avocat (12)
De nombreuses entreprises, notamment dans le domaine du textile, ont conclu au cours des années 1990 des contrats de commission-affiliation avec des détaillants pour distribuer leurs produits par l'intermédiaire de ces derniers (v.notre article Agent commercial et notions voisines qui fournit la définition du commissionnaire).
Ainsi, en l'espèce, en 1987, la société Chattawak avait conclu avec un détaillant un contrat de franchise auquel avait été substitué le 11 juin 1999 un "contrat d'affilié" prenant effet le 19 juin suivant.
La société Chattawak ayant rompu ce contrat en février 2003, considérant que ce contrat était un contrat d'agent commercial, le détaillant a alors assigné la société Chattawak en paiement d'une indemnité de fin de contrat d'agent commercial de 175 000 €.
Par arrêt du 13 septembre 2006, la Cour d'appel de Paris avait confirmé la requalification (prononcée par le Tribunal de Commerce de Pars) de ce contrat au motif que l'affilié vendait les produits non pas en son nom, ce qui est le propre du commissionnaire (v. notre article précité), mais au nom de son cocontractant (Chattawak en l'espèce).
Les motifs invoqués par la Cour d'appel pour prononcer une telle requalification avaient notamment été les suivants :
- les tickets de caisse de l'affilié portaient le nom Chattawak,
- la recette de l'affilié était encaissée sur un compte de la société Chattawak,
- le magasin portait l'enseigne "Chattawak" à l'exclusion de toute autre,
- etc.
La société Chattawak s'étant pourvu en cassation contre cet arrêt, la Cour de cassation a cassé l'arrêt en question (Cass. Com. 26 février 2008) et renvoyé l'affaire une nouvelle fois devant la Cour d'appel de Paris pour être rejugée au motif que le contrat conclu entre la société Chattawak et son affilié stipulait que l'affilié était "un commerçant indépendant propriétaire de son fonds de commerce" alors que la qualification d'agent commercial est incompatible avec le fait d'être propriétaire du fonds de commerce.
Or, par arrêt en date du 9 avril 2009 dont il est ici question, la Cour d'appel de Paris a confirmé la requalification du contrat en contrat d'agent commercial.
En effet, nonobstant la clause relevée par la Cour de cassation, la Cour d'appel a jugé à l'occasion de son second arrêt :
"il résulte des éléments versés aux débats et dont l'essentiel a été rappelé plus haut, que la plupart des éléments susceptibles de composer le fonds de commercce appartenaient à la société Chattawak ou étaient étroitement contrôlés par celle-ci, spécialement l'enseigne, le matériel et le stock."
En d'autres termes, la contradiction soulevée par la Cour de cassation se trouvant résolue, la requalification du contrat d'affilié en contrat d'agent commercial a pu être réitérée par la Cour d'appel.
En définitive, cet arrêt démontre une fois de plus le caractère déterminant des conditions de fait dans lesquelles l'activité est exercée par le cocontractant pour savoir s'il relève ou non du statut d'agent commercial, la dénomination donnée au contrat ou certaines clauses contractuelles insérées dans le contrat pour tenter d'échapper au statut d'agent commercial étant sans portée dès lors qu'elles sont contredites par les faits.
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Principe :
En cas de cessation de ses relations avec le mandant, l'agent commercial a droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi à cette occasion (art. L 134-12 du Code de commerce).
Cette indemnité est due que le contrat ait été conclu pour une durée indéterminée ou déterminée.
Par ailleurs, les ayants droit de l'agent commercial bénéficient également du droit à réparation lorsque la cessation du contrat est due au décès de l'agent.
Exceptions :
Toutefois, l'agent commercial ne peut prétendre à l'indemnité de fin de contrat (art. L 134-13 du Code de commerce) :
- si la cessation du contrat est provoquée par la faute grave de l'agent commercial ((voir notre article La notion de faute grave de l'agent commercial),
- si la cessation du contrat résulte de l'initiative de l'agent commercial à moins que cette cessation ne soit justifiée par des circonstances imputables au mandant ((voir notre article La rupture du contrat d'agence commerciale du fait du comportement du mandant) ou dues à l'âge, l'infirmité ou la maladie de l'agent commercial, par suite desquelles la poursuite de son activité ne peut plus être raisonnablement exigée,
- si, selon un accord avec le mandant, l'agent commercial cède les droits et obligations qu'il détient du contrat d'agence.
Montant de l'indemnité
Sauf circonstances exceptionnelles, l'usage fixe à deux ans de commissions brutes le montant de l'indemnité due à l'agent par le mandant.
Ordre public :
Le principe de l'indemnisation de l'agent commercial en cas de cessation de ses relations avec le mandant est d'ordre public.
En conséquence, les parties ne peuvent prévoir dans leur contrat, notamment :
- une clause limitant le montant de l'indemnité,
- une clause stipulant qu'un comportement déterminé constituera une faute grave (par exemple, la non-atteinte d'un chiffre d'affaires minimum),
- une clause incluant l'indemnité de fin de contrat dans le montant des commissions versées à l'agent.
Extinction du droit à indemnité :
Toutefois attention !
Depuis la loi du 25 juin 1991, l'indemnité doit impérativement être réclamée dans le délai d'un an à compter de la cessation du contrat.
