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Préambule

UN : notre vision de l'homosexualité est le fruit de 2000 ans de culture chrétienne, culture qui pour asseoir sa suprématie et se démarquer du paganisme antérieur (romains et grecs), a stigmatisé les pratiques sexuelles que nous qualifions aujourd'hui d'homosexuelles .

Il n'est pas inutile de rappeler que l'abolition de la pénalisation des pratiques homosexuelles n'a été réalisée qu'en 1982.

DEUX : on ne choisit pas sa sexualité, elle s'impose à chacun et ce quelle que soit l'orientation sexuelle

Il n'y a pas plus de communauté homosexuelle que de communauté hétérosexuelle, c'est-à-dire qu'il y a autant de variété chez les personnes homosexuelles que chez les personnes hétérosexuelles

Les pratiques sexuelles d'une personne ne disent rien de son intelligence, sa maturité sa capacité à être responsable etc

TROIS : le mariage est une institution vivante, qui s'est construit peu à peu de l'Empire romain à nos jours .

L'Eglise s'y intéressa d'abord peu et ce n'est que dans une lutte contre le pouvoir temporel, qu'elle réussit à imposer sa conception de l'union maritale, au point de faire du mariage le 7e sacrement religieux au XII°siècle.

Il faudra ensuite attendre la Constitution du 3 septembre 1791 pour que soit institué le mariage civil et laïc et que cesse l'exclusion du mariage de certaines catégories de citoyens (protestants, comédiens – affaire du mariage de Talma - etc) .

Le mariage religieux cesse alors d'avoir des effets sur l'état civil, il ne peut être célébré qu'après le mariage civil, sous peine de poursuite pénale .

Durant le XIXe, le mariage évolue lentement vers une égalité entre les époux, car il demeure imprégné par la religion catholique et est profondément associé à la famille. Tout au plus voit-on le divorce pour faute légalisé en 1884 en France.

Ce n'est que progressivement, au cours XX°siècle, que l'institution maritale s'oriente vers une égalité entre les conjoints, à telle enseigne qu'aujourd'hui, le mariage confère à chacun des époux les mêmes droits et les mêmes devoirs tandis que les éventuels enfants demeurent soumis à l'autorité parentale conjointe.

Depuis plus de trente ans, les changements sont tels que nous assistons un questionnement incessant de nos conceptions classiques du couple et de « la famille », généré par la multitude des situations nouvelles : mariage différé, divorce très fréquent, développement du concubinage, famille monoparentale, recomposition des familles, adoption, recours aux techniques de procréations médicalement assistées .

QUATRE : l'ouverture du mariage civil à tous les couples n'interdit évidemment en rien une amélioration du PACS ou un élargissement du statut du concubinage.

CINQ : on peut aussi souhaiter profiter de la revendication actuelle de l'ouverture du mariage pour le rénover, voir l'abolir (puisqu'il semble aux yeux de beaucoup ringard) mais il ne semble pas exister dans la société civile de mouvement pour porter ces deux suggestions.

SIX : la question de l'ouverture du mariage civil à tous les couple est une question politique (en d'autres termes quelle société voulons nous ?) elle s'inscrit dans une logique d'égalité de traitement et de non discrimination tout comme :

- la lutte d'un Abraham Lincoln contre l'esclavage aux États Unis,

- la lutte d'un Martin Luther King ou d'un Nelson Mandela contre la ségrégation et l'apartheid,

- la lutte des féministes pour le droit de vote, la contraception ou l'avortement (1946) ;

SEPT : ouvrir des droits à un groupe de citoyens qui en est exclu ne retire rien aux citoyens qui en bénéficient déjà.

Il s'agit de permettre à chaque citoyen d'avoir accès aux mêmes statuts protecteurs du couple et le cas échéant des enfants : mariage, pacs, union libre

Libre à chaque citoyen de se soumettre ou de ne pas se soumettre à l'un de ces statuts.

