préavis (6)
Aux termes de l'article L 134-1 du Code de commerce, l'agent commercial perd son droit à indemnité « s'il n'a pas notifié à son mandant dans un délai d'un an à compter de la cessation de son contrat qu'il entend faire valoir ses droits. »
Par arrêt du 18 janvier 2011, la Cour de cassation vient de préciser ce qu'il convient d'entendre par « cessation du contrat« .
En effet, bien qu'en vertu de l'article L 134-11 du Code de commerce, la fin du délai de préavis coïncide avec la fin d'un mois civil en l'absence de convention contraire, règle que reprenait le contrat conclu entre les parties dans cette affaire, le mandant avait mis fin au contrat de son agent commercial avec effet au 24 février 2006 et l'agent commercial avait effectivement cessé d'exécuter son contrat à cette date.
La cour d'appel avait toutefois jugé que la cessation effective des relations contractuelles correspondait à la fin du délai de préavis tel que prévu au contrat, soit le 28 février 2006, et qu'en conséquence l'action engagée par l'agent commercial contre son ancien mandant par assignation en date du 27 février était recevable.
Aux termes de son arrêt du 18 janvier 2011, retenant une appréciation plus concrète de l'espèce, la Cour de cassation a cassé cet arrêt dans la mesure où les prestations de l'agent avaient effectivement cessé dès le 27 février 2006.
En conséquence, l'agent commercial, qui n'avait jamais réclamé son indemnité auparavant, était hors dléai en n'assignant son mandant que le 27 février 2008.
CABINET FOUSSAT, Société d'Avocat, PARIS / BRUXELLES (Droit de l'agent commercial)
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Aux termes de l'article 18 de la directive du Conseil du 18 décembre 1986 concernant les agents commerciaux, l'indemnité de fin de contrat n'est pas due « lorsque le commettant a mis fin au contrat pour un manquement imputable à l'agent commercial et qui justifierait, en vertu de la législation nationale, une cessation du contrat sans délai. ».
Toutefois, un agent commercial peut-il être privé de son indemnité de fin de contrat lorsque l'agent commercial commet un tel manquement après que son mandant lui a notifié la résiliation de son contrat avec préavis et avant l'échéance de celui-ci ?
En d'autres termes, le fait que l'agent commercial commette une faute grave pendant son préavis peut-il le priver de son indemnité de fin de contrat ?
Interrogé en 2009 par une juridiction allemande au moyen d'une question préjudicielle, la Cour de Justice de l'Union européenne vient de répondre par la négative à cette question à l'occasion d'un arrêt du 28 octobre 2010.
En effet, la Cour retient que l'utilisation de la préposition « pour » à l'article 18 de la directive (v. ci-dessus) accrédite la thèse selon laquelle la causalité directe entre le manquement imputable à l'agent commercial et la décision du commettant de mettre fin au contrat est nécessaire pour que celui-ci soit privé de son droit à indemnité, cette interprétation étant en outre corroborée par la genèse de la directive de 1986.
Au surplus, logiquement, la Cour rappelle qu'en cas de cessation de contrat d'agent commercial, le droit à indemnité de l'agent est le principe et l'absence d'indemnité l'exception. En conséquence, l'article 18 a) de la directive est d'interprétation stricte (analyse transposable d'ailleurs à l'article L 134-13 du Code de commerce en droit français).
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Savoir ce que la notion de "faute grave" de l'agent commercial recouvre est particulièrement important dans la mesure où la faute grave est l'un des rares événements prévus par l'article L 134-12 du Code de commerce comme privatif du droit à l'indemnité de fin de contrat (généralement deux ans de commissions).
Or, la notion de faute grave de l'agent commercial n'est pas aisée à appréhender du fait de l'absence de définition légale.
De plus, les dispositions relatives à l'indemnisation de l'agent commercial en cas de rupture du contrat par le mandant étant d'ordre public, les parties ne peuvent pas convenir d'une définition de la faute grave dans leur contrat.
Dans ces circonstances, la définition de la faute grave est donc une oeuvre essentiellement jurisprudentielle.