En effet, passé ce délai, l'agent perd désormais son droit à réparation.
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Savoir ce que la notion de "faute grave" de l'agent commercial recouvre est particulièrement important dans la mesure où la faute grave est l'un des rares événements prévus par l'article L 134-12 du Code de commerce comme privatif du droit à l'indemnité de fin de contrat (généralement deux ans de commissions).
Or, la notion de faute grave de l'agent commercial n'est pas aisée à appréhender du fait de l'absence de définition légale.
De plus, les dispositions relatives à l'indemnisation de l'agent commercial en cas de rupture du contrat par le mandant étant d'ordre public, les parties ne peuvent pas convenir d'une définition de la faute grave dans leur contrat.
Dans ces circonstances, la définition de la faute grave est donc une oeuvre essentiellement jurisprudentielle.
Définition
En principe, est considérée comme faute grave la faute qui constitue un manquement important aux devoirs d'un bon professionnel, apprécié en considération du propre comportement du mandant, portant atteinte à la finalité du contrat d'agence.
En effet, le contrat d'agent commercial est un mandat d'intérêt commun dont l'objet est de maintenir, voire développer une part de marché dont la valeur est commune au mandant et au mandataire.
Pour qu'il y ait faute grave, il faut donc que, par les faits reprochés, l'agent commercial ait porté atteinte à cette valeur commune.
Exemples
Faute grave retenue :
- signature par l'agent commercial, en cours d'exécution du contrat, d'autres contrats d'agent commercial avec six sociétés commercialisant des produits concurrents alors que le contrat d'agent commercial signé avec la première société lui interdisait de commercialiser des produits concurrents de ceux fabriqués par le mandant (CA Paris 10 juin 2004),
- non-réalisation de ses objectifs commerciaux par un agent commercial du fait d'un travail insuffisant de sa part (CA Aix en Provence 9 mars 2004),
- diffusion par l'agent commercial d'informations erronées ou dénigrement par l'agent commercial d'un produit du mandant (v. Cass. Com. 28 février 1995),
- fait de ne pas rétrocéder à son mandant les encaissements opérés auprès de clients (CA Toulouse 19 juin 2003),
- manquement de l'agent commercial à son devoir d'information et à son devoir de loyauté envers son mandant (Cass. Com. 30 novembre 2004, v. notre article commentant cet arrêt),
Faute grave non retenue :
- baisse de chiffre d'affaires ne résultant pas d'une insuffisance d'activité de l'agent commercial (Cass. Com. 11 juin 1996, CA Amiens 19 décembre 2000, etc.),
- refus de l'agent commercial de communiquer à son mandant l'inventaire de son stock de produits et de se rendre à un rendez-vous fixé par le mandant (CA Rennes 13 mai 2003),
- non respect, lors d'une commande, des conditions générales de vente du mandant en octroyant à un client un prix inférieur à celui souhaité par le mandant dès lors que le résultat de cette négociation a été soumis au mandant qui l'a acceptée (CA Paris, 16 octobre 2003),
- proposition de produits d'autres marques que celle du mandant dès lors qu'elle est faite avec l'accord du mandant et que les faits invoqués sont antérieurs de plus de trois ans à la lettre de résiliation (CA Paris 26 juin 1987).
Preuve et effets de la faute grave
Au vu d'une jurisprudence bien établie, c'est au mandant qu'il appartient de rapporter la preuve de la faute grave de l'agent commercial. Le mandant doit ainsi prouver que l'agent commercial a commis une faute grave, en proposant des griefs précis aux juges qui doivent y répondre.
A défaut de rapporter la preuve des faits reprochés, la faute de l'agent commercial n'est pas caractérisée.
Il appartient en outre au mandant de prouver que la résiliation du mandat de l'agent commercial a été justifiée par la faute de l'agent commercial.
Qui plus est, les faits retenus comme constitutifs de la faute grave ne peuvent être valablement retenus lorsque le mandant en a eu connaissance et les a tolérés jusqu'à la rupture du contrat d'agence sans avoir à aucun moment fait état de la faute grave.
Enfin, si la faute de l'agent commercial, même prouvée, a été provoquée par la propre faute du mandant, elle ne peut entraîner la suppression du droit à indemnité (Cass. Com. 9 février 1971).
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Article L134-1 (définition de l'agent commercial)
L'agent commercial est un mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié par un contrat de louage de services, est chargé, de façon permanente, de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente, d'achat, de location ou de prestation de services, au nom et pour le compte de producteurs, d'industriels, de commerçants ou d'autres agents commerciaux. Il peut être une personne physique ou une personne morale.
Ne relèvent pas des dispositions du présent chapitre les agents dont la mission de représentation s'exerce dans le cadre d'activités économiques qui font l'objet, en ce qui concerne cette mission, de dispositions législatives particulières.
Article L134-2 (forme du contrat d'agent commercial)
Chaque partie a le droit, sur sa demande, d'obtenir de l'autre partie un écrit signé mentionnant le contenu du contrat d'agence, y compris celui de ses avenants.
Article L134-3 (obligation de non concurrence de l'agent commercial pendant le contrat)
L'agent commercial peut accepter sans autorisation la représentation de nouveaux mandants. Toutefois, il ne peut accepter la représentation d'une entreprise concurrente de celle de l'un de ses mandants sans accord de ce dernier.
