commissions (5)
Le commissionnement indirect de l'agent est expressément reconnu par les textes en vigueur.
En effet, l'article L134-6 alinéa 2 du Code de commerce, dispose que "lorsqu'il est chargé d'un secteur géographique ou d'un groupe de personnes déterminé, l'agent commercial a également droit à la commission pour toute opération conclue pendant la durée du contrat d'agence avec une personne appartenant à ce secteur ou à ce groupe".
Cette disposition résulte de la transposition en droit interne de l'article 7.2 de la directive du 18 décembre 1986 relative à la coordination des droits des Etats membres concernant les agents commerciaux indépendants (86/653/CEE).
Toutefois, la mise en oeuvre de ce droit à commission de l'agent du fait de son secteur étant source de nombreux litiges, la jurisprudence a été amenée à en préciser la portée par touches successives.
1. Dans un premier temps, à l'occasion d'un arrêt du 12 décembre 1996 particulièrement remarqué (CJCE, 12 décembre 1996, Kontogeorgas), la Cour de Justice des Communautés Européennes a précisé que lorsqu'il était chargé d'un secteur géographique, l'agent commercial avait droit aux commissions afférentes aux opérations conclues avec les clients appartenant à ce secteur, même si elles l'avaient été sans son intervention.
Conformément à cette jurisprudence, la Cour de cassation a ainsi refusé par la suite de subordonner le droit à commission indirect de l'agent à l'existence d'une exclusivité au profit de celui-ci au motif que cela serait revenu "à ajouter au texte susvisé (l'article L134-6 al.2) une condition qu'il ne (contenait) pas" (Cass. Com. 23 janvier 2007, n°2007-037054).
Par ces décisions, la jurisprudence a donc ouvert des perspectives très larges aux agents commerciaux en matière de commissionnement indirect du fait de leur secteur (étant toutefois rappelé que ce droit à commissionnement indirect peut être écarté contractuellement, l'article L134-6 alinéa 2 du Code de commerce n'étant pas d'ordre public).
2. Cependant, par arrêt du 17 janvier 2008 (CJCE 17 janvier 2008, Chevassus-Marche / Groupe Danone), la CJCE a affiné cette jurisprudence en limitant le commissionnement indirect de l'agent commercial aux seules opérations dans la conclusion desquelles le mandant est intervenu directement ou indirectement.
En effet, dans cette affaire opposant les héritiers d'un agent commercial, Monsieur Paul Chevassus-Marche, titulaire du mandat exclusif de représenter les sociétés Kronenbourg et Evian auprès des importateurs, grossistes ou détaillants de leurs produits sur les îles de La Réunion et Mayotte, lesdits héritiers avaient réclamé des commissions ainsi que les indemnités de rupture correspondantes au titre des achats de produits Kronenbourg et Evian, effectués par deux sociétés (SODEXPRO et TIGRE) implantées sur le secteur confié à l'agent auprès de centrales d'achat ou de revendeurs métropolitains.
Ayant été déboutés en première instance puis en appel de leurs demandes de condamnation du mandant (CA Paris 11 décembre 2002), les héritiers de l'agent se sont alors pourvus en cassation.
Comme nous vous l'avons signalé début 2007, afin de trancher ce litige, par arrêt en date du 19 novembre 2006, la Cour de cassation a demandé à la Cour de justice des Communautés Européennes de lui indiquer si un agent commercial chargé d'un secteur géographique déterminé avait droit à une commission en cas d'opération commerciale conclue entre un tiers et un client appartenant à ce secteur sans intervention directe ou indirecte du mandant dans cette opération.
Aux termes de son arrêt du 17 janvier 2008 dont il est ici question, la Cour de justice des Communautés Européennes a répondu par la négative à la question posée par la Cour de cassation : l'agent commercial ne peut en principe prétendre à une commission si le mandant n'a pas pris part directement ou indirectement à l'opération.
Précision importante : la Cour de justice a néanmoins pris le soin de spécifier que l'intervention ou non du mandant à une telle opération devrait s'apprécier en tenant compte de l'obligation de loyauté et de bonne foi incombant au mandant en vertu de l'article 4 de la directive du 18 décembre 1986.