Définition
En principe, est considérée comme faute grave la faute qui constitue un manquement important aux devoirs d'un bon professionnel, apprécié en considération du propre comportement du mandant, portant atteinte à la finalité du contrat d'agence.
En effet, le contrat d'agent commercial est un mandat d'intérêt commun dont l'objet est de maintenir, voire développer une part de marché dont la valeur est commune au mandant et au mandataire.
Pour qu'il y ait faute grave, il faut donc que, par les faits reprochés, l'agent commercial ait porté atteinte à cette valeur commune.
Exemples
Faute grave retenue :
- signature par l'agent commercial, en cours d'exécution du contrat, d'autres contrats d'agent commercial avec six sociétés commercialisant des produits concurrents alors que le contrat d'agent commercial signé avec la première société lui interdisait de commercialiser des produits concurrents de ceux fabriqués par le mandant (CA Paris 10 juin 2004),
- non-réalisation de ses objectifs commerciaux par un agent commercial du fait d'un travail insuffisant de sa part (CA Aix en Provence 9 mars 2004),
- diffusion par l'agent commercial d'informations erronées ou dénigrement par l'agent commercial d'un produit du mandant (v. Cass. Com. 28 février 1995),
- fait de ne pas rétrocéder à son mandant les encaissements opérés auprès de clients (CA Toulouse 19 juin 2003),
- manquement de l'agent commercial à son devoir d'information et à son devoir de loyauté envers son mandant (Cass. Com. 30 novembre 2004, v. notre article commentant cet arrêt),
Faute grave non retenue :
- baisse de chiffre d'affaires ne résultant pas d'une insuffisance d'activité de l'agent commercial (Cass. Com. 11 juin 1996, CA Amiens 19 décembre 2000, etc.),
- refus de l'agent commercial de communiquer à son mandant l'inventaire de son stock de produits et de se rendre à un rendez-vous fixé par le mandant (CA Rennes 13 mai 2003),
- non respect, lors d'une commande, des conditions générales de vente du mandant en octroyant à un client un prix inférieur à celui souhaité par le mandant dès lors que le résultat de cette négociation a été soumis au mandant qui l'a acceptée (CA Paris, 16 octobre 2003),
- proposition de produits d'autres marques que celle du mandant dès lors qu'elle est faite avec l'accord du mandant et que les faits invoqués sont antérieurs de plus de trois ans à la lettre de résiliation (CA Paris 26 juin 1987).
Preuve et effets de la faute grave
Au vu d'une jurisprudence bien établie, c'est au mandant qu'il appartient de rapporter la preuve de la faute grave de l'agent commercial. Le mandant doit ainsi prouver que l'agent commercial a commis une faute grave, en proposant des griefs précis aux juges qui doivent y répondre.
A défaut de rapporter la preuve des faits reprochés, la faute de l'agent commercial n'est pas caractérisée.
Il appartient en outre au mandant de prouver que la résiliation du mandat de l'agent commercial a été justifiée par la faute de l'agent commercial.
Qui plus est, les faits retenus comme constitutifs de la faute grave ne peuvent être valablement retenus lorsque le mandant en a eu connaissance et les a tolérés jusqu'à la rupture du contrat d'agence sans avoir à aucun moment fait état de la faute grave.
Enfin, si la faute de l'agent commercial, même prouvée, a été provoquée par la propre faute du mandant, elle ne peut entraîner la suppression du droit à indemnité (Cass. Com. 9 février 1971).
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Au moyen d'une directive en date du 18 décembre 1986, le Conseil des communautés européennes s'est efforcé d'harmoniser le droit de l'agent commercial dans les différents Etats membres de l'Union européenne (alors dénommée Communautés Européennes), notamment relativement aux points suivants :
- les droits de l'agent commercial et ses obligations,
- la rémunération de l'agent commercial,
- la conclusion du contrat d'agent commercial,
- la fin du contrat d'agent commercial et l'indemnisation de l'agent commercial.
