CAROLE GHIBAUDO, AVOCAT, DROIT MEDICAL, DROIT DE LA SANTE

Par un arrêt n°09-17.135 rendu le 31 mars 2011, la 1ère chambre civile de la Cour de Cassation a rendu un arrêt intéressant le lien de causalité entre le dommage subi et la responsabilité sans faute indemnisée par la solidarité nationale.

Le cas d'espèce :

Monsieur X ayant subi une intervention chirurgicale du rachis, a subi de graves séquelles dont il a demandé réparation à l'ONIAM au titre de la responsabilité sans faute et la solidarité nationale tirée de L.1142-1 II du CSP.

Une expertise judiciaire avait pourtant conclu qu'il n'y avait pas de causalité certaine entre les antécédents vasculaires connus du patient et la complication hémorragique postopératoires qui s'en était suivie, mais que l'accident médical ne pouvait être totalement dissocié de l'état antérieur du patient. L'expertise indiquait que toute intervention sur le rachis emportait un risque de complication, même en l'absence d'antécédent médical particulier.

Malgré ces constatations, la cour d'appel retenant que le phénomène vasculaire avait contribué seulement à la réalisation du dommage mais n'était pas la cause unique ni déterminante rejetait la demande d'indemnisation.

Un pourvoi en cassation était formé au motif que la cour d'appel avait violé l'article L.1142-1 II du CSP en ne retenant pas qu'est anormal le dommage directement imputable à un acte de soins qui n'est pas en relation causale certaine et directe avec l'état de santé initial du patient.

La cour de cassation rejette cependant le pourvoi en mettant en avant le fait que la solidarité nationale ne joue en l'absence de responsabilité d'un professionnel, qu'en cas de dommages directement imputables à l'intervention et qui ont pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l'évolution prévisible de celui-ci.

L'imputabilité certaine et directe est alors réaffirmée par la cour de cassation qui a considéré que les conséquences n'étaient pas anormales, eu égard à l'état de santé du patient.

J'en avais précédemment parlé ici.

Voici là, la réponse du Conseil Constitutionnel n° 2010-2 QPC en date du 11 juin 2010 qui rejette la demande tendant à voir dire que l'article de la loi du 4 mars 2002 selon lequel "nul ne peut se prévaloir d'un préjudice du seul fait de sa naissance" serait contraire à la constitution en ce qu'il "conduit à restreindre abusivement son droit à réparation contraire au principe général de responsabilité inscrit dans l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme, à valeur constitutionnelle".

Le Conseil Constitutionnel déclare cependant contraire à la Constitution l'article de loi relatif à l'application rétroactive de ses dispositions.

Depuis le 1er mars 2010, tout justiciable peut soulever une exception d'inconstitutionnalité dans une procédure pour faire juger par le Conseil Constitutionnalité la constitutionnalité d'une loi à la Constitution.

Dans le cadre d'un contentieux, par un arrêt n°329290 en date du 14 avril 2010, le Conseil d'Etat renvoie au Conseil Constitutionnel la question de la conformité à la Constitution, d'une part, des dispositions du premier et du troisième alinéas de l'article L. 114-5 du code de l'action sociale et des familles, issues du premier et du troisième alinéas du I de l'article 1 de la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé et codifiées par les dispositions du 1. du II de l'article 2 de la loi du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées, et d'autre part, des dispositions du 2. du II. de l'article 2 de la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées, reprises du dernier alinéa du I de l'article 1 de loi du 4 mars 2002.

Le Conseil d'Etat sursoit à statuer sur le recours qui lui est soumis dans l'attente de la décision du Conseil Constitutionnel.

Ce recours semble remettre en cause la loi Kouchner en ce qu'elle avait voulu limiter les effets de l'arrêt PERRUCHE et notamment l'indemnisation d'un préjudice du seul fait de la naissance. Mais il remet surtout en cause les dispositions de la loi du 11 février 2005 qui avait atténuer les errements de l'article 1er de la loi Kouchner.

Au vu de la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l'Homme, les juridictions françaises judiciaires et administratives étaient entrées en résistance sur l'interprétation à donner à l'article 1er de la loi du 4 mars 2002. L'interprétation qui en avait été donnée par la juridiction européenne rendait sans effet ces dispositions et permettait d'indemniser un préjudice du seul fait de la naissance pour les instances engagées après l'entrée en vigueur de la loi mais dont le fait générateur était antérieur.

