indemnité (4)
Au moyen d'une directive en date du 18 décembre 1986, le Conseil des communautés européennes s'est efforcé d'harmoniser le droit de l'agent commercial dans les différents Etats membres de l'Union européenne (alors dénommée Communautés Européennes), notamment relativement aux points suivants :
- les droits de l'agent commercial et ses obligations,
- la rémunération de l'agent commercial,
- la conclusion du contrat d'agent commercial,
- la fin du contrat d'agent commercial et l'indemnisation de l'agent commercial.
Toutefois, la directive a également laissé aux Etats membres la possibilité de choisir entre plusieurs options relativement à certains de ces points.
Tel a ainsi été le cas pour les points suivants du droit de l'agent commercial :
- le fait qu'un écrit soit nécessaire ou non pour qu'un contrat d'agent commercial soit valablement conclu,
- le fait que l'agent ait droit ou non à commission dès lors qu'il est en charge d'un secteur géographique ou d'un groupe de personnes et ce, sans qu'une clause d'exclusivité à son profit soit pour autant exigée,
- la durée du préavis,
- le mode de calcul de l'indemnité due à l'agent en cas de cessation de son contrat.
En conséquence, le présent article a pour objet de rappeler les options retenues par chacun des pays de l'Union européenne sur ces questions concernant le droit de l'agent commercial (hors pays entrés dans l'Union européenne après 2004).
NECESSITE D'UN ECRIT POUR CONCLURE UN CONTRAT D'AGENT COMMERCIAL
Aux termes de l'article 13 de la directive :
"1. Chaque partie a le droit, sur demande, d'obtenir de l'autre partie un écrit signé mentionnant le contenu du contrat d'agence y compris celui des avenants ultérieurs. Il ne peut être renoncé à ce droit.
2. Nonobstant le paragraphe 1, un Etat membre peut prescrire qu'un contrat d'agence n'est valable que s'il est constaté par écrit."
Du fait de la rédaction de son article 13, la directive a ainsi instauré un principe, à savoir que la rédaction d'un écrit n'était pas nécessaire pour qu'il y ait contrat d'agent commercial.
Toutefois, la directive a également laissé à chaque Etat membre la possibilité de déroger à ce principe en subordonnant l'existence du contrat d'agent commercial à la conclusion d'un contrat écrit.
Lors de la transposition dans leurs droits nationaux de la directive précitée, les pays membres ont presque unanimement repris le principe instauré par la directive, à savoir qu'un écrit n'était pas nécessaire pour qu'un contrat d'agent commercial soit valablement conclu.
Seuls la Grèce, l'Irlande et, dans une moindre mesure, le Luxembourg ont décidé de subordonner la conclusion d'un contrat d'agent commercial à la signature d'un contrat écrit.
DROIT A COMMISSION SUR TOUTE OPERATION REALISEE SUR LE SECTEUR OU AVEC LA CLIENTELE CONFIE A L'AGENT INDEPENDAMMENT DE L'EXISTENCE D'UNE CLAUSE D'EXCLUSIVITE AU PROFIT DE L'AGENT
L'article 7.1 de la directive a prévu le cas général du droit à commission de l'agent, à savoir en cas d'opération conclue grâce à l'intervention de l'agent ou avec un tiers avec lequel l'agent avait déjà conclu une affaire.
Toutefois, l'article 7.2 a également prévu les autres cas dans lesquels l'agent pourrait encore prétendre à une commission.
En effet, aux termes de l'article 7.2 de la directive :
"l'agent commercial a également droit à la commission :
-soit lorsqu'il est chargé d'un secteur géographique ou d'un groupe de personnes déterminées,
- soit lorsqu'il jouit d'un droit d'exclusivité pour un secteur géographique ou un groupe de personnes déterminées,
Et que l'opération a été conclue avec un client appartenance à ce secteur ou à ce groupe.
Les Etats membres doivent insérer dans leur loi l'une ou l'autre possibilité visée aux deux tirets ci-dessus."
