société (17)
« Quand la volonté intervient, la décision est prise et elle n'a d'autre valeur que celle de l'annonciatrice », Jean-Paul Sartre, L'être et le néant.
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La loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, entrée en vigueur le 1er janvier 2006, a souvent été critiquée par les praticiens en ce qu'elle n'était pas très flexible, notamment en ce qui concernait la procédure de sauvegarde.
L'ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté est venue modifier la loi afin de rendre la procédure de sauvegarde plus accessible et plus attractive. Elle est entrée en vigueur depuis le 15 février 2009.
Tout d'abord, la procédure de sauvegarde peut désormais être ouverte à la demande d'un débiteur qui justifie de difficultés qu'il n'est pas en mesure de surmonter sans pour autant être en cessation des paiements. Ceci constituait une condition d'ouverture prévue par l'ancien texte, preuve souvent difficile à rapporter, notamment lorsque la demande d'ouverture de la procédure de sauvegarde était formée assez tôt. Il s'agit d'un assouplissement des exigences de la loi qui n'a pas manqué de susciter des commentaires divers. En effet, certains auteurs ont déjà prix la peine d'indiquer que le fait de favoriser l'anticipation des difficultés ne signifiait pas pour autant que cette condition puisse permettre aux débiteurs de se soustraire à leurs obligations contractuelles.
L'ordonnance étend les prérogatives du dirigeant tout au long de la procédure de sauvegarde. En effet, le débiteur a désormais la possibilité de proposer au tribunal la désignation de l'administrateur judiciaire de son choix, ce qui n'était pas possible antérieurement, ce choix étant laissé à la discrétion du Tribunal saisi.
Ensuite, le débiteur peut procéder lui-même à l'inventaire de son patrimoine dans le délai fixé par le tribunal, sous réserve que celui-ci soit certifié par un commissaire aux comptes ou attesté par un expert-comptable. Cependant, si le débiteur tarde, le juge-commissaire a alors l'obligation de désigner un officier public afin qu'il procède à cet inventaire.
De plus, le rôle du débiteur est étendu dans le cadre de l'élaboration du projet de réorganisation de l'entreprise. Il peut désormais, avec le concours de l'administrateur, préparer le projet de plan de sauvegarde et le proposer aux créanciers.par l'abrogation de l'article article L. 626-4 du code de commerce, le tribunal n'a plus la possibilité de subordonner l'adoption du plan de sauvegarde à l'éviction des dirigeants ni d'ordonner l'incessibilité ou la cession forcée de leurs titres. Ainsi, le dirigeant reste en place lorsqu'un plan de sauvegarde est arrêté à l'issue de la période d'observation et ne risque plus d'être évincé comme cela pouvait être le cas antérieurement.
Le créancier bénéficiant d'un gage sans dépossession, donc titulaire du droit de rétention, ne peut opposer ce droit pendant la période d'observation et pendant l'exécution du plan de sauvegarde, sauf lorsque le bien objet du gage est compris dans une cession d'activité. Le débiteur peut alors continuer à faire usage du bien gagé pour favoriser le maintien de l'activité.
Par ailleurs, désormais, à la seule initiative du débiteur, le tribunal peut convertir la procédure de sauvegarde en redressement judiciaire, si l'adoption d'un plan de sauvegarde est manifestement impossible et si la clôture de la procédure devait conduire, de manière certaine et à bref délai, à la cessation des paiements. Antérieurement le débiteur devait attendre la survenue de la cessation des paiements pour bénéficier de l'ouverture d'un redressement judiciaire. Il n'existait pas de continuité entre les procédures ce qui ne permettait de préserver ni les intérêts des créanciers, ni ceux du débiteur. Cette nouveauté favorisera l'adoption d'un plan de cession totale sans qu'il soit nécessaire d'attendre ensuite l'ouverture d'un redressement après clôture de la procédure de sauvegarde.
Quant aux contrats en cours au jour de l'ouverture de la procédure de sauvegarde, l'administrateur a désormais la possibilité de demander au juge-commissaire qu'il prononce leur résiliation si la sauvegarde du débiteur le requiert et si cette rupture ne porte pas une atteinte excessive aux intérêts de son cocontractant.
Enfin, le tribunal n'a plus l'obligation de prononcer la liquidation judiciaire en cas de cessation des paiements. Il peut désormais prononcer le redressement du débiteur.
Bibliographie :
- JCP Entreprise et Affaires n° 11, 12 Mars 2009, act. 125
« Bref aperçu sur le décret du 12 février 2009 pris pour l'application de l'ordonnance du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté », Philippe Roussel Galle,
- JCP Entreprise et Affaires n° 1, 1er Janvier 2009, act. 1
« Ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté », Gérard NOTTE
- Droit des sociétés n° 3, Mars 2009, étude 5
L'ordonnance du 18 décembre 2008 réformant la loi de sauvegarde des entreprises.
« prévention, confusion des patrimoines et sauvegarde », Jean-Pierre LEGROS
- Ordonnance n° 2008-1345, 18 déc. 2008 : Journal Officiel 19 Décembre 2008
Dividendes
Selon Aristote, la politique est la science de faire pour le mieux au sens moral du terme, et pour le bien de tous (Ethique de Nicomaque, Livre I Chap. II Garnier Flammarion 1965 p. 20).