3. Enfin, tout dernièrement, le juge a également précisé la notion de "client appartenant au secteur de l'agent".
Si la question ne pose a priori pas de réelle difficulté lorsque le client est une personne physique, elle devient beaucoup plus délicate si le client est une personne morale, le siège social de cette dernière ne correspondant pas forcément alors au lieu de ses activités effectives.
Sur cette question, la CJCE avait ainsi déjà jugé en 1996 que la condition d'appartenance au secteur de l'agent devait s'apprécier non au regard du siège social du client mais eu égard au lieu où il exerçait son activité commerciale. Ce critère pouvant s'avérer insuffisant, la Cour avait également ajouté qu'il convenait, d'une manière générale, de se référer "au centre de gravité de l'opération conclue", celui-ci pouvant être déterminé au regard du "lieu où les négociations avec l'agent ont eu lieu ou auraient dû avoir lieu", de "l'endroit où la marchandise a été livrée", ainsi que du "lieu où se trouve l'établissement qui a passé la commande" (CJCE, 12 décembre 1996, précité).
Tout récemment (Cass. Com. 3 mars 2009, n°07-21.586), la Cour de cassation a suivi cette jurisprudence en rappelant que lorsque le client est une personne morale, il importe de rechercher le lieu de ses activités commerciales effectives pour savoir si ce client appartient ou non au secteur de l'agent.
Ainsi, en l'espèce, la Cour de cassation a refusé de censurer un arrêt ayant retenu que si la société, une centrale d'achat, à laquelle le mandant avait vendu des produits, avait son siège social à Paris, cette société avait comme seules activités commerciales celles de l'établissement situé dans le secteur de l'agent commercial où avait été commandés et livrés ces produits et qu'en conséquence l'agent devait être commissionné au titre de cette vente.
CABINET FOUSSAT, Société d'Avocat (PARIS / BRUXELLES) / Droit de l'agent commercial
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Article L134-1 (définition de l'agent commercial)
L'agent commercial est un mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié par un contrat de louage de services, est chargé, de façon permanente, de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente, d'achat, de location ou de prestation de services, au nom et pour le compte de producteurs, d'industriels, de commerçants ou d'autres agents commerciaux. Il peut être une personne physique ou une personne morale.
Ne relèvent pas des dispositions du présent chapitre les agents dont la mission de représentation s'exerce dans le cadre d'activités économiques qui font l'objet, en ce qui concerne cette mission, de dispositions législatives particulières.
Article L134-2 (forme du contrat d'agent commercial)
Chaque partie a le droit, sur sa demande, d'obtenir de l'autre partie un écrit signé mentionnant le contenu du contrat d'agence, y compris celui de ses avenants.
Article L134-3 (obligation de non concurrence de l'agent commercial pendant le contrat)
L'agent commercial peut accepter sans autorisation la représentation de nouveaux mandants. Toutefois, il ne peut accepter la représentation d'une entreprise concurrente de celle de l'un de ses mandants sans accord de ce dernier.
Article L134-4 (nature du contrat d'agent commercial, obligation de loyauté et devoir d'information de l'agent commercial et du mandant)
Les contrats intervenus entre les agents commerciaux et leurs mandants sont conclus dans l'intérêt commun des parties.
Les rapports entre l'agent commercial et le mandant sont régis par une obligation de loyauté et un devoir réciproque d'information.
L'agent commercial doit exécuter son mandat en bon professionnel ; le mandant doit mettre l'agent commercial en mesure d'exécuter son mandat.
Article L134-5 (rémunération de l'agent commercial)
Tout élément de la rémunération variant avec le nombre ou la valeur des affaires constitue une commission au sens du présent chapitre.
Les articles L. 134-6 à L. 134-9 s'appliquent lorsque l'agent est rémunéré en tout ou partie à la commission ainsi définie.
Dans le silence du contrat, l'agent commercial a droit à une rémunération conforme aux usages pratiqués, dans le secteur d'activité couvert par son mandat, là où il exerce son activité. En l'absence d'usages, l'agent commercial a droit à une rémunération raisonnable qui tient compte de tous les éléments qui ont trait à l'opération.
Article L134-6 (droit à commission de l'agent commercial)
Pour toute opération commerciale conclue pendant la durée du contrat d'agence, l'agent commercial a droit à la commission définie à l'article L. 134-5 lorsqu'elle a été conclue grâce à son intervention ou lorsque l'opération a été conclue avec un tiers dont il a obtenu antérieurement la clientèle pour des opérations du même genre.