Ainsi, en d'autres termes, du fait de la rédaction de cet article 7.2, la directive a laissé aux Etats membres le choix entre deux possibilités, à savoir :
- soit permettre à l'agent de percevoir une commission sur toutes les ventes réalisées sur le secteur ou la clientèle dont il a la charge, qu'une exclusivité lui soit consentie ou non,
- soit subordonner ce droit à commission au fait qu'une exclusivité soit consentie à l'agent.
L'Allemagne, le Danemark, la Finlande, la France, la Grèce, la Suède ainsi que le Luxembourg et les Pays-Bas (sous certaines réserves pour ces deux derniers Etats) ont opté pour la première option, à savoir le droit de l'agent à prétendre à une commission sur toutes les affaires conclues sur son secteur ou avec la clientèle confiée à lui qu'il soit intervenu ou non à l'opération.
En revanche, l'Autriche, la Belgique, l'Espagne, l'Irlande, l'Italie, le Portugal et le Royaume-Uni ont choisi la seconde option et en conséquence subordonné le droit à commission de l'agent sur les affaires conclues sans son intervention à l'existence d'une clause d'exclusivité dans son contrat.
DUREE DU PREAVIS
Aux termes de son article 15.1, la directive a prévu que lorsque le contrat d'agence serait conclu pour une durée indéterminée, chacune des parties pourrait y mettre fin moyennant préavis.
A ce sujet, la directive a également apporté les précisions suivantes (article 15) :
"2. La durée du préavis est d'un mois pour la première année du contrat, de deux mois pour la deuxième année commencée, de trois mois pour la troisième année commencée et les années suivantes. Les parties ne peuvent convenir de délais plus courts.
3. Les Etats membres peuvent fixer la durée de préavis à quatre mois pour la quatrième année du contrat, à cinq mois pour la cinquième année et à six mois pour la sixième année et les années suivantes. Ils peuvent décider que les parties ne peuvent convenir de délais de préavis plus courts."
A l'occasion de la transposition de la directive dans leur droit interne, les Etats membres ont quasi-unanimement opté pour une durée de préavis variant entre un et six mois en fonction du nombre d'années du contrat. Seuls la France, l'Irlande, le Portugal et le Royaume-Uni ont plafonné la durée du préavis à trois mois.
MODE DE CALCUL DE L'INDEMNITE DUE A L'AGENT EN CAS DE CESSATION DE SON CONTRAT
La directive a prévu la possibilité pour les Etats membres d'opter entre deux régimes d'indemnisation de l'agent, à savoir :
- l'un, prévu à l'article 17.2 de la directive, d'inspiration allemande, prenant en compte la clientèle apporté par l' agent et plafonnant l'indemnité à une année de commissions calculée sur la moyenne des cinq dernières années,
- l'autre, prévu à l'article 17.3 de la directive, d'inspiration française, considérant que l'agent commercial subit automatiquement un préjudice du fait de la rupture de son contrat.
L'article 17 de la directive est effectivement rédigé comme suit :
"1. Les Etats membres prennent les mesures nécessaires pour assurer à l'agent commercial, après cessation du contrat, une indemnité selon le paragraphe 2 ou la réparation du préjudice selon le paragraphe 3.
2. a) L'agent commercial a droit à une indemnité si et dans la mesure où :
- il a apporté de nouveaux clients au commettant ou développé sensiblement les opérations avec les clients existants et le commettant a encore des avantages substantiels résultant des opérations avec ces clients
et
- le paiement de cette indemnité est équitable, compte tenu de toutes les circonstances, notamment des commissions que l'agent commercial perd et qui résultent des opérations avec ces clients. Les Etats membres peuvent prévoir que ces circonstances comprennent aussi l'application ou non d'une clause de non-concurrence au sens de l'article 20.
b) Le montant de l'indemnité ne peut excéder un chiffre équivalent à une indemnité annuelle calculée à partir de la moyenne annuelle des rémunérations touchées par l'agent commercial au cours des cinq dernières années et, si le contrat remonte à moins de cinq ans, l'indemnité est calculée sur la moyenne de la période.
c) L'octroi de cette indemnité ne prive pas l'agent commercial de faire valoir des dommages-intérêts.