Toutefois, la directive a également laissé aux Etats membres la possibilité de choisir entre plusieurs options relativement à certains de ces points.
Tel a ainsi été le cas pour les points suivants du droit de l'agent commercial :
- le fait qu'un écrit soit nécessaire ou non pour qu'un contrat d'agent commercial soit valablement conclu,
- le fait que l'agent ait droit ou non à commission dès lors qu'il est en charge d'un secteur géographique ou d'un groupe de personnes et ce, sans qu'une clause d'exclusivité à son profit soit pour autant exigée,
- la durée du préavis,
- le mode de calcul de l'indemnité due à l'agent en cas de cessation de son contrat.
En conséquence, le présent article a pour objet de rappeler les options retenues par chacun des pays de l'Union européenne sur ces questions concernant le droit de l'agent commercial (hors pays entrés dans l'Union européenne après 2004).
NECESSITE D'UN ECRIT POUR CONCLURE UN CONTRAT D'AGENT COMMERCIAL
Aux termes de l'article 13 de la directive :
"1. Chaque partie a le droit, sur demande, d'obtenir de l'autre partie un écrit signé mentionnant le contenu du contrat d'agence y compris celui des avenants ultérieurs. Il ne peut être renoncé à ce droit.
2. Nonobstant le paragraphe 1, un Etat membre peut prescrire qu'un contrat d'agence n'est valable que s'il est constaté par écrit."
Du fait de la rédaction de son article 13, la directive a ainsi instauré un principe, à savoir que la rédaction d'un écrit n'était pas nécessaire pour qu'il y ait contrat d'agent commercial.
Toutefois, la directive a également laissé à chaque Etat membre la possibilité de déroger à ce principe en subordonnant l'existence du contrat d'agent commercial à la conclusion d'un contrat écrit.
Lors de la transposition dans leurs droits nationaux de la directive précitée, les pays membres ont presque unanimement repris le principe instauré par la directive, à savoir qu'un écrit n'était pas nécessaire pour qu'un contrat d'agent commercial soit valablement conclu.
Seuls la Grèce, l'Irlande et, dans une moindre mesure, le Luxembourg ont décidé de subordonner la conclusion d'un contrat d'agent commercial à la signature d'un contrat écrit.
DROIT A COMMISSION SUR TOUTE OPERATION REALISEE SUR LE SECTEUR OU AVEC LA CLIENTELE CONFIE A L'AGENT INDEPENDAMMENT DE L'EXISTENCE D'UNE CLAUSE D'EXCLUSIVITE AU PROFIT DE L'AGENT
L'article 7.1 de la directive a prévu le cas général du droit à commission de l'agent, à savoir en cas d'opération conclue grâce à l'intervention de l'agent ou avec un tiers avec lequel l'agent avait déjà conclu une affaire.
Toutefois, l'article 7.2 a également prévu les autres cas dans lesquels l'agent pourrait encore prétendre à une commission.
En effet, aux termes de l'article 7.2 de la directive :
"l'agent commercial a également droit à la commission :
-soit lorsqu'il est chargé d'un secteur géographique ou d'un groupe de personnes déterminées,
- soit lorsqu'il jouit d'un droit d'exclusivité pour un secteur géographique ou un groupe de personnes déterminées,
Et que l'opération a été conclue avec un client appartenance à ce secteur ou à ce groupe.
Les Etats membres doivent insérer dans leur loi l'une ou l'autre possibilité visée aux deux tirets ci-dessus."
Ainsi, en d'autres termes, du fait de la rédaction de cet article 7.2, la directive a laissé aux Etats membres le choix entre deux possibilités, à savoir :
- soit permettre à l'agent de percevoir une commission sur toutes les ventes réalisées sur le secteur ou la clientèle dont il a la charge, qu'une exclusivité lui soit consentie ou non,
- soit subordonner ce droit à commission au fait qu'une exclusivité soit consentie à l'agent.