Réviser le mode du versement des dividendes, voilà un sujet d'actualité que l'on annonce à l'étude dans les mois prochains et qui ne manquera pas d'imposer une réforme du droit des sociétés en profondeur. Mais cela semble passer inaperçu.
Selon l'article L. 232-11 du Code de commerce "le bénéfice distribuable est constitué par le bénéfice net de l'exercice diminué des pertes antérieures ainsi que des sommes à porter en réserve en application de la loi ou des statuts, et augmenté du report bénéficiaire". Cette notion de bénéfice distribuable est importante car elle donne la mesure des sommes que la société est en mesure de distribuer à ses associés. Toutefois l'assemblée générale peut décider la mise en distribution de sommes prélevées sur les réserves dont elle a la disposition. Ce n'est qu'une faculté mais qui présente un caractère subsidiaire puisque l'article L. 232-11, alinéa 2 du Code de commerce précise in fine que "les dividendes sont prélevés par priorité sur le bénéfice distribuable de l'exercice".
Selon l'article L.232-12 du Code de Commerce, après approbation des comptes annuels et constatation de l'existence de sommes distribuables, l'assemblée générale détermine la part attribuée aux associés sous forme de dividendes.
Le dividende est la somme dont l'assemblée des associés décide la distribution.
La Cour de Cassation a eu à se pencher sur la nature des dividendes et il en ressort une jurisprudence fournie en la matière. Dans une décision rendue le 5 octobre 1999, jurisdata n°003368, elle rappelle que "les sommes qui, faisant partie du bénéfice distribuable sont, soit en vertu des statuts, soit après décision de l'assemblée générale, réparties entre les actionnaires, participent de la nature des fruits" (Cass. com., 5 oct. 1999, Benoist c/ Sté Privatel : Juris-Data n° 003368). La Cour de cassation prend position en faveur de la qualification de fruits des dividendes.
Seul celui qui a la qualité d'associé peut prétendre aux dividendes distribués, selon que les statuts l'ont expressément prévu. En cas de silence, il faut se référer au Code Civil et notamment à l'article 1844-1.
Ainsi, prévoir une répartition un tiers salariés, un tiers actionnaires ou associés un tiers investis dans l'entreprise revient à légiférer différemment d'aujourd'hui et de refondre le droit des sociétés et ses principes, sauf à ce que les salariés soient déjà actionnaires, ce qui peut actuellement déjà être le cas.
L'avenir nous dira peut-être si une telle modification est réalisable. Pour autant qu'elle ne soit, il y a fort à parier qu'elle aura des conséquences sur les principes de bases du droit des sociétés quelles que soient les sociétés concernées par les éventuelles réformes, puisqu'elle touche au principe selon lequel, celui qui reçoit un bénéfice doit contribuer aux pertes. Est-ce là le cas des salariés non actionnaires (ou associés) ? La réponse ne réside pas dans un contexte économique.
Bibliographie :
- ( Philosophie politique et éthique / Pierre-Henri TAVOILLOT / Enseignements Paris IV - Année 2008-2009 / L3 S5 - L'ETAT DE LA DEMOCRATIE, http://www.rationalites-contemporaines.paris4.sorbonne.fr/article.php3?id_article=549
- Lexisnexis, jurisclasseur sociétés traités, fascicule 147-20 : Gestion financière, Capitaux propres, Distribution
- Lexisnexis, jurisclasseur sociétés traités, associés et dividende
En ces temps de sinistrose, j'envisageais d'être dans le ton, et de traiter de procédures collectives, de sauvegarde des entreprises en difficulté, mais je me suis ravisée. « À partir du principe de réalité dans l'esprit, la rêverie apporte le bonheur dérisoire de la vie irréelle, car si l'imagination échappe au principe de réalité, la réalité lui échappe » (Herbert MARCUSE, Eros et Civilisation, Le Seuil Col. Points).
Selon André BRETON (Manifeste du surréalisme, Ed. Pauvert), se donner à l'imagination, est-ce se risquer à la folie ?
Les fêtes de fin d'année se profilent et venir souiller cette période par des considérations économiques serait de bien mauvais goût. Alors risquons-nous à rêver d'un dîner dans un restaurant étoilé, celui de Monsieur DUCASSE. Cette démarche nous fera-t-elle retomber dans la réalité ? Cela se pourrait bien effectivement car à l'annonce du nom de Monsieur DUCASSE, la Justice nous rappelle à la cruauté de ce monde réel.
Le rapport que l'on admet entre justice et droit joue un rôle décisif dans la question de savoir si le droit est valable, c'est-à-dire si les normes doivent être appliquées ou observées. Sur ce point il existe deux conceptions qui s'opposent diamétralement. Selon la première, un droit positif ne peut être considéré comme valable que dans le cas où il est créé en conformité avec l'exigence de justice. Le droit valable c'est le droit juste. Selon la seconde conception, la validité du droit positif ne dépend pas de la validité de la norme de justice. Un droit positif est valable même s'il est injuste (Justice et droit naturel, in : Le droit naturel, ouvrage collectif, PUF).
