CAROLE GHIBAUDO, AVOCAT, DROIT MEDICAL, DROIT DE LA SANTE

Selon le code de déontologie médicale, le médecin est au service de l'individu. Les relations médecins patients ont cela de particulier qu'elles peuvent se comparer à celles inspirées par la foi. Elles empruntent ainsi le même chemin, de la sacralité jusques au désaveu.

Il n'est pas rare que l'on témoigne à son médecin, la confiance la plus aveugle allant jusqu'à déifier celui par qui le mal s'apaise, celui qui en posant la main sur nous, nous restitue notre soi.

Toute faute est intolérable, toute erreur reste inacceptable.

Tel le Christ, il sera renié 3 fois, Je ne serai plus soigné par lui, je ne le conseillerai plus, il restera mon étranger.

Nul ne contestera le fait que se retrouver plus valétudinaire avant qu'après est difficilement supportable, quand bien même le praticien n'en est pour le moins qu'un homme et a fait de son mieux. S'ouvre alors la phase de l'interrogation sur l'opportunité d'engager un recours contre ce praticien.

Après la blessure s'ouvrirait alors une deuxième étape qui serait celle de la confrontation subie avec ledit médecin sa cohorte de conseils qui n'aurait de cesse durant l'expertise de réduire à néant vos sollicitations même les plus flagrantes.

Là encore, il n'est pas faux de dire, malgré tout ce que l'on voudra bien rétorquer à mes propos totalement partisans pour certains voire dénués de tout fondement pour d'autres, que le corporatisme médical fera que l'expertise ne tournera pas à l'avantage du patient.

Même dans les cas de faute avérée, la minoration des préjudices sera de mise.

Les taux sont quelquefois fixés à la louche, entre un 1,5 sur 7 et un 2 sur 7, comment quantifier l'écart.

Le patient se plaint, on lui rétorquera qu'il en fait trop.

Le patient ne se plaint pas, on actera qu'il ne ressent aucune douleur.

Le patient a tenté avant tout procès d'obtenir l'avis d'autres médecins, il fera du nomadisme médical.

Il est moralement fatigué, c'est un dépressif chronique sans rapport avec les actes litigieux.

Triste constat que celui de l'expertise médicale qui liera quasiment le juge, obligé de se reporter à ce qu'a fixé l'expert, et la guerre du porte monnaie commence.

Alors oui, il y a quelque chose de skyzophrène à vouloir juger ses pairs avec impartialité, et je le crois, sauf à démontrer le contraire, l'expertise est emprunte de corporatisme.

Dans un arrêt en date du 7 juillet 2011 n°10-19.766, la Première Chambre Civile de la Cour de Cassation vient de rendre une décision très intéressante puisqu'elle assimile une offre dérisoire faite par l'ONIAM à une absence d'offre.

Le cas d'espèce :

Un patient consulte son médecin généraliste, le 12 décembre 2003, lequel diagnostique un syndrome grippal. A nouveau consulté deux jours plus tard, le médecin prescrit un bilan sanguin et une radiographie pulmonaire en urgence, laquelle a été effectuée par un médecin radiologue. La lecture du compte-rendu radiologique ayant été fait par par téléphone, le généraliste prescrit un antibiotique.

Le patient décèdera dans la nuit du 18 au 19 décembre 2003 d'une insuffisance respiratoire aiguë.

La Veuve et ses enfants saisissent la commission régionale d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales des Pays de Loire (la CRCI), qui, au vu du rapport d'expertise qu'elle avait ordonné, a estimé que des manquements successifs avaient été commis dans la prise en charge du défunt par les deux médcins ainsi que par le Service de médecine du travail interentreprises de l'Anjou (SMIA) et que leur responsabilité était engagée à hauteur respectivement de 60 %, 30 % et 10 %.

Les assureurs du radiologue et du SMIA font savoir qu'ils n'entendent pas présenter d'offre d'indemnisation, tandis que la société Le Sou médical, assureur du généraliste propose 570 euros à la veuve et une somme allant de 255 à 360 euros à ses enfants.

La veuve s'adresse à l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM), qui offre à celle-ci la somme de 21 000 euros et aux enfants de la victime celles de 6 000 à 15 000 euros, offres qui seront acceptées.

L'ONIAM a intenté une action subrogatoire à l'encontre des médecins, du SMIA et de leurs assureurs respectifs afin d'obtenir le remboursement de ses débours et de voir condamner ces derniers à une pénalité à son égard en vertu de l'article L. 1142-15 du code de la santé publique.

Le médecin et son assureur contestent cette décision.

Ils font grief à l'arrêt rendu par la Cour d'Appel d'Angers le 7 avril 2010 d'avoir condamné l'assureur à payer diverses sommes à l'ONIAM.

Ils contestent la régularité de la substitution de l'ONIAM, au motif que celle-ci ne peut être mise en oeuvre qu'en cas de silence ou de refus explicite de la part de l'assureur de faire une offre d'indemnisation à la victime. Il reproche à la cour d'appel d'avoir retenu qu'une offre manifestement insuffisante équivaut à une absence d'offre et que l'ONIAM, et que de ce fait l' ONIAM s'était régulièrement substitué à l' assureur et qu'il était dès lors recevable à exercer un recours subrogatoire.

