commission (4)
Selon un usage largement admis par la jurisprudence, l'indemnité de fin de contrat de l'agent commercial prévue par l'article L134-12 du Code de commerce est en principe calculée sur la base de deux ans de commissions.
La règle est bien connue, mais suscite toujours autant de contentieux, notamment quant à l'assiette de calcul de cette indemnité.
En effet, quid lorsque, précisément, l'agent commercial n'a perçu aucune commission ?
En 2005, la Cour de cassation avait déjà donné une réponse de principe à cette question : « l'indemnité de cessation de contrat due à l'agent commercial a pour objet de réparer le préjudice subi qui comprend la perte de toutes les rémunérations acquises lors de l'activité développée dans l'intérêt commun des parties sans qu'il y ait lieu de distinguer selon leur nature » (Cass. Com. 5 avril 2005).
La Cour de cassation avait alors cassé l'arrêt d'appel qui avait exclu de l'assiette de l'indemnité des sommes versées au titre de la prise en charge par le commettant des coûts d'exploitation de son agent qui s'étaient éteints du fait de la résiliation du contrat.
Cette solution, reprise mot pour mot par la jurisprudence postérieure (v. notamment Cass. Com. 7 juin 2006 ou encore Cass. Com. 26 mars 2008), montre que la Cour de cassation se refuse à une conception restrictive de l'assiette de calcul de l'indemnité de fin de contrat (voir déjà notre article du 07/05/2008).
Par arrêt du 21 octobre 2008, la Cour de cassation vient de confirmer cette analyse tout en l'appliquant à un nouveau cas de figure.
Dans cette affaire, alors que l'agent n'avait perçu aucune commission faute d'avoir atteint les quotas fixés mais uniquement une rémunération contractuelle mensuelle pour des activités annexes, la Cour d'appel avait retenu que l'indemnité de fin de contrat de l'agent commercial devait être fixée par référence à cette rémunération (CA Caen, 25 octobre 2007).
Reprenant un attendu identique à celui de ses arrêts précités, la Cour de cassation a confirmé cette décision aux termes de son arrêt du 21 octobre 2008.
En 2005, la Cour de cassation avait inclus dans l'assiette de calcul de l'indemnité des sommes qualifiées de « frais et charges » et qui apparaissaient comme des remboursements de frais.
Aujourd'hui, la Haute Juridiction élargit encore sa vision de l'assiette de calcul de l'indemnité en décidant de prendre en compte une rémunération contractuelle mensuelle reçue pour des activités annexes, alors même que l'agent n'avait perçu aucune commission.
En définitive, la position de la Cour de cassation est très claire quant à la base de calcul de l'indemnité de fin de contrat des agents commerciaux. Les agents commerciaux ne s'en plaindront certainement pas.
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Au moyen d'une directive en date du 18 décembre 1986, le Conseil des communautés européennes s'est efforcé d'harmoniser le droit de l'agent commercial dans les différents Etats membres de l'Union européenne (alors dénommée Communautés Européennes), notamment relativement aux points suivants :
- les droits de l'agent commercial et ses obligations,
- la rémunération de l'agent commercial,
- la conclusion du contrat d'agent commercial,
- la fin du contrat d'agent commercial et l'indemnisation de l'agent commercial.
Toutefois, la directive a également laissé aux Etats membres la possibilité de choisir entre plusieurs options relativement à certains de ces points.
Tel a ainsi été le cas pour les points suivants du droit de l'agent commercial :
- le fait qu'un écrit soit nécessaire ou non pour qu'un contrat d'agent commercial soit valablement conclu,
- le fait que l'agent ait droit ou non à commission dès lors qu'il est en charge d'un secteur géographique ou d'un groupe de personnes et ce, sans qu'une clause d'exclusivité à son profit soit pour autant exigée,
- la durée du préavis,
- le mode de calcul de l'indemnité due à l'agent en cas de cessation de son contrat.
En conséquence, le présent article a pour objet de rappeler les options retenues par chacun des pays de l'Union européenne sur ces questions concernant le droit de l'agent commercial (hors pays entrés dans l'Union européenne après 2004).