Article L134-4 (nature du contrat d'agent commercial, obligation de loyauté et devoir d'information de l'agent commercial et du mandant)
Les contrats intervenus entre les agents commerciaux et leurs mandants sont conclus dans l'intérêt commun des parties.
Les rapports entre l'agent commercial et le mandant sont régis par une obligation de loyauté et un devoir réciproque d'information.
L'agent commercial doit exécuter son mandat en bon professionnel ; le mandant doit mettre l'agent commercial en mesure d'exécuter son mandat.
Article L134-5 (rémunération de l'agent commercial)
Tout élément de la rémunération variant avec le nombre ou la valeur des affaires constitue une commission au sens du présent chapitre.
Les articles L. 134-6 à L. 134-9 s'appliquent lorsque l'agent est rémunéré en tout ou partie à la commission ainsi définie.
Dans le silence du contrat, l'agent commercial a droit à une rémunération conforme aux usages pratiqués, dans le secteur d'activité couvert par son mandat, là où il exerce son activité. En l'absence d'usages, l'agent commercial a droit à une rémunération raisonnable qui tient compte de tous les éléments qui ont trait à l'opération.
Article L134-6 (droit à commission de l'agent commercial)
Pour toute opération commerciale conclue pendant la durée du contrat d'agence, l'agent commercial a droit à la commission définie à l'article L. 134-5 lorsqu'elle a été conclue grâce à son intervention ou lorsque l'opération a été conclue avec un tiers dont il a obtenu antérieurement la clientèle pour des opérations du même genre.
Lorsqu'il est chargé d'un secteur géographique ou d'un groupe de personnes déterminé, l'agent commercial a également droit à la commission pour toute opération conclue pendant la durée du contrat d'agence avec une personne appartenant à ce secteur ou à ce groupe.
Article L134-7 (droit à commission de l'agent commercial après la cessation du contrat d'agent commercial)
Pour toute opération commerciale conclue après la cessation du contrat d'agence, l'agent commercial a droit à la commission, soit lorsque l'opération est principalement due à son activité au cours du contrat d'agence et a été conclue dans un délai raisonnable à compter de la cessation du contrat, soit lorsque, dans les conditions prévues à l'article L. 134-6, l'ordre du tiers a été reçu par le mandant ou par l'agent commercial avant la cessation du contrat d'agence.
Article L134-8 (exception au droit à commission de l'agent commercial)
L'agent commercial n'a pas droit à la commission prévue à l'article L. 134-6 si celle-ci est due, en vertu de l'article L. 134-7, à l'agent commercial précédent, à moins que les circonstances rendent équitable de partager la commission entre les agents commerciaux.
Article L134-9 (moment où la commission de l'agent commercial est acquise)
La commission est acquise dès que le mandant a exécuté l'opération ou devrait l'avoir exécutée en vertu de l'accord conclu avec le tiers ou bien encore dès que le tiers a exécuté l'opération.
La commission est acquise au plus tard lorsque le tiers a exécuté sa part de l'opération ou devrait l'avoir exécutée si le mandant avait exécuté sa propre part. Elle est payée au plus tard le dernier jour du mois qui suit le trimestre au cours duquel elle était acquise.
Article L134-10 (extinction du droit à commission de l'agent commercial)
Le droit à la commission ne peut s'éteindre que s'il est établi que le contrat entre le tiers et le mandant ne sera pas exécuté et si l'inexécution n'est pas due à des circonstances imputables au mandant.
Les commissions que l'agent commercial a déjà perçues sont remboursées si le droit y afférent est éteint.
Article L134-11 (durée du contrat d'agent commercial, durée du préavis)
Un contrat à durée déterminée qui continue à être exécuté par les deux parties après son terme est réputé transformé en un contrat à durée indéterminée.
Lorsque le contrat d'agence est à durée indéterminée, chacune des parties peut y mettre fin moyennant un préavis. Les dispositions du présent article sont applicables au contrat à durée déterminée transformé en contrat à durée indéterminée. Dans ce cas, le calcul de la durée du préavis tient compte de la période à durée déterminée qui précède.
La durée du préavis est d'un mois pour la première année du contrat, de deux mois pour la deuxième année commencée, de trois mois pour la troisième année commencée et les années suivantes. En l'absence de convention contraire, la fin du délai de préavis coïncide avec la fin d'un mois civil.
Les parties ne peuvent convenir de délais de préavis plus courts. Si elles conviennent de délais plus longs, le délai de préavis prévu pour le mandant ne doit pas être plus court que celui qui est prévu pour l'agent.
Ces dispositions ne s'appliquent pas lorsque le contrat prend fin en raison d'une faute grave de l'une des parties ou de la survenance d'un cas de force majeure.
Article L134-12 (indemnité de l'agent commercial)
En cas de cessation de ses relations avec le mandant, l'agent commercial a droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi.
L'agent commercial perd le droit à réparation s'il n'a pas notifié au mandant, dans un délai d'un an à compter de la cessation du contrat, qu'il entend faire valoir ses droits.
Les ayants droit de l'agent commercial bénéficient également du droit à réparation lorsque la cessation du contrat est due au décès de l'agent.