* * * *
L'entreprise individuelle, forme d'exploitation d'activité professionnelle très répandue en France, est un mode d'exercice qui peut s'avérer risqué pour les entrepreneurs qui n'auraient pas été diligents en cas de mauvaise gestion ou de difficultés financières. En effet, pour ce type d'exercice, le Code Civil pose le principe de unicité des patrimoines ce qui signifie que le patrimoine de l'entreprise et celui de l'entrepreneur sont confondus.
Contrairement à une société, personne morale dont le patrimoine est distinct de celui des associés, l'entrepreneur individuel peut voir sa responsabilité engagée sur ses biens personnels par un créancier qui n'aurait pu obtenir paiement d'une créance professionnelle directement entre les mains de l'entrepreneur. Il pourrait alors faire saisir un bien ou des droits dont son débiteur serait propriétaire, puisqu'il n'existe pas de patrimoine particulier pour son entreprise, compte tenu de son exercice en nom propre.
Du fait de cette différence de traitement entre une société et un entrepreneur qui exerce en nom propre, la loi n°2003-721 du 1er août 2003 avait institué pour l'entrepreneur individuel la possibilité de rendre insaisissable ses droits sur l'immeuble qui constituait sa résidence principale.
La loi LME n°2008-776 du 4 août 2008 (loi de modernisation de l'économie) a étendu cette protection en modifiant l'article L.526-1 du Code de Commerce de la manière suivante :
Par dérogation aux articles 2092 et 2093 du Code civil, une personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante peut déclarer insaisissables ses droits sur l'immeuble où est fixée sa résidence principale ainsi que sur tout bien foncier bâti ou non bâti qu'elle n'a pas affecté à son usage professionnel. Cette déclaration, publiée au bureau des hypothèques ou, dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, au livre foncier, n'a d'effet qu'à l'égard des créanciers dont les droits naissent, postérieurement à la publication, à l'occasion de l'activité professionnelle du déclarant.
Lorsque le bien foncier n'est pas utilisé en totalité pour un usage professionnel, la partie non affectée à un usage professionnel ne peut faire l'objet de la déclaration que si elle est désignée dans un état descriptif de division. La domiciliation du déclarant dans son local d'habitation en application de l'article L. 123-10 ne fait pas obstacle à ce que ce local fasse l'objet de la déclaration, sans qu'un état descriptif de division soit nécessaire.
Le champ de l'insaisissabilité du patrimoine de l'entrepreneur individuel est élargi à tout bien foncier bâti ou non bâti dont il est propriétaire, qu'il s'agisse d'une résidence principale ou secondaire.
Ainsi, les biens fonciers bâtis ou non bâtis utilisés par l'exploitant pour l'exercice de son activité ne pourront pas être déclarés insaisissables, qu'ils soient ou non inscrits au bilan ou sur le registre des immobilisations. En revanche, pourront être déclarés insaisissables les biens détenus par l'exploitant qu'il donne à un tiers pour un usage professionnel ou privé.
Pour ce faire, il suffit de se conformer aux dispositions de l'article L.526-2 du Code de Commerce qui dispose que la déclaration, reçue par notaire sous peine de nullité, contient la description détaillée des biens et l'indication de leur caractère propre, commun ou indivis. L'acte est publié au bureau des hypothèques ou, dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, au livre foncier, de sa situation.
Lorsque la personne est immatriculée dans un registre de publicité légale à caractère professionnel, la déclaration doit y être mentionnée.
Lorsque la personne n'est pas tenue de s'immatriculer dans un registre de publicité légale, un extrait de la déclaration doit être publié dans un journal d'annonces légales du département dans lequel est exercée l'activité professionnelle pour que cette personne puisse se prévaloir du bénéfice du premier alinéa de l'article 526-1.
Reste à savoir si l'usage qui sera fait de cet avantage, servira les entrepreneurs courageux, ou simplement les moins scrupuleux, qui verront dans ces dispositions, une forme d'écran pour se mettre à l'abri de leurs créanciers tout en préservant leur patrimoine.
Juste ou injuste, respectivement pour les entrepreneurs et les créanciers, ce système n'est-il pas tout simplement le pendant de la protection que représente déjà l'écran « société » ?
L'entreprise individuelle, forme d'exploitation d'activité professionnelle très répandue en France, est un mode d'exercice qui peut s'avérer risqué pour les entrepreneurs qui n'auraient pas été diligents en cas de mauvaise gestion ou de difficultés financières. En effet, pour ce type d'exercice, le Code Civil pose le principe de unicité des patrimoines ce qui signifie que le patrimoine de l'entreprise et celui de l'entrepreneur sont confondus.
Contrairement à une société, personne morale dont le patrimoine est distinct de celui des associés, l'entrepreneur individuel peut voir sa responsabilité engagée sur ses biens personnels par un créancier qui n'aurait pu obtenir paiement d'une créance professionnelle directement entre les mains de l'entrepreneur. Il pourrait alors faire saisir un bien ou des droits dont son débiteur serait propriétaire, puisqu'il n'existe pas de patrimoine particulier pour son entreprise, compte tenu de son exercice en nom propre.
Du fait de cette différence de traitement entre une société et un entrepreneur qui exerce en nom propre, la loi n°2003-721 du 1er août 2003 avait institué pour l'entrepreneur individuel la possibilité de rendre insaisissable ses droits sur l'immeuble qui constituait sa résidence principale.