De ce fait, ils contestent également leur condamnation à payer une indemnité de pénalité, alors que l'article L. 1142-15 prévoit que cette pénalité n'est prévue qu'en cas de silence ou de refus explicite de faire une offre d'indemnisation à la victime.

La cour de cassation rejette le pourvoi en retenant que le caractère dérisoire du montant des indemnités proposées à l'épouse et à ses enfants par l'assureur équivaut à une absence d'offre au sens de l'article L. 1142-15 du code de la santé publique. Elle décide par conséquent que l'ONIAM s'était régulièrement substitué à l'assureur, qui encourait dès lors la pénalité égale à 15 % des sommes allouées aux intéressés.

La sémantique est une délectation.

Elle permet de décortiquer les mots pour en extraire la substance. Les termes savamment choisis peuvent avoir un rôle subliminal à jouer selon le contexte dans lequel ils sont utilisés.

Et si l'économie de la santé est un terrain de jeu en ce domaine, les conventions médicales en sont un bel exemple.

Rappelons-nous les bases en matière de liberté de prescriptions et de maîtrise des dépenses de santé.

Les codes de déontologie des 27 juin 1947, 28 novembre 1955, 28 juin 1979, et 6 septembre 1995, reprennent respectivement aux articles 30, 28, 9 et 8 le principe de la liberté de prescription du médecin. Le texte actuel en vigueur dispose que dans les limites fixées par la loi, le médecin est libre de ses prescriptions qui seront celles qu'il estime les plus appropriées en la circonstance. Dans l'ordonnance n° 96-345, l'article 17 dispose que les médecins sont tenus, dans tous les actes et prescriptions, d'observer dans le cadre de la législation et de la réglementation en vigueur, la plus stricte économie compatible avec la qualité et l'efficacité des soins. Cette formule a été reprise en ouverture des deux conventions nationales des médecins généralistes et des médecins spécialistes, applicables avant l'année 1998. Celles-ci prévoyaient que les médecins placés sous le régime de la présente convention s'engagent à faire bénéficier leurs malades de soins consciencieux, éclairés attentifs et prudents, conformes aux données actuelles de la science et à observer dans tous leurs actes et prescriptions, la plus stricte économie compatible avec la qualité, la sécurité et l'efficacité des soins.

Si dans un premier temps, « la maîtrise des dépenses de soins n'est pas une fin en soi » mais « ... un moyen nécessaire à la promotion de la santé, à la préservation de notre système de soins et de protection sociale ainsi qu'à une juste rémunération de l'activité des médecins », elle devient un véritable objectif dans le protocole d'accord du 15 décembre 2004.

« Afin de préserver le caractère universel, obligatoire et solidaire de l'Assurance Maladie auquel ils sont attachés, l'Union Nationale des Caisses d'Assurance Maladie et les syndicats représentatifs des médecins libéraux entendent contribuer, chacun pour sa part, au bon usage des ressources qui lui sont consacrées par la Nation. Ils s'engagent ensemble sur la voie d'une régulation médicalisée des dépenses de santé, s'appuyant sur des référentiels médicaux scientifiquement validés. Conscients de la gravité de la situation financière de l'Assurance Maladie, leur objectif est d'améliorer l'efficience de notre système de soins. Leur principe, de permettre aux médecins de soigner mieux en dépensant mieux ».

Dans la convention médicale de 2005, le principe de liberté de prescription n'est plus repris in extenso, mais l'accent est mis sur la maîtrise des dépenses de santé rappelée dans tout le corps du texte à plusieurs reprises, comme pour marteler les esprits récalcitrants.

Le projet de convention médicale de juillet 2011 est quant à lui tout en finesse.

Il reprend en préambule les termes utilisés par l'ordonnance du 15 décembre 2004, mais d'une manière plus optimiste en ces temps d'anni horribiles.

Il n'est plus question « d'améliorer l'efficience de notre système de soins » ce qui suppose que les résultats sont médiocres.

Il est question d'accroître l'efficience du système de soins, ce qui signifie subliminalement que des progrès se sont fait sentir et qu'il faut les encourager plus encore.

Nous sommes passés de l'efficacité à l'efficience et d'une amélioration de celle-ci à un accroissement.

Ensuite, on ne maîtrise plus les dépenses de santé avec un marteau sur la tête, ce qui laisse entendre que l'efficacité est toute relative et est loin d'être efficiente, on optimise les dépenses.

Oh, c'est beau !

L'optimisation résonne comme une petite musique optimiste qui sent bon les jours heureux, là où la maîtrise faisait penser à un carcan duquel on ne s'échappe pas.

Vient enfin la modernisation des relations entre les médecins et l'assurance maladie.

On ne maîtrise plus uniquement les dépenses de santé, mais également les coûts de gestion du système de santé. En somme on dégraisse le mammouth par la dématérialisation et le service en ligne.

Conclusion personnelle :

Il faudra attendre le vote du texte définitif pour poursuivre ces tergiversations, tout en gardant à l'esprit qu'une bonne psychanalyse serait appropriée si de tels troubles persistaient, le tout sans accroître le trou de la sécu...ou plutôt tout en optimisant la nécessité d'une analyse efficiente de mon système cérébral !