Ainsi, l'application de l'article 1er de la loi du 4 mars 2002 semblait écartée, et l'exception du principe de constitutionnalité semblait opportune, mais il ne s'agit pas de la question posée puisque l'exception concerne le loi du 11 février 2005.

en effet, l'opportunité de soulever la même exception pour le troisième alinéa de l'article L.114-5 du code de l'action sociale et des familles, et les dispositions du 2. du II. de l'article 2 de la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 semble moins évidente car c'est justement sur la base de ces dispositions que le principe de l'indemnisation de familles avaient été rendues possibles.

Pour connaître l'issue de ce débat, il faudra attendre la décision du Conseil constitutionnel dans les mois à venir. La question se pose de savoir si les conséquences seront celles attendues par les familles concernées puisque à la lecture des décisions de la Cour Européenne des Droits de l'Homme, peut-être que le séisme attendu ne se produira pas.

A suivre.

Rappel d'une de mes publications précédentes sur le sujet : l'arrêt Perruche et ses conséquences.

Dans un arrêt n° de pourvoi 09-11270, la Première Chambre Civile de la Cour de Cassation confirme un arrêt d'appel en c equ'il a condamné un chirurgien à indemniser un patient en l'absence de toute faute, en raison d'un défaut d'information sur les risques graves qui se sont réalisés.

L'arrêt est cassé sur la mise hors de cause de l'ONIAM en appel.

L'intérêt de cet article réside dans la précision de ce que peut être le défaut d'information et le consentement éclairé du patient.

En l'espèce, la Cour considère que le laps de temps trop court entre la consultation initiale et l'opération a privé le patient du délai de réflexion qui lui aurait permis de prendre sa décision de manière éclairée.

Les médecins doivent restés vigilants et prévoir un délai suffisant entre la consultation où ils remplissent leur obligation d'information et l'intervention qui devra être pratiquée, pour permettre au patient de donné son consentement de manière éclairée.

La jurisprudence administrative constante retient qu'en matière de réparation du dommage subi par le patient à la suite d'une faute médicale, le quantum du préjudice réparable est apprécié proportionnellement au dommage subi. Le Conseil d'Etat illustre ce principe dans un arrêt du 24 juillet 2009 n°306842.

Le cas d'espèce :

Un enfant âgé de trois ans, a été hospitalisé le 11 septembre 1997 au service de pédiatrie du CENTRE HOSPITALIER DE SENS, à la suite de douleurs abdominales persistantes qui s'accompagnaient de fièvre et d'anomalies biologiques.

Son état s'étant apparemment amélioré, l'enfant a été autorisé à quitter l'hôpital le 13 septembre 1997. À la suite de nouvelles douleurs apparues le 6 octobre 1997, il a été admis le 9 octobre 1997 aux urgences de l'hôpital Necker à Paris ; que les différents examens pratiqués ont mis en évidence l'existence d'une lésion tumorale occupant la totalité du foie gauche avec envahissement des voies biliaires, ainsi que la présence de cellules malignes dans la moelle osseuse et une rupture tumorale favorisant la diffusion de ces cellules malignes dans la cavité péritonéale. Malgré de multiples traitements, ce rhabdomyosarcome hépatique a entraîné le décès de l'enfant le 18 décembre 1999.

La responsabilité du premier centre hospitalier est engagée. Le Tribunal administratif de Dijon et la Cour Administratif d'Appel de Lyon retienne la responsabilité du centre hospitalier pour faute.

Cependant, le Conseil d'État annule l'arrêt de la Cour d'Appel sur le quantum du préjudice en retenant que la faute ayant consisté à ne pas pratiquer une échographie abdominale lors de l'hospitalisation avait fait perdre à l'enfant une chance limitée mais réelle de survie et de guérison.

Ainsi la cour a commis une erreur de droit en mettant à la charge de l'établissement la réparation intégrale des conséquences de la dégradation de l'état de santé de l'enfant et de son décès.

Le Conseil d'État condamne alors l'établissement à réparer non l'entier préjudice équivalent à la chance perdue de survie et de guérison, mais à proportion de 30 %.

Les Laboratoires Takeda et les Professeurs Soulié Michel, Salomon Laurent, Docteurs Chevallier Daniel, Eugène Marc, Quintens Hervé, Ricard Philippe, Vidal Renaud organisent deux journées de formation au Mas de Pierre à Saint Paul de Vence.

les sujets abordés seront les suivants.

j'ai eu l'honneur d'y être invitée et surtout d'y intervenir pour aborder mes thèmes favoris, la responsabilité médicale et l'obligation d'information.

Dans un arrêt n°07/00267 en date du 3 avril 2009, la Cour d'Appel de Paris fait application des dispositions relatives aux infections nosocomiales tirées de la loi du 4 mars 2002 pour retenir l'absence de faute médicale.

