant » ;

- a décidé que chaque jugement ne « mette pas un terme aux droits parentaux existants de H. L. qui continuent d'avoir force et restent en vigueur » ;

- a décidé que le nom patronymique desdits enfants adoptifs soit changé en « L. H. ».

Ces décisions étant définitives et insusceptibles d'appel, conformément à la législation de l'Etat de New York, un nouvel acte de naissance de chacun des enfants a été établi à la suite de ces jugements d'adoption portant l'indication du nom du second parent.

C'est dans ce contexte qu'ont été déposées le 10 mars 2009 les assignations susvisées.

Le Ministère Public s'oppose à ces demandes.

2. Aux termes de l'article 509 du Code de procédure civile français : « les jugements rendus par les tribunaux étrangers (...) sont exécutoires sur le territoire de la République de la manière et dans les cas prévus par la loi. »

Selon la dernière position de la Cour de Cassation française (Cornelisse, Cass. Civ. 1ère, 20 février 2007), pour accorder l'exequatur - hors de toute convention internationale, comme en l'occurrence entre la France et les Etats-Unis d'Amérique - le juge français doit s'assurer que trois conditions sont remplies, à savoir la compétence indirecte du juge étranger (fondée sur le rattachement du litige au juge saisi) la conformité à l'ordre public international de fond et de procédure et l'absence de fraude à la loi. Il faut aussi s'assurer du caractère au moins exécutoire de l'acte.

Le principe est qu'il est interdit de réviser les décisions étrangères et que l'on ne peut en particulier modifier les effets des adoptions prononcées par le juge américain.

En l'espèce, le rattachement des demandes d'adoption aux Etats-Unis n'est pas contestable comme la conformité à l'ordre public procédural, des décisions américaines ou leur caractère exécutoire. Aucune suspicion de fraude à la loi n'est invoquée par le Ministère Public et aucune fraude à la loi ne peut être constatée.

Reste la question de la régularité de ces décisions américaine au regard de la conception française, nationale et conventionnelle, de l'ordre public de fond.

Madame H. et le Ministère Public s'accordent - avec le tribunal - pour rappeler que l'on doit s'assurer de l'intérêt supérieur des enfants, considération en effet primordiale en matière d'adoption et par conséquent à l'ordre public français.

Selon l'article 370-5 du Code civil français, « l'adoption régulièrement prononcée à l'étranger produit en France les effets de l'adoption plénière si elle rompt de manière complète et irrévocable le lieu de filiation préexistant. A défaut, elle produit les effets de l'adoption simple (...) ».

De plus, aux termes de l'article 346 du même Code, relatif à l'adoption plénière, « nul ne peut être adopté par plusieurs personnes si ce n'est pas deux époux. »

Enfin, l'article 365 du même Code relatif aux effets de l'adoption simple, dispose que « l'adoptant est seul investi à l'égard de l'adopté de tous les droits d'autorité parentale (...) à moins qu'il ne soit le conjoint du père ou de la mère de l'adopté. »

Au regard de ces dispositions législatives - constitutives de l'ordre public national en ce domaine - force est de constater que les conditions pour voir prononcer une adoption plénière ou une adoption simple ne seraient pas réunies en l'espèce, Madame L. gardant sa filiation maternelle avec les enfants alors qu'elle n'est pas par ailleurs le « conjoint » de Madame H..

Mais, comme le souligne la demanderesse, le tribunal est saisi d'une demande d'exequatur et non d'un jugement d'adoption. Pour autant la question de la régularité à l'ordre public français des adoptions prononcées aux Etats-Unis ne saurait évacuer celle des effets de ces décisions en France, puisqu'il s'agit de l'objet même d'une action en exequatur.

S'agissant enfin de la conformité à l'ordre public de fond - selon Madame H. - elle serait également garantie.

Elle fait valoir qu'il ne serait ni conforme à l'intérêt supérieur de l'enfant, ni à son droit de mener une vie privée et familiale de refuser l'exequatur du jugement du 26 janvier 2005, puisque cela aboutirait à :

- nier le statut juridique de l'enfant valablement créé aux Etats-Unis correspondant à une vie familiale au sens de l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme (ci-après « la Convention ») ;

- à ce que l'enfant ait deux parents sur le territoire des Etats-Unis et un seul sur le sol français, créant ainsi une « insécurité juridique » qui va incontestablement à l'encontre de l'intérêt de l'enfant.

Elle ajoute, faisant ainsi référence à la décision de la Cour de Cassation du 13 mars 2007 rappelant que selon la loi française le mariage ne peut être l'union que d'un homme et d'une femme, ce refus constituerait aussi une violation de l'article 14 de la Convention, qui interdit les discriminations fondées sur « le sexe » ou « toute autre situation », car si elle avait pu se marier avec Madame L., elle aurait pu obtenir l'adoption plénière de l'enfant de sa conjointe.

3. Il convent de rappeler, en premier lieu, que pour pallier certaines difficultés relatives à la vie des enfants, l'article 377 alinéa 1er du Code civil français ne s'oppose pas à ce qu'une mère délègue une partie de l'exercice de son autorité parentale à la femme avec laquelle elle vit, dès lors que le Juge aux affaires familiales considère les circonstances de cette mission comme conformes à l'intérêt supérieur des enfants.

Par ailleurs, l'ordre public touchant à la conception nationale du mariage et de l'adoption simple ou plénière - et à leurs effets induits - n'est pas incompatible avec les articles 8 et 14 de la Convention ou toutes autres dispositions internationales applicables en France, dès lors que de façon concrète sur le territoire national, pour les enfants E. et J., une vie familiale pour eux est garantie avec Madame L..

Il y a lieu de rappeler que l'article 8 de la Convention tend, pour l'essentiel, à prémunir l'individu contre des ingérences arbitraires des pouvoirs publics. Il engendre de surcroît des obligations positives inhérentes à un « respect » effectif de la vie familiale.