Article L134-13 (exceptions au droit à indemnité de l'agent commercial)
La réparation prévue à l'article L. 134-12 n'est pas due dans les cas suivants :
1° La cessation du contrat est provoquée par la faute grave de l'agent commercial ;
2° La cessation du contrat résulte de l'initiative de l'agent à moins que cette cessation ne soit justifiée par des circonstances imputables au mandant ou dues à l'âge, l'infirmité ou la maladie de l'agent commercial, par suite desquels la poursuite de son activité ne peut plus être raisonnablement exigée ;
3° Selon un accord avec le mandant, l'agent commercial cède à un tiers les droits et obligations qu'il détient en vertu du contrat d'agence.
Article L134-14 (clause de non-concurrence post contractuelle)
Le contrat peut contenir une clause de non-concurrence après la cessation du contrat.
Cette clause doit être établie par écrit et concerner le secteur géographique et, le cas échéant, le groupe de personnes confiés à l'agent commercial ainsi que le type de biens ou de services pour lesquels il exerce la représentation aux termes du contrat.
La clause de non-concurrence n'est valable que pour une période maximale de deux ans après la cessation d'un contrat.
Article L134-15
Lorsque l'activité d'agent commercial est exercée en exécution d'un contrat écrit passé entre les parties à titre principal pour un autre objet, celles-ci peuvent décider par écrit que les dispositions du présent chapitre ne sont pas applicables à la partie correspondant à l'activité d'agence commerciale.
Cette renonciation est nulle si l'exécution du contrat fait apparaître que l'activité d'agence commerciale est exercée, en réalité, à titre principal ou déterminant.
Article L134-16 (ordre public)
Est réputée non écrite toute clause ou convention contraire aux dispositions des articles L. 134-2 et L. 134-4, des troisième et quatrième alinéas de l'article L. 134-11, et de l'article L. 134-15 ou dérogeant, au détriment de l'agent commercial, aux dispositions du deuxième alinéa de l'article L. 134-9, du premier alinéa de l'article L. 134-10, des articles L. 134-12 et L. 134-13 et du troisième alinéa de l'article L. 134-14.
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Article L134-1
Commercial agents are agents who, as independent professionals not linked by contracts for services, shall be permanently entrusted with negotiating and possibly concluding sale, purchase, rental or service provision contracts for and on behalf of producers, industrialists, traders or other commercial agents. Commercial agents may be natural or legal persons.
Agents whose representation tasks are carried out in the context of economic activities which are covered, with regard to these tasks, by special acts shall not come under the provisions of this chapter.
Article L134-2
Each party shall be entitled, at its request, to obtain from the other party a signed document indicating the contents of the agency contract, including the contents of its riders.
Article L134-3
Commercial agents may agree, without needing authorisation, to represent new principals. However, they may not agree to represent an undertaking competing with that of one of their principals without the latter's agreement.
Article L134-4
The contracts concluded between commercial agents and their principals shall be in the common interest of the parties.
The relationships between commercial agents and principals shall be governed by an obligation of loyalty and a reciprocal duty of information.
Commercial agents must perform their mandate in a professional manner. Principals shall make sure that the commercial agents are able to perform their mandate.
Article L134-5
Any element of the remuneration which varies according to the number or value of the deals concluded shall constitute a commission within the meaning of this chapter.
Articles L.134-6 to L.134-9 shall apply when the agents are remunerated in full or in part by the commission thus defined.
If the contract is silent on this, commercial agents shall be entitled to a remuneration in accordance with the usual practice in the sector of activity covered by their mandate and in which they carry out their activity. In the absence of any usual practice, the commercial agent shall be entitled to a reasonable remuneration which takes account of all the elements involved in the operation.
Article L134-6
For any commercial transactions concluded during the term of the agency contract, commercial agents shall be entitled to the commission defined in Article L.134-5 when these transactions have been concluded thanks to their intervention or when the transactions have been concluded with a third party whose custom they obtained previously for transactions of the same kind.
When they are entrusted with a geographical sector or a specific group of persons, commercial agents shall also be entitled to the commission for any transaction concluded during the term of the agency contract with a person belonging to this sector or group.
Article L134-7
For any commercial transactions concluded after the agency contract ceases, commercial agents shall be entitled to the commission when the transaction is mainly due to their activity during the agency contract and has been concluded within a reasonable period after the contract ceases or when, in accordance with the conditions specified in Article L.134-6, the order from the third party was received by the principal or by the commercial agent before the agency contract ceased.
Article L134-8
Commercial agents shall not be entitled to the commission specified in Article L.134-6 if this is due, pursuant to Article L.134-7, to the previous commercial agent, unless the circumstances make it fair to share the commission between the commercial agents.
Article L134-9
The commission shall be acquired as soon as the principal has carried out the transaction or should have carried this out under the agreement concluded with the third party or as soon as the third party has carried out the transaction.
The commission shall be acquired at the latest when the third party has carried out its part of the transaction or should have carried this out if the principal has carried out its own part. It shall be paid at the latest on the last day of the month following the quarter in which it was acquired.
Article L134-10
The right to the commission may be extinguished only if it is established that the contract between the third party and the principal will not be performed and if this is not due to circumstances attributable to the principal.
The commission which the commercial agent has already received shall be refunded if the right relating thereto is extinguished.