3. L'agent commercial a droit à la réparation du préjudice que lui cause la cessation de ses relations avec le commettant.
Ce préjudice découle notamment de l'intervention de la cessation dans des conditions :
- qui privent l'agent commercial des commissions dont l'exécution normale du contrat lui aurait permis de bénéficier tout en procurant au commettant des avantages substantiels liés à l'activité de l'agent commercial,
- et/ou qui n'ont pas permis à l'agent commercial d'amortir les frais et dépenses qu'il a engagés pour l'exécution du contrat sur la recommandation du commettant."
Lors de la transposition de la directive, la quasi-totalité des Etats membres a retenu le système d'indemnisation prévu par l'article 17.2 de la directive, c'est-à-dire le système d'origine allemande.
En effet, le seul pays ayant choisi le système d'inspiration française est précisément la France.
Quant au Royaume-Uni, il a prévu la possibilité pour les parties de choisir l'un ou l'autre système, le système d'inspiration allemande s'appliquant à défaut de choix exprès des parties.
Quant à l'Espagne, selon la Commission, elle "a apparemment mis en oeuvre, au moyen de cette disposition, les deux options prévues à l'article 17 de la directive".
En définitive, si la directive du 18 décembre 1986 a incontestablement rapproché le droit de l'agent commercial des différents pays de l'Union Européenne, notamment, en contribuant, tout d'abord, à instaurer un statut de l'agent commercial dans l'ensemble des Etats membres (situation nouvelle pour certains Etats membres), ensuite en prévoyant un cadre bien précis offrant néanmoins, relativement à certains points, le choix entre plusieurs options, elle n'a nullement abouti à une uniformisation de ce droit.
CABINET FOUSSAT, Société d'Avocat (PARIS / BRUXELLES) / Droit de l'agent commercial
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Aux termes de l'article L 134-12 du Code de commerce, "en cas de cessation de ses relations avec le mandant, l'agent commercial a droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi."
Par un arrêt en date du 5 avril 2005, la Cour de cassation a précisé les éléments devant être pris en compte pour déterminer le préjudice subi par l'agent du fait de la rupture du contrat.
En effet, dans l'affaire soumise à la Cour de cassation dont il est ici question, la rémunération contractuelle de l'agent comprenait cinq postes, dont un stipulant des commissions à la livraison, proportionnelles aux quantités livrées, destinées à rémunérées l'activité logistique, à savoir le stockage, le transport, la livraison et les tâches administratives correspondantes.
La cour d'appel avait retenu que les sommes perçues au titre de ce poste étaient destinées, essentiellement, à couvrir des frais et charges exposés au titre de l'exécution du mandat qui disparaîtraient avec la cessation de l'activité et qu'en conséquence, elles ne devaient pas être prises en considération pour calculer l'indemnité de fin de contrat.
Par l'arrêt rendu le 5 avril 2005 par la Cour de cassation dans cette affaire, celle-ci a cassé l'arrêt de la cour d'appel au motif que l'indemnité de cessation de contrat due à l'agent commercial a pour objet de réparer le préjudice subi qui comprend la perte de toutes les rémunérations acquises lors de l'activité développée dans l'intérêt commun des parties sans qu'il y ait lieu de distinguer selon leur nature.
La Cour de cassation a donc donné raison à l'agent commercial qui soutenait que les sommes qualifiées de "frais et charges" par les juges du fond constituaient en fait une rémunération et non un simple remboursement de frais.
Une telle solution vient encore d'être confirmée dans les mêmes termes par la Cour de cassation (v. Cass. Com. 26 mars 2008 cassant la décision contraire rendue par la Cour d'appel de Bordeaux le 12 décembre 2005) dans un cas quelque peu différent.
En effet, dans cette affaire, considérant qu'aucune disposition légale ne prévoyait que l'agent commercial ait droit à deux années de ce qui constituait l'ensemble de sa rémunération, à savoir, en l'espèce, d'une part des commissions, d'autre part, une partie fixe mensuelle, lors de la rupture de son contrat, la cour d'appel avait rejeté la demande de l'agent visant à ce que son indemnité ne soit pa seulement calculée sur la base de sa rémunération fixe mais également sur la base de ses commissions.