Dans un cas comme dans l'autre, il faut avoir égard au juste équilibre à ménager entre les intérêts concurrents de l'individu et de la société dans son ensemble. De même, dans les deux hypothèses, l'Etat jouit d'une certaine marge d'appréciation et l'étendue de la marge d'appréciation des juridictions varie selon les circonstances, les domaines et le contexte.

En ce qui concerne plus précisément les obligations positives que l'article 8 fait peser sur les Etats contractants en la matière, celles-ci doivent s'interpréter à la lumière de la Convention relative aux droits de l'enfant du 20 novembre 1989.

S'agissant de l'article 14 de la Convention, il ne fait que compléter les autres clauses normatives de la Convention et des protocoles. Dès lors, il n'a pas d'existence indépendante, puisqu'il vaut uniquement pour « la jouissance des droits et libertés » qu'elles garantissent. Certes, il peut entrer en jeu même dans un manquement à leurs exigences et, dans cette mesure, il possède une portée autonome, mais il ne saurait trouver à s'appliquer si, comme en l'occurrence, les faits du litige ne tombent pas sous l'empire de l'une au moins desdites clauses.

Madame H. ne peut déplorer devant les institutions françaises une situation juridique inconfortable pour les enfants (cf.supra), alors qu'avec Madame L. elles ont entrepris conjointement une démarche d'adoption aux Etats-Unis dont elles n'ignoraient pas - alors même qu'elles aspiraient à l'intérêt des enfants - qu'elle comporterait pour ces derniers des risques d'impact à l'extérieur des Etats-Unis.

Les dépens doivent rester à la charge de Madame H. qui doit être déboutée en ses demandes d'exequatur.

Il n'est pas nécessaire d'ordonner l'exécutoire provisoire.

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL

1. Ordonne la jonction des instances n°RG (....) et (....) , sou le n° RG (....).

2. Rejette les demandes d'exequatur présentées par Madame C. H..

3. Met les dépens à sa charge".

Il n'est pas utile d'épiloguer sur ce jugement dont la motivation traduit l'embarras des magistrats, on indiquera uniquement au lecteur qu'il a été interjeté appel de cette décision.

It rarely happens, but "Catholic Charities" in Washington, DC would rather eliminate existing health insurance benefits, for the different-sex spouses of its employees, than extend those benefits to the same-sex spouses of its employees.

Catholic Charities limits same-sex couple benefits

http://washingtontimes.com/news/2010/mar/03/catholic-charities-limits-same-sex-couple-benefits/

By Monica Martinez THE WASHINGTON TIMES

On the eve of the enactment of the District of Columbia's law allowing gay marriages, Catholic Charities of the Archdiocese of Washington limited employee health care benefits Tuesday to avoid coverage of same-sex couples.

"Catholic Charities changed its employee benefit plan to comply with the D.C. same-sex marriage law," said Edward Orzechowski, president and CEO of Catholic Charities. "We continue to honor health care coverage of all employees but as of today new and current employees will not be able to add spouses to the health care plan."

The limitation applies to employee spouses, which fewer than 100 out of Catholic Charities' 850 employees use. Employee spouses not listed in the health care plan before March 1 will not be covered and no revision will be allowed for future coverage. Additionally, new employees will not have access to spousal benefits.

This is the only adjustment in the new health care plan. The level of coverage remains the same and dependent children are still eligible. Spouses already in the plan will be grandfathered in to keep benefits.

The change came after D.C. Council members and D.C. Mayor Adrian M. Fenty passed the Religious Freedom and Civil Marriage Equality Amendment Act that approves gay marriages and directs organizations that provide city services to the public in order to not discriminate against same-sex couples.

"And as an organization doing business with the District of Columbia, we are required to comply with that law and its requirements," Mr. Orzechowski said. "The only issue here was to treat all spouses the same and that's why we made the change."

He said this change allows Catholic Charities to continue helping the 68,000 people it now cares for, while complying with the District's new requirements and remaining faithful to the Catholic identity.

Marianne Duddy-Burke, executive director of DignityUSA, a group for gay, lesbian, bisexual and transgender Catholics, called the Catholic Charities decision "appalling."

"It's a two-tier system among its workers," Ms. Duddy-Burke said. "It violates every principle of the dignity of work and justice for workers that the Catholic Church has stood for for years and it makes employees of Catholic Charities a sacrificial lamb to prove a political point."

Ms. Duddy-Burke said the choice to cut spousal benefits in these economic times imposes a burden on new Catholic Charities employees. She said this would cause "more damage to their families than a same-sex marriage."

D.C. Council member Phil Mendelson, at-large Democrat, said the Catholic Charities choice struck him "as unnecessary, given that other archdioceses have been able to continue to provide benefits."

This is the second time Catholic Charities has changed its rules in opposition to gay marriage. The group previously ended its foster care program when, under law, it would be obligated to recognize same-sex marriages. However no more modifications are expected.

"These were the only changes that we knew were going to be required to meet the requirement," Mr. Orzechowski said. "We anticipate no other changes in either program services or employee benefits as a result of this legislation."

HOMOS, HÉTÉROS, MÊMES DROITS, MÊME LOI

Alors qu'il existe, aujourd'hui, sur le continent européen pas moins de six pays qui ont ouvert le mariage à tous les couples (Pays-Bas, Belgique, Espagne, Suède, Royaume Uni et le Portugal) et que dix Etats admettent l'adoption par deux personnes de même sexe (que ce soit une adoption par les deux membres du couple d'un enfant qui n'était pas dans le couple ou l'adoption de l'enfant du conjoint), la France accuse un retard certain.

Ce retard est d'autant plus paradoxal, que notre pays est symboliquement la patrie des droits de l'Homme et de l'Egalité de tous les citoyen-ne-s devant la loi.

Cette incohérence est d'autant plus marquée que le Tribunal administratif de Besançon, par une décision rendue le 10 novembre 2008, dans une affaire où la France a été condamnée par la Cour Européenne des Droits de l'Homme en janvier 2008 pour un premier refus d'agrément opposé à une femme en raison de son homosexualité, a jugé que cette femme devait se voir délivrer sous quinze jours un agrément. Et ce bien qu'elle vive avec une autre femme depuis vingt ans.