Les faits étaient postérieurs au 5 septembre 2001 et tombaient alors sous le coup de la loi du 4 mars 2002.

Les premiers juges avaient retenu la faute du praticien dans le cabinet duquel une patiente avait contracté une infection nosocomiale.

La cour d'appel de Paris infirme cette décision en retenant que la première juridiction a inversé la charge de la preuve et que la responsabilité du médecin ne peut être engagée que si le patient rapporte la preuve d'une faute, ce qui n'est pas le cas en l'espèce.

Par arrêt avant dire droit sur la responsabilité du médecin et les préjudices subis, la cour ordonne une expertise médicale afin de déterminer les préjudices subis par la patiente.

Il faudra suivre cette affaire pour en connaître l'issue. En effet, l'affaire est renvoyée à une date ultérieure après dépôt du rapport d'expertise.

Infections nosocomiales, j'en ai parlé ici.

Dans un arrêt n°08-10642 en date du 4 juin 2009, La première chambre civile de la cour de cassation a eu à se pencher sur l'exercice de la chirurgie plastique esthétique lorsqu'elle est pratiquée par chirurgien généraliste.

Le cas d'espèce :

Une patiente subit le 26 septembre 2003 une opération de chirurgie esthétique en vue de la mise en place de prothèses mammaires réalisée par un chirurgien généraliste exerçant au sein de la Clinique Anne d'Artois. Se plaignant du résultat de cette opération, la patiente recherche la responsabilité du chirurgien et celle de la clinique, en reprochant à cette dernière un manquement à son obligation générale d'organisation laquelle lui imposait de fournir un personnel qualifié.

La Clinique et l'assureur responsabilité civile sont condamnés in solidum avec le chirurgien, à réparer le préjudice subi.

Un pourvoi en cassation est formé s'agissant d'un jugement du juge de proximité.

La cour de cassation confirme le jugement et rejette le pourvoi pour le motif suivant :

Mais attendu, qu'en vertu du contrat d'hospitalisation et de soins le liant à son patient, l'établissement de santé privé est tenu d'une obligation de renseignements concernant les prestations qu'il est en mesure d'assurer, de procurer au patient des soins qualifiés, et de mettre à sa disposition un personnel compétent,

Et attendu que le jugement énonce que la clinique qui cherchait un médecin ayant une formation de chirurgien gynécologue, à orientation carcinologue, avait engagé le chirurgien en tant que chirurgien généraliste; que celui-ci n'avait obtenu son inscription au conseil de l'ordre qu'en tant que chirurgien généraliste, tout en se présentant comme spécialisé en "chirurgie du cancer du sein et gynécologie" sur les papiers à en-tête de la clinique ; que le tribunal qui a relevé que le chirurgien n'avait aucune compétence ni spécialité dans le domaine de la chirurgie plastique, reconstructrice et esthétique, a pu retenir, nonobstant le fait que l'exercice de la chirurgie esthétique n'ait été restreint à une liste déterminée de spécialistes que postérieurement aux faits litigieux, par décret du 11 juillet 2005, que la clinique avait manqué à ses obligations à l'égard de sa patiente, en laissant le chirurgien pratiquer des opérations relevant de la chirurgie esthétique, sans vérifier s'il disposait des compétences requises en ce domaine, la juridiction a légalement justifié sa décision.

Cette décision se base sur le décret n° 2005-777 du 11 juillet 2005 relatif aux conditions d'autorisation des installations de chirurgie esthétique qui est venu réglementer ce domaine d'activité à la suite de la loi du 4 mars 2002.

Dans un arret 297118 en date du 14 janvier 2009, le conseil d'Etat a rendu une décision interéssant la responsabilité hospitalière et la réparation d'une faute eu égard à la perte de chance d'éviter le dommage qui s'est réalisé.

Le cas d'espèce :

Mme Carla a subi, au centre hospitalier du Belvédère à Mont-Saint-Aignan (76130), une césarienne, au décours de laquelle elle a présenté une hémorragie utérine qui a persisté malgré les traitements médicamenteux et a conduit l'équipe médicale à décider son transfert au centre hospitalier universitaire de Rouen afin qu'y soit pratiquée une embolisation.

Après le transfert et avant que commence cette intervention, la patiente a été victime d'un arrêt cardiaque lequel a entraîné une anoxie cérébrale.

Elle demeure depuis dans un état quasi-végétatif chronique.