Or, reprenant la motivation de son arrêt de 2005, par son arrêt du 26 mars 2008, la Cour de cassation a cassé cette décision en rappelant que "l'indemnité est calculée sur la totalité des rémunérations acquises lors de l'activité développée dans l'intérêt commun des parties, sans qu'il y ait lieu de distinguer selon leur nature".
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A commercial agent is an agent who, as an independent profession and without being bound by an employment contract, is responsible on a permanent basis for negotiating, and possibly concluding, contracts of sale, purchase, rental or for the provision of services, in the name and on behalf of one or more principals (producers, manufacturers, merchants, artisans or other commercial agents).
A commercial agent's activity is generally exercised by a natural person, but may equally be exercised by a company.
Relations between the commercial agent and the principal are governed by a duty of loyalty and a mutual duty to inform.
A commercial agent must perform his mandate as a good professional. The principal must put the commercial agent in a position to perform his mandate.
The status of commercial agents
A commercial agent must, as a general principle, be registered in a special registry kept by the Clerk's Office of the Commercial Court in the judicial district in which his domicile is located (see however our article on "Non-registration in the Special Registry and entitlement to the status of commercial agent", commenting on the French Supreme Court judgment of 7 July 2004).
The commercial agent is an independent professional and not an employee. Consequently, he is free to organise his work as he wishes.
He is solely responsible for all of the costs associated with the exercise of his activity and personally pays all of the tax and social charges pertaining thereto.
He may recruit sub-agents who will be paid by him and placed under his sole responsibility.
He is authorised to carry on his own business or represent other principals (unless bound by an exclusivity clause). He is however prohibited from representing a competing enterprise or personally carrying on a competing business, unless authorised by the principal.
He is subject to a duty of loyalty, a duty to inform and a duty of confidentiality towards the principal (see our article on "Duty to inform and duty of loyalty of a commercial agent", commenting on the French Supreme Court judgment of 30 November 2004).
A written contract is not compulsory, but each party is entitled to obtain from the other, on request, a signed document setting out the content of the agency agreement.
Remuneration conditions
The commercial agent may be remunerated by way of a fixed sum or, more commonly, a commission determined by the parties.
A geographical area is generally attributed to the agent.
Over the duration of the contract, the commercial agent is entitled to his commission where the transaction has been concluded thanks to his intervention or when concluded with a person whose custom he obtained previously for transactions of the same nature.
Where he is in charge of a geographical sector or a given group of persons, the commercial agent is also entitled to commission for any transaction concluded over the duration of the agency contract with a person belonging to this sector or to this group, even if the agent did not intervene in the transaction.
Once the agency contract has come to an end, the commercial agent is entitled to his commission, either where a transaction is mainly due to his activity during the agency contract and has been concluded within a reasonable time following the end of the contract, or where the third party's order was received by the principal or by the commercial agent before the agency contract came to an end.
Commission is deemed to be earned as of the time the principal fills the order or performs the services, or as of the time he should have done so pursuant to the agreement entered into with the customer.
Commission is deemed to be earned at the latest when the customer pays the price or would have paid it had the principal performed his duties.
The commission must be paid at the latest on the last day of the month following the quarter in which it was earned. A statement of account must be provided to the commercial agent.
On the other hand, the commercial agent is not entitled to commission if it is shown that the agreement between the customer and the principal will not be performed and where such non-performance is not due to circumstances attributable to the principal.
End of the contract
- Notice period
If the agency contract has been concluded for an indefinite term, each of the parties can terminate it subject to prior notice.
The notice period is one month for the first year of the contract, two months once the second year has begun, and three months once the third year has begun and in all later years.
Unless agreed otherwise, the end of the notice period will coincide with the end of a calendar month.
The parties cannot agree on shorter notice periods.
If they agree on longer notice periods, the notice period provided for the principal cannot be shorter than the notice period provided for the agent.
These provisions do not apply where the contract comes to an end due to serious breach by one of the parties or the occurrence of an event of force majeure.
The agency contract may also be concluded for a fixed term. If such a contract continues to be performed by both parties after its term has ended, it is deemed to have been converted into an indefinite-term contract.