La loi n°2009-879 du 21 juillet 2009 a inséré dans le code de la santé publique un article L.6152-5-1 qui dispose que dans un délai de deux ans suivant leur démission, il peut être interdit aux praticiens hospitaliers ayant exercé plus de cinq ans à titre permanent dans le même établissement d'ouvrir un cabinet privé ou d'exercer une activité rémunérée dans un établissement de santé privé à but lucratif, un laboratoire privé d'analyses de biologie médicale ou une officine de pharmacie où ils puissent rentrer en concurrence directe avec l'établissement public dont ils sont démissionnaires.

Les modalités d'application du présent article sont fixées par voie réglementaire.

En général, la loi nouvelle est d'application immédiate un jour franc après sa publication au journal officiel, sans disposition transitoire contraire. En l'espèce, il n'y a pas de disposition transitoire inclue dans la loi de 2009.

On peut donc penser qu'elle est d'application immédiate. Encore faut-il que cela soit rendu possible par les décrets qui viendraient la compléter, ce qui n'est pas le cas en l'espèce.

En effet, actuellement les décrets d'application concernant cet article ne sont pas encore promulgués.

Le 29 septembre 2010, le décret n°2010-1141 publié au journal officiel du 30 septembre suivant, a réglementé partiellement la cessation des fonctions des praticiens hospitaliers puisque seul sont article 9 a intégré l'article R.6152-97 dans le code de la santé publique, lequel dispose : Les praticiens hospitaliers peuvent présenter leur démission au directeur général du Centre national de gestion, en respectant un délai de préavis de trois mois.

Dans un délai de trente jours à compter de la réception de la demande du praticien, le directeur général du Centre national de gestion notifie sa décision au praticien. Il peut demander au praticien démissionnaire d'assurer ses fonctions pendant la durée nécessaire à son remplacement sans que cette durée puisse excéder six mois à compter de la date de réception par le Centre national de gestion de la demande du praticien. Si le directeur général du Centre national de gestion ne s'est pas prononcé dans le délai de trente jours à compter de la réception de la lettre de démission, la démission est réputée acceptée.

Lorsque le praticien démissionnaire prévoit d'exercer une activité salariée ou à titre libéral, lui sont applicables les dispositions de l'article 87 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques et la réglementation prise pour son application.

Les décrets d'application relatifs à cette obligation de non concurrence ne sont pas encore parus au journal officiel.

Les versions trouvées sur Légifrance ne contiennent aucune référence à l'obligation de non concurrence ni pour la version en vigueur à ce jour, ni pour les versions futures pour lesquelles la date d'entrée en vigueur du texte est repoussée.

Il faut alors rester vigilant sur la publication d'un nouveau décret qui comprendrait les dispositions relatives à l'application de cette obligation de non-concurrence, quand bien même l'article indique qu'il s'agit d'une possibilité (il peut être interdit aux PH, cela ne semble pas automatique).

Il faut envisager la règle applicable au niveau national et au niveau européen...

I - Au niveau national

...

II - Au niveau européen

...

Il est possible d'obtenir l'intégralité de cette chronique en contactant mon cabinet par écrit.

Les RMJ, Rencontres Médico Juridiques à l"initiative du Médecin Urologue Christophe Ghibaudo : Soirée débat médico juridique :

Le thème : "la castration chimique des délinquants sexuels récidivistes" :

Le jour : Vendredi 10 juin 2011 à 19 heures,

Le lieu : Restaurant LE PARK à Mougins

Les intervenants : psychiatre, médecins experts urologues et avocats en débattent au Park à Mougins,

Entrée gratuite sur invitation obtenue à l'adresse suivante : resarmj@gmail.com

Responsabilité hospitalière et Perte de chance

J'avais déjà rappelé une jurisprudence là.

Par une décision n°327429 en date du 17 janvier 2011, le Conseil d'Etat a confirmé sa jurisprudence en matière de responsabilité hospitalière au regard de la perte de chance.

Le cas d'espèce :

Mme A, qui avait subi en octobre 2000 à la clinique Drevon de Dijon la pose d'un anneau gastrique destiné à traiter son surpoids, a ressenti le 18 février 2001 au matin des douleurs épigastriques soudaines et violentes. Elle s'est rendue vers 14 heures au centre hospitalier de Belfort-Montbéliard où une radiographie a révélé un basculement vertical de l'anneau gastrique. Un médecin a alors procédé au dégonflage partiel de l'anneau, qui a atténué les douleurs. La patiente, admise à quitter l'établissement vers 17 heures 30 sans qu'il ait été procédé à une vérification du transit oeso-gastrique, a dû y être reconduite vers 20 heures 40 en raison de la réapparition de douleurs intenses ; puis elle a été transférée vers 22 heures à la clinique Drevon où il s'est révélé nécessaire de procéder à une gastrectomie totale. Par un jugement du 10 avril 2007, le tribunal administratif a condamné le centre hospitalier de Belfort-Montbéliard à réparer le dommage subi par Mme A, qu'il a attribué à la faute commise par les praticiens de cet établissement en ne faisant pas procéder en urgence, dès sa première admission, à une intervention chirurgicale. Ce jugement a toutefois été annulé par un arrêt du 26 février 2009 de la cour administrative d'appel de Nancy qui a dégagé la responsabilité du centre hospitalier et contre lequel l'intéressée s'est pourvue en cassation.