Lorsqu'il est chargé d'un secteur géographique ou d'un groupe de personnes déterminé, l'agent commercial a également droit à la commission pour toute opération conclue pendant la durée du contrat d'agence avec une personne appartenant à ce secteur ou à ce groupe.
Article L134-7 (droit à commission de l'agent commercial après la cessation du contrat d'agent commercial)
Pour toute opération commerciale conclue après la cessation du contrat d'agence, l'agent commercial a droit à la commission, soit lorsque l'opération est principalement due à son activité au cours du contrat d'agence et a été conclue dans un délai raisonnable à compter de la cessation du contrat, soit lorsque, dans les conditions prévues à l'article L. 134-6, l'ordre du tiers a été reçu par le mandant ou par l'agent commercial avant la cessation du contrat d'agence.
Article L134-8 (exception au droit à commission de l'agent commercial)
L'agent commercial n'a pas droit à la commission prévue à l'article L. 134-6 si celle-ci est due, en vertu de l'article L. 134-7, à l'agent commercial précédent, à moins que les circonstances rendent équitable de partager la commission entre les agents commerciaux.
Article L134-9 (moment où la commission de l'agent commercial est acquise)
La commission est acquise dès que le mandant a exécuté l'opération ou devrait l'avoir exécutée en vertu de l'accord conclu avec le tiers ou bien encore dès que le tiers a exécuté l'opération.
La commission est acquise au plus tard lorsque le tiers a exécuté sa part de l'opération ou devrait l'avoir exécutée si le mandant avait exécuté sa propre part. Elle est payée au plus tard le dernier jour du mois qui suit le trimestre au cours duquel elle était acquise.
Article L134-10 (extinction du droit à commission de l'agent commercial)
Le droit à la commission ne peut s'éteindre que s'il est établi que le contrat entre le tiers et le mandant ne sera pas exécuté et si l'inexécution n'est pas due à des circonstances imputables au mandant.
Les commissions que l'agent commercial a déjà perçues sont remboursées si le droit y afférent est éteint.
Article L134-11 (durée du contrat d'agent commercial, durée du préavis)
Un contrat à durée déterminée qui continue à être exécuté par les deux parties après son terme est réputé transformé en un contrat à durée indéterminée.
Lorsque le contrat d'agence est à durée indéterminée, chacune des parties peut y mettre fin moyennant un préavis. Les dispositions du présent article sont applicables au contrat à durée déterminée transformé en contrat à durée indéterminée. Dans ce cas, le calcul de la durée du préavis tient compte de la période à durée déterminée qui précède.
La durée du préavis est d'un mois pour la première année du contrat, de deux mois pour la deuxième année commencée, de trois mois pour la troisième année commencée et les années suivantes. En l'absence de convention contraire, la fin du délai de préavis coïncide avec la fin d'un mois civil.
Les parties ne peuvent convenir de délais de préavis plus courts. Si elles conviennent de délais plus longs, le délai de préavis prévu pour le mandant ne doit pas être plus court que celui qui est prévu pour l'agent.
Ces dispositions ne s'appliquent pas lorsque le contrat prend fin en raison d'une faute grave de l'une des parties ou de la survenance d'un cas de force majeure.
Article L134-12 (indemnité de l'agent commercial)
En cas de cessation de ses relations avec le mandant, l'agent commercial a droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi.
L'agent commercial perd le droit à réparation s'il n'a pas notifié au mandant, dans un délai d'un an à compter de la cessation du contrat, qu'il entend faire valoir ses droits.
Les ayants droit de l'agent commercial bénéficient également du droit à réparation lorsque la cessation du contrat est due au décès de l'agent.
Article L134-13 (exceptions au droit à indemnité de l'agent commercial)
La réparation prévue à l'article L. 134-12 n'est pas due dans les cas suivants :
1° La cessation du contrat est provoquée par la faute grave de l'agent commercial ;
2° La cessation du contrat résulte de l'initiative de l'agent à moins que cette cessation ne soit justifiée par des circonstances imputables au mandant ou dues à l'âge, l'infirmité ou la maladie de l'agent commercial, par suite desquels la poursuite de son activité ne peut plus être raisonnablement exigée ;
3° Selon un accord avec le mandant, l'agent commercial cède à un tiers les droits et obligations qu'il détient en vertu du contrat d'agence.
