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Tout d'abord, je tiens à remercier les organisateurs de m'avoir invité à intervenir dans cette série de trois conférences relatives à l'enfant et les nouvelles familles.

Avant de traiter la question du champ des possibles, je souhaite faire trois observations préliminaires.

Première observation : je remercie mon confrère Elisabeth Deflers quant à la présentation qu'elle fait de mon travail, mais je souhaite faire une petite rectification sur la question du militantisme.

Je souhaiterais rappeler que, comme chacun d'entre nous ou plus précisément pour chacun d'entre nous qui sommes ici en qualité d'avocat, nous sommes d'abord saisis par des hommes et des femmes, qui viennent nous demander de trouver une solution à une difficulté à laquelle ils sont confrontés et il nous appartient en tant que professionnel du droit de le faire avec compétence et diligence.

Mon travail ne mérite pas le terme de militant car il ne viendrait à l'idée de personne de dire par exemple d'un Eric Dupont-Moretti ou d'un Jean-Yves Leborgne, avocats pénalistes bien connus, qu'ils sont militants et pourtant ils obtiennent de bons résultats dans leur domaine d'activité qui est le droit pénal : ils ne font pas autre chose que ce que je fais à savoir, utiliser leur connaissance du droit, leur savoir faire qui est le fruit de leur intelligence pour obtenir la relaxe ou l'acquittement de leur client.

Je ne fais pas autre chose, j'utilise ma connaissance du droit, mon savoir-faire, pour essayer de trouver une solution pour ces femmes et ces hommes qui me sollicitent, car ils sont confrontés à une problématique particulière qui n'est pas prévue par le droit à savoir, l'homoparentalité.

Que ces questions les dépassent est une certitude, mais comme l'affaire d'Outreau à dépasser les intéressés, elle n'a pas fait pour autant de leurs avocats des militants.

Ma deuxième observation concerne les questions des revendications LGBT et leur inclusion dans la question des droits de l'Homme.

Parlons concrètement de la revendication de cette catégorie de citoyens, qui ont la particularité d'avoir une sexualité minoritaire : les homosexuel/les ; ces personnes ne revendiquent pas un statut particulier au regard de leur situation, mais bien l'inclusion dans la loi républicaine et universelle applicable à tous.

La demande n'est pas autre chose qu'une application du principe d'égalité devant la loi, c'est-à-dire, à situations de faits similaires, traitements juridiques similaires pour leurs enfants. Il s'agit d'une problématique qui relève des droits de l'Homme.

Il me semble important de rappeler cela car on évoque à tort (et à dessein parfois) un communautarisme, qui n'existe pas sur la question des enfants et on oublie que cela fait partie du corpus des droits de l'Homme.

Troisième observation : je constate, et cela est un fait : on ne peut interdire à quiconque d'avoir des enfants, que l'on soit hétérosexuel/les infertiles, homosexuel/les qui ne peuvent, par le biais d'un simple coït procréer, adulte célibataire : tous s'ils souhaitent avoir un ou des enfants, trouveront le moyen d'avoir cet enfant et croyez moi, vous seriez abasourdis si je vous racontais les histoires de ces femmes, de ces hommes de ces couples qui viennent me demander conseil sur le plan juridique... mais cela relève du secret professionnel, que mes clients soient rassurés.

Vouloir des enfants, avoir des enfants n'est pas une question de droit. C'est un fait.

I – Le constat

A partir de ce fait, il est vraisemblablement que la position des uns et des autres diverge, car ce qui aujourd'hui et depuis plusieurs années, pose une difficulté, n'est pas tant le fait que deux femmes ou deux hommes puissent élever ensemble un enfant, mais le fait que cette situation puisse être reconnue par le droit. J'écrivais déjà cela dans un ouvrage qui a été publié chez Odile JACOB en 2001, « Le couple homosexuel et le droit. »

La situation, sur le plan juridique, n'a pas changé, mais sur le plan sociologique, je pense qu'il y a une évolution par l'acceptation de cette situation nouvelle d'homoparentalité, qui est de plus en plus large.

Je disais qu'aujourd'hui personne ne peut empêcher quiconque d'avoir des enfants, cela est une réalité factuelle.

Nous pouvons avoir des enfants au travers d'une relation sexuelle « traditionnelle »

Nous pouvons avoir des enfants par le biais de l'adoption, qui est un instrument juridique millénaire qui permet à des adultes de se voir reconnaître la qualité de parents sur des enfants, alors qu'ils ne les ont pas mis au monde (pour plus d'informations vous pourrez vous reporter au Que sais je ? que j'ai écris sur l'adoption et préfacé par Boris Cyrulnik).