Pour écarter toute responsabilité du centre hospitalier de Belfort-Montbéliard dans le processus ayant conduit à l'ablation de l'estomac de la requérante, la cour administrative d'appel avait jugé qu'alors même que ce dernier avait fait l'objet d'un infarcissement veineux qui, à la différence d'une ischémie artérielle, peut être plus longtemps toléré et régresser spontanément après la levée du garrot sans provoquer une nécrose tissulaire dans un bref délai, cet organe était totalement nécrosé quelques heures seulement après que n'apparaissent les douleurs épigastriques révélatrices d'une aphagie. Par suite, eu égard à cet aléa thérapeutique exceptionnel, l'éventuel retard fautif à opérer dont se serait rendu coupable l'hôpital (...) n'avait pas fait perdre à Mme A une chance d'éviter l'ablation totale de son estomac.

Le Conseil d'Etat considère qu'en statuant ainsi, sans rechercher si, au moment où la requérante aurait dû pouvoir bénéficier d'une intervention chirurgicale, la nécrose de son estomac présentait déjà un caractère irréversible, rendant inéluctable une gastrectomie totale, la cour administrative d'appel de Nancy n'a pas légalement justifié sa décision L'arrêt du 26 février 2009 a donc été annulé

Par une décision n°320052 du 2 février 2011, Le Conseil d'Etat fait resurgir la distinction infection endogène / exogène mais pour un patient pour lequel l'intervention était antérieur au 5 septembre 2001.

Le cas d'espèce :

M. A, hospitalisé le 27 juin 1998 au centre hospitalier régional d'Orléans à la suite d'un accident de la circulation, y a subi le 17 juillet une intervention de chirurgie osseuse réparatrice du crâne. Dans les mois qui ont suivi, est apparue une suppuration de la cicatrice opératoire qui a justifié une nouvelle intervention, à l'occasion de laquelle a été diagnostiquée une atteinte infectieuse du volet frontal Trois nouvelles interventions, ainsi qu'une antibiothérapie pendant deux ans ont été nécessaires pour traiter l'infection, M. A présentant depuis lors une déformation du crâne. Par un arrêt du 7 mai 2008 contre lequel le patient s'est pourvu en cassation, la cour administrative d'appel de Nantes a annulé le jugement du 20 septembre 2007 du tribunal administratif d'Orléans condamnant le centre hospitalier régional d'Orléans à l'indemniser des préjudices subis à raison de l'intervention chirurgicale du 17 juillet 1998 et a rejeté ses conclusions indemnitaires.

Le Conseil d'Etat rappelle que l'introduction accidentelle d'un germe microbien dans l'organisme lors d'une intervention chirurgicale révèle une faute dans l'organisation ou le fonctionnement du service hospitalier et engage la responsabilité de celui-ci envers la victime des conséquences dommageables de l'infection ; qu'il en va toutefois autrement lorsqu'il est certain que l'infection, si elle est déclarée à la suite d'une intervention chirurgicale, résulte de germes déjà présents dans l'organisme du patient avant l'hospitalisation.

Ainsi, il résultait de l'instruction que l'infection déclarée par M. A à la suite des interventions chirurgicales subies en 1998, au terme d'un délai important mais habituellement observé pour l'incubation d'infections osseuses, est une infection nosocomiale en lien avec ces interventions ; que ceux des germes à l'origine de l'infection qui avaient pu être identifiés appartenaient aux constituants normaux de la flore cutanée mais n'étaient pas de nature anaérobie ; que l'hypothèse d'une auto-contamination n'était pas confirmée par des éléments tels que des analyses bactériologiques réalisées lors de l'hospitalisation ; que le caractère endogène de l'infection n'étant dès lors pas certain, la survenue de l'infection révélait, comme l'avait jugé le tribunal administratif d'Orléans qui s'en est suffisamment expliqué, une faute dans l'organisation et le fonctionnement du service de nature à engager la responsabilité du centre hospitalier régional d'Orléans.

Par un arrêt n°09-17.135 rendu le 31 mars 2011, la 1ère chambre civile de la Cour de Cassation a rendu un arrêt intéressant le lien de causalité entre le dommage subi et la responsabilité sans faute indemnisée par la solidarité nationale.

Le cas d'espèce :

Monsieur X ayant subi une intervention chirurgicale du rachis, a subi de graves séquelles dont il a demandé réparation à l'ONIAM au titre de la responsabilité sans faute et la solidarité nationale tirée de L.1142-1 II du CSP.

Une expertise judiciaire avait pourtant conclu qu'il n'y avait pas de causalité certaine entre les antécédents vasculaires connus du patient et la complication hémorragique postopératoires qui s'en était suivie, mais que l'accident médical ne pouvait être totalement dissocié de l'état antérieur du patient. L'expertise indiquait que toute intervention sur le rachis emportait un risque de complication, même en l'absence d'antécédent médical particulier.

Malgré ces constatations, la cour d'appel retenant que le phénomène vasculaire avait contribué seulement à la réalisation du dommage mais n'était pas la cause unique ni déterminante rejetait la demande d'indemnisation.

Un pourvoi en cassation était formé au motif que la cour d'appel avait violé l'article L.1142-1 II du CSP en ne retenant pas qu'est anormal le dommage directement imputable à un acte de soins qui n'est pas en relation causale certaine et directe avec l'état de santé initial du patient.

La cour de cassation rejette cependant le pourvoi en mettant en avant le fait que la solidarité nationale ne joue en l'absence de responsabilité d'un professionnel, qu'en cas de dommages directement imputables à l'intervention et qui ont pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l'évolution prévisible de celui-ci.