Par jugement du 7 décembre 2004, le tribunal administratif de Rouen avait reconnu la responsabilité du centre hospitalier dans le dommage subi par la patiente maiqs a ordonné une expertise pour déterminer l'étendue des préjudices.

La cour d'Appel a annulé le jugement entrepris au motif que l'état de la patiente ne justifiait ni qu'il soit décidé, dès la constatation de l'hémorragie à 9 h 30, d'adresser des prélèvements sanguins pour analyse au centre hospitalier universitaire de Rouen, ni de commander des culots globulaires à la banque de sang de cet établissement.

L'affaire a été portée devant le Conseil d'Etat.

Selon la haute juridiction, il ressortait des pièces du dossier qu'à partir de 10 h 30, une infirmière et une sage-femme ont informé le gynécologue-obstétricien, qui l'a lui-même constaté, que l'hémorragie persistait malgré les traitements médicamenteux administrés et habituellement efficaces. Les décisions de commander du sang et de faire réaliser une analyse biologique n'ont toutefois été prises qu'à 11 h 30, alors que l'équipe médicale du centre hospitalier se devait, compte tenu de l'interdiction légale de disposer lui-même d'une banque de produits sanguins, de faire preuve d'une vigilance particulière sur les risques encourus par la patiente du fait de la persistance de son hémorragie, laquelle ne pouvait que se prolonger du délai nécessaire à l'acheminement de produits sanguins.

Ainsi, dans ces conditions, la cour administrative d'appel a inexactement qualifié les faits de l'espèce en jugeant que le centre hospitalier n'était à l'origine d'aucun retard fautif dans les soins apportés à la patiente. Le Conseil d'Etat considère alors que le retard dans la décision de commander les produits sanguins en vue d'une transfusion constitue une faute de nature à engager la responsabilité du centre hospitalier du Belvédère.

Cependant, le Conseil d'Etat modère la responsabilité du centre hospitalier en indiquant toutefois que dans la mesure où il n'est pas établi avec certitude qu'une compensation globulaire plus précoce aurait empêché la survenue de l'arrêt cardiaque, ces fautes ont seulement privé la patiente d'une chance d'éviter le dommage qui s'est réalisé.

La réparation à la charge du centre hospitalier du Belvédère devra, dès lors, être évaluée à une fraction du dommage corporel déterminée en fonction de l'ampleur de la chance perdue.

Le Laboratoire de l'Université de Pise organise un colloque les 5 et 6 juin 2009 sur la Responsabilité médicale et l'indemnisation des accidents thérapeutiques sur le thème :

"Responsabilité médicale et indemnisation des accidents thérapeutiques. Du jeu du blâme à la protection des droits individuels dans la prestation de soins de santé".

Un appel à contribution est lancé.

Voici le lien internet sur lequel figurent les explications requises.

Alors à vos plumes ! Et en cas de communication retenue, quel beau voyage en perspective...

Par un arrêt n°07-13080 en date du 18 septembre 2008, la première chambre de la Cour de Cassation réaffirme que la lésion d'un nerf constitue un aléa thérapeutique lorsqu'il est inhérent à l'intervention pratiquée. Cela n'engage alors pas la responsabilité du médecin.

Le cas d'espèce :

Lors d'une intervention chirurgicale, le nerf tibial d'une patiente est lésé. Elle décide alors d'engager la responsabilité de son chirurgien.

Le rapport d'expertise indiquait que les techniques de réparation de la rupture du tendon d'Achille pouvaient exposer à un traumatisme chirurgical du nerf tibial postérieur.

Sur cet élément, la cour d'appel avait rejeté la demande au motif que la technique utilisée était conforme aux données acquises de la science et que le rapport d'expertise ne permettait pas de mettre en évidence un manquement fautif dans le geste médical.

La Cour de Cassation confirme l'arrêt d'appel en retenant que la réalisation du risque constitue un risque inhérent à l'intervention et que par conséquent il s'agit d'un aléa thérapeutique, excluant toute responsabilité.

le Centre de Formation des Barreaux du Sud Est organise à la Maison de l'Avocat de Grasse une formation le 21 novembre 2008 sur le thème de la Responsablité Médicale.

Les intervenenants seront :

Me Sandrine MARTINEZ et Me Carole GHIBAUDO.

La formation sera validée pour une durée de trois heures au titre de l'obligation à la formation continue.

Pour plus de renseignements, voir le lien ici.

Dans un arrêt du 28 mars 2008 pourvoi n°07-11.879, la Première Chambre Civile de la Cour de Cassation a rendu une décision intéressant l'aléa thérapeutique dans le cadre d'une intervention chirurgicale ayant eu pour conséquence la lésion des nerfs pneumogastriques.