Nous sommes tous d'accord, et nous avons tous pris l'engagement public, à de nombreuses reprises, d'accorder les mêmes droits et les mêmes devoirs aux personnes indépendamment de leur sexualité, que ce soit en matière de mariage civil ou en matière d'adoption.

La lutte contre les discriminations passe obligatoirement, dans un Etat de droit réellement démocratique, par une modification législative des dispositions concernant le mariage et l'adoption. Afin de rendre le principe d'égalité enfin effectif. Cette modification législative doit devenir notre cause commune. Et être votée au plus vite.

C'est pourquoi la Fondation COPERNIC vous invite à assister à la réunion publique qui se tiendra le 23 février 2010 à 19h30, Salle Jean Dame, 17, rue Léopold Bellan, 75002 en présence de Jacques Boutault, maire du 2eme arrondissement de Paris qui vous accueillera et avec :

Noël Mamère (député – Europe Ecologie)

Caroline Mécary (Co Présidente de la Fondation Copernic)

Martine Billard (députée – Parti de Gauche)

Patrice Bessac (porte-parole national du Parti Communiste Français)

Patrick Bloche (député – Parti Socialiste)

Martine Gross (Présidente d'honneur de l'Association des parents et futurs parents gays et lesbiens)

Jean-Luc Romero (Président fondateur d'Elus contre le Sida)

Pierre Serne (International Lesbian, Gay, Bisexual, Trans and Intersex Association - Europe)

Coralie Wawrzyniak (Comité Executif – Nouveau Parti Anticapitaliste)

Les débats seront animés par Bénédicte Mathieu, mot de conclusion de Willy Pelletier, coordinateur général de la Fondation Copernic.

Tout d'abord, je tiens à remercier les organisateurs de m'avoir invité à intervenir dans cette série de trois conférences relatives à l'enfant et les nouvelles familles.

Avant de traiter la question du champ des possibles, je souhaite faire trois observations préliminaires.

Première observation : je remercie mon confrère Elisabeth Deflers quant à la présentation qu'elle fait de mon travail, mais je souhaite faire une petite rectification sur la question du militantisme.

Je souhaiterais rappeler que, comme chacun d'entre nous ou plus précisément pour chacun d'entre nous qui sommes ici en qualité d'avocat, nous sommes d'abord saisis par des hommes et des femmes, qui viennent nous demander de trouver une solution à une difficulté à laquelle ils sont confrontés et il nous appartient en tant que professionnel du droit de le faire avec compétence et diligence.

Mon travail ne mérite pas le terme de militant car il ne viendrait à l'idée de personne de dire par exemple d'un Eric Dupont-Moretti ou d'un Jean-Yves Leborgne, avocats pénalistes bien connus, qu'ils sont militants et pourtant ils obtiennent de bons résultats dans leur domaine d'activité qui est le droit pénal : ils ne font pas autre chose que ce que je fais à savoir, utiliser leur connaissance du droit, leur savoir faire qui est le fruit de leur intelligence pour obtenir la relaxe ou l'acquittement de leur client.

Je ne fais pas autre chose, j'utilise ma connaissance du droit, mon savoir-faire, pour essayer de trouver une solution pour ces femmes et ces hommes qui me sollicitent, car ils sont confrontés à une problématique particulière qui n'est pas prévue par le droit à savoir, l'homoparentalité.

Que ces questions les dépassent est une certitude, mais comme l'affaire d'Outreau à dépasser les intéressés, elle n'a pas fait pour autant de leurs avocats des militants.

Ma deuxième observation concerne les questions des revendications LGBT et leur inclusion dans la question des droits de l'Homme.

Parlons concrètement de la revendication de cette catégorie de citoyens, qui ont la particularité d'avoir une sexualité minoritaire : les homosexuel/les ; ces personnes ne revendiquent pas un statut particulier au regard de leur situation, mais bien l'inclusion dans la loi républicaine et universelle applicable à tous.

La demande n'est pas autre chose qu'une application du principe d'égalité devant la loi, c'est-à-dire, à situations de faits similaires, traitements juridiques similaires pour leurs enfants. Il s'agit d'une problématique qui relève des droits de l'Homme.

Il me semble important de rappeler cela car on évoque à tort (et à dessein parfois) un communautarisme, qui n'existe pas sur la question des enfants et on oublie que cela fait partie du corpus des droits de l'Homme.

Troisième observation : je constate, et cela est un fait : on ne peut interdire à quiconque d'avoir des enfants, que l'on soit hétérosexuel/les infertiles, homosexuel/les qui ne peuvent, par le biais d'un simple coït procréer, adulte célibataire : tous s'ils souhaitent avoir un ou des enfants, trouveront le moyen d'avoir cet enfant et croyez moi, vous seriez abasourdis si je vous racontais les histoires de ces femmes, de ces hommes de ces couples qui viennent me demander conseil sur le plan juridique... mais cela relève du secret professionnel, que mes clients soient rassurés.

Vouloir des enfants, avoir des enfants n'est pas une question de droit. C'est un fait.

I – Le constat

A partir de ce fait, il est vraisemblablement que la position des uns et des autres diverge, car ce qui aujourd'hui et depuis plusieurs années, pose une difficulté, n'est pas tant le fait que deux femmes ou deux hommes puissent élever ensemble un enfant, mais le fait que cette situation puisse être reconnue par le droit. J'écrivais déjà cela dans un ouvrage qui a été publié chez Odile JACOB en 2001, « Le couple homosexuel et le droit. »

La situation, sur le plan juridique, n'a pas changé, mais sur le plan sociologique, je pense qu'il y a une évolution par l'acceptation de cette situation nouvelle d'homoparentalité, qui est de plus en plus large.

Je disais qu'aujourd'hui personne ne peut empêcher quiconque d'avoir des enfants, cela est une réalité factuelle.

Nous pouvons avoir des enfants au travers d'une relation sexuelle « traditionnelle »

Nous pouvons avoir des enfants par le biais de l'adoption, qui est un instrument juridique millénaire qui permet à des adultes de se voir reconnaître la qualité de parents sur des enfants, alors qu'ils ne les ont pas mis au monde (pour plus d'informations vous pourrez vous reporter au Que sais je ? que j'ai écris sur l'adoption et préfacé par Boris Cyrulnik).