NECESSITE D'UN ECRIT POUR CONCLURE UN CONTRAT D'AGENT COMMERCIAL
Aux termes de l'article 13 de la directive :
"1. Chaque partie a le droit, sur demande, d'obtenir de l'autre partie un écrit signé mentionnant le contenu du contrat d'agence y compris celui des avenants ultérieurs. Il ne peut être renoncé à ce droit.
2. Nonobstant le paragraphe 1, un Etat membre peut prescrire qu'un contrat d'agence n'est valable que s'il est constaté par écrit."
Du fait de la rédaction de son article 13, la directive a ainsi instauré un principe, à savoir que la rédaction d'un écrit n'était pas nécessaire pour qu'il y ait contrat d'agent commercial.
Toutefois, la directive a également laissé à chaque Etat membre la possibilité de déroger à ce principe en subordonnant l'existence du contrat d'agent commercial à la conclusion d'un contrat écrit.
Lors de la transposition dans leurs droits nationaux de la directive précitée, les pays membres ont presque unanimement repris le principe instauré par la directive, à savoir qu'un écrit n'était pas nécessaire pour qu'un contrat d'agent commercial soit valablement conclu.
Seuls la Grèce, l'Irlande et, dans une moindre mesure, le Luxembourg ont décidé de subordonner la conclusion d'un contrat d'agent commercial à la signature d'un contrat écrit.
DROIT A COMMISSION SUR TOUTE OPERATION REALISEE SUR LE SECTEUR OU AVEC LA CLIENTELE CONFIE A L'AGENT INDEPENDAMMENT DE L'EXISTENCE D'UNE CLAUSE D'EXCLUSIVITE AU PROFIT DE L'AGENT
L'article 7.1 de la directive a prévu le cas général du droit à commission de l'agent, à savoir en cas d'opération conclue grâce à l'intervention de l'agent ou avec un tiers avec lequel l'agent avait déjà conclu une affaire.
Toutefois, l'article 7.2 a également prévu les autres cas dans lesquels l'agent pourrait encore prétendre à une commission.
En effet, aux termes de l'article 7.2 de la directive :
"l'agent commercial a également droit à la commission :
-soit lorsqu'il est chargé d'un secteur géographique ou d'un groupe de personnes déterminées,
- soit lorsqu'il jouit d'un droit d'exclusivité pour un secteur géographique ou un groupe de personnes déterminées,
Et que l'opération a été conclue avec un client appartenance à ce secteur ou à ce groupe.
Les Etats membres doivent insérer dans leur loi l'une ou l'autre possibilité visée aux deux tirets ci-dessus."
Ainsi, en d'autres termes, du fait de la rédaction de cet article 7.2, la directive a laissé aux Etats membres le choix entre deux possibilités, à savoir :
- soit permettre à l'agent de percevoir une commission sur toutes les ventes réalisées sur le secteur ou la clientèle dont il a la charge, qu'une exclusivité lui soit consentie ou non,
- soit subordonner ce droit à commission au fait qu'une exclusivité soit consentie à l'agent.
L'Allemagne, le Danemark, la Finlande, la France, la Grèce, la Suède ainsi que le Luxembourg et les Pays-Bas (sous certaines réserves pour ces deux derniers Etats) ont opté pour la première option, à savoir le droit de l'agent à prétendre à une commission sur toutes les affaires conclues sur son secteur ou avec la clientèle confiée à lui qu'il soit intervenu ou non à l'opération.
En revanche, l'Autriche, la Belgique, l'Espagne, l'Irlande, l'Italie, le Portugal et le Royaume-Uni ont choisi la seconde option et en conséquence subordonné le droit à commission de l'agent sur les affaires conclues sans son intervention à l'existence d'une clause d'exclusivité dans son contrat.
DUREE DU PREAVIS
Aux termes de son article 15.1, la directive a prévu que lorsque le contrat d'agence serait conclu pour une durée indéterminée, chacune des parties pourrait y mettre fin moyennant préavis.
A ce sujet, la directive a également apporté les précisions suivantes (article 15) :
"2. La durée du préavis est d'un mois pour la première année du contrat, de deux mois pour la deuxième année commencée, de trois mois pour la troisième année commencée et les années suivantes. Les parties ne peuvent convenir de délais plus courts.