Article L134-11
A term contract which continues to be performed by both parties after its term shall be deemed to have been converted into an open contract.
When the agency contract is an open contract, each party may end this by giving prior notice. The provisions of this article shall apply to the term contract converted into an open contract. In this case, the calculation of the duration of the prior notice shall take account of the previous fixed term.
The period of prior notice shall be one month for the first year of the contract, two months for the second year started and three months for the third year started and for subsequent years. In the absence of agreement to the contrary, the end of the prior notice period shall coincide with the end of a calendar month.
The parties may not agree shorter periods of prior notice. If they agree longer periods, the prior notice period specified for the principal must not be shorter than that specified for the agent.
These provisions shall not apply when the contract ends due to serious negligence by one of the parties or the occurrence of a case of force majeure.
Article L134-12
If their relationship with their principal ceases, commercial agents shall be entitled to an indemnity for the loss suffered.
Commercial agents shall lose the right to this compensation if they have not notified the principal, within one year of the cessation of the contract, that they intend to use their rights.
The legal successors of commercial agents shall also benefit from the right to compensation when the cessation of the contract is due to the death of the agent.
Article L134-13
The compensation specified in Article L.134-12 shall not be due in the following cases:
1° The cessation of the contract is caused by the serious negligence of the commercial agent.
2° The cessation of the contract is initiated by the agent unless this cessation is justified by circumstances attributable to the principal or due to the age, infirmity or illness of the commercial agent, as a result of which the continuation of the latter's activity can no longer be reasonably required;
3° In accordance with an agreement with the principal, the commercial agent cedes to a third party the rights and obligations held under the agency contract.
Article L134-14
The contract may contain a non-competition clause applying after its cessation.
This clause must be established in writing and shall cover the geographical sector and, if applicable, the group of persons entrusted to the commercial agent and the type of goods or services which the latter represents under the contract.
The non-competition clause shall be valid only for a maximum period of two years after a contract ceases.
Article L134-15
When the activity of commercial agent is carried out under a written contract, signed by the parties, which is principally for another purpose, the parties may decide in writing that the provisions of this chapter do not apply to the part corresponding to the commercial agency activity.
This renunciation shall be invalid if the performance of the contract reveals that the commercial agency activity is actually being carried out as the principal or decisive element.
Article L134-16
Any clause or agreement contrary to the provisions of Articles L.134-2 and L.134-4, the third and fourth paragraphs of Article L.134-11 and Article L.134-15 or establishing an exception, to the detriment of the commercial agent, to the provisions of the second paragraph of Article L.134-9, the first paragraph of Article L.134-10, Articles L.134-12 and L.134-13 and the third paragraph of Article L.134-14 shall be deemed to be unwritten.
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Au moyen d'une directive en date du 18 décembre 1986, le Conseil des communautés européennes s'est efforcé d'harmoniser le droit de l'agent commercial dans les différents Etats membres de l'Union européenne (alors dénommée Communautés Européennes), notamment relativement aux points suivants :
- les droits de l'agent commercial et ses obligations,
- la rémunération de l'agent commercial,
- la conclusion du contrat d'agent commercial,
- la fin du contrat d'agent commercial et l'indemnisation de l'agent commercial.
Toutefois, la directive a également laissé aux Etats membres la possibilité de choisir entre plusieurs options relativement à certains de ces points.
Tel a ainsi été le cas pour les points suivants du droit de l'agent commercial :
- le fait qu'un écrit soit nécessaire ou non pour qu'un contrat d'agent commercial soit valablement conclu,
- le fait que l'agent ait droit ou non à commission dès lors qu'il est en charge d'un secteur géographique ou d'un groupe de personnes et ce, sans qu'une clause d'exclusivité à son profit soit pour autant exigée,
- la durée du préavis,
- le mode de calcul de l'indemnité due à l'agent en cas de cessation de son contrat.
En conséquence, le présent article a pour objet de rappeler les options retenues par chacun des pays de l'Union européenne sur ces questions concernant le droit de l'agent commercial (hors pays entrés dans l'Union européenne après 2004).
NECESSITE D'UN ECRIT POUR CONCLURE UN CONTRAT D'AGENT COMMERCIAL
Aux termes de l'article 13 de la directive :
"1. Chaque partie a le droit, sur demande, d'obtenir de l'autre partie un écrit signé mentionnant le contenu du contrat d'agence y compris celui des avenants ultérieurs. Il ne peut être renoncé à ce droit.
2. Nonobstant le paragraphe 1, un Etat membre peut prescrire qu'un contrat d'agence n'est valable que s'il est constaté par écrit."
Du fait de la rédaction de son article 13, la directive a ainsi instauré un principe, à savoir que la rédaction d'un écrit n'était pas nécessaire pour qu'il y ait contrat d'agent commercial.
Toutefois, la directive a également laissé à chaque Etat membre la possibilité de déroger à ce principe en subordonnant l'existence du contrat d'agent commercial à la conclusion d'un contrat écrit.
Lors de la transposition dans leurs droits nationaux de la directive précitée, les pays membres ont presque unanimement repris le principe instauré par la directive, à savoir qu'un écrit n'était pas nécessaire pour qu'un contrat d'agent commercial soit valablement conclu.
Seuls la Grèce, l'Irlande et, dans une moindre mesure, le Luxembourg ont décidé de subordonner la conclusion d'un contrat d'agent commercial à la signature d'un contrat écrit.