- quand bien même tous les homosexuel/les ne voudraient pas se marier ( tous les hétérosexuels veulent –ils se marier ?) ;

- quand bien même le mariage impose t-il aussi des droits à ceux qui ont choisit librement de se marier;

- quand bien même le mariage aurait été le lieu d'oppression des femmes, ce qu'il n'est plus en droit

- quand bien même cela serait le signe d'une normalisation de homosexuel/les qui choisiront de se marier (ces derniers sont assez grand pour savoir ce qu'ils veulent et ce qu'ils font)

HUIT : la question aujourd'hui est : l'orientation sexuelle justifie t-elle, en France en 2007, une différence de traitement juridique entre les couples, qui révèle sur le plan politique une conception hiérarchique des sexualités, comme il y eu des hiérarchies entre les « races » ou entre les sexes, autant de conception que nous ne tolérons plus.

I - L'argumentation juridique

Je ne la développerai pas l'ayant déjà longuement développé (cf article actualité juridique de la famille juillet/août 2004).

Je rappelerai simplement que cette argumentation est similaire au raisonnement opéré la Cour Supérieure du Québec.

En France : code civil (+ jurisprudence) et texte de valeur supérieur posant le ppe d'égalité de traitement et de non discrimination

La Cour de Quebec était saisie de la même question que celle posée dans le mariage de Bègles, alors qu'au Canada, à la différence de la France, deux textes définissent clairement le mariage comme l'union d'une femme et d'un homme :

- l'un dans la loi fédérale : « Le mariage requiert le consentement libre et éclairée d'un d'homme et d'une femme » ;

- l'autre dans le code civil du Québec : « Le mariage (ne peut) être contracté (...) qu'entre un homme et une femme ».

La Cour a néanmoins jugé que ces deux textes définissant le mariage civil comme l'union d'une femme et d'un homme, constituait une violation du droit à l'égalité assuré par l'article 15 de la Charte, qui ne pouvait pas se justifier :

« 139.Le désavantage historique dont ont souffert les homosexuels est reconnu et bien documenté, ils tentent depuis plusieurs années d'être reconnus comme citoyens à part entière pouvant bénéficier du même respect et des mêmes droits que les autres. Les gais et les lesbiennes ont vécu l'isolement, le harcèlement et la violence. L'orientation sexuelle se manifeste dans le choix de son partenaire et la relation homosexuelle a été criminalisée jusqu'en 1969. L'homosexualité fut considérée comme une maladie.

155.Pour ces motifs, le Tribunal conclut que la définition du mariage impose une distinction discriminatoire en excluant les couples de même sexe. Tenant compte des facteurs contextuels, cette distinction met en doute la dignité humaine et nie le droit à l'égalité des requérants au sens de l'article 15 de la Charte.

171.La Procureure générale du Canada n'a pas prouvé que le mariage des couples de même sexe affecte le droit des couples hétérosexuels ou dévalorise l'institution civile. En toute justice, les procureurs généraux n'ont pas plaidé qu'une nouvelle définition du mariage menace la paix et le bon ordre public. Ils reconnaissent que les couples homosexuels peuvent avoir des unions de qualité à l'intérieur desquelles se créent des familles qui méritent la considération étatique.

184.Le Tribunal conclut que la définition du mariage de l'article 5 de la Loi d'harmonisation porte atteinte au droit à l'égalité consacré à l'article 15 de la Charte et ne peut-être justifiée dans le cadre de l'article premier de la Charte ».

C'est cette analyse que la plus haute juridiction canadienne : la Cour suprême du Canada, saisie pour avis par le gouvernement, a validé dans un avis du 9 décembre 2004.

La loi canadienne du 28 juin 2005 a ouvert le mariage civil à tous les couples.

II -Le débat

Aujourd'hui au-delà du débat français, qui s'est ouvert grâce au mariage célébré par Noel Mamère à Bègles, je souhaite aborder la question de l'ouverture du mariage à tous, sous l'angle du DIP dans l'espace économique européen.