La loi LME n°2008-776 du 4 août 2008 (loi de modernisation de l'économie) a étendu cette protection en modifiant l'article L.526-1 du Code de Commerce de la manière suivante :
Par dérogation aux articles 2092 et 2093 du Code civil, une personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante peut déclarer insaisissables ses droits sur l'immeuble où est fixée sa résidence principale ainsi que sur tout bien foncier bâti ou non bâti qu'elle n'a pas affecté à son usage professionnel. Cette déclaration, publiée au bureau des hypothèques ou, dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, au livre foncier, n'a d'effet qu'à l'égard des créanciers dont les droits naissent, postérieurement à la publication, à l'occasion de l'activité professionnelle du déclarant.
Lorsque le bien foncier n'est pas utilisé en totalité pour un usage professionnel, la partie non affectée à un usage professionnel ne peut faire l'objet de la déclaration que si elle est désignée dans un état descriptif de division. La domiciliation du déclarant dans son local d'habitation en application de l'article L. 123-10 ne fait pas obstacle à ce que ce local fasse l'objet de la déclaration, sans qu'un état descriptif de division soit nécessaire.
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Selon Charles BAUDELAIRE (in Henri Mondor, L'amitié de Verlaine et Mallarmé), « il faut travailler, sinon par goût, au moins par désespoir, puisque, tout bien vérifié, travailler est moins ennuyeux que s'amuser ».
Si cette citation peut laisser perplexe, on peut se reporter à celle de Friedrich NIETZSCHE (Humain trop Humain) selon lequel « le besoin nous contraint à un travail dont le produit sert à satisfaire le besoin ».
En matière commerciale, comment faire pour que le produit du travail satisfasse le besoin, notamment en ce qui concerne le montant du loyer à fixer pour le local soumis au statut des baux commerciaux dans lequel une société commerciale exerce son activité ? Certes, le raccourci est un peu facile, cependant la question est pertinente pour parer toute gourmandise excessive de la part du bailleur, dont le besoin ne serait pas satisfait.
Si la fixation du loyer ne pose pas réellement problème au départ, ou en cas de rachat d'un fonds de commerce dont le contrat de bail est en cours avec une période restant à courir de plus de deux ans, lorsque le bail est renouvelé et susceptible d'être déplafonné, le propriétaire peut prétendre à la modification du loyer ce qui amène alors les parties devant le juge judiciaire en cas de désaccord.
En effet, selon l'article L.145-33 du Code de Commerce, Le montant des loyers des baux renouvelés ou révisés doit correspondre à la valeur locative. A défaut d'accord, cette valeur est déterminée d'après :
1°) Les caractéristiques du local considéré ;
2°) La destination des lieux ;
3°) Les obligations respectives des parties ;
4°) Les facteurs locaux de commercialité ;
5°) Les prix couramment pratiqués dans le voisinage.
La cour d'Appel de Paris a rendu de nombreuses décisions fixant la valeur renouvelée de divers baux commerciaux qui font référence pour déterminer la valeur d'un bail.
« - Ce qui donne naissance à une cité, repris-je, c'est je crois, l'impuissance où se trouve chaque individu de se suffire à lui-même, et le besoin qu'il éprouve d'une foule de choses ; ou bien penses-tu qu'il y ait quelque autre cause à l'origine d'une cité ?
- Aucune, répondit-il.
- Ainsi donc, un homme prend avec lui un autre homme pour tel emploi, un autre encore pour tel autre emploi, et la multiplicité des besoins assemble en une même résidence un grand nombre d'associés et d'auxiliaires ; à cet établissement commun nous avons donné le nom de cité, n'est-ce pas ?
- Parfaitement.
- Mais quand un homme donne et reçoit, il agit dans la pensée que l'échange se fait à son avantage.
- Sans doute.
- Et bien donc ! Repris-je jetons par la pensée les fondements d'une cité ; ces fondements seront, apparemment, nos besoins.
Sans contredit.
- Le premier et le plus important de tous est celui de la nourriture, d'où dépend la conservation de notre être et de notre vie.
- Assurément.
- Le second est celui du logement ; le troisième est celui du vêtement et de tout ce qui s'y rapporte ».
PLATON, La République.
* * *
Le logement, deuxième fondement selon PLATON, nous intéressera en ce qu'il est toujours au cœur des préoccupations laissé à l'arbitraire des chefs de la cité, les maires. Mais quel rapport entre cette digression et la loi LME, surtout le logement, et plus encore les sociétés ? Je vais tout de suite calmer votre impatience en vous révélant ce qu'il en est.
L'article 13 de la loi LME (« loi de modernisation de l'économie » pour les retardataires ou les ermites renaissants qui n'en ont jamais entendu parler) institue dans le Code de l'Habitation et de la Construction, une section intitulée « changements d'usage et usages mixtes des locaux d'habitation ».
L'article L.631-7-2 dudit code dispose désormais ceci :
« Dès lors qu'aucune stipulation contractuelle prévue dans le bail ou le règlement de copropriété ne s'y oppose, le maire peut autoriser, dans une partie d'un local d'habitation utilisé par le demandeur comme sa résidence principale, l'exercice d'une activité professionnelle, y compris commerciale, pourvu qu'elle n'engendre ni nuisance, ni danger pour le voisinage et qu'elle ne conduise à aucun désordre pour le bâti.