- Termination indemnity
If the agency contract is broken off by the principal, the commercial agent is entitled to compensation for the loss suffered.
The commercial agent can also claim this indemnity if he has been obliged to terminate the contract himself, due to breach by the principal or for reasons associated with age, infirmity or the illness which prevent him from continuing his activity.
The end-of-contract indemnity must compensate the loss suffered by the agent as a consequence.
The courts generally assess this loss as amounting to two years of commission.
The commercial agent cannot, however, claim such an indemnity in the following cases:
- the termination of the contract was provoked by a serious breach by the agent,
- the termination of the contract was made on the agent's initiative (other than the cases mentioned above),
- the commercial agent assigns his rights to a third party who succeeds him.
In addition, the commercial agent loses his right to receive the end-of-contract indemnity if he does not notify his principal, within a period of one year as of the termination of the contract, that he intends to claim his rights.
- Non-competition clause
A non-competition clause may be inserted into the agency contract. It is only valid for a maximum period of two years following the termination of the contract (see our article on "Non-competition clause and unfair competition").
- Targets clause
Commercial agent contracts frequently set out the results that the commercial agent is to attain.
The fact that the agent does not attain the specified results does not amount to sufficient grounds for the principal to terminate the contract without paying compensation to his agent.
Indeed, the courts consider that the principal must then prove that the agent committed a breach which would explain the fact that the results were not attained.
Jean-Charles FOUSSAT, Avocat au Barreau de Paris
L'agent commercial est un mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié par un contrat de travail, est chargé, de façon permanente, de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente, d'achat, de location ou de prestation de services, au nom et pour le compte d'un ou plusieurs mandants (producteurs, industriels, commerçants, artisans ou autres agents commerciaux).
L'activité d'agent commercial est généralement exercée par une personne physique mais elle peut parfaitement être exercée par une société.
Les rapports entre l'agent commercial et le mandant sont régis par une obligation de loyauté et un devoir réciproque d'information.
L'agent commercial doit exécuter son mandat en bon professionnel. Le mandant doit mettre l'agent commercial en mesure d'exécuter son mandat.
Statut d'agent commercial
L'agent commercial doit en principe être inscrit sur un registre spécial tenu au greffe du tribunal de commerce de son domicile (v. cependant notre article "Défaut d'immatriculation au Registre Spécial et droit au statut des agents commerciaux" commentant l'arrêt de la Cour de cassation du 7 juillet 2004).
L'agent commercial est un travailleur indépendant et non un salarié. En conséquence, il est libre d'organiser son travail comme il l'entend.
Il assume seul l'intégralité des frais liés à l'exercice de son activité et s'acquitte personnellement des charges sociales et fiscales y afférentes.
Il peut recruter des sous-agents rémunérés par lui et placés sous sa seule responsabilité.
Il est autorisé à exercer une activité à titre personnel ou à représenter d'autres mandants (sauf clause d'exclusivité). Il lui est cependant interdit de représenter une entreprise concurrente ou d'exercer personnellement une activité concurrente sans l'accord du mandant.
Il est soumis à une obligation de loyauté, d'information et de confidentialité envers le mandant (v. notre article "Devoir d'information et obligation de loyauté de l'agent commercial" commentant l'arrêt de la Cour de cassation du 30 novembre 2004).
Le contrat écrit n'est pas obligatoire mais chaque partie a le droit, à sa demande, d'obtenir de l'autre partie un écrit signé mentionnant le contenu du contrat d'agence.
Conditions de rémunération
L'agent commercial peut être rémunéré au moyen d'un fixe ou, plus fréquemment en pratique, d'une commission fixée par les parties.
Un secteur géographique est généralement attribué à l'agent.
Pendant la durée du contrat, l'agent commercial a droit à sa commission lorsque l'opération a été conclue grâce à son intervention ou lorsqu'elle a été conclue avec une personne dont il a obtenu antérieurement la clientèle pour des opérations du même genre.