Trois pays européens (Pays bas, Belgique et Espagne), ont ouvert le mariage civil à tous les couples; la question est aussi à l'étude en Suède et la loi canadienne du 28 juin 2005 a été évoquée.

Le mariage de personnes de même sexe est donc une réalité juridique, qui produit tous ses effets dans les pays qui ont adopté de telles législations.

Qu'en est-il de la reconnaissance de ces mariages dans notre espace européen ?

Trois situations sont à envisager

A - La situation du couple de ressortissant français qui s'est marié aux Pays bas, Belgique, ou Espagne et qui revient en France

Sous réserve du respect des conditions de forme du pays où le mariage a été célébré et

« Le mariage contracté entre français et étranger sera valable, s'il a été célébré dans les formes usitées dans le pays, pourvu qu'il ait été précédé de la publication prescrite par l'article 63, au titre Des actes de l'état civil, et que les français n'ont point contrevenu aux dispositions contenues au chapitre précédent»(art 170 C.Civ).

Application de la loi personnelle c-a-d française qui ne reconnaît pas le mariage

B - Couple mixte français et néerlandais ou Belge ou Espagnol

Lorsque les deux époux sont de nationalité différente, il convient de faire une application distributive des conditions définies par chaque loi personnelle à chacun d'eux .

Le mariage ne sera pas considéré comme valide si une seule des lois ne reconnait pas ce mariage entre personne de même sexe.

C - Une belge épouse une néerlandaise en Espagne puis après quelques années le couple vient s'installer en France

1- La reconnaissance de la validité du mariage par un juge français

a-La catégorie de rattachement

Le juge va dans un premier temps devoir qualifier l'acte pour déterminer quelles sont les règles de conflit de lois applicables. En principe cette qualification se fait toujours au regard du droit français.

Or, le droit français ne reconnaît pas le mariage entre personnes de même sexe.

La seule union institutionnalisée reconnue entre personnes de même sexe en France est le PACS.

Le juge va t-il accepter d'élargir la catégorie du mariage pour y faire entrer l'institution étrangère du mariage entre personnes de même sexe ou s'il va choisir de rattacher ce mariage au PACS ?

Le juge peut accepter ou non d'élargir la catégorie « mariage » pour y faire entrer l'union célébrée entre ces deux personnes; dans ce cas, il aura recours aux règles de droit international privé concernant le mariage. Dans le cas contraire, il appliquera les règles de conflit de loi rattachées à la catégorie PACS.

Les deux règles de conflit renvoient à la loi personnelle de chacun.

Selon le choix (mariage, PACS) les effets reconnus ne seront pas les mêmes.

b - Les règles de conflit applicable au mariage

1. Les règles de forme

C'est la loi du lieu de célébration qui régit les règles de forme du mariage.

Si les règles de forme posées par la loi étrangère ont été respectées, il n'y a pas de problème particulier.

2. Les règles de fond

Les conditions de fond sont soumises à la loi nationale des époux.

Le mariage entre personnes de même sexe ne pourra être reconnu comme valide que si les deux lois personnelles des deux époux reconnaissent le mariage entre personnes de même sexe.

1. effets personnels (adoption, filiation) soumis à la loi personnelle sous réserve que le juge n'oppose pas l'OP français

2. effets patrimoniaux (application des règles de DIP)

3. divorce de deux étrangers : application de l'article 310 Civ : application des règles du divorce français si l'un et l'autre des époux ont leur domicile en France

4. succession : loi du dernier domicile du défunt (meubles et loi de situation de situation de l'immeuble

3. L'ordre public

Le juge français peut opposer l'exception d'ordre public.

a - L'exception d'ordre public international invoqué par le juge

L'exception de l'ordre public peut être soulevée par le juge si le mariage entre deux personnes de même sexe est considéré comme inadmissible au regard de la loi française.

L'ordre public permet la défense des principes qui constituent des fondements politiques, sociaux de la civilisation française ou encore la protection de certaines politiques législatives.

Le choix législatif en France, jusqu'à ce jour, est un refus d'ouvrir le mariage aux personnes de même sexe.