Le bail d'habitation de cette résidence principale n'est pas soumis aux dispositions du chapitre V du titre IV du livre Ier du code de commerce et ne peut être un élément constitutif du fonds de commerce.
L'Article L.631-7-4 dispose également :
« Dès lors qu'aucune stipulation contractuelle prévue dans le bail ou le règlement de copropriété ne s'y oppose, l'exercice d'une activité professionnelle, y compris commerciale, est autorisé dans une partie d'un local d'habitation situé au rez-de-chaussée, pourvu que l'activité considérée ne soit exercée que par le ou les occupants ayant leur résidence principale dans ce local, qu'elle n'engendre ni nuisance, ni danger pour le voisinage et qu'elle ne conduise à aucun désordre pour le bâti».
Si le premier article existait déjà et n'est que modifié par la nouvelle loi, le second est par contre créé. Cependant, ces deux articles ne seront applicables qu'à compter du 1er janvier 2009.
Ainsi, la loi de modernisation de l'économie a souhaité facilité l'installation d'activité commerciale dans des locaux d'habitation, ou à tout le moins la possibilité de réaliser un changement de destination. Reste à savoir à l'usage, si cette faculté sera facilement mise en œuvre, tant en raison des actions qui pourraient être intentées par les voisins mécontents, ou grincheux, comme cela existe au sein de nombreuses copropriétés, que de l'impossibilité de mettre en avant le bail comme élément du fonds de commerce, ce qui pourra rendre plus délicate la cession du fonds, le cessionnaire étant dans l'obligation de se délocaliser, sauf à racheter en même temps la résidence principale, assiette du fonds cédé.
La séparation des pouvoirs selon Montesquieu est nécessaire à la protection des libertés. Elle évite ainsi leur concentration en une seule main. La liberté est alors essentielle. Mais quid de la liberté par rapport à la nécessité qu'Engels a été le premier à confronter ? En effet, pour ce dernier, la liberté n'est pas dans une indépendance rêvée à l'égard des lois de la nature, mais dans la connaissance de ces lois, et dans la possibilité donnée par la même de les mettre en oeuvre méthodiquement pour des fins déterminées.
Et avec les lois créées par l'homme, ça marche aussi ? Les caisses sont vides il faut les remplir, et de n'importe quelle manière, alors la séparation des pouvoirs, au panier.
Quelle chute fracassante ! Tout avait pourtant si bien commencé en philosophant un peu en ce début d'été. Vous étiez déjà en partance vers des lieux d'oisiveté propice à la léthargie. Et parler de séparation des pouvoirs, de liberté et de nécessité sujets quelque peu hors d'à propos n'avait fait qu'achever l'oeuvre du temps chaud et lourd sur votre corps inerte.
D'ailleurs, en quoi la séparation des pouvoirs pourrait-elle venir troubler votre quiétude estivale ?
Et bien en voici la sinistre raison.
«Un mari doit toujours savoir ce qu'a sa femme, car elle sait toujours ce qu'elle n'a pas».
Honoré de Balzac, Extrait des Petites misères de la vie conjugale.
En voici un bel exemple.
Selon l'article 1832-2 du Code Civil, un époux ne peut employer des biens communs pour faire un apport à une société ou acquérir des parts sociales non négociables sans que son conjoint en ait été averti et sans qu'il en soit justifié dans l'acte. À défaut d'information et de ratification de sa part, l'acquisition dans de telles conditions serait nulle.
En effet, lorsqu'un époux apporte un bien commun, la qualité d'associé doit également être reconnue pour la moitié des parts souscrites, au conjoint du souscripteur ou de l'acquéreur qui notifie à la société son intention d'être personnellement associé.
Dans l'hypothèse d'une liquidation ultérieure d'une communauté entre époux, s'est alors posée la question de la validité d'une renonciation du conjoint à se prévaloir de la qualité d'associé.
La jurisprudence a avalisé cette pratique à la condition que la renonciation soit faite en des termes clairs et non équivoques (Cass. com., 12 janvier 1993 pourvoi n°90-21.126). Voyez comme les hommes peuvent être machiavéliques lorsqu'ils incitent leur pauvre épouse innocente à renoncer à toute revendication de la qualité d'associé, « pour leur bien », « pour préserver leur vie paisible », « pour leur éviter les désagréments et les risques économiques liés à la qualité d'associé » !
C'est probablement là où a pêché Monsieur Y. À l'époque du mariage, ce dernier avait omis de se préserver par le choix d'un régime matrimonial judicieux. Il semble qu'il n'ait pas non plus opté pour la renonciation de son épouse à toute revendication dans chaque société.
Le cas d'espèce :
Le coup d'accordéon
Voilà un bien étrange propos en ce début du mois de mai. Yvette HORNER défrayerait-elle la chronique par une valse endiablée remixée qui se jouerait en boucle sur les dance floor ? S'agit-il du choc retentissant qu'aurait reçu un associé occis par l'évincé du mois dernier, lors d'une visite trop arrosée des caves du château d'Yquem ?
Que nenni.