Le cas d'espèce :

Après plusieurs opérations subies pour un reflux gastro-œsophagiens, une patiente subit une lésion des nerfs pneumogastriques entrainant une paralysie intestinale totale, ce qui l'oblige à la mise en place d'un système de nutrition assisté.

Elle engage alors la responsabilité de son chirurgien.

Si la première juridiction fait droit à sa demande, la Cour d'Appel de Douai écarte la responsabilité du praticien pour absence de faute, en retenant le risque inhérent à la technique utilisée, selon la Cour d'Appel le risque de lésion des nerfs pneumogastriques constituait un risque qui ne pouvait être maitrisé.

La patiente forme alors un pourvoi en cassation en invoquant la jurisprudence de la cour de cassation du 23 mai 2000 pourvoi n°98-20.440, rendue en matière d'atteinte à un organe lors d'une intervention chirurgicale selon laquelle lorsque la réalisation d'une intervention médicale n'implique pas l'atteinte à un organe, la faute du praticien à raison de l'atteinte à cet organe ne peut être écartée que si celui-ci présente une anomalie rendant son atteinte inévitable.

La Cour de Cassation ne fait pas application de cette jurisprudence car en l'espèce, s'il y a eu atteinte à un organe alors que celui-ci n'était pas l'objet de l'intervention, la lésion subie faisait partie des risques inhérents à l'intervention.

La Cour de Cassation précise sa jurisprudence précédente en énonçant que lorsque la blessure ou lésion constitue un risque inhérent à l'intervention, sa réalisation constitue un risque entrant dans le champ de l'aléa thérapeutique qui exclut toute responsabilité du praticien, la ré intervention chirurgicale du 10 novembre 1993 s'est faite sur un terrain fortement sclérosé par le processus cicatriciel de la précédente opération, le risque qui s'est réalisé ne pouvait être maîtrisé.

La deuxième chambre civile de la cour de cassation a rendu le 21 février 2008 un arrêt (n° pourvoi 07-14.293) intéressant le cumul d'assurance de responsabilité professionnelle des médecins instituée par les lois des 4 mars 2002 et 30 décembre 2002.

Le cas d’espèce :

Un chirurgien était assuré pour sa responsabilité professionnelle par une assurance le couvrant jusqu’au 30 décembre 2001, puis par une seconde à partir du 1er janvier 2002.

Au cours d’une opération pratiquée le 7 décembre 2002, il avait oublié un morceau d’instrument dans le corps de sa patiente, qui lors de la révélation des faits le 15 décembre 2003 avait engagé sa responsabilité tout en assignant en garantie les deux compagnies d’assurance du médecin.

La cour d’appel avait retenu la garantie de la seconde assurance en mettant hors de cause la première par application de L.251-2 du code des assurances.

Elle avait retenu que les textes relatifs au cumul d’assurance issu de la loi du 30 décembre 2002 étaient applicables. Elle considérait que les deux assurances étaient en concours car les contrats étaient antérieurs au 31 décembre 2002, que la première réclamation était postérieure à cette date et que le fait générateur du dommage l’était aussi, le risque devait alors être couvert par la seconde société.

La cour de cassation casse cet arrêt en se fondant sur l’article 5 de la loi du 30 décembre 2002 lequel indique que L.251-2 du code des assurances n’est applicable qu’aux contrats conclus et renouvelés à compter du 31 décembre 2002.

Dès lors que cela n’était pas le cas en l’espèce, c’est le deuxième alinéa de l’article 5 qui devait s’appliquait. Ainsi, le texte pose le principe selon lequel tout contrat d’assurance de responsabilité garantissant les risques, conclu antérieurement au 31 décembre 2002, garantit les sinistres dont la première réclamation est formulée postérieurement à cette date et moins de cinq ans après l’expiration ou la résiliation de tout ou partie des garanties à la date d’expiration ou de résiliation et s’ils résultent d’un fait générateur survenu pendant la période de validité du contrat.

C’était donc la première assurance qui devait garantir le risque.

Cet article est la suite de la première partie developpée ici.

...

B - LE CARACTERE AMBIVALENT DE L’ONIAM

Le système de règlement amiable et de prise en charge par la solidarité nationale repose sur cette nouvelle institution, création de la loi KOUCHNER du 04 mars 2002 : PONTAM., établissement public placé sous la tutelle du Ministère de la santé.

En pratique, les chances d'indemnisation par cet organisme, vont s'avérer plus complexes.