L'Allemagne, le Danemark, la Finlande, la France, la Grèce, la Suède ainsi que le Luxembourg et les Pays-Bas (sous certaines réserves pour ces deux derniers Etats) ont opté pour la première option, à savoir le droit de l'agent à prétendre à une commission sur toutes les affaires conclues sur son secteur ou avec la clientèle confiée à lui qu'il soit intervenu ou non à l'opération.
En revanche, l'Autriche, la Belgique, l'Espagne, l'Irlande, l'Italie, le Portugal et le Royaume-Uni ont choisi la seconde option et en conséquence subordonné le droit à commission de l'agent sur les affaires conclues sans son intervention à l'existence d'une clause d'exclusivité dans son contrat.
DUREE DU PREAVIS
Aux termes de son article 15.1, la directive a prévu que lorsque le contrat d'agence serait conclu pour une durée indéterminée, chacune des parties pourrait y mettre fin moyennant préavis.
A ce sujet, la directive a également apporté les précisions suivantes (article 15) :
"2. La durée du préavis est d'un mois pour la première année du contrat, de deux mois pour la deuxième année commencée, de trois mois pour la troisième année commencée et les années suivantes. Les parties ne peuvent convenir de délais plus courts.
3. Les Etats membres peuvent fixer la durée de préavis à quatre mois pour la quatrième année du contrat, à cinq mois pour la cinquième année et à six mois pour la sixième année et les années suivantes. Ils peuvent décider que les parties ne peuvent convenir de délais de préavis plus courts."
A l'occasion de la transposition de la directive dans leur droit interne, les Etats membres ont quasi-unanimement opté pour une durée de préavis variant entre un et six mois en fonction du nombre d'années du contrat. Seuls la France, l'Irlande, le Portugal et le Royaume-Uni ont plafonné la durée du préavis à trois mois.
MODE DE CALCUL DE L'INDEMNITE DUE A L'AGENT EN CAS DE CESSATION DE SON CONTRAT
La directive a prévu la possibilité pour les Etats membres d'opter entre deux régimes d'indemnisation de l'agent, à savoir :
- l'un, prévu à l'article 17.2 de la directive, d'inspiration allemande, prenant en compte la clientèle apporté par l' agent et plafonnant l'indemnité à une année de commissions calculée sur la moyenne des cinq dernières années,
- l'autre, prévu à l'article 17.3 de la directive, d'inspiration française, considérant que l'agent commercial subit automatiquement un préjudice du fait de la rupture de son contrat.
L'article 17 de la directive est effectivement rédigé comme suit :
"1. Les Etats membres prennent les mesures nécessaires pour assurer à l'agent commercial, après cessation du contrat, une indemnité selon le paragraphe 2 ou la réparation du préjudice selon le paragraphe 3.
2. a) L'agent commercial a droit à une indemnité si et dans la mesure où :
- il a apporté de nouveaux clients au commettant ou développé sensiblement les opérations avec les clients existants et le commettant a encore des avantages substantiels résultant des opérations avec ces clients
et
- le paiement de cette indemnité est équitable, compte tenu de toutes les circonstances, notamment des commissions que l'agent commercial perd et qui résultent des opérations avec ces clients. Les Etats membres peuvent prévoir que ces circonstances comprennent aussi l'application ou non d'une clause de non-concurrence au sens de l'article 20.
b) Le montant de l'indemnité ne peut excéder un chiffre équivalent à une indemnité annuelle calculée à partir de la moyenne annuelle des rémunérations touchées par l'agent commercial au cours des cinq dernières années et, si le contrat remonte à moins de cinq ans, l'indemnité est calculée sur la moyenne de la période.
c) L'octroi de cette indemnité ne prive pas l'agent commercial de faire valoir des dommages-intérêts.
3. L'agent commercial a droit à la réparation du préjudice que lui cause la cessation de ses relations avec le commettant.
Ce préjudice découle notamment de l'intervention de la cessation dans des conditions :
- qui privent l'agent commercial des commissions dont l'exécution normale du contrat lui aurait permis de bénéficier tout en procurant au commettant des avantages substantiels liés à l'activité de l'agent commercial,
- et/ou qui n'ont pas permis à l'agent commercial d'amortir les frais et dépenses qu'il a engagés pour l'exécution du contrat sur la recommandation du commettant."