3. Les Etats membres peuvent fixer la durée de préavis à quatre mois pour la quatrième année du contrat, à cinq mois pour la cinquième année et à six mois pour la sixième année et les années suivantes. Ils peuvent décider que les parties ne peuvent convenir de délais de préavis plus courts."
A l'occasion de la transposition de la directive dans leur droit interne, les Etats membres ont quasi-unanimement opté pour une durée de préavis variant entre un et six mois en fonction du nombre d'années du contrat. Seuls la France, l'Irlande, le Portugal et le Royaume-Uni ont plafonné la durée du préavis à trois mois.
MODE DE CALCUL DE L'INDEMNITE DUE A L'AGENT EN CAS DE CESSATION DE SON CONTRAT
La directive a prévu la possibilité pour les Etats membres d'opter entre deux régimes d'indemnisation de l'agent, à savoir :
- l'un, prévu à l'article 17.2 de la directive, d'inspiration allemande, prenant en compte la clientèle apporté par l' agent et plafonnant l'indemnité à une année de commissions calculée sur la moyenne des cinq dernières années,
- l'autre, prévu à l'article 17.3 de la directive, d'inspiration française, considérant que l'agent commercial subit automatiquement un préjudice du fait de la rupture de son contrat.
L'article 17 de la directive est effectivement rédigé comme suit :
"1. Les Etats membres prennent les mesures nécessaires pour assurer à l'agent commercial, après cessation du contrat, une indemnité selon le paragraphe 2 ou la réparation du préjudice selon le paragraphe 3.
2. a) L'agent commercial a droit à une indemnité si et dans la mesure où :
- il a apporté de nouveaux clients au commettant ou développé sensiblement les opérations avec les clients existants et le commettant a encore des avantages substantiels résultant des opérations avec ces clients
et
- le paiement de cette indemnité est équitable, compte tenu de toutes les circonstances, notamment des commissions que l'agent commercial perd et qui résultent des opérations avec ces clients. Les Etats membres peuvent prévoir que ces circonstances comprennent aussi l'application ou non d'une clause de non-concurrence au sens de l'article 20.
b) Le montant de l'indemnité ne peut excéder un chiffre équivalent à une indemnité annuelle calculée à partir de la moyenne annuelle des rémunérations touchées par l'agent commercial au cours des cinq dernières années et, si le contrat remonte à moins de cinq ans, l'indemnité est calculée sur la moyenne de la période.
c) L'octroi de cette indemnité ne prive pas l'agent commercial de faire valoir des dommages-intérêts.
3. L'agent commercial a droit à la réparation du préjudice que lui cause la cessation de ses relations avec le commettant.
Ce préjudice découle notamment de l'intervention de la cessation dans des conditions :
- qui privent l'agent commercial des commissions dont l'exécution normale du contrat lui aurait permis de bénéficier tout en procurant au commettant des avantages substantiels liés à l'activité de l'agent commercial,
- et/ou qui n'ont pas permis à l'agent commercial d'amortir les frais et dépenses qu'il a engagés pour l'exécution du contrat sur la recommandation du commettant."
Lors de la transposition de la directive, la quasi-totalité des Etats membres a retenu le système d'indemnisation prévu par l'article 17.2 de la directive, c'est-à-dire le système d'origine allemande.
En effet, le seul pays ayant choisi le système d'inspiration française est précisément la France.
Quant au Royaume-Uni, il a prévu la possibilité pour les parties de choisir l'un ou l'autre système, le système d'inspiration allemande s'appliquant à défaut de choix exprès des parties.
Quant à l'Espagne, selon la Commission, elle "a apparemment mis en oeuvre, au moyen de cette disposition, les deux options prévues à l'article 17 de la directive".
En définitive, si la directive du 18 décembre 1986 a incontestablement rapproché le droit de l'agent commercial des différents pays de l'Union Européenne, notamment, en contribuant, tout d'abord, à instaurer un statut de l'agent commercial dans l'ensemble des Etats membres (situation nouvelle pour certains Etats membres), ensuite en prévoyant un cadre bien précis offrant néanmoins, relativement à certains points, le choix entre plusieurs options, elle n'a nullement abouti à une uniformisation de ce droit.