Article L134-14 (clause de non-concurrence post contractuelle)
Le contrat peut contenir une clause de non-concurrence après la cessation du contrat.
Cette clause doit être établie par écrit et concerner le secteur géographique et, le cas échéant, le groupe de personnes confiés à l'agent commercial ainsi que le type de biens ou de services pour lesquels il exerce la représentation aux termes du contrat.
La clause de non-concurrence n'est valable que pour une période maximale de deux ans après la cessation d'un contrat.
Article L134-15
Lorsque l'activité d'agent commercial est exercée en exécution d'un contrat écrit passé entre les parties à titre principal pour un autre objet, celles-ci peuvent décider par écrit que les dispositions du présent chapitre ne sont pas applicables à la partie correspondant à l'activité d'agence commerciale.
Cette renonciation est nulle si l'exécution du contrat fait apparaître que l'activité d'agence commerciale est exercée, en réalité, à titre principal ou déterminant.
Article L134-16 (ordre public)
Est réputée non écrite toute clause ou convention contraire aux dispositions des articles L. 134-2 et L. 134-4, des troisième et quatrième alinéas de l'article L. 134-11, et de l'article L. 134-15 ou dérogeant, au détriment de l'agent commercial, aux dispositions du deuxième alinéa de l'article L. 134-9, du premier alinéa de l'article L. 134-10, des articles L. 134-12 et L. 134-13 et du troisième alinéa de l'article L. 134-14.
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Aux termes de l'article L 134-12 du Code de commerce, "en cas de cessation de ses relations avec le mandant, l'agent commercial a droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi."
Par un arrêt en date du 5 avril 2005, la Cour de cassation a précisé les éléments devant être pris en compte pour déterminer le préjudice subi par l'agent du fait de la rupture du contrat.
En effet, dans l'affaire soumise à la Cour de cassation dont il est ici question, la rémunération contractuelle de l'agent comprenait cinq postes, dont un stipulant des commissions à la livraison, proportionnelles aux quantités livrées, destinées à rémunérées l'activité logistique, à savoir le stockage, le transport, la livraison et les tâches administratives correspondantes.
La cour d'appel avait retenu que les sommes perçues au titre de ce poste étaient destinées, essentiellement, à couvrir des frais et charges exposés au titre de l'exécution du mandat qui disparaîtraient avec la cessation de l'activité et qu'en conséquence, elles ne devaient pas être prises en considération pour calculer l'indemnité de fin de contrat.
Par l'arrêt rendu le 5 avril 2005 par la Cour de cassation dans cette affaire, celle-ci a cassé l'arrêt de la cour d'appel au motif que l'indemnité de cessation de contrat due à l'agent commercial a pour objet de réparer le préjudice subi qui comprend la perte de toutes les rémunérations acquises lors de l'activité développée dans l'intérêt commun des parties sans qu'il y ait lieu de distinguer selon leur nature.
La Cour de cassation a donc donné raison à l'agent commercial qui soutenait que les sommes qualifiées de "frais et charges" par les juges du fond constituaient en fait une rémunération et non un simple remboursement de frais.
Une telle solution vient encore d'être confirmée dans les mêmes termes par la Cour de cassation (v. Cass. Com. 26 mars 2008 cassant la décision contraire rendue par la Cour d'appel de Bordeaux le 12 décembre 2005) dans un cas quelque peu différent.
En effet, dans cette affaire, considérant qu'aucune disposition légale ne prévoyait que l'agent commercial ait droit à deux années de ce qui constituait l'ensemble de sa rémunération, à savoir, en l'espèce, d'une part des commissions, d'autre part, une partie fixe mensuelle, lors de la rupture de son contrat, la cour d'appel avait rejeté la demande de l'agent visant à ce que son indemnité ne soit pa seulement calculée sur la base de sa rémunération fixe mais également sur la base de ses commissions.
Or, reprenant la motivation de son arrêt de 2005, par son arrêt du 26 mars 2008, la Cour de cassation a cassé cette décision en rappelant que "l'indemnité est calculée sur la totalité des rémunérations acquises lors de l'activité développée dans l'intérêt commun des parties, sans qu'il y ait lieu de distinguer selon leur nature".