Lors de la transposition de la directive, la quasi-totalité des Etats membres a retenu le système d'indemnisation prévu par l'article 17.2 de la directive, c'est-à-dire le système d'origine allemande.
En effet, le seul pays ayant choisi le système d'inspiration française est précisément la France.
Quant au Royaume-Uni, il a prévu la possibilité pour les parties de choisir l'un ou l'autre système, le système d'inspiration allemande s'appliquant à défaut de choix exprès des parties.
Quant à l'Espagne, selon la Commission, elle "a apparemment mis en oeuvre, au moyen de cette disposition, les deux options prévues à l'article 17 de la directive".
En définitive, si la directive du 18 décembre 1986 a incontestablement rapproché le droit de l'agent commercial des différents pays de l'Union Européenne, notamment, en contribuant, tout d'abord, à instaurer un statut de l'agent commercial dans l'ensemble des Etats membres (situation nouvelle pour certains Etats membres), ensuite en prévoyant un cadre bien précis offrant néanmoins, relativement à certains points, le choix entre plusieurs options, elle n'a nullement abouti à une uniformisation de ce droit.
CABINET FOUSSAT, Société d'Avocat (PARIS / BRUXELLES) / Droit de l'agent commercial
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L'agent commercial est un mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié par un contrat de travail, est chargé, de façon permanente, de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente, d'achat, de location ou de prestation de services, au nom et pour le compte d'un ou plusieurs mandants (producteurs, industriels, commerçants, artisans ou autres agents commerciaux).
L'activité d'agent commercial est généralement exercée par une personne physique mais elle peut parfaitement être exercée par une société.
Les rapports entre l'agent commercial et le mandant sont régis par une obligation de loyauté et un devoir réciproque d'information.
L'agent commercial doit exécuter son mandat en bon professionnel. Le mandant doit mettre l'agent commercial en mesure d'exécuter son mandat.
Statut d'agent commercial
L'agent commercial doit en principe être inscrit sur un registre spécial tenu au greffe du tribunal de commerce de son domicile (v. cependant notre article "Défaut d'immatriculation au Registre Spécial et droit au statut des agents commerciaux" commentant l'arrêt de la Cour de cassation du 7 juillet 2004).
L'agent commercial est un travailleur indépendant et non un salarié. En conséquence, il est libre d'organiser son travail comme il l'entend.
Il assume seul l'intégralité des frais liés à l'exercice de son activité et s'acquitte personnellement des charges sociales et fiscales y afférentes.
Il peut recruter des sous-agents rémunérés par lui et placés sous sa seule responsabilité.
Il est autorisé à exercer une activité à titre personnel ou à représenter d'autres mandants (sauf clause d'exclusivité). Il lui est cependant interdit de représenter une entreprise concurrente ou d'exercer personnellement une activité concurrente sans l'accord du mandant.
Il est soumis à une obligation de loyauté, d'information et de confidentialité envers le mandant (v. notre article "Devoir d'information et obligation de loyauté de l'agent commercial" commentant l'arrêt de la Cour de cassation du 30 novembre 2004).
Le contrat écrit n'est pas obligatoire mais chaque partie a le droit, à sa demande, d'obtenir de l'autre partie un écrit signé mentionnant le contenu du contrat d'agence.
Conditions de rémunération
L'agent commercial peut être rémunéré au moyen d'un fixe ou, plus fréquemment en pratique, d'une commission fixée par les parties.
Un secteur géographique est généralement attribué à l'agent.
Pendant la durée du contrat, l'agent commercial a droit à sa commission lorsque l'opération a été conclue grâce à son intervention ou lorsqu'elle a été conclue avec une personne dont il a obtenu antérieurement la clientèle pour des opérations du même genre.
Lorsqu'il est chargé d'un secteur géographique ou d'un groupe de personnes déterminé, l'agent commercial a également droit à la commission pour toute opération conclue pendant la durée du contrat d'agence avec une personne appartement à ce secteur à ce groupe, même s'il n'est pas intervenu.