DROIT A COMMISSION SUR TOUTE OPERATION REALISEE SUR LE SECTEUR OU AVEC LA CLIENTELE CONFIE A L'AGENT INDEPENDAMMENT DE L'EXISTENCE D'UNE CLAUSE D'EXCLUSIVITE AU PROFIT DE L'AGENT
L'article 7.1 de la directive a prévu le cas général du droit à commission de l'agent, à savoir en cas d'opération conclue grâce à l'intervention de l'agent ou avec un tiers avec lequel l'agent avait déjà conclu une affaire.
Toutefois, l'article 7.2 a également prévu les autres cas dans lesquels l'agent pourrait encore prétendre à une commission.
En effet, aux termes de l'article 7.2 de la directive :
"l'agent commercial a également droit à la commission :
-soit lorsqu'il est chargé d'un secteur géographique ou d'un groupe de personnes déterminées,
- soit lorsqu'il jouit d'un droit d'exclusivité pour un secteur géographique ou un groupe de personnes déterminées,
Et que l'opération a été conclue avec un client appartenance à ce secteur ou à ce groupe.
Les Etats membres doivent insérer dans leur loi l'une ou l'autre possibilité visée aux deux tirets ci-dessus."
Ainsi, en d'autres termes, du fait de la rédaction de cet article 7.2, la directive a laissé aux Etats membres le choix entre deux possibilités, à savoir :
- soit permettre à l'agent de percevoir une commission sur toutes les ventes réalisées sur le secteur ou la clientèle dont il a la charge, qu'une exclusivité lui soit consentie ou non,
- soit subordonner ce droit à commission au fait qu'une exclusivité soit consentie à l'agent.
L'Allemagne, le Danemark, la Finlande, la France, la Grèce, la Suède ainsi que le Luxembourg et les Pays-Bas (sous certaines réserves pour ces deux derniers Etats) ont opté pour la première option, à savoir le droit de l'agent à prétendre à une commission sur toutes les affaires conclues sur son secteur ou avec la clientèle confiée à lui qu'il soit intervenu ou non à l'opération.
En revanche, l'Autriche, la Belgique, l'Espagne, l'Irlande, l'Italie, le Portugal et le Royaume-Uni ont choisi la seconde option et en conséquence subordonné le droit à commission de l'agent sur les affaires conclues sans son intervention à l'existence d'une clause d'exclusivité dans son contrat.
DUREE DU PREAVIS
Aux termes de son article 15.1, la directive a prévu que lorsque le contrat d'agence serait conclu pour une durée indéterminée, chacune des parties pourrait y mettre fin moyennant préavis.
A ce sujet, la directive a également apporté les précisions suivantes (article 15) :
"2. La durée du préavis est d'un mois pour la première année du contrat, de deux mois pour la deuxième année commencée, de trois mois pour la troisième année commencée et les années suivantes. Les parties ne peuvent convenir de délais plus courts.
3. Les Etats membres peuvent fixer la durée de préavis à quatre mois pour la quatrième année du contrat, à cinq mois pour la cinquième année et à six mois pour la sixième année et les années suivantes. Ils peuvent décider que les parties ne peuvent convenir de délais de préavis plus courts."
A l'occasion de la transposition de la directive dans leur droit interne, les Etats membres ont quasi-unanimement opté pour une durée de préavis variant entre un et six mois en fonction du nombre d'années du contrat. Seuls la France, l'Irlande, le Portugal et le Royaume-Uni ont plafonné la durée du préavis à trois mois.
MODE DE CALCUL DE L'INDEMNITE DUE A L'AGENT EN CAS DE CESSATION DE SON CONTRAT
La directive a prévu la possibilité pour les Etats membres d'opter entre deux régimes d'indemnisation de l'agent, à savoir :
- l'un, prévu à l'article 17.2 de la directive, d'inspiration allemande, prenant en compte la clientèle apporté par l' agent et plafonnant l'indemnité à une année de commissions calculée sur la moyenne des cinq dernières années,
- l'autre, prévu à l'article 17.3 de la directive, d'inspiration française, considérant que l'agent commercial subit automatiquement un préjudice du fait de la rupture de son contrat.
L'article 17 de la directive est effectivement rédigé comme suit :
"1. Les Etats membres prennent les mesures nécessaires pour assurer à l'agent commercial, après cessation du contrat, une indemnité selon le paragraphe 2 ou la réparation du préjudice selon le paragraphe 3.
2. a) L'agent commercial a droit à une indemnité si et dans la mesure où :
- il a apporté de nouveaux clients au commettant ou développé sensiblement les opérations avec les clients existants et le commettant a encore des avantages substantiels résultant des opérations avec ces clients
et
- le paiement de cette indemnité est équitable, compte tenu de toutes les circonstances, notamment des commissions que l'agent commercial perd et qui résultent des opérations avec ces clients. Les Etats membres peuvent prévoir que ces circonstances comprennent aussi l'application ou non d'une clause de non-concurrence au sens de l'article 20.
b) Le montant de l'indemnité ne peut excéder un chiffre équivalent à une indemnité annuelle calculée à partir de la moyenne annuelle des rémunérations touchées par l'agent commercial au cours des cinq dernières années et, si le contrat remonte à moins de cinq ans, l'indemnité est calculée sur la moyenne de la période.
c) L'octroi de cette indemnité ne prive pas l'agent commercial de faire valoir des dommages-intérêts.