C'est dans cet esprit que le PACS a été créé.

Le juge, pour protéger ce choix législatif, pourra invoquer l'ordre public.

Le juge français peut ainsi rejeter totalement l'application de la loi étrangère comme contraire à l'ordre public.

b - L'effet atténué de l'ordre public

Il peut aussi sans reconnaître l'institution étrangère, admettre qu'elle puisse produire en France des effets juridiques.

Les juges ont reconnu dans des cas de mariages polygamiques, par exemple, que l'ordre public français ne faisait pas obstacle à l'efficacité d'un mariage contracté hors de France, conformément au statut personnel des époux .

Mais l'effet atténué de l'ordre public ne pourra être retenu que si le juge a, au préalable, validé le mariage entre les deux ressortissants de l'Union.

S'il le fait, le juge pourra reconnaître des effets au mariage entre les 2 personnes sur le territoire français.

Précisons que le refus de reconnaître le mariage polygamique est fondé sur le principe de protection du droit des femmes et des enfants ainsi que des principes de l'égalité homme/femme .

Dans le mariage entre PMS, la même problématique est différente.

2 - Liberté d'établissement

Ne pas rattacher à la catégorie mariage et/ou opposer OP, n'est ce pas une entrave à la liberté d'établissement de l'Union?

Le principe de libre établissement est l'un des piliers du droit de l'Union depuis 1957.

Les entraves sont prohibées en principe sauf exception qui suppose la réunion de trois conditions

- Il faut un texte : dispositions du traité, soit une interprétation jurisprudentielle qui prévoit l'entrave

- L'entrave doit poursuivre un objectif précis : protection de l'Ordre public et la santé publique.

La CJCE interprète la notion d'ordre public de manière très restrictive :

« L'existence, en dehors du trouble pour l'ordre social que constitue toute infraction à la loi, d'une menace réelle et suffisamment grave affectant un intérêt fondamental de la société. »

La protection de l'institution française du mariage pourrait elle être qualifiée de « d'une menace réelle et suffisamment grave affectant un intérêt fondamental de la société » ?

La CJCE a jugé que la liberté d'établissement pouvait également être restreinte pour des raisons impérieuses d'intérêt général si la disposition est propre à garantir l'objectif visé.

La protection de l'institution française du mariage pourrait elle être qualifiée de « raison impérieuse d'intérêt général « ?

3. L'entrave doit être proportionnée au but poursuivi

La CJCE, en cas de lacune dans les textes, interprète le droit communautaire à la lumière du droit fondamental au respect de la vie familiale .

La CJCE se réfère à la jurisprudence de la CEDH or celle-ci dans un arrêt Christine GOODWIN (2002) pose les prémisses d'une ouverture c'est-à-dire d'une possible reconnaissance du mariage entre personne de même sexe en dissociant vie conjugale et enfant dans la logique de la Chartes des droits fondamentaux qui fait partie intégrante de la Constitution européenne, adoptée le 17 juin 2004 par les 25 états membres de l'Union, prévoit

- l'article 21 interdiction de toute discrimination fondée notamment sur l'orientation sexuelle .

- L'article 9 sur le Mariage ne fait plus référence à l'homme et la femme. Ce choix a été fait à dessein comme le rappelle la Cour européenne dans l'affaire Christine Goodwin .

Conclusion

Voilà notre ressortissante néerlandaise mariée en Espagne à sa Belge, installée en France depuis plusieurs années, qui décède en France laissant une veuve et tous ses biens en France.

Et voilà que la veuve qui se voit contester sa qualité de conjoint saisi le juge contre l'administration fiscale.

Question préjudicielle etc

Qui peut dire aujourd'hui ce que sera la position de la CJCE sur la question préjudicielle relative à l'entrave au principe de libre établissement, lorsqu'elle tranchera la question dans quelques années ?

ou comment la CJCE interprétera t-elle le terme « lien matrimonial » au ses du règlement de Bruxelles II bis relatif à la compétence ou la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière de responsabilité parentale ?