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Aux termes d'un arrêt très remarqué en date du 12 décembre 1996 (Kontogeorgas), la Cour de justice des Communautés européennes a jugé que l'article 7 de la directive du 18 décembre 1986 harmonisant le droit des agents commerciaux dans l'Union européenne devait être interprété en ce sens que lorsqu'il était chargé d'un secteur géographique, sauf disposition conventionnelle contraire, l'agent avait droit à la commission afférente aux opérations conclues avec les clients appartenant à ce secteur, même si elles l'avaient été sans son intervention (et ce, même si l'agent ne bénéficiait pas de l'exclusivité sur son territoire).
Mais, la jurisprudence n'avait pas encore eu l'occasion de se prononcer sur le point suivant : qu'en est-il lorsque des clients situés sur le secteur géographique confié à l'agent achètent les produits faisant l'objet du mandat auprès de tiers, c'est-à-dire non seulement sans l'intervention de l'agent mais également sans que le mandant soit partie, directement ou indirectement à la vente ?
Par un arrêt en date du 17 janvier 2008 (aff. 19/07, 1ère Ch., Héritiers de Paul Chevassus-Marche c/ Danone) faisant l'objet de cet article, la Cour de justice des Communautés européennes vient de répondre à cette question.
En effet, dans le cadre d'une affaire opposant les héritiers d'un agent commercial, Monsieur Paul Chevassus-Marche, qui avait obtenu le mandat exclusif de représenter les sociétés Kronenbourg et Evian auprès des importateurs, grossistes ou détaillants de leurs produits sur les îles de La Réunion et Mayotte, lesdits héritiers ont réclamé des commissions, ainsi que les indemnités de rupture correspondantes, sur les achats de produits Kronenbourg et Evian effectués par deux sociétés (SODEXPRO et TIGRE) implantées sur le secteur confié à l'agent qui s'étaient approvisionnées auprès de centrales d'achat ou de revendeurs métropolitains.
Les héritiers de l'agent ayant été déboutés en première instance puis en appel de leurs demandes de condamnation du mandant (CA Paris 11 décembre 2002), ceux-ci se sont pourvus en cassation.
Toutefois, comme nous vous l'avions signalé début 2007, afin de trancher ce litige, par arrêt en date du 19 novembre 2006, la Cour de cassation a demandé à la Cour de justice des Communautés européennes de répondre à la question préjudicielle suivante :
"l'article 7-2 de la directive n°86-853 du 18 décembre 1986 (...) doit-il être interprété en ce sens qu'un agent commercial chargé d'un secteur géographique déterminé a droit à une commission dans le cas où une opération commerciale a été conclue entre un tiers et un client appartenant à ce secteur, sans que le mandant intervienne de façon directe ou indirecte dans cette opération ?"
Par son arrêt du 17 janvier 2008 dont il est ici question, la Cour de justice des Communautés européennes vient de répondre par la négative à la question posée par la Cour de cassation.
En effet, à l'occasion de cet arrêt, la Cour a répondu qu'un agent chargé d'un secteur géographique déterminé n'avait pas droit à la commission pour les opérations conclues par des clients appartenant à ce secteur avec un tiers en l'absence d'intervention, directe ou indirecte, du mandant.
Ainsi, pour résumer, il convient désormais de distinguer les deux cas suivants :
- en cas d'intervention directe ou indirecte du mandant à l'opération, l'agent peut prétendre à sa commission sur l'opération,
- en revanche, en l'absence d'intervention directe ou indirecte du mandant, l'agent ne pourra prétendre à aucune commission au titre de l'opération concernée.
Suite à cette décision, qui complète la solution retenue dans l'arrêt Kontogeorgas du 12 décembre 1996, il appartiendra donc aux tribunaux de rechercher, au cas par cas, si le mandant est intervenu ou non dans les ventes réalisées sur le secteur de l'agent pour apprécier si celui-ci doit être commissionné sur ces opérations.
La Cour de justice a toutefois pris soin de préciser que l'intervention ou non du mandant à une telle opération devrait s'apprécier en tenant compte de l'obligation de loyauté et de bonne foi incombant au mandant en vertu de l'article 4 de la directive du 18 décembre 1986.
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