Nous pouvons aussi avoir des enfants par le biais de la procréation médicalement assistée, que ce soit par le biais d'une insémination artificielle avec donneur (don de spermatozoîde ou don d'ovocyte, voire don d'embryon) ou que cela soit par une gestation pour autrui lorsqu'elle est autorisée dans un certain nombre de pays.

Dans toutes ces situations, l'enfant est là.

Les questions juridiques qui se posent alors, vont être d'un ordre différent selon la configuration familiale.

Lorsque l'enfant est issu d'une relation sexuelle, c'est par définition une relation hétérosexuelle et en principe à 99% cet enfant a, sur le plan juridique, deux parents et même si ces parents se séparent, l'enfant conserve ses deux parents, sauf accident de la vie ( et encore un père mort ou une mère morte demeurent des figures pour l'enfant).

Lorsque l'enfant a été adopté, il peut avoir été adopté par un couple de personnes mariées ( il a donc deux parents), mais il peut aussi avoir été adopté par une personne célibataire, dans ce dernier cas, il n'a juridiquement qu'un seul parent.

J'ouvre ici une parenthèse. Le Tribunal administratif de Besançon, dans une décision du 10 novembre 2009, vient de censurer un refus d'agrément qui avait été opposé à Emmanuelle B. que je défends, pour la seconde fois par le Président du Conseil Général du Jura et alors même que la France avait été condamnée par la Cour Européenne des Droits de l'Homme le 22 janvier 2008, à la suite d'un premier refus d'agrément .

Ce jugement est tout à fait intéressant dans la mesure où, outre le fait qu'il rend justice à Emmanuelle B. qui se voit donc reconnaître la possibilité d'avoir un agrément – ce qui est important pour elle, c'est même cela seul qui compte - il rappelle que la loi française interdit de refuser un agrément en raison de l'orientation sexuelle du candidat à l'adoption.

Mais au-delà, ce jugement est intéressant parce qu'il pose la question de l'adoption par des couples de concubins ou des couples de pacsés.

En effet, la loi française comme vous le savez, permet l'adoption par un couple de personnes mariées ou par une personne célibataire, mais elle est lacunaire puisque les concubins ou les pacsés ne se voient pas ouvert la possibilité d'adopter.

Il y a donc pour l'enfant qui a été adopté par une personne célibataire, une situation d'insécurité juridique qui n'est pas négligeable, puisque si le parent adoptif vient à décéder, la compagne ou le compagnon du parent adoptif n'a aucun devoir vis-à-vis de cet enfant, d'où la nécessité d'avoir à intervenir, ne serait-ce que pour garantir la sécurité juridique de cet enfant adopté dont on sait que l'histoire n'est pas si évidente.

Bien sûr il existe la tutelle testamentaire, mais combien de parents adoptifs ont pensé à la mettre en place ? et par ailleurs elle ne règle pas la question du quotidien.

Enfin lorsque l'enfant est né grâce à la procréation médicalement assistée, au sein d'un couple de femmes ou d'hommes, l'enfant n'a, sur le plan juridique, qu'un seul parent (sa mère ou son père) et nous sommes donc dans la même situation d'insécurité juridique pour l'enfant que dans le cas où il a été adopté par une seule personne.

Sur le plan pratique et technique, notre droit positif contient deux instruments juridiques que l'on peut envisager d'utiliser pour pallier cette insécurité juridique de l'enfant.

Le premier instrument juridique est l'adoption simple qui, comme vous le savez, à la différence de l'adoption plénière, n'efface pas le lien de filiation d'origine, mais permet la juxtaposition du lien de filiation adoptif avec le lien de filiation d'origine.

Cet instrument juridique est tout à fait intéressant dans la mesure où il permet dans la configuration homoparentale de donner une place au second parent, c'est-à-dire à la personne, qui a tout autant souhaité la venue au monde de l'enfant, mais qui n'a pas de lien de parenté avec lui.

Cette technique juridique aujourd'hui connaît un coup d'arrêt puisque la Cour de Cassation, dans une série d'arrêts rendus à partir de février 2007, considère très clairement que l'adoption simple ne saurait être prononcée au bénéfice de la compagne d'une femme qui a eu un enfant par le biais d'une insémination car l'article 365 du code civil, impose au parent d'origine d'avoir à renoncer à son autorité parentale au bénéfice du parent adoptif.

Le paradoxe de la position de la Cour de Cassation est que la prescription de l'article 365 du Code civil (consentir à l'adoption ce qui entraîne le transfert de l'autorité parentale, sauf si on est marié) est une obligation qui conditionne la recevabilité de la requête en adoption simple.

En effet, aucune requête en adoption simple n'est recevable si ne figure pas le consentement du parent d'origine à l'adoption, qui entraîne ipso facto la renonciation à l'autorité parentale.

On mesure donc le paradoxe dans lequel sont placés les couples de femmes, voir les couples d'hommes, à qui l'on explique qu'ils ont la possibilité de déposer une requête en adoption simple et que, pour ce faire, ils doivent impérativement consentir à l'adoption et donc renoncer à l'autorité parentale, pour ensuite se voir refuser cette même adoption simple au motif qu'il ont renoncé à l'autorité parentale.

J'ai saisi la Cour Européenne des Droits de l'Homme de cette question dans une affaire DUBOIS & GAS, le gouvernement français a fait parvenir ses observations en avril 2009 et une réplique a été déposée en novembre 2009, accompagnée d'une demande d'audience. Cette problématique sera donc tranchée dans un proche avenir par la Cour Européenne.

Le second instrument juridique, que l'on peut envisager pour tenter de donner une sécurité juridique à cet enfant, qui n'a juridiquement qu'un parent, est le recours à la délégation partage de l'autorité parentale.

Pour faire simple, je rappellerai que cette technique juridique a été facilitée par la loi du 4 mars 2002.