L'imputabilité certaine et directe est alors réaffirmée par la cour de cassation qui a considéré que les conséquences n'étaient pas anormales, eu égard à l'état de santé du patient.

Un rapport modifiant certaines dispositions de la loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009 portant réforme de l'hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires, a été élaboré et déposé par le Député Valérie BOYER.

La proposition avait été adoptée par le Sénat en première lecture dès le 9 mars dernier.

L'Assemblée Nationale examinera le texte le 12 avril prochain.

Ce rapport indique en introduction que le texte ne modifie que marginalement le titre Ier de la loi HPST, relatif à la modernisation des établissements de santé, à l'exception notable des mesures relatives aux fondations hospitalières et au partage des données à caractère personnel des patients.

Les principales mesures de la proposition de loi portent sur le titre II de la loi HPST, relatif à l'accès aux soins de la population. Le phénomène des « déserts médicaux » est un sujet de forte inquiétude pour tous et mérite tous les efforts de la puissance publique. Mais contrairement à ceux qui proposent des mesures purement coercitives, nous estimons que seules l'amélioration des conditions d'exercice de la profession et les mesures incitatives permettront de répondre à ce qu'on peut nommer une véritable crise de la médecine libérale.

C'est pourquoi le texte propose des mesures destinées à rétablir la confiance avec les professionnels - dispositions relatives à la responsabilité civile professionnelle afin de répondre à leurs inquiétudes ; suppression du volet coercitif du contrat de santé-solidarité et rappel de la liberté d'installation des médecins ; incitation à l'exercice en commun - tout en garantissant une meilleure information et un meilleur accès aux soins des patients - transparence sur le prix des prothèses ; modulation des tarifs des mutuelles ; meilleur maillage territorial des pharmacies d'officine.

Il ne semble pas y avoir de modifications prévues sur l'obligation de non concurrence mis à la charge des médecins hospitaliers qui font choix de partir en secteur libéral.

Cette obligation de non concurrence dont les modalités n'ont pas encore été fixées par décret reste un sujet épineux qui soulèvent la contestation des praticiens. Si des amendements avaient été déposés préalablement au vote de cette loi sur ce point particulier, aucun n'a été retenu de sorte que l'obligation a été instaurée, quand bien même elle pourrait s'opposer à la liberté d'installation des médecins, liberté qui est pourtant rappelée et privilégiée dans le rapport précité.

Par un arrêt n°09-70-221 du 14 octobre 2010, la Première Chambre de la cour de cassation met fin à l'instabilité qui régnait sur le texte fondant désormais l'obligation d'information médicale à la charge du médecin.

Elle vise de nouveau l'article 1147 du Code Civil, après avoir visé l'article 1382 du même code, revenant ainsi à la jurisprudence classique en la matière.

Le cas d'espèce :

La patiente avait été hospitalisée le 26 septembre 2000 dans une clinique, où deux médecins, un chirurgien assisté d'un anesthésiste lui avait placé une prothèse de la hanche gauche.

Dans la nuit du 29 septembre, elle devait tomber de son lit, ce qui provoqua une luxation de la prothèse.la patiente faisait une nouvelle chute dans la nuit du 1er octobre en passant sous les barrières que le personnel de la clinique y avait placées, occasionnant une luxation de la prothèse droite placée un an auparavant par le même chirurgien. Une autre luxation du côté gauche devait ensuite se produire à la suite d'un “faux-mouvement” induit par l'état d'agitation de la patiente. Au cours des interventions rendues nécessaires par ces luxations, la patiente contractait un sepsis au niveau de la prothèse de la hanche gauche, laquelle devait être ôtée.

Elle engage alors la responsabilité des deux médecins et de la clinique pour défaut de surveillance et d'information. Si le défaut de surveillance invoqué est écarté, le défaut d'information est retenu entrainant la cassation de l'arrêt pour les motifs suivants.

La patiente reprochait le défaut d'information d'une part du médecin chirurgien sur les risques de complications induites par la pose de la prothèse, et d'autre part du médecin anesthésiste, sur les risques liés à l'anesthésie.

Les deux médecins avaient affirmé avoir donné l'information contestée de manière orale, et la cour d'appel avait retenue qu'il n'y avait pas de raison de mettre en doute ces affirmations écartant ainsi l'argument tiré du défaut d'information.

La cour da cassation casse cet arrêt sur la motivation que la cour a retenu pour les deux médecins car elle considère qu'en se fondant sur les seules déclarations des médecins non corroborées par d'autres éléments de preuve, la cour d'appel avait violé les articles 1147 et 1315 du code civil.

L'intérêt de cet arrêt est double :

Il met fin à la polémique grandissante depuis quelques mois sur le fait de savoir sur quel fondement agir en matière d'obligation d'information, 1382 ou 1147 du code civil.

Ensuite, il a un côté sibyllin.

En effet, il est rendu exactement 13 ans après l'arrêt du 14 octobre 1997 qui affirmait après les décisions fracassantes indiquant que la charge de la preuve de l'obligation d'information incombait au médecin (à ce titre, la référence à 1315 est parfaitement justifiée), le principe selon lequel la preuve de l'information pouvait être rapportée par tous moyens.