Nous pouvons aussi avoir des enfants par le biais de la procréation médicalement assistée, que ce soit par le biais d'une insémination artificielle avec donneur (don de spermatozoîde ou don d'ovocyte, voire don d'embryon) ou que cela soit par une gestation pour autrui lorsqu'elle est autorisée dans un certain nombre de pays.

Dans toutes ces situations, l'enfant est là.

Les questions juridiques qui se posent alors, vont être d'un ordre différent selon la configuration familiale.

Lorsque l'enfant est issu d'une relation sexuelle, c'est par définition une relation hétérosexuelle et en principe à 99% cet enfant a, sur le plan juridique, deux parents et même si ces parents se séparent, l'enfant conserve ses deux parents, sauf accident de la vie ( et encore un père mort ou une mère morte demeurent des figures pour l'enfant).

Lorsque l'enfant a été adopté, il peut avoir été adopté par un couple de personnes mariées ( il a donc deux parents), mais il peut aussi avoir été adopté par une personne célibataire, dans ce dernier cas, il n'a juridiquement qu'un seul parent.

J'ouvre ici une parenthèse. Le Tribunal administratif de Besançon, dans une décision du 10 novembre 2009, vient de censurer un refus d'agrément qui avait été opposé à Emmanuelle B. que je défends, pour la seconde fois par le Président du Conseil Général du Jura et alors même que la France avait été condamnée par la Cour Européenne des Droits de l'Homme le 22 janvier 2008, à la suite d'un premier refus d'agrément .

Ce jugement est tout à fait intéressant dans la mesure où, outre le fait qu'il rend justice à Emmanuelle B. qui se voit donc reconnaître la possibilité d'avoir un agrément – ce qui est important pour elle, c'est même cela seul qui compte - il rappelle que la loi française interdit de refuser un agrément en raison de l'orientation sexuelle du candidat à l'adoption.

Mais au-delà, ce jugement est intéressant parce qu'il pose la question de l'adoption par des couples de concubins ou des couples de pacsés.

En effet, la loi française comme vous le savez, permet l'adoption par un couple de personnes mariées ou par une personne célibataire, mais elle est lacunaire puisque les concubins ou les pacsés ne se voient pas ouvert la possibilité d'adopter.

Il y a donc pour l'enfant qui a été adopté par une personne célibataire, une situation d'insécurité juridique qui n'est pas négligeable, puisque si le parent adoptif vient à décéder, la compagne ou le compagnon du parent adoptif n'a aucun devoir vis-à-vis de cet enfant, d'où la nécessité d'avoir à intervenir, ne serait-ce que pour garantir la sécurité juridique de cet enfant adopté dont on sait que l'histoire n'est pas si évidente.

Bien sûr il existe la tutelle testamentaire, mais combien de parents adoptifs ont pensé à la mettre en place ? et par ailleurs elle ne règle pas la question du quotidien.

Enfin lorsque l'enfant est né grâce à la procréation médicalement assistée, au sein d'un couple de femmes ou d'hommes, l'enfant n'a, sur le plan juridique, qu'un seul parent (sa mère ou son père) et nous sommes donc dans la même situation d'insécurité juridique pour l'enfant que dans le cas où il a été adopté par une seule personne.

Sur le plan pratique et technique, notre droit positif contient deux instruments juridiques que l'on peut envisager d'utiliser pour pallier cette insécurité juridique de l'enfant.

Le premier instrument juridique est l'adoption simple qui, comme vous le savez, à la différence de l'adoption plénière, n'efface pas le lien de filiation d'origine, mais permet la juxtaposition du lien de filiation adoptif avec le lien de filiation d'origine.

Cet instrument juridique est tout à fait intéressant dans la mesure où il permet dans la configuration homoparentale de donner une place au second parent, c'est-à-dire à la personne, qui a tout autant souhaité la venue au monde de l'enfant, mais qui n'a pas de lien de parenté avec lui.

Cette technique juridique aujourd'hui connaît un coup d'arrêt puisque la Cour de Cassation, dans une série d'arrêts rendus à partir de février 2007, considère très clairement que l'adoption simple ne saurait être prononcée au bénéfice de la compagne d'une femme qui a eu un enfant par le biais d'une insémination car l'article 365 du code civil, impose au parent d'origine d'avoir à renoncer à son autorité parentale au bénéfice du parent adoptif.

Le paradoxe de la position de la Cour de Cassation est que la prescription de l'article 365 du Code civil (consentir à l'adoption ce qui entraîne le transfert de l'autorité parentale, sauf si on est marié) est une obligation qui conditionne la recevabilité de la requête en adoption simple.

En effet, aucune requête en adoption simple n'est recevable si ne figure pas le consentement du parent d'origine à l'adoption, qui entraîne ipso facto la renonciation à l'autorité parentale.