Après quatre ans de tergiversations des juridictions du fond, la Cour de Cassation dans un arrêt du 24 février 2006, a estimé que le recours aux règles de la délégation partage de l'autorité parentale était parfaitement envisageable à l'initiative d'une femme, seule titulaire de l'autorité parentale au bénéfice de sa compagne avec laquelle elle vit en union stable et si cela correspond à l'intérêt de l'enfant.

Aujourd'hui, les juridictions qui sont saisies de demandes de délégation partage de l'autorité parentale, accordent largement celle-ci, y compris en ayant pour seule justification la seule configuration homoparentale de la famille qui le sollicite et en n'hésitant plus à parler de second parent pour l'adulte qui n'a pas de lien biologique

Dans l'exposé que je viens de faire on mesure combien le droit français est incomplet et qu'il convient maintenant d'envisager des solutions juridiques.

II – Les solutions juridiques possibles

Françoise HERITIER qui, pendant un temps certain, a considéré qu'il n'était pas pensable d'envisager l'homoparentalité, aujourd'hui reconnaît qu'à partir du moment où cette configuration existe, elle peut être intégrée dans le droit positif sans que pour autant le monde ne s'écroule.

A cet égard, les solutions sur le plan technique sont relativement simples, ce qui est plus compliqué, c'est d'amener le législateur à les adopter et cela dépend de la délibération du corps social sur cette question, délibération à laquelle ce colloque participe comme tous les débats publics.

J'ai parfaitement conscience de ce que notre manière d'appréhender telle ou telle situation résulte, ou plus exactement est tout à fait orientée en fonction de notre propre background culturel et je suis toujours frappée de voir que, même cet arrière-plan culturel, cet inconscient collectif, pourrait être appréhendé de manière ouverte ou d'une manière fermée selon la place où l'on se situe.

La solution la plus simple est d'ouvrir le mariage civil à tous les couples ce qui ipso facto ouvre l'adoption.

Sur ce point je renvoi à l'entrée en vigueur le traité de Lisbonne qui se fera le 1er décembre 2009 donc la charte des droits fondamentaux, qui prévoit notamment en son article 9 que « Le droit de se marier et le droit de fonder une famille sont garantis selon les lois nationales qui en régissent l'exercice. »

Mariage et famille sont désormais dissociés, toute référence à l'homme et à la femme dans le mariage a disparu. Or, ce choix a été nécessairement fait à dessein comme a eu l'occasion de le rappeler la CEDH dans un arrêt Karner (2003).

Ensuite on pourrait y ajouter l'ouverture de l'adoption aux couples de concubins et de personnes pacsées.

Enfin, concernant l'adoption de l'enfant par le second parent, il conviendrait simplement de modifier l'article 365 du Code civil en alignant le régime des concubins et des pacsés sur le régime des conjoints qui, eux, en cas d'adoption simple de l'enfant du conjoint qui n'a pas à renoncer à l'autorité parentale.

Bien sûr, sur le plan de la technique juridique le texte est aisé à rédiger, mais il faut y ajouter une volonté politique qui semble faire défaut .

Cela étant, je pense qu'elle devrait petit à petit se faire jour. Un très récent sondage estime à plus de 57% les français qui pensent que l'adoption devrait être possible pour des couples de femmes ou pour des couples d'hommes.

En cela ces 57 % rejoignent la position de parlement étranger car si l'on regarde sur le continent européen, on constate qu'aujourd'hui pas moins de 10 pays admettent l'adoption par des couples de femmes ou d'hommes ou l'adoption de l'enfant du partenaire.

L'entrée en vigueur du traité de Lisbonne et avec lui de la charte des droits fondamentaux est aussi un autre vecteur des changements car le droit de la famille, comme d'ailleurs tous les champs du Droit, est marqué par une évolution permanente.

Hervé Morin, leader du nouveau centre, a réuni, mardi 8 décembre 2009 des »experts » , dont je faisais partie afin d'être plus amplement éclairé sur les questions relatives à l'homoparentalité et plus précisément sur la protection des enfants dont l'intérêt est en jeu et la nécessité de lutter contre les discriminations liées à l'orientation sexuelle.

Voilà au moins une bonne nouvelle à droite au regard de ce que nous concocte le gouvernement dans tous les autres domaines.

Il était une fois

C'est l'histoire d'Emmanuelle B. institutrice, vivant depuis 1990 avec Laurence R., psychologue.

Une première demande d'agrément

En 1998, Emmanuelle B. a déposé une demande d'agrément pour adopter un enfant, sans masquer sa vie avec Laurence R.

Le Conseil général a refusé cet agrément en invoquant l'homosexualité de la requérante.

Après avoir épuisé les voies de recours internes (recours en annulation devant le tribunal administratif, puis la Cour administrative d'appel puis le Conseil d‘Etat) Emmanuelle B. a saisi la Cour européenne des droits de l'Homme, en décembre 2002.

Un arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme rendu en janvier 2008

Six ans plus tard, le 22 janvier 2008, la Cour européenne des droits de l'homme a condamné la France pour ce refus d'agrément en considérant qu'il était discriminatoire, car fondé sur la seule homosexualité d'Emmanuelle B.

Une seconde demande d'agrément déposée en avril 2008

Le 28 avril 2008, à la suite de cet arrêt, Emmanuelle B., souhaitant toujours adopter, a déposé une nouvelle demande d'agrément auprès du Conseil général du Jura.

Elle a été accompagnée dans sa démarche par sa compagne Laurence R. même si juridiquement Laurence R. ne peut être candidate à la demande agrément car l'adoption en France n'est ouverte qu'aux personnes mariées ou célibataires.

Dans le cadre de la demande d'agrément, les deux femmes se sont soumises aux investigations obligatoires de l'assistante sociale et de la psychologue.

Ces investigations se sont très bien passées aussi bien avec Emmanuelle B. qu'avec sa compagne Laurence R. tout à fait impliquée dans la démarche, comme en témoignent la lecture du rapport de l'assistante sociale et du rapport de la psychologique, qui concluent tous les deux à un avis favorable à la délivrance de l'agrément.