Après la cessation du contrat d'agence, l'agent commercial a droit à sa commission, soit lorsque l'opération est principalement due à son activité au cours du contrat d'agence et a été conclue dans un délai raisonnable à compter de la cessation du contrat, soit lorsque l'ordre du tiers a été reçu par le mandant ou par l'agent commercial avant la cessation du contrat d'agence.
La commission est acquise dès que le mandant a exécuté la commande ou la prestation ou devrait l'avoir exécutée en vertu de l'accord conclu avec le client.
La commission est acquise au plus tard lorsque le client a payé le prix ou l'aurait payé si le mandant avait exécuté son obligation.
La commission doit être payée au plus tard le dernier jour du mois qui suit le trimestre au cours duquel elle était acquise. Un relevé de compte doit être fourni à l'agent commercial.
En revanche, l'agent commercial n'a pas droit à sa commission s'il est établi que le contrat entre le client et le mandant ne sera pas exécuté et si l'inexécution n'est pas due à des circonstances imputables au mandant.
Fin du contrat
? Préavis
Si le contrat d'agence a été conclu pour une durée indéterminée, chacune des parties peut y mettre fin moyennant un préavis.
La durée de celui-ci est d'un mois pour la première année du contrat, de deux mois pour la deuxième année commencée, de trois mois pour la troisième année commencée et les années suivantes.
En l'absence de convention contraire, la fin du délai de préavis coïncide avec la fin d'un mois civil.
Les parties ne peuvent convenir de délais de préavis plus courts.
Si elles conviennent de délais plus longs, le délai de préavis prévu pour le mandant ne doit pas être plus court que celui qui est prévu pour l'agent.
Ces dispositions ne s'appliquent pas lorsque le contrat prend fin en raison d'une faute grave de l'une des parties ou la survenance d'un cas de force majeure.
Le contrat d'agence peut également être conclu à durée déterminée. Si un tel contrat continue d'être exécuté par les deux parties après son terme, il est réputé transformé en contrat à durée indéterminée.
? Indemnité de fin de contrat
En cas de rupture du contrat d'agence par le mandant, l'agent commercial a droit à une indemnité compensatrice du préjudice subi.
L'agent commercial peut également prétendre à cette indemnité s'il a été obligé de mettre lui-même fin au contrat du fait des fautes commises par le mandant ou pour des raisons dues à l'âge, l'infirmité ou la maladie qui ne lui permettent plus de poursuivre son activité.
L'indemnité de fin de contrat doit réparer le préjudice subi à cette occasion par l'agent.
Les tribunaux évaluent généralement ce préjudice à deux ans de commissions.
L'agent commercial ne peut en revanche prétendre à une telle indemnité dans les cas suivants :
- la cessation du contrat est provoquée par une faute grave de l'agent,
- la cessation du contrat résulte de l'initiative de l'agent (hormis les cas indiqués ci-dessus),
- l'agent commercial cède ses droits à un tiers qui lui succède.
Par ailleurs, l'agent commercial perd le droit de percevoir l'indemnité de fin de contrat s'il ne notifie pas à son mandant, dans un délai d'un an à compter de la cessation du contrat, qu'il entend faire valoir ses droits.
? Clause de non-concurrence
Une clause de non-concurrence peut être insérée dans le contrat d'agence. Elle n'est valable que pour une période maximale de deux ans après la cessation du contrat (v. notre article "Clause de non-concurrence et concurrence déloyale").
? Clause d'objectifs
Les contrats d'agence commercial prévoient fréquemment les résultats que l'agent commercial doit atteindre.
Le fait que l'agent n'atteigne pas les résultats ainsi fixés ne suffit pas pour que le mandant puisse résilier le contrat sans avoir à verser d'indemnité à son agent.
Les tribunaux considèrent en effet que le mandant doit alors prouver que l'agent a commis une faute expliquant que les résultats n'aient pas été atteints.
Jean-Charles FOUSSAT, Avocat au Barreau de Paris