Exclusion d'un associé
A propos de l'arrêt n°06-16.537 rendu par la cour de Cassation le 23 octobre 2007.
Dans un arrêt en date du 21 juin 2007 (n°06-13386), la 2ème chambre civile de la cour de Cassation rappelle que la saisie conservatoire des d'associés pratiquée a pour effet de rendre indisponibles les bénéfices de la société revenant au détenteur de parts.
voici ci-dessous un extrait de l'arrêt rendu :
« Sur le moyen unique :
Vu les articles 74 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991, 184 et 246 du décret n° 92-755 du 31 juillet 1992 ;
Attendu que la saisie conservatoire des droits d'associés rend indisponibles les droits pécuniaires du débiteur ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que l'association Notariale de caution (l'association) a fait pratiquer le 10 décembre 1996 une saisie conservatoire des droits d'associé de M. X..., notaire, dans la SCP Delacourt-Poissonnier (la SCP), en vue du recouvrement de sommes réglées en exécution d'un engagement de caution ; que le 8 décembre 1998, M. Y..., autre créancier de M. X..., a fait pratiquer une saisie-attribution des avoirs de ce dernier entre les mains de la SCP ; que celle-ci a saisi un juge de l'exécution pour voir désigner le bénéficiaire des sommes saisies ;
Attendu que, pour dire que la somme due à M. Y... sera payée par priorité sur les fonds disponibles au jour de la saisie-attribution pratiquée par celui-ci et que le solde disponible sera ensuite versé à l'association, l'arrêt énonce que la saisie conservatoire des droits d'associés pratiquée le 10 décembre 1996 n'a pu avoir pour effet de rendre indisponibles les bénéfices de la société revenant à M. X... ;
Qu'en statuant ainsi, alors que les bénéfices distribuables attachés aux parts saisies sont des droits pécuniaires du débiteur, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 12 janvier 2006, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Douai, autrement composée ;
... ».
La Cour de Cassation vient de rendre un arrêt en date du 4 décembre 2007 (n°06-13912) relatif à l'évaluation de parts sociales d'actions, qui rappelle le caractère d'ordre public de l'article 1843-4 du Code Civil.
Le cas d'espèce :
Un associé avait demandé à une société de lui racheter ses parts. Cependant le prix proposé et calculé aux conditions prévues dans les statuts ne lui convenait pas. Il a alors demandé en Justice le rachat de ses titres à un prix évalué par expert, dans les conditions de l'article 1843-4 du Code Civil.
La Cour d'Appel de Versailles avait rejeté la demande de l'associé s'était fondée sur les statuts qui comportaient une clause d'évaluation des droits sociaux dont l'évaluation l'emportaient sur l'article 1843-4.
La cour de Cassation casse cet arrêt en rappelant que les dispositions de l'article 1843-4 du Code Civil sont d'ordre public et que s'il est possible d'en étendre le champ d'application, les statuts ne peuvent en aucun cas ni le réduire, ni faire échec à son application.
Source : BRDA sociétés janvier 2008, page 2.
Sous le terme de « société », on trouve des structures très variées et différentes selon leur importance. Si l'on se reporte à l'article 1832 du Code Civil, on constate que la société naît d'un contrat par lequel plusieurs personnes conviennent d'affecter à une entreprise communes des biens ou leur industrie en vu de partager les bénéfices qui pourront en résulter. L'article 1833 dudit Code dispose que toute société doit être constituée dans l'intérêt commun des associés.
La doctrine favorable à la théorie contractuelle de la société et à l'intérêt exclusif des associés y trouve là un fondement fort, bien que l'article 1832 indique que « la société est instituée » et que « l'intérêt commun des associés » visé à l'article 1833, peut être interprété comme l'impératif d'une égalité de traitement entre les associés, sans interdire la prise en compte d'autres intérêts. Si l'on se reporte à la législation applicable aux sociétés commerciales, on remarque immédiatement que l'aspect institutionnel de la société et la prise en compte de l'intérêt de personnes autres que les associés y est important, d'autant que la société peut comprendre de nombreux salariés, avoir une activité industrielle stratégique pour la Nation ou être cotée en bourse.
La société est une personne morale, autonome, indépendante des associés, la conséquence de la naissance d'un être nouveau est qu'il a un intérêt propre, différent de celui des associés, différent de celui des fondateurs et différent de l'entreprise que la société organise juridiquement.
Cette naissance fait alors apparaître de très nombreux intérêts, la société devenant un lieu de conflit d'intérêts, notamment dans la société anonyme.
La dissociation entre le capital et le pouvoir n'a fait qu'accentuer ces conflits d'intérêts d'où la nécessité de savoir dans l'intérêt de qui la société existe.
Comme l'a écrit le Professeur VIANDIER, « l'intérêt social est le concept majeur du droit moderne des sociétés ». Cette notion pose un problème car le législateur n'a pas cru utile de le définir, le considérant comme trop fluide, un « concept mou » trop difficile à codifier. Il a pourtant fait quelques allusions concernant les dirigeants sociaux, le gérant de la SARL.