Le Coup de tonnerre du président du Conseil général qui a refusé le 26 janvier 2009 l'agrément en avançant deux motifs totalement fallacieux destinés à masquer le motif inavouable juridiquement : l'homosexualité

Cette décision politique qui faisait fi des investigations des travailleurs sociaux et qui bafouait un arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme, a fait l'objet de deux recours, l'un devant le tribunal administratif de Besançon, l'autre devant la HALDE.

La délibération de la HALDE du 5 octobre 2009

La HALDE a considéré :

« Force est de constater que les motifs retenus par le Président du Conseil général concernant le « positionnement respectif à l'égard de l'enfant » qu'auraient Mesdames B. et R., de même que les « divergences au niveau de l'âge de l'enfant » ne sauraient constituer une « raison particulièrement grave et convaincante » pour justifier un tel refus.

De même que, aussi légitime soit la préoccupation des services sociaux concernant la situation de fait de la réclamante, par l'étude de l'implication de sa compagne dans sa démarche, le fait même que l'orientation sexuelle de la réclamante ait été prise en compte, sans que cela soit justifié, a une incidence sur la légalité de ladite décision. En effet, ainsi que l'a affirmé la CEDH dans l'arrêt du 22 janvier 2008 précité, « le caractère illégitime de l'un des motifs a pour effet de contaminer l'ensemble de la décision. »

Il ressort de ce qui précède qu'une forte présomption de discrimination à raison de l'orientation sexuelle pèse sur la décision du Conseil général, lequel n'est pas parvenu, au cours de l'instruction, à apporter des éléments suffisamment convaincants pour établir que sa décision de refus d'agrément ne se fondait pas, en réalité, sur l'orientation sexuelle de la réclamante.

(...)

Il résulte de ce qui précède que la décision du Président du Conseil général du Jura a été prise en violation des articles 8 et 14 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme et présente un caractère discriminatoire ».

Le jugement du tribunal administratif de Besançon du 10 novembre 2009

Le tribunal après avoir examiné tous les éléments du dossier et notamment le rapport d'enquête sociale et le rapport de la psychologue a jugé que l'agrément devait être annulé.

Qui plus est, fait rare, il a ordonné la délivrance de l'agrément par le département à Emmanuelle B. dans un délai de 15 jours à compter de la notification du jugement, le tout sous astreinte de 100 euros par jour de retard.

Le 21 novembre 2009, Emmanuel B. a reçu un agrément pour adopter un enfant

Et maintenant ?

Bien que le jugement du tribunal administratif ait le mérite de rendre justice à Emmanuelle B. et de rappeler que la loi française interdit de refuser un agrément à une personne célibataire en raison de son homosexualité, il met aussi en relief une lacune du droit français à savoir que les couples de concubins et de pacsés ne sont pas autorisés à adopter ensemble.

Cette lacune est un non sens sociologique car aujourd'hui plus d'un couple sur deux est un couple de concubins ou de pacsés et il n'existe plus aucune référence à une filiation légitime, laquelle renvoyait au mariage, car cette notion de filiation légitime a été abrogée par l'ordonnance du 4 juillet 2005, portant réforme de la filiation (JO 6 juillet 2005, p 11159).

La loi de demain

Aujourd'hui l'article 343 du code civil est rédigé ainsi :

« L'adoption peut être demandée par deux époux non séparés de corps, mariés depuis plus de deux ans ou âgés l'un et l'autre de plus de vingt-huit ans. »

Demain, l'article 343 du code civil devrait être rédigée de la manière suivante :

« L'adoption peut être demandée :

- par deux époux non séparés de corps, mariés depuis plus de deux ans,

- un couple de concubins depuis plus de deux ans,

- un couple de pacsés depuis plus de deux ans,

ou âgés l'un et l'autre de plus de vingt-huit ans ».

Voilà ce que devrait être la Loi de demain pour en finir avec la discrimination qui existe entre les couples mariés et les couples non mariés.

Il était une fois

Elle s'appelle Isabelle, elle a fait la connaissance, il y a 20 ans, de Charlotte. Très vite, elles font vie commune.

Au fur et à mesure de leur vie commune et du renforcement de leur lien, le désir d'enfant s'est imposé à elles. Avoir longuement réfléchi elles ont décidé ensemble de concrétiser ce désir. Elles ont suivi le processus belge d'insémination artificielle avec donneur nécessitant des entretiens avec médecins et professionnels de la santé mentale. Il a été donné une suite favorable à leur demande.

C'est ainsi que Charlotte a donné naissance à Yuna.

L'enfant n'a pas de filiation établie à l'égard du géniteur, qui est un donneur anonyme conformément à la loi Belge.

La réalité familiale de Yuna est, depuis sa naissance, celle de deux parents de même sexe qui l'ont souhaitée et qui l'élèvent ensemble mais cette enfant à une particularité elle n'a qu'un parent, Charlotte, qui la protège juridiquement.

Comment protéger juridiquement son enfant ?

On a bien compris que dans cette configuration familiale Yuna n'a qu'un parent sa mère. C'est en raison de cette protection « unijambiste » pourrait t-on dire qu'Isabelle et Charlotte ont déposé une requête aux fins d'adoption simple de Yuna par Isabelle.

L'adoption simple permet d'établir un lien de filiation qui s'ajoute au lien de filiation d‘origine. L'établissement d'un lien de filiation permet la transmission du nom, du patrimoine et l'exercice de l'autorité parentale durant la minorité de l'enfant. Cela protège donc l'enfant qui dans ce couple n'a aujourd'hui qu'un seul parent qui le protège.

En 2006, la requête a été rejetée par le Tribunal de grande instance.

Isabelle et Charlotte ont interjeté et la Cour d'appel, qui a confirmé le rejet de la requête fin 2006.

Isabelle et Charlotte ont formé un pourvoi en cassation à l'encontre de l'arrêt de la Cour d'appel de Versailles.