On mesure donc le paradoxe dans lequel sont placés les couples de femmes, voir les couples d'hommes, à qui l'on explique qu'ils ont la possibilité de déposer une requête en adoption simple et que, pour ce faire, ils doivent impérativement consentir à l'adoption et donc renoncer à l'autorité parentale, pour ensuite se voir refuser cette même adoption simple au motif qu'il ont renoncé à l'autorité parentale.

J'ai saisi la Cour Européenne des Droits de l'Homme de cette question dans une affaire DUBOIS & GAS, le gouvernement français a fait parvenir ses observations en avril 2009 et une réplique a été déposée en novembre 2009, accompagnée d'une demande d'audience. Cette problématique sera donc tranchée dans un proche avenir par la Cour Européenne.

Le second instrument juridique, que l'on peut envisager pour tenter de donner une sécurité juridique à cet enfant, qui n'a juridiquement qu'un parent, est le recours à la délégation partage de l'autorité parentale.

Pour faire simple, je rappellerai que cette technique juridique a été facilitée par la loi du 4 mars 2002.

Après quatre ans de tergiversations des juridictions du fond, la Cour de Cassation dans un arrêt du 24 février 2006, a estimé que le recours aux règles de la délégation partage de l'autorité parentale était parfaitement envisageable à l'initiative d'une femme, seule titulaire de l'autorité parentale au bénéfice de sa compagne avec laquelle elle vit en union stable et si cela correspond à l'intérêt de l'enfant.

Aujourd'hui, les juridictions qui sont saisies de demandes de délégation partage de l'autorité parentale, accordent largement celle-ci, y compris en ayant pour seule justification la seule configuration homoparentale de la famille qui le sollicite et en n'hésitant plus à parler de second parent pour l'adulte qui n'a pas de lien biologique

Dans l'exposé que je viens de faire on mesure combien le droit français est incomplet et qu'il convient maintenant d'envisager des solutions juridiques.

II – Les solutions juridiques possibles

Françoise HERITIER qui, pendant un temps certain, a considéré qu'il n'était pas pensable d'envisager l'homoparentalité, aujourd'hui reconnaît qu'à partir du moment où cette configuration existe, elle peut être intégrée dans le droit positif sans que pour autant le monde ne s'écroule.

A cet égard, les solutions sur le plan technique sont relativement simples, ce qui est plus compliqué, c'est d'amener le législateur à les adopter et cela dépend de la délibération du corps social sur cette question, délibération à laquelle ce colloque participe comme tous les débats publics.

J'ai parfaitement conscience de ce que notre manière d'appréhender telle ou telle situation résulte, ou plus exactement est tout à fait orientée en fonction de notre propre background culturel et je suis toujours frappée de voir que, même cet arrière-plan culturel, cet inconscient collectif, pourrait être appréhendé de manière ouverte ou d'une manière fermée selon la place où l'on se situe.

La solution la plus simple est d'ouvrir le mariage civil à tous les couples ce qui ipso facto ouvre l'adoption.

Sur ce point je renvoi à l'entrée en vigueur le traité de Lisbonne qui se fera le 1er décembre 2009 donc la charte des droits fondamentaux, qui prévoit notamment en son article 9 que « Le droit de se marier et le droit de fonder une famille sont garantis selon les lois nationales qui en régissent l'exercice. »

Mariage et famille sont désormais dissociés, toute référence à l'homme et à la femme dans le mariage a disparu. Or, ce choix a été nécessairement fait à dessein comme a eu l'occasion de le rappeler la CEDH dans un arrêt Karner (2003).

Ensuite on pourrait y ajouter l'ouverture de l'adoption aux couples de concubins et de personnes pacsées.

Enfin, concernant l'adoption de l'enfant par le second parent, il conviendrait simplement de modifier l'article 365 du Code civil en alignant le régime des concubins et des pacsés sur le régime des conjoints qui, eux, en cas d'adoption simple de l'enfant du conjoint qui n'a pas à renoncer à l'autorité parentale.

Bien sûr, sur le plan de la technique juridique le texte est aisé à rédiger, mais il faut y ajouter une volonté politique qui semble faire défaut .

Cela étant, je pense qu'elle devrait petit à petit se faire jour. Un très récent sondage estime à plus de 57% les français qui pensent que l'adoption devrait être possible pour des couples de femmes ou pour des couples d'hommes.

En cela ces 57 % rejoignent la position de parlement étranger car si l'on regarde sur le continent européen, on constate qu'aujourd'hui pas moins de 10 pays admettent l'adoption par des couples de femmes ou d'hommes ou l'adoption de l'enfant du partenaire.

L'entrée en vigueur du traité de Lisbonne et avec lui de la charte des droits fondamentaux est aussi un autre vecteur des changements car le droit de la famille, comme d'ailleurs tous les champs du Droit, est marqué par une évolution permanente.