3. L'agent commercial a droit à la réparation du préjudice que lui cause la cessation de ses relations avec le commettant.
Ce préjudice découle notamment de l'intervention de la cessation dans des conditions :
- qui privent l'agent commercial des commissions dont l'exécution normale du contrat lui aurait permis de bénéficier tout en procurant au commettant des avantages substantiels liés à l'activité de l'agent commercial,
- et/ou qui n'ont pas permis à l'agent commercial d'amortir les frais et dépenses qu'il a engagés pour l'exécution du contrat sur la recommandation du commettant."
Lors de la transposition de la directive, la quasi-totalité des Etats membres a retenu le système d'indemnisation prévu par l'article 17.2 de la directive, c'est-à-dire le système d'origine allemande.
En effet, le seul pays ayant choisi le système d'inspiration française est précisément la France.
Quant au Royaume-Uni, il a prévu la possibilité pour les parties de choisir l'un ou l'autre système, le système d'inspiration allemande s'appliquant à défaut de choix exprès des parties.
Quant à l'Espagne, selon la Commission, elle "a apparemment mis en oeuvre, au moyen de cette disposition, les deux options prévues à l'article 17 de la directive".
En définitive, si la directive du 18 décembre 1986 a incontestablement rapproché le droit de l'agent commercial des différents pays de l'Union Européenne, notamment, en contribuant, tout d'abord, à instaurer un statut de l'agent commercial dans l'ensemble des Etats membres (situation nouvelle pour certains Etats membres), ensuite en prévoyant un cadre bien précis offrant néanmoins, relativement à certains points, le choix entre plusieurs options, elle n'a nullement abouti à une uniformisation de ce droit.
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Aux termes d'un arrêt très remarqué en date du 12 décembre 1996 (Kontogeorgas), la Cour de justice des Communautés européennes a jugé que l'article 7 de la directive du 18 décembre 1986 harmonisant le droit des agents commerciaux dans l'Union européenne devait être interprété en ce sens que lorsqu'il était chargé d'un secteur géographique, sauf disposition conventionnelle contraire, l'agent avait droit à la commission afférente aux opérations conclues avec les clients appartenant à ce secteur, même si elles l'avaient été sans son intervention (et ce, même si l'agent ne bénéficiait pas de l'exclusivité sur son territoire).
Mais, la jurisprudence n'avait pas encore eu l'occasion de se prononcer sur le point suivant : qu'en est-il lorsque des clients situés sur le secteur géographique confié à l'agent achètent les produits faisant l'objet du mandat auprès de tiers, c'est-à-dire non seulement sans l'intervention de l'agent mais également sans que le mandant soit partie, directement ou indirectement à la vente ?
Par un arrêt en date du 17 janvier 2008 (aff. 19/07, 1ère Ch., Héritiers de Paul Chevassus-Marche c/ Danone) faisant l'objet de cet article, la Cour de justice des Communautés européennes vient de répondre à cette question.
En effet, dans le cadre d'une affaire opposant les héritiers d'un agent commercial, Monsieur Paul Chevassus-Marche, qui avait obtenu le mandat exclusif de représenter les sociétés Kronenbourg et Evian auprès des importateurs, grossistes ou détaillants de leurs produits sur les îles de La Réunion et Mayotte, lesdits héritiers ont réclamé des commissions, ainsi que les indemnités de rupture correspondantes, sur les achats de produits Kronenbourg et Evian effectués par deux sociétés (SODEXPRO et TIGRE) implantées sur le secteur confié à l'agent qui s'étaient approvisionnées auprès de centrales d'achat ou de revendeurs métropolitains.
Les héritiers de l'agent ayant été déboutés en première instance puis en appel de leurs demandes de condamnation du mandant (CA Paris 11 décembre 2002), ceux-ci se sont pourvus en cassation.
Toutefois, comme nous vous l'avions signalé début 2007, afin de trancher ce litige, par arrêt en date du 19 novembre 2006, la Cour de cassation a demandé à la Cour de justice des Communautés européennes de répondre à la question préjudicielle suivante :
"l'article 7-2 de la directive n°86-853 du 18 décembre 1986 (...) doit-il être interprété en ce sens qu'un agent commercial chargé d'un secteur géographique déterminé a droit à une commission dans le cas où une opération commerciale a été conclue entre un tiers et un client appartenant à ce secteur, sans que le mandant intervienne de façon directe ou indirecte dans cette opération ?"
Par son arrêt du 17 janvier 2008 dont il est ici question, la Cour de justice des Communautés européennes vient de répondre par la négative à la question posée par la Cour de cassation.
En effet, à l'occasion de cet arrêt, la Cour a répondu qu'un agent chargé d'un secteur géographique déterminé n'avait pas droit à la commission pour les opérations conclues par des clients appartenant à ce secteur avec un tiers en l'absence d'intervention, directe ou indirecte, du mandant.
Ainsi, pour résumer, il convient désormais de distinguer les deux cas suivants :
- en cas d'intervention directe ou indirecte du mandant à l'opération, l'agent peut prétendre à sa commission sur l'opération,
- en revanche, en l'absence d'intervention directe ou indirecte du mandant, l'agent ne pourra prétendre à aucune commission au titre de l'opération concernée.