Mais le 20 février 2007, la Cour de cassation a rendu deux arrêts de principe qui ferment définitivement la voie de l'adoption simple au sein d'un couple de concubins homosexuels car le texte actuellement applicable (article 365 du code civil) prive le parent biologique de son autorité parentale, à moins qu'il ne soit marié avec l'adoptant, ce qui pour le moment en France n'est pas possible lorsque l'on est un couple de femmes ou d'hommes.

Elles ont saisi la Cour Européenne qui instruit actuellement l'affaire, mais il n'est pas interdit de modifier la Loi avant la décision de la CEDH.

Critique de la position des juges français

Saisi d'une demande d'adoption simple, le juge français doit d'abord s'assurer que les conditions légales de l'adoption simple sont réunies (différence d'âge, consentement à l'adoption, etc.) avant d'examiner la conformité de la requête à l'intérêt de l'enfant.

Les juridictions ont donc une marge d'appréciation, qui se situe dans la sphère de l'intérêt de l'enfant.

Dans notre histoire, le TGI puis la Cour d'appel ont estimé (tout comme d'ailleurs la cour de cassation) que l'adoption ne pouvait être acceptée parce que le parent d‘origine (ici la mère) cesse d'être titulaire de l'autorité parentale au bénéfice de l'adoptant.

Cela est exact, mais ce que les juge passent sous silcen c'est que ce transfert de l'autorité parentale du parent d'origine vers le parent adoptif est une obligation impérative d'ordre public (on ne peut pas y déroger), obligation qui est posée par l'article 365 du Code civil, qui dispose actuellement :

« L'adoptant est seul investi à l'égard de l'adopté de tous les droits d'autorité parentale, inclus celui de consentir au mariage de l'adopté, à moins qu'il ne soit le conjoint du père ou de la mère de l'adopté ; dans ce cas, l'adoptant a l'autorité parentale concurremment avec son conjoint, lequel en conserve seul l'exercice, sous réserve d'une déclaration conjointe avec l'adoptant devant le greffier en chef du tribunal de grande instance aux fins d'un exercice en commun de cette autorité ».

L'article 365 du Code civil oblige donc le parent d'origine à consentir à l'adoption : cela va même plus loin puisque, c'est une condition de recevabilité d'une requête en adoption.

La non production du consentement à l'adoption, qui entraîne le transfert de l'autorité parentale, est une cause d'irrecevabilité de la requête en adoption simple.

Ce consentement à l'adoption a pour effet, lorsque les parents ne sont pas mariés - et les homosexuel/les ne peuvent se marier en France aujourd'hui - d'imposer le transfert de l'autorité parentale du parent d'origine vers le parent adoptif.

On mesure l'étendue de l'injonction paradoxale ainsi posée par les juges : la règle impérative de l'article 365 du Code civil impose au parent d'origine le transfert de l'autorité parentale à l'adoptant lorsqu'il n'est pas marié et les juges rejettent la demande l'adoption parce que le parent d'origine a accepté le transfert de l'autorité parentale à l'adoptant…

En d'autres termes, que le citoyen se soumette à la loi et cette soumission lui sera opposée, pour lui refuser le bénéfice du droit, conditionnée par cette soumission…

Dans ces conditions, il convient de modifier les dispositions de l'article 365 du code civil qui devrait être rédigé :

Article 365 : « L'adoptant est seul investi à l'égard de l'adopté de tous les droits d'autorité parentale, inclus celui de consentir au mariage de l'adopté, à moins qu'il ne soit le conjoint ou le partenaire pacsé, ou le concubin du père ou de la mère de l'adopté ; dans ce cas, l'adoptant a l'autorité parentale concurremment avec son conjoint ou son partenaire pacsé ou son concubin, lequel en conserve seul l'exercice, sous réserve d'une déclaration conjointe avec l'adoptant devant le greffier en chef du tribunal de grande instance aux fins d'un exercice en commun de cette autorité.

Les droits d'autorité parentale sont exercés par le ou les adoptants dans les conditions prévues par le chapitre Ier du titre IX du présent livre.

Les règles de l'administration légale et de la tutelle des mineurs s'appliquent à l'adopté ».

Voilà ce que pourrait être la Loi de demain.

VOICI LE TEXTE DE L'ARRÊT RENDU PAR LA 1ère Chambre – Section C, DE LA COUR D'APPEL DE PARIS

"Par jugement en date du 9 octobre 2007, le tribunal de grande instance de Paris, saisi par le Procureur de la République a dit que Clémence L. n'était pas la mère de Ben Léo Félix, né le 30 mai 2001 à XXXX, comté de XXXX, Etat du Minnesota, Etats-Unis d'Amérique, issue de William A. , annulé dans le corps de la transcription de l'acte de naissance de l'enfant effectuée sur les registres de l'état civil du consulat général de France à Chicago ainsi que sur les registres du service central de l'état civil, la mention : « et de Clémence L. née au XXXX, le 16 septembre 1954, son épouse » et ordonné l'apposition de cette mention en marge de cette transcription ainsi que condamné les défendeurs aux dépens.

Appelants de ce jugement, les époux A. agissant tant en leur nom personnel qu'en qualité de représentants légaux de l'enfant Ben et qui admettent avoir, sur les recommandations des médecins du Markham Fertility Center, sis à Toronto (Canada), accepté qu'une tierce personne porte un embryon issus de leurs gamètes et donne naissance à un enfant dont le tribunal du comté de XXXX (Minnesota), par jugements en date du 4 juin 2001 a prononcé l'adoption en leur faveur, après avoir constaté par décision du même jour, son abandon par sa mère, demandent à la Cour d'infirmer le jugement du Tribunal de grande instance de Paris et de leur allouer une somme de 4.000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Au soutien de leur appel, ils exposent tout d'abord que le ministère public n'avait pas qualité pour agir dans la mesure où d'une part, interrogé par le service central de l'état civil sur la transcription de l'acte de naissance américain de l'enfant sur les registres français de l'état civil, il y avait acquiescé et où, eux-mêmes très éprouvés par l'impossibilité dans laquelle is se trouvaient d'avoir un enfant, n'avaient nullement entendu commettre une fraude en détournant la procédure de l'adoption telle qu'instituée par la loi française.