Lorsqu'il est chargé d'un secteur géographique ou d'un groupe de personnes déterminé, l'agent commercial a également droit à la commission pour toute opération conclue pendant la durée du contrat d'agence avec une personne appartement à ce secteur à ce groupe, même s'il n'est pas intervenu.
Après la cessation du contrat d'agence, l'agent commercial a droit à sa commission, soit lorsque l'opération est principalement due à son activité au cours du contrat d'agence et a été conclue dans un délai raisonnable à compter de la cessation du contrat, soit lorsque l'ordre du tiers a été reçu par le mandant ou par l'agent commercial avant la cessation du contrat d'agence.
La commission est acquise dès que le mandant a exécuté la commande ou la prestation ou devrait l'avoir exécutée en vertu de l'accord conclu avec le client.
La commission est acquise au plus tard lorsque le client a payé le prix ou l'aurait payé si le mandant avait exécuté son obligation.
La commission doit être payée au plus tard le dernier jour du mois qui suit le trimestre au cours duquel elle était acquise. Un relevé de compte doit être fourni à l'agent commercial.
En revanche, l'agent commercial n'a pas droit à sa commission s'il est établi que le contrat entre le client et le mandant ne sera pas exécuté et si l'inexécution n'est pas due à des circonstances imputables au mandant.
Fin du contrat
? Préavis
Si le contrat d'agence a été conclu pour une durée indéterminée, chacune des parties peut y mettre fin moyennant un préavis.
La durée de celui-ci est d'un mois pour la première année du contrat, de deux mois pour la deuxième année commencée, de trois mois pour la troisième année commencée et les années suivantes.
En l'absence de convention contraire, la fin du délai de préavis coïncide avec la fin d'un mois civil.
Les parties ne peuvent convenir de délais de préavis plus courts.
Si elles conviennent de délais plus longs, le délai de préavis prévu pour le mandant ne doit pas être plus court que celui qui est prévu pour l'agent.
Ces dispositions ne s'appliquent pas lorsque le contrat prend fin en raison d'une faute grave de l'une des parties ou la survenance d'un cas de force majeure.
Le contrat d'agence peut également être conclu à durée déterminée. Si un tel contrat continue d'être exécuté par les deux parties après son terme, il est réputé transformé en contrat à durée indéterminée.
? Indemnité de fin de contrat
En cas de rupture du contrat d'agence par le mandant, l'agent commercial a droit à une indemnité compensatrice du préjudice subi.
L'agent commercial peut également prétendre à cette indemnité s'il a été obligé de mettre lui-même fin au contrat du fait des fautes commises par le mandant ou pour des raisons dues à l'âge, l'infirmité ou la maladie qui ne lui permettent plus de poursuivre son activité.
L'indemnité de fin de contrat doit réparer le préjudice subi à cette occasion par l'agent.
Les tribunaux évaluent généralement ce préjudice à deux ans de commissions.
L'agent commercial ne peut en revanche prétendre à une telle indemnité dans les cas suivants :
- la cessation du contrat est provoquée par une faute grave de l'agent,
- la cessation du contrat résulte de l'initiative de l'agent (hormis les cas indiqués ci-dessus),
- l'agent commercial cède ses droits à un tiers qui lui succède.
Par ailleurs, l'agent commercial perd le droit de percevoir l'indemnité de fin de contrat s'il ne notifie pas à son mandant, dans un délai d'un an à compter de la cessation du contrat, qu'il entend faire valoir ses droits.
? Clause de non-concurrence
Une clause de non-concurrence peut être insérée dans le contrat d'agence. Elle n'est valable que pour une période maximale de deux ans après la cessation du contrat (v. notre article "Clause de non-concurrence et concurrence déloyale").
? Clause d'objectifs
Les contrats d'agence commercial prévoient fréquemment les résultats que l'agent commercial doit atteindre.
Le fait que l'agent n'atteigne pas les résultats ainsi fixés ne suffit pas pour que le mandant puisse résilier le contrat sans avoir à verser d'indemnité à son agent.
Les tribunaux considèrent en effet que le mandant doit alors prouver que l'agent a commis une faute expliquant que les résultats n'aient pas été atteints.
Jean-Charles FOUSSAT, Avocat au Barreau de Paris