Si ce principe n'a pas failli, il a encouragé le médecin à privilégier la forme écrite plutôt qu'orale, entrainant par voie de conséquence un risque supplémentaire de voir sa responsabilité engagée au vu de cette liste figée, qui ne peut jamais être exhaustive, ou si par extraordinaire elle l'était serait toujours sujette à interprétation sur la compréhension qu'en a eu le patient. Cette liste de risques soumise à la signature du patient était alors déconseillée car à double tranchant, et il était préférable de donner une information sur les risques entouré de son équipe médicale qui pourrait attester de la réalité de l'information donnée. Les correspondances adressées au médecin traitant ont d'ailleurs eu la faveur de la cour de cassation qui n'y a pas vu dans ce type de document une preuve que l'on se préconstitue à soi même mais plutôt une manière de rapportée la preuve d'une obligation respectée.

L'arrêt rendu le 14 octobre 2010 est alors dans la lignée de celui du 14 octobre 1997, si l'écrit n'est pas préconisé bien que sous entendu par rapport aux allégations orales, qui restent des allégations, il est conseillé d'accumuler le plus d'éléments possibles permettant de démontrer que l'obligation a été respectée. Est ainsi évacuée la crainte de voir un jeudi 14 tomber un vendredi 13 !

Dans un arrêt en date du 2 juillet 2010 n°323885, le Conseil d'État rappelle que le défaut d'information ouvre droit à réparation lorsqu'il a eu pour conséquence la perte pour le patient d'une chance d'échapper, en refusant de subir l'acte qui lui était proposé, au dommage qui a résulté pour lui de la réalisation d'un risque de décès ou d'invalidité.

Le CE annule l'arrêt de la cour administrative d'appel de Bordeaux qui avait néanmoins écarté la responsabilité du centre hospitalier en retenant que l'intéressée ne soutenait pas qu'elle aurait renoncé à l'opération ou choisi un autre mode de traitement si ce risque avait été porté à sa connaissance.

En se fondant sur un tel motif, alors qu'il lui appartenait seulement, pour déterminer si la patiente avait été privée d'une chance d'éviter le dommage, de vérifier si, eu égard à son état de santé et aux alternatives thérapeutiques existantes, elle avait la possibilité de refuser l'intervention qui lui était proposée, le Conseil d'État considère que la cour a commis une erreur de droit ; que si elle a également relevé que Mme A ne demeurait atteinte d'aucune séquelle invalidante, une telle circonstance n'était pas de nature à faire disparaître son droit à réparation, dès lors que le risque qui s'était réalisé avait entraîné une invalidité temporaire qui n'avait pu être réparée que par une nouvelle intervention.

Ainsi, le Conseil d'État précise et durcit sa position en matière de défaut d'information, car si la théorie du bilan coût avantage trouvait à s'appliquer jusque là, l'indemnisation semble désormais inéluctable quand bien même le préjudice n'est que temporaire.

En effet, la réparation du défaut d'information résulte de la perte de chance de refuser l'acte. Les juges évaluent tout d'abord l'ensemble des préjudices subis par le patient, puis le pourcentage de chance qu'avait le patient de refuser l'acte. Ensuite, le pourcentage fixé est appliqué à la valeur de l'ensemble des préjudices, ce qui permet de déterminer le montant du préjudice indemnisé.

Si cette dernière décision ne remet pas en cause ce principe bien établi, elle augmente cependant les possibilités d'obtenir réparation.

En effet, quand bien même un défaut d'information est mis en évidence, la demande indemnitaire peut être écartée si l'intervention n'entraine pas de dommage corporel, ou de dommage corporel plus grave que ceux qui seraient subvenus en l'absence d'intervention. Il en est de même lorsque le patient aurait été contraint d'accepter l'intervention médicale car il n'existait pas d'alternative ou lorsque le patient aurait accepté malgré l'information donnée.

Cette jurisprudence permettait au médecin d'échapper à toute condamnation malgré l'absence d'information ou information incomplète. Serait-ce la raison de cette évolution qui permet semble-t-il désormais au patient d'obtenir réparation, quand bien même le bilan coût-avantage est nul ou à tout le moins n'est pas au détriment du patient ?

La question reste posée. Si le Conseil d'État ne modifie pas sa position, il semble rejoindre peu à peu la nouvelle position de la cour de cassation résultant de cet arrêt glaçant du 3 juin 2010 qui tel un iceberg surprendra par sa partie immergée, à savoir en l'espèce les conséquences sur tous les pans de la responsabilité.

Par un arrêt du 3 juin 2010 n°09-13591, la Première Chambre Civile de la Cour de Cassation a rendu un arrêt en matière d'information médicale à donner au patient qui risque de venir modifier une jurisprudence affinée depuis plus de 10 ans.

Le cas d'espèce :

Un patient ayant subi, le 20 avril 2001, une adénomectomie prostatique, et qui s'est plaint d'impuissance après cette intervention, a recherché la responsabilité de son urologue, qui l'avait pratiquée l'intervention.

Un patient qui souffrait depuis plusieurs années de troubles de la miction, a présenté au début du mois d'avril 2001 une rétention aigue d'urine et a été traité en urgence à l'hôpital Pellegrin de BORDEAUX par la mise en place d'une sonde vésicale; il a ensuite consulté le 17 avril un urologue, qui le 20 avril suivant a pratiqué une adénomectomie prostatique.