Ils font également valoir que les jugements américains du 4 juin 2001 ayant constaté l'abandon de l'enfant et prononcé l'adoption, étant parfaitement opposables en France et l'acte de naissance américain devant produire effet dans les conditions posées par l'article 47 du Code civil, cet acte n'ayant pas été contesté par le ministère public et ne comportant aucune mention inexacte ou falsifiée, la transcription opérée sur les registres français, de cet acte de naissance ne pouvait être annulée, ne serait-ce que partiellement, par l'ablation de l'indication des éléments de l'état civil de Madame L et de sa qualité d'épouse du père.

Ils ajoutent enfin qu'une telle annulation porte atteinte aux exigences de l'article 8 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme, et qu'elle est en outre contraire à l'intérêt supérieur de l'enfant lequel ne doit pas être privé de sa filiation paternelle, sauf à devenir un enfant adultérin, alors qu'il est déjà au surcroît âgé de six ans et qu'une évolution législative relative à la maternité de substitution est imminente.

Le ministère public, par conclusions en date des 15 septembre 2008 et 8 janvier 2009, demande à la Cour de confirmer le jugement entrepris.

Il expose être recevable à agir tant sur le fondement de l'article 326 du Code civil, les époux A ayant détourné les règles et procédures de l'adoption, que sur celui de l'article 423 du Code de procédure civile qui l'autorise à agir pour la défense de l'ordre public.

Sur le fond, il soutient que les jugements rendus le 4 juin 2001 par le tribunal du district de XXXX sont inopposables en France en ce qu'ils portent atteinte à la conception française de l'ordre public international, matérialisant une fraude à la loi commise par les appelants. Il ajoute que la transcription de l'acte de naissance américain de l'enfant ne peut comporter l'indication de Madame L. épouse A., cette dernière n'étant pas la mère de l'enfant, la maternité en droit français, ne pouvant procéder que de l'accouchement et que la prohibition par la France de la gestation pour autrui ne porte pas d'atteinte caractérisée au droit de toute personne de connaître une vie privée et familiale, institué par l'article 8 de la CEDH, l'intérêt supérieur de l'enfant, qui doit constituer pour le juge une considération primordiale mais non exclusive, ne pouvant permettre d'anéantir les autres principes directeurs de notre droit.

Sur ce, la Cour,

Considérant que selon les dispositions de l'article 423 du Code de procédure civile, le ministère public peut agir pour la défense de l'ordre public à l'occasion des faits qui portent atteinte à celui-ci ;

Considérant qu'en l'espèce, le ministère public conteste d'une part, l'opposabilité en France au regard de la conception française de l'ordre public international, de deux jugements américains qui ont eu pour effet, selon lui, de valider le recours par des français, à la gestation pour autrui et d'autre part, la foi qui peut être accordée, au sens de l'article 47 du Code civil, à l'acte de naissance de l'enfant, dressé par les services de l'état civil de l'Etat du Minnesota, conséquemment au prononcé de ces jugements ; que le ministère public est en conséquence recevable à agir, sans qu'il puisse être opposé le fait qu'il a ordonné la transcription de l'acte de l'état civil étranger sur les registres français ;

Considérant que l'acte de naissance litigieux a été transcrit sur les registres français sur le vu de l'acte de naissance américain de l'enfant, dressé par les autorités compétentes de l'Etat du Minnesota, en considération des jugements d'abandon et d'adoption prononcés le 4 juin 2001 par la Cour du district de XXX (Minnesota) et dont l'opposabilité en France est contestée par le ministère public ;

Considérant que pour qu'une décision judiciaire prononcée par les juridictions d'un Etat qui n'est lié par aucune convention internationale avec la France, puisse être reconnue sur le territoire national, il convient que trois conditions soient réunies : la compétence indirecte du juge étranger fondée sur le rattachement du litige au juge saisie, l'absence de fraude à la loi et la conformité de la décision étrangère à l'ordre public de procédure et de fond ;

Considérant à ce dernier égard, qu'il n'est pas contesté que Ben Léo Félix est issu d'une jeune femme dont l'identité est connue et qui a accepté de porter, au profit des époux A., un embryon conçu de leurs gamètes, puis d'abandonner l'enfant ;

Considérant que l'article 16-7 du Code civil dont les dispositions sont, aux termes de l'article 16-9 du même code, d'ordre public, prohibe toute convention portant sur la procréation et sur la gestation pour le compte d'autrui, même sans contrepartie ; que dès lors, les jugements prononcés le 4 juin 2001 par la Cour du district de XXX et qui ont eu pour effet de valider une telle convention, sont contraires à la conception française de l'ordre public international dont il ne peut être valablement soutenu qu'elle conduit à une méconnaissance des dispositions de l'article 8 de la CEDH, pas plus que de l'intérêt supérieur de l'enfant ; qu'en conséquence la transcription de l'acte de naissance de l'enfant effectuée sur les registres français de l'état civil, au vu de l'acte de naissance américain, lequel comporte l'indication du nom de Madame Clémence L. épouse A., en qualité de mère, doit être rectifiée conformément à la demande du ministère public, ces mentions devant être annulées ainsi que l'ont fait les premiers juges ; que le jugement dont appel sera donc confirmé et les dépens laissés à la charge des époux A dont la demande formée au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ne peut qu'être rejetée ;

Par ces motifs,

- Confirme le jugement entrepris ;

- Rejette toute autre demande ;

- Condamne les époux A aux dépens.

La présidente du Tribunal administratif vient de fixer la date de la cloture de la procédure au 2 juin 2009. Cela signifie qu'après cette date les parties ne pourront plus échanger d'arguments ou de pièces. Si le président du conseil général conclu au plus tard le 22 mai, Melle E. B aura à peine 10 jours pour répondre à son mémoire....Soit nous ferons en sorte que cela ne pose pas de difficulté pour la défense des intérêts de la cliente, l'e'essentiel étant que cette affaire puisse être audiencée rapidement et de pouvoir exposer oralement les moyens d'annulation au tribunal. A suivre.

(voir aussi l'article du 28 avril 2009 : du retard dans la procédure)