Les dirigeants ne sont pas les seuls à être soumis au respect de l'intérêt social, les associés eux-mêmes, lorsqu'ils exercent leurs droits politiques, doivent s'y conformer, puisque les notions d'abus de majorité et de minorité supposent une violation de 'l'intérêt général de la société ». L'exclusion de l'associé peut être dictée par des motifs conformes à l'intérêt de la société et l'ordre public. De même le juge peut intervenir dans la vie sociale en cas de désignation d'un expert ou d'un administrateur provisoire. Il semble que la jurisprudence ne donne pas une définition précise du contenu de l'intérêt social, la doctrine et certains éminents auteurs se sont opposés, mais chacun souligne la nécessité d'une définition. Ainsi, face à l'absence de définition légale de la notion, la nécessité de définir l'intérêt social apparaît primordial. Son caractère de standard de la vie des sociétés ne doit pas laisser croire aux dirigeants et associés que leurs pouvoirs respectifs leur permettent de la déterminer car c'est au juge d'en définir les contours et d'en prendre compte dans ses décisions.
I – DE LA NÉCESSITÉ DE DÉFINIR L'INTÉRÊT SOCIAL
Deux thèses se sont opposées. L'une a soutenu l'intérêt des associés, l'autre l'intérêt de l'entreprise. Les enjeux pratiques de cette polémique doctrinale sont importants car le juge n'appréciera pas de la même façon, « une décision sociale », selon qu'il prendra en considération l'intérêt des associés ou celui de l'entreprise. L'examen de leur argumentation permet d'affirmer qu'une analyse mixte de la notion d'intérêt social s'est dégagée.
A – Les enjeux pratiques de la polémique doctrinale
Les Professeurs Alain COURET et Dominique SCHMIDT se proposent de revenir à la conception que se faisaient de l'intérêt social, les rédacteurs du Code Civil, en tenant compte de la thèse contractuelle de la notion de société.
Ces positions sont teintées d'un fort libéralisme et sont imprégnées des réflexions actuelles sur l'introduction en France du concept anglo-saxon du corporate gouvernance.
En se fondant sur l'article 1832 du Code Civil définissant la société comme un contrat de partage puis sur l'article 1833, qui dispose que « toute société doit avoir un objet licite et être constituée dans l'intérêt des associés », Dominique SCHMIDT en conclut que « la société est constituée dans l'intérêt des associés ».
La portée de cette thèse fait l'affaire des sociétés cotées, des associations d'actionnaires et des fonds d'investissements qui, peu ou pas animés d'affectio societatis se soucient davantage de maximiser leur profit à long terme, que d'assurer la pérennité de l'entreprise dans laquelle ils ont investi.
Le pouvoir appartiendrait aux actionnaires qui veilleraient à ce que les décisions sociales soient rendues de telle manière que leur investissement soit rentabilisé.
Le gouvernement d'entreprise doit être conduit dans l'objectif prioritaire du partage de bénéfice aux associés et la valorisation de leurs actions. Cette conception est celle qui était contenue dans le rapport VIENOT de juillet 1995 du CNPF (ancien MEDEF) qui définissait l'intérêt social comme : «l'intérêt supérieur de la personne morale elle-même ». C'est donc une conception qui transcende les différents intérêts présents au sein de l'entreprise.
Dans cet ordre d'idée, ce sont les actionnaires réunis en assemblée générale, qui doivent décider dans chaque société. Ils doivent pouvoir révoquer le ou les dirigeants qui ne répondraient pas à leurs attentes. Le droit de vote, celui de participer aux décisions collectives confère à l'actionnaire la faculté de déterminer l'intérêt social.
Cette position est critiquable surtout par son absence de prise en considération de l'intérêt de l'entreprise, de son souci de pérennité. L'on pourra remarquer que la loi du 15 mai 2001 sur la nouvelle régulation économique (loi NRE) traduit ces objectifs de gouvernement d'entreprise et consacre ainsi la définition de l'intérêt social comme étant l'intérêt commun des associés.
L'école de RENNES, représentée par Jean PAILLUSEAU, a analysé l'intérêt social comme l'intérêt d'entreprise. C'est la traduction de l'analyse fonctionnelle et institutionnelle de la société. L'intérêt social irait au-delà des intérêts des associés pour englober celui des salariés, des créanciers, des fournisseurs, des clients et même de l'Etat. Difficile à mettre en œuvre, on lui a substitué une interprétation conçue comme « un intérêt supérieur de la personne morale » transcendant celui des associés. Mais cette théorie ne donne pas entièrement satisfaction car elle fait de l'intérêt des associés une composante négligeable alors que sans les associés, il n'y aurait ni entreprise ni société.
Face à l'impuissance des deux thèses en présence, la nécessité de les synthétiser s'est avérée nécessaire.
B – L'intérêt social comme standard mixte
L'intérêt social est à l'image de la société elle-même qui n'est alors, ni un contrat ni une institution, mais bien l'un et l'autre à la fois, d'où le concept mixte de la notion.