Se plaignant d'impuissance depuis cette intervention et après avoir obtenu en référé la désignation d'un expert, il saisissait en responsabilité et indemnisation le Tribunal de Grande Instance de BORDEAUX qui par la décision critiquée a estimé que le manquement du médecin à son devoir d'information avait fait perdre au patient une chance d'échapper au risque dont il n'avait pas été informé et qui s'est réalisé, perte de chance évaluée à 30 % du montant de son préjudice ; l'urologue était ainsi condamné à payer au patient une somme de 12 440 € en réparation de son préjudice.

La cour d'appel réformait le jugement et déboutait le patient de ses demandes.

Les moyens du pourvoi étaient les suivants :

Le patient reprochait à son médecin un défaut de surveillance post opératoire, il invoquait le fait que le médecin qui ne l'avait reçu qu'un mois après l'opération ne pouvait se décharger de son obligation par le fait qu'un autre urologue avait reçu son patient. Il reprochait également à la cour d'appel d'avoir écartait la faute de l'urologue dans le suivi post opératoire.

En réalité, l'urologue, après l'intervention, l'avait reçu une première fois en consultation le 25 mai 2001 comme prévu lors de sa sortie de clinique puis une seconde fois le 16 juillet 2001 ; à la suite de cette dernière consultation il avait écrit le 18 juillet 2001 à un autre médecin lui indiquant qu'il n'avait pas détecté à l'examen clinique d'élément permettant d'expliquer les douleurs anales dont se plaignait le patient et qu'il lui avait en conséquence conseillé de prendre contact avec un proctologue.

Il lui précisait revoir le patient dans un délai de trois mois pour juger de son état. Cependant, le patient n'avait pas repris contact avec l'urologue. Or faute par le patient de prendre rendez vous avec le médecin, celui ci ne pouvait assurer le suivi post opératoire qu'il lui est reproché de ne pas avoir assumé correctement.

La cour d'appel avait écarté cet argument en retenant que son obligation de suivi avait été remplie par le fait qu'un autre urologue avait vu le patient durant le délai de latence.

la cour de cassation retient que le patient n'avait pas été laissé sans surveillance postopératoire, que le suivi avait été conforme aux données acquises de la science, que le praticien avait reçu le patient à deux reprises et prévu de le revoir une troisième fois, ce qui n'avait pas été possible en raison de la négligence du patient, la cour d'appel a pu en déduire l'absence de manquement fautif dans le suivi postopératoire. Ce moyen était alors écarté.

Ce qui est plus intéressant est l'argumentation relative au « devoir d'information » :

La cour de cassation vise les articles 16, 16-3 alinéa 2 mais surtout 1382 du CC dans une matière où la relation médicale est fondée les articles 1134 et 1147 du Code Civil, où la réparation du préjudice est issue de la perte de chance d'échapper au risque qui s'est finalement réalisé par le défaut d'information.

La cour de cassation semble ériger en « devoir » suprême ce qui n'était qu'une obligation en faisant fi du résultat obtenu et sans bilan coût avantage, entre l'opération et le risque réalisés, et l'absence d'intervention sans réalisation du risque avec persistance des troubles antérieurs.

La cour d'Appel de Toulouse aura la lourde tache d'évaluer le préjudice subi pour défaut du « devoir d'information ».

La vigilance sera désormais de mise sur le fondement des demandes présentées devant un Tribunal, la prudence imposera sûrement d'invoquer un principal et un subsidiaire, un fondé sur 1147 et un autre sur 1382, malgré le principe du non cumul, kafkaien...

J'en avais précédemment parlé ici.

Voici là, la réponse du Conseil Constitutionnel n° 2010-2 QPC en date du 11 juin 2010 qui rejette la demande tendant à voir dire que l'article de la loi du 4 mars 2002 selon lequel "nul ne peut se prévaloir d'un préjudice du seul fait de sa naissance" serait contraire à la constitution en ce qu'il "conduit à restreindre abusivement son droit à réparation contraire au principe général de responsabilité inscrit dans l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme, à valeur constitutionnelle".

Le Conseil Constitutionnel déclare cependant contraire à la Constitution l'article de loi relatif à l'application rétroactive de ses dispositions.

Dans un arrêt n°08-21058 en date du 8 avril 2010, la Première Chambre Civile de la Cour de Cassation a rendu un arrêt intéressant l'obligation d'information à la charge du médecin sur les risques liés à l'intervention envisagée, et plus précisément lorsque le risque couru qui s'est finalement réalisé est une infection nosocomiale.

Le cas d'espèce :

Après que son médecin a pratiqué une infiltration intra-articulaire, un patient est atteint d'une arthrite septique du genou.

Il décide d'engager la responsabilité du praticien. Le Tribunal de Grande Instance de Marseille déboute le patient de sa demande. Appel est interjeté de cette décision devant le Cour d'Appel d'Aix-en Provence.

La Cour d'Appel confirme le jugement entrepris en retenant qu'en l'absence de preuve d'un défaut fautif d'asepsie imputable au praticien dans la réalisation de l'acte médical, il ne pouvait être reproché à celui-ci de n'avoir pas informé son patient d'un risque qui n'était pas lié à l'intervention préconisée.

Un pourvoi est formé.

L'arrêt est cassé sur le fondement de l'article 1147 du Code Civil mais égale ment sur le fondement de l'article L.1111-2 du Code de la Santé Publique relatif à l'obligation d'information, au motif que la Cour ne pouvait, en présence d'un risque d'infection nosocomiale scientifiquement connu comme étant en rapport avec ce type d'intervention, se fonder sur la seule absence de faute du praticien dans la réalisation de celle-ci pour déterminer la teneur de son devoir d'information.