1°) Une chance pour les victimes

Deux hypothèses peuvent se présenter :

En premier lieu, si la commission estime que le dommage engage la responsabilité d'un professionnel ou d'un établissement de santé (c'est à dire en cas de responsabilité pour faute notamment), l'assureur doit adresser dans un délai de quatre mois suivant la réception de l'avis, une offre d'indemnisation visant à la réparation intégrale des préjudices subis dans la limite des plafonds de garantie de-, contrats d'assurance.

L'assureur sera tenu de rembourser les frais d'expertise de l'ONIAM.

La victime a la possibilité de refuser l'offre formulée si celle-ci s'avère insuffisante et elle n'aura d'autre recours que la voie judiciaire pour obtenir réparation ;

- de même, l'assureur peut ne pas respecter l'obligation de formuler une offre, peut refuser explicitement, peut se trouver dans l'impossibilité de proposer une solution si la couverture d'assurance est épuisée : dans ce cas, L’ONIAM se substituera à l'assureur ;

- enfin, ce dernier peut estimer qu'aucune faute n'est imputable à son assuré : le principe reste celui de l'indemnisation assortie de d'un recours subrogatoire contre le tiers responsable ou contre l'Office.

En second lieu, si le Commission estime que le dommage est indemnisable sans faute, l'Office adressera alors, à la victime dans un délai de quatre mois, une offre d'indemnisation visant à la réparation intégrale des préjudices subis.

Là encore, la victime peut refuser l'offre qui lui est faite ; dans ces conditions, elle n'aura que pour seul recours, la voie judiciaire pour tenter d'obtenir une indemnisation.

En fait, cette procédure n'est pas dénuée de difficultés techniques et procédurales qui font parfois obstacle à l'esprit de la loi et à cette indemnisation.

2°) un obstacle pour les victimes

En effet, d'une part, le justiciable ne dispose pas de la possibilité d'assigner directement l'ONIAM tant qu'elle n'a pas saisi la Commission régionale ; en fait, la loi ne lui permet que d'assigner en justice le professionnel ou l'établissement de santé et de mettre en cause, l’ONIAM.

La victime dispose bien d'un recours devant le Juge contre l'ONIAM mais uniquement si ce dernier refuse de faire une offre ou si elle a, elle même, refusé.

D'autre part et surtout, l'Office se reconnaît le droit de ne pas suivre les avis des Commissions ce qui signifie qu'aujourd'hui, deux types d'expertise coexistent : celle diligentée par les CRCI et celle réalisée de facto par l'ONIAM qui siège dans toutes les commissions avec un représentant du conseil d'administration et un représentant de la direction défendant fortement ses intérêts.

On peut considérer aujourd'hui, que cette loi, tant attendue, n'a pour l'heure, pas encore tenue toutes ses promesses : un peu moins de 50 % des 11000 réclamations formulées devant elles entre 2003 et 2006 ont donné lieu à une indemnisation, répartie pour moitié entre assureurs et ONIAM.

En fait, cette procédure n'a de caractère impératif qu'à l'égard des assureurs qui encourront une pénalité de 15 %, en cas de refus d'offre.

S'il est vrai que la gratuité et la rapidité devrait inciter les victimes à saisir la Commission, pour autant, cette procédure ne pourra être qu'envisagée avec précaution et réserve.

Afin de faciliter les procédures estimées jusqu'alors complexes longues et coûteuses pour les victimes, le législateur a décidé de mettre en place un système d'indemnisation relevant de la solidarité nationale ainsi que cela était réclamé depuis de nombreuses années par les associations de victimes.

Désormais, les justiciables auront le choix entre deux systèmes de réparation,

- la réparation par voie judiciaire ;

- la réparation facultative offerte par la solidarité nationale ;

Deux institutions participent au fonctionnement de ce dispositif :

- les Commissions régionales de conciliation et d'indemnisation (CRCI) ;

- et l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des infections nosocomiales et des affections iatrogènes.

Néanmoins, en dépit des efforts du législateur, cette procédure peut s'avérer complexe de sorte que l'Avocat sera inévitablement appelé à intervenir à tous les stades de la procédure.

Sera tout d'abord abordé ce que l'on peut appeler, LE GUICHET UNIQUE : LES CRCI ;

Puis une seconde publication sera consacrée à l'ONIAM ET SON CARACTERE AMBIVALENT

A - LE GUICHET UNIQUE : LES CRCI

Par nature administrative, (gérée par l'ONIAM), ces « quasi juridictions » non habilitées à trancher les litiges, constituent un « guichet unique » auquel, les justiciables pourront s'adresser lorsqu'ils s'estimeront insatisfaits des soins qui leur ont été dispensés ou lorsqu'ils estimeront avoir subi un préjudice.