La politique sociale doit être menée en ne perdant pas de vue la légitimité originelle des associés, tout en se rappelant que la société n'est pas qu'un acte juridique. C'est également une personne morale et l'aspect institutionnel se retrouve logiquement lorsqu'il s'agit de définir l'intérêt social qui est aussi celui de la personne morale créée par les associés. Le bon sens doit prédominer dans les décisions sociales : les dirigeants et les associés doivent pouvoir se rémunérer, valoriser le capital tout en pérennisant l'entreprise. Ainsi, l'on peut voir dans l'avènement de l'EURL, la mise en pratique de cette théorie. En effet, l'intérêt autonome de la personne morale est ici protégé. Il est prévu que l'associé unique face mention des conventions réglementées au registre des décisions (Cour de Cassation. Com. 31 mai 2005). Cette inscription montre bien que l'associé, quand bien même unique, n'est pas le seul intéressé par ces actes. La société, en l'occurrence l'EURL, a un intérêt particulier distinct de celui de l'associé qui est censé protéger l'inscription sur le registre.
Reste à savoir qui doit déterminer l'intérêt social. Les partisans de la « société contrat » font valoir que c'est à l'assemblée générale de la déterminer. Ceux de la « société institution » donnent cette compétence au dirigeant, « mieux placé pour avoir une vision d'ensemble » selon Dominique SCHMIDT.
En définitive, il n'appartient pas plus aux associés qu'aux dirigeants de déterminer l'intérêt social, ils doivent seulement le respecter car c'est un standard qui s'impose aux uns et aux autres. À l'évidence, la détermination de l'intérêt social échappe à ceux qui auront à le respecter tout au long de la vie social, même s'ils ont à s'interroger sur la question de savoir si leurs décisions sont conformes au standard.
Ni « juge » ni « partie », et en raison de l'absence de définition légale de l'intérêt social, la détermination de l'intérêt social va inéluctablement être dévolu au Juge qui a le pouvoir d'en définir les contours.
II – DE LA LEGITIMITE DE L'INTERVENTION DU JUGE PAR L'INTERET SOCIAL
« Notion protéiforme ou tout au moins revêtant deux significations différentes » selon, Jacques MAISTRE, l'intérêt social est différemment pris en compte par le Juge, notamment lorsque l'intérêt d'entreprise ou celui des associés est en jeu.
A – La prise en compte de l'intérêt d'entreprise
Cette conception apparaît surtout en matière d'abus de biens sociaux. En effet, profitant de l'absence de définition du caractère contraire à l'intérêt social, que doit présenter l'acte matériel constituant l'abus, le Juge a retenu une interprétation extensive des intérêts que peuvent léser par leur abus ; les dirigeants sociaux.
L'intérêt social sert ici à protéger l'intérêt des associés mais aussi le patrimoine de la société en tant que personne morale et les intérêts de tiers qui contractent avec elle. Ceci explique par exemple, que l'associé unique est susceptible d'être poursuivi pour abus de biens sociaux (Cour de Cassation. Crim. 14 juin 1993).
Le rôle que joue le juge au regard de l'intérêt social est important, mais la portée de son intervention doit être précisément déterminée. Il peut retenir la validité d'une clause statutaire d'exclusion (Cour de Cassation Ch. Com, 8 mars 2005) sachant que le motif d'exclusion contractuellement prévu était conforme à l'intérêt social comme à l'ordre public.
Il faut retenir ici le fait que les juges procèdent à une contrôle de la légalité des motifs d'exclusion : pour être licite, la clause ne doit pas être contraire à la société en nom collectif.
La prise en compte d'intérêts distincts de ceux des associés tend à protéger l'entité, personne morale et son attribut principal, le patrimoine qui lui est propre et qui est au service de l'entreprise.
Les juges n'hésitent pas à s'immiscer dans l'appréciation de la gestion de ce patrimoine pour assurer la protection de son intégrité dans l'intérêt de tous.
Mais l'intérêt des associés peut également être pris en compte.
B – La prise en compte de l'intérêt des associés
L'illustration la plus remarquable de la conception contractuelle se trouve dans la jurisprudence concernant l'abus de majorité. Cette création jurisprudentielle sanctionne la violation de l'intérêt social et une rupture d'égalité entre les associés lorsque « une décision a été prise dans l'unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment de ceux de la minorité » (Cour de Cassation com.18 avril 1961).
L'intérêt égoïste contraire à l'intérêt social est sanctionné. Dans son approche de l'intérêt social, pour en déterminer le caractère abusif ou non, le juge doit être raisonnable. Il est aidé par le fait que la notion d'intérêt social seul ne suffit pas à sanctionner, l'intérêt personnel d'un associé ou d'un dirigeant fautif éclaire la véritable motivation du dirigeant qui, sous couvert d'intérêt social, n'est que personnelle.
De plus en plus impliqué dans la vie économique, le juge peut sanctionné également un dirigeant qui a manqué à son devoir de loyauté envers les associés mais aussi envers la société (Cour de Cassation Com. 12 mai 2004). En effet, les dirigeants en leur qualité de mandataires sociaux, doivent agir dans l'intérêt social et respecter l'égalité de traitement entre actionnaires.
La recherche d'un « juste milieu », d'un difficile équilibre entre la prise en compte de l'intérêt des associés et celui de la société semble être le principal souci du juge et du législateur, tant qu'une définition légale de l'intérêt de la société n'apparaît pas. Elle permettrait pourtant de déterminer avec précision la portée de l'intervention du juge.
(Remerciements à M. BONVOISIN pour ses recherches précieuses et sa contribution à la rédaction de cet article).