En effet, la Cour de Cassation rappelle que la question n'est pas de savoir si l'infection nosocomiale relève de la responsabilité du médecin, puisque la question posée était celle liée au contenu de l'information médicale.

La Cour considère que le risque étant connu, devait être porté à la connaissance du patient, ce qui n'avait pas été le cas.

Depuis le 1er mars 2010, tout justiciable peut soulever une exception d'inconstitutionnalité dans une procédure pour faire juger par le Conseil Constitutionnalité la constitutionnalité d'une loi à la Constitution.

Dans le cadre d'un contentieux, par un arrêt n°329290 en date du 14 avril 2010, le Conseil d'Etat renvoie au Conseil Constitutionnel la question de la conformité à la Constitution, d'une part, des dispositions du premier et du troisième alinéas de l'article L. 114-5 du code de l'action sociale et des familles, issues du premier et du troisième alinéas du I de l'article 1 de la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé et codifiées par les dispositions du 1. du II de l'article 2 de la loi du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées, et d'autre part, des dispositions du 2. du II. de l'article 2 de la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées, reprises du dernier alinéa du I de l'article 1 de loi du 4 mars 2002.

Le Conseil d'Etat sursoit à statuer sur le recours qui lui est soumis dans l'attente de la décision du Conseil Constitutionnel.

Ce recours semble remettre en cause la loi Kouchner en ce qu'elle avait voulu limiter les effets de l'arrêt PERRUCHE et notamment l'indemnisation d'un préjudice du seul fait de la naissance. Mais il remet surtout en cause les dispositions de la loi du 11 février 2005 qui avait atténuer les errements de l'article 1er de la loi Kouchner.

Au vu de la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l'Homme, les juridictions françaises judiciaires et administratives étaient entrées en résistance sur l'interprétation à donner à l'article 1er de la loi du 4 mars 2002. L'interprétation qui en avait été donnée par la juridiction européenne rendait sans effet ces dispositions et permettait d'indemniser un préjudice du seul fait de la naissance pour les instances engagées après l'entrée en vigueur de la loi mais dont le fait générateur était antérieur.

Ainsi, l'application de l'article 1er de la loi du 4 mars 2002 semblait écartée, et l'exception du principe de constitutionnalité semblait opportune, mais il ne s'agit pas de la question posée puisque l'exception concerne le loi du 11 février 2005.

en effet, l'opportunité de soulever la même exception pour le troisième alinéa de l'article L.114-5 du code de l'action sociale et des familles, et les dispositions du 2. du II. de l'article 2 de la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 semble moins évidente car c'est justement sur la base de ces dispositions que le principe de l'indemnisation de familles avaient été rendues possibles.

Pour connaître l'issue de ce débat, il faudra attendre la décision du Conseil constitutionnel dans les mois à venir. La question se pose de savoir si les conséquences seront celles attendues par les familles concernées puisque à la lecture des décisions de la Cour Européenne des Droits de l'Homme, peut-être que le séisme attendu ne se produira pas.

A suivre.

Rappel d'une de mes publications précédentes sur le sujet : l'arrêt Perruche et ses conséquences.

Créées en 2007, à l'initiative du Docteur Christophe Ghibaudo, Urologue à Grasse, les Rencontres médico-Juridiques ont pour vocation de faciliter le dialogue, l'échange de points de vue entre des professionnels que les intérêts opposent souvent, à savoir médecins juristes et experts, d'informer, de partager les connaissances de chacun sur des sujets "médico-juridiques" d'actualité.

Cette année, l'attention sera portée sur les aspects éthiques et juridiques de la castration chimique chez les violeurs récidivistes.

Je reviendrai pour vous annoncer la date arrêtée de cet evènement qui devrait se tenir en septembre 2010.

L'innovation de cette année est l'appel à communication qui est lancé. Les orateurs intéressés par le thème et souhaitant intervenir peuvent me contacter par l'intermédiaire de ce blog en postant un message par le volet "M'écrire".

A vos plumes !

Dans un arrêt n° de pourvoi 09-11270, la Première Chambre Civile de la Cour de Cassation confirme un arrêt d'appel en c equ'il a condamné un chirurgien à indemniser un patient en l'absence de toute faute, en raison d'un défaut d'information sur les risques graves qui se sont réalisés.

L'arrêt est cassé sur la mise hors de cause de l'ONIAM en appel.

L'intérêt de cet article réside dans la précision de ce que peut être le défaut d'information et le consentement éclairé du patient.

En l'espèce, la Cour considère que le laps de temps trop court entre la consultation initiale et l'opération a privé le patient du délai de réflexion qui lui aurait permis de prendre sa décision de manière éclairée.

Les médecins doivent restés vigilants et prévoir un délai suffisant entre la consultation où ils remplissent leur obligation d'information et l'intervention qui devra être pratiquée, pour permettre au patient de donné son consentement de manière éclairée.

Voilà une brillante idée, celle de proposer de créer le dossier médical portable d'un patient atteint d'une affection de longue durée.

Le rapport n°2347 de Dominique TIAN déposé à l'Assemblée Nationale est disponible en suivant le lien ici et ici.