Ayant pour mission de favoriser le règlement des conflits par la conciliation et de permettre l'indemnisation des victimes d'accidents médicaux, ces Commissions seront, tantôt, conciliateur institutionnel, tantôt, organe d'appréciation du dommage, des responsabilités, de l'évaluation du préjudice allant permettre l'indemnisation par la solidarité nationale.

Un choix quant au règlement du litige s'offre donc au justiciable, ce préalablement à toute saisine de la commission. Pour autant, il n'est pas certain que celui-ci sera opéré de manière éclairée hors la présence d'un conseil, ce dernier ayant la faculté de l'orienter vers la procédure la plus adaptée. En effet, dans le cadre du règlement amiable, les conditions de compétence des CRCI sont particulièrement restrictives.

1° La voie de la conciliation

Aussi louable qu'ait pu être la volonté du législateur de limiter le contentieux, la Commission ne s'est que rarement réunie dans cette perspective. Serait-ce lié à un manque d'information du justiciable, celui-ci ayant le loisir de se présenter seul ou de se faire représenter par toute personne de son choix ?

Il n'en demeure pas moins que si la saisine de la Commission ne requiert aucun formalisme particulier (une lettre recommandée avec accusé de réception exposant les réclamations du justiciable suffit), sa tenue suscite certaines interrogations : ainsi, on ne peut que redouter un déséquilibre inévitable entre le justiciable seul face à l'établissement de soins ou le professionnel de santé, face à celui qui sait alors que lui ne sait pas.

Dés lors, l'opportunité de l'intervention d'un avocat, garant de ses intérêts, à ce stade, ne saurait être remise en cause. Il sera en mesure de conseiller son client, utilement dans le sens d'une conciliation si les modalités offertes lui sont favorables. Pour autant, le caractère transactionnel au sens des dispositions de l'article 2044 du Code Civil, de la conciliation totale pourrait constituer un frein, au choix d'une telle issue, les Chances de contester, sur le plan judiciaire, cet accord, étant quasi inexistantes sauf à démontrer l'existence d'une aggravation du préjudice du requérant.

Fin revanche, l'opportunité de l'intervention d'un conseil se révèle particulièrement accentuée dans l'hypothèse d'un règlement amiable devant la CRCI.

2°) La voie du règlement amiable

La saisine des CRCI (une par région ) est ouverte en vertu des dispositions de l'article L 1142-5 du Code de la santé publique, à toute personne s'estimant, victime d'un dommage lié à une activité de prévention, de diagnostic ou de soins réalisée à compter du 05 septembre 2001. Il échet donc à la victime de saisir la commission bien que cette démarche puisse être effectuée par ses représentants légaux (mineurs, incapables ) ou ses ayants droits ( en cas de décès de la victime ).

Si le dossier (formulaire adressé au secrétariat en recommandée avec accusé de réception ) opérant saisine de la Commission, ne requiert là encore, aucun formalisme particulier, pour autant, les recommandations d'un conseil peuvent s'avérer d'une grande utilité.

En effet :

- le formulaire exige la fourniture de certaines informations dont la pertinence conduira à l'indemnisation éventuelle de la victime au titre de la solidarité nationale ;

- notamment, il appartiendra à celle-ci, lors de la rédaction dudit formulaire, de préciser les responsables du dommage, les actes médicaux qui en sont à l'origine, les dommages subis, l'existence d'une action pendante... ;

En fait, le dossier comme le processus de règlement revêt une certaine technicité que le justiciable n'est pas à même de surmonter sans assistance.

a- complexité quant à la décision de la compétence de la Commission

L'article L. 1142-8 du Code de la Santé Publique pose une exigence quant au caractère de gravité du dommage, l'accident ayant dû avoir pour le patient, des conséquences anormales au regard de son état de santé.

En toute hypothèse, les CRCI seront compétentes en cas d'accident médical, d’infections nosocomiales ou d'affections iatrogènes dans les hypothèses suivantes :

- si l’IPP est supérieure ou égale à 24 % ou si l'ITT est supérieure ou égale à six mois consécutifs ou non sur raie période de douze mois

- A titre exceptionnel :

- si la victime est définitivement inapte à exercer l'activité professionnelle qui était la sienne ;

- si la victime subie des troubles particulièrement graves dans ses conditions d'existence ;

Dés lors, dans l'hypothèse où le dommage serait inférieur au seul de 24 % exigé et que seul des troubles particulièrement graves dans les conditions d'existence de la victime seraient susceptibles d'ouvrir droit à indemnisation, il ne fait aucun doute que cette dernière non informée de ce que pourrait revêtir ce type de trouble, devra être utilement conseillée.