Suite à cette décision, qui complète la solution retenue dans l'arrêt Kontogeorgas du 12 décembre 1996, il appartiendra donc aux tribunaux de rechercher, au cas par cas, si le mandant est intervenu ou non dans les ventes réalisées sur le secteur de l'agent pour apprécier si celui-ci doit être commissionné sur ces opérations.
La Cour de justice a toutefois pris soin de préciser que l'intervention ou non du mandant à une telle opération devrait s'apprécier en tenant compte de l'obligation de loyauté et de bonne foi incombant au mandant en vertu de l'article 4 de la directive du 18 décembre 1986.
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Aux termes de l'article L 134-12 du Code de commerce, "en cas de cessation de ses relations avec le mandant, l'agent commercial a droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi."
Par un arrêt en date du 5 avril 2005, la Cour de cassation a précisé les éléments devant être pris en compte pour déterminer le préjudice subi par l'agent du fait de la rupture du contrat.
En effet, dans l'affaire soumise à la Cour de cassation dont il est ici question, la rémunération contractuelle de l'agent comprenait cinq postes, dont un stipulant des commissions à la livraison, proportionnelles aux quantités livrées, destinées à rémunérées l'activité logistique, à savoir le stockage, le transport, la livraison et les tâches administratives correspondantes.
La cour d'appel avait retenu que les sommes perçues au titre de ce poste étaient destinées, essentiellement, à couvrir des frais et charges exposés au titre de l'exécution du mandat qui disparaîtraient avec la cessation de l'activité et qu'en conséquence, elles ne devaient pas être prises en considération pour calculer l'indemnité de fin de contrat.
Par l'arrêt rendu le 5 avril 2005 par la Cour de cassation dans cette affaire, celle-ci a cassé l'arrêt de la cour d'appel au motif que l'indemnité de cessation de contrat due à l'agent commercial a pour objet de réparer le préjudice subi qui comprend la perte de toutes les rémunérations acquises lors de l'activité développée dans l'intérêt commun des parties sans qu'il y ait lieu de distinguer selon leur nature.
La Cour de cassation a donc donné raison à l'agent commercial qui soutenait que les sommes qualifiées de "frais et charges" par les juges du fond constituaient en fait une rémunération et non un simple remboursement de frais.
Une telle solution vient encore d'être confirmée dans les mêmes termes par la Cour de cassation (v. Cass. Com. 26 mars 2008 cassant la décision contraire rendue par la Cour d'appel de Bordeaux le 12 décembre 2005) dans un cas quelque peu différent.
En effet, dans cette affaire, considérant qu'aucune disposition légale ne prévoyait que l'agent commercial ait droit à deux années de ce qui constituait l'ensemble de sa rémunération, à savoir, en l'espèce, d'une part des commissions, d'autre part, une partie fixe mensuelle, lors de la rupture de son contrat, la cour d'appel avait rejeté la demande de l'agent visant à ce que son indemnité ne soit pa seulement calculée sur la base de sa rémunération fixe mais également sur la base de ses commissions.
Or, reprenant la motivation de son arrêt de 2005, par son arrêt du 26 mars 2008, la Cour de cassation a cassé cette décision en rappelant que "l'indemnité est calculée sur la totalité des rémunérations acquises lors de l'activité développée dans l'intérêt commun des parties, sans qu'il y ait lieu de distinguer selon leur nature".
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A commercial agent is an agent who, as an independent profession and without being bound by an employment contract, is responsible on a permanent basis for negotiating, and possibly concluding, contracts of sale, purchase, rental or for the provision of services, in the name and on behalf of one or more principals (producers, manufacturers, merchants, artisans or other commercial agents).
A commercial agent's activity is generally exercised by a natural person, but may equally be exercised by a company.
Relations between the commercial agent and the principal are governed by a duty of loyalty and a mutual duty to inform.
A commercial agent must perform his mandate as a good professional. The principal must put the commercial agent in a position to perform his mandate.
The status of commercial agents
A commercial agent must, as a general principle, be registered in a special registry kept by the Clerk's Office of the Commercial Court in the judicial district in which his domicile is located (see however our article on "Non-registration in the Special Registry and entitlement to the status of commercial agent", commenting on the French Supreme Court judgment of 7 July 2004).
The commercial agent is an independent professional and not an employee. Consequently, he is free to organise his work as he wishes.
He is solely responsible for all of the costs associated with the exercise of his activity and personally pays all of the tax and social charges pertaining thereto.
He may recruit sub-agents who will be paid by him and placed under his sole responsibility.
He is authorised to carry on his own business or represent other principals (unless bound by an exclusivity clause). He is however prohibited from representing a competing enterprise or personally carrying on a competing business, unless authorised by the principal.
He is subject to a duty of loyalty, a duty to inform and a duty of confidentiality towards the principal (see our article on "Duty to inform and duty of loyalty of a commercial agent", commenting on the French Supreme Court judgment of 30 November 2004).
A written contract is not compulsory, but each party is entitled to obtain from the other, on request, a signed document setting out the content of the agency agreement.
Remuneration conditions
The commercial agent may be remunerated