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Aux termes de l'article L 134-9 du Code de commerce, les commissions dues à l'agent commercial doivent être payées par le mandant au plus tard le dernier jour du mois qui suit le trimestre au cours duquel elles ont été acquises.
En conséquence, la créance de commissions de l'agent est dite "périodique" et l'agent commercial doit en principe réclamer le paiement de ses commissions au plus tard dans un délai de cinq ans s'il ne veut pas les perdre définitivement puisque l'article 2277 du Code civil dispose :
"se prescrivent par cinq ans les actions en paiement :
(...)
de tout ce qui est payable par année ou à des termes périodiques plus courts."
Il est toutefois important de noter que cette prescription peut ne pas s'appliquer dans certains cas, l'agent pouvant alors réclamer ses commissions bien après cinq ans.
En effet, de longue date, la jurisprudence considère que "l'article 2277 du Code civil ne s'applique pas lorsque la créance, même périodique, dépend d'éléments qui ne sont pas connus du créancier et qui, en particulier, doivent résulter de déclarations que le débiteur est tenu de faire" (le créancier étant en l'espèce l'agent commercial et le débiteur le mandant).
En d'autres termes, du fait de cette jurisprudence, si, à tort, l'agent commercial n'a pas été commissionné par son mandant sur des opérations dont l'agent ignorait l'existence et que son mandant n'a pas portées à sa connaissance ou sur des opérations dont l'agent connaissait l'existence mais pour lesquelles le mandant n'a pas fourni à l'agent les éléments nécessaires au calcul de ses commissions, la prescription de cinq ans ne pourra s'appliquer.
En définitive, le fait que la prescription de cinq ans s'applique ou non aux commissions d'un agent commercial dépendra donc de façon déterminante des informations que le mandant aura communiquées à ce dernier tout au long de leur relation contractuelle, à charge pour le mandant de prouver que l'agent disposait bien des informations nécessaires pour calculer ses commissions.
Jean-Charles FOUSSAT, Avocat au Barreau de Paris
Quels que soient les termes du contrat conclu entre l'agent commercial et son mandant, le mandant doit au minimum remettre à l'agent un relevé des commissions dues à ce dernier et ce, au plus tard le dernier jour du trimestre au cours duquel elles sont acquises. Ce relevé doit mentionner tous les éléments sur la base desquels le montant des commissions a été calculé (alinéa 1er de l'article 3 du décret du 23 décembre 1958).
Par ailleurs, l'agent commercial a le droit d'exiger de son mandant qu'il lui fournisse toutes les informations, en particulier un extrait de ses documents comptables, nécessaires pour vérifier le montant des commissions qui lui sont dues (alinéa 2 de l'article 3 du décret 23 décembre 1958).
Etant donné leur objet, le respect de ces obligations par le mandant est fondamental pour l'agent.
Et ce, qui plus est si l'agent peut prétendre à une commission sur des opérations pour lesquelles il n'intervient pas et dont, par définition, il lui est très difficile d'avoir connaissance seul.
L'agent doit donc veiller à ce que les informations fournies par son mandant soient non seulement exactes mais également complètes.
Dans ce but, l'agent dispose de plusieurs moyens.
Dans un premier temps, l'agent pourra mettre en demeure son mandant de lui communiquer les informations nécessaires pour vérifier le montant et l'assiette des commissions qui lui sont dues.
Si cette mise en demeure reste sans effet, l'agent pourra, dans un second temps saisir les tribunaux et en particulier le juge des référés pour qu'il soit ordonné au mandant de communiquer les informations en question, sous astreinte (c'est-à-dire en mettant à la charge du mandant le paiement d'une somme d'argent dont le montant dépendra de la rapidité avec laquelle le mandant aura communiqué les informations en question à compter de la décision de justice rendue à ce sujet).
L'agent pourra également demander en justice la désignation d'une personne (par exemple, un huissier) qui sera chargée de constater les éléments permettant le calcul des commissions (chiffre d'affaires réalisé au cours d'une période déterminée, sur le secteur confié à l'agent, etc.).
Enfin, l'agent pourra encore demander en justice la nomination d'un expert qui aura, par exemple, pour mission non seulement de déterminer l'assiette des commissions dues à l'agent mais aussi de calculer ces dernières.
Jean-Charles FOUSSAT, Avocat au Barreau de Paris