En fait, plus généralement, ces conditions auront pour effet d'exclure de ce type de droit à indemnisation, la majeure partie, des victimes, ce qui est particulièrement regrettable, ce malgré les réaménagements législatifs.

Le conseil n'aura d'autre choix que de dissuader son client, d'une telle réclamation dés l'instant où les conditions relatives à la compétence de la Commission ne seront pas réunies.

b- Le déroulement de l'expertise

Dans la mesure où celle-ci s'estime compétente, elle disposera alors d'un délai de 6 mois pour rendre un avis sur les réclamations du plaignant.

Or, il est bien évident que dans la perspective d'une détermination de l'accident médical et d'une évaluation du préjudice, les CRCI n'auront d'autre choix que d'ordonner une expertise confiée à un ou deux experts.

Le caractère contradictoire de celle-ci rend inévitablement indispensable, l'assistance d'un avocat et d'un médecin conseil, dans la mesure du possible.

c- L'avis de la CRCI

La décision de la Commission à l'issue de l'expertise est cruciale dans la mesure où elle déterminera le débiteur de l'indemnisation : l'assureur ou bien l'ONIAM.

Cet avis par nature administratif et non juridictionnel, ne peut faire l'objet de recours que dans un cadre judiciaire, ce qui est défavorable pour la victime.

D'autant que l'incidence d'un tel avis ne saurait être négligé ; ainsi, dans tous les cas, un avis de rejet pourrait avoir des conséquences très lourdes quant à l'appréciation du litige par les juridictions judiciaires ou administratives.

Les parties seront convoquées par la Commission pour prendre connaissance de la décision.

Qu'on se le dise ! si cette procédure doit respecter le principe du contradictoire, le délai particulièrement bref aux termes duquel, la Commission est censée statuer (6 mois), sera nécessairement de nature à malmener un tel principe.

B - LE CARACTERE AMBIVALENT DE L'ONIAM

( à suivre...)

Le 17 janvier 2008, la Première Chambre de la Cour de Cassation a rendu une décision intéressant la responsabilité médicale, et plus précisément, celle d'un chirurgien dentiste qui invoquait la faute du patient pour s'exonérer de sa responsablité.

Le cas d'espèce :

Un patient opéré en vain d'une extraction de dent en Martinique, présentant des saignements et sifflements dans sa narine droite, avait décidé de rentrer en métroppole pour se faire enlever définitivement cette malencontreuse dent.

La cause de ses symptômes étant une perforation du sinus, le patient avait décidé d'engager la responsabilité de son chirurgien.

La Cour d'Appel, tout en condamnant le médecin, avait cependant retenu un partage de responsablité du fait de la faute du patient en raison du rique pris par le voyage en avion, les conditions de transfert (la climatisation et les variations d'altitude) ayant joué un rôle dans l'apparition de la "sinusite".

Dans un arrêt n°06-20107 en date du 17 janvier 2008, la Cour de Cassation casse l'arrêt au motif que seule la faute du patient peut exonérer totalement ou partiellement le médecin de sa responsabilité, en l'espèce le retour en métropole ne présentait pas un caractère fautif.

Le 11 janvier 2008, la Cour d'Appel de Paris a rendu une décision n°05/07167 au terme de laquelle elle indique qu'une erreur de diagnostic anténatal n'est pas nécessairement fautive.

Le cas d’espèce :

Un gynécologue obstétricien réalise deux échographies dont les comptes rendus ne font état d’aucune anomalie.

Contre toute attente, l’enfant présente à la naissance un retard de croissance, mais plus encore, une agénésie de l’avant bras droit et de la main droite.

Les parents demandent réparation en invoquant la faute du médecin dans la réalisation de la première échographie et un défaut d’information les privant de la possibilité de recourir à l’IVG. La première juridiction les déboute, la cour d’appel confirme la décision.

Explication :

Si le rapport d’expertise indiquait qu’il y avait vraisemblablement eu erreur de diagnostic, la cour retient que l’erreur n’est fautive qu’à la condition d’établir qu’un diagnostic exact aurait pu être posé par le praticien, en faisant preuve d’une plus grande attention ou en recourant aux moyens techniques nécessaires.

Or, la fiabilité du diagnostic des malformations anatomiques du fœtus dépendait de plusieurs paramètres et la pathologie était rare. Le médecin utilisait un appareil haut de gamme, son utilisation étant très fréquente ce qui a conduit la cour à écarter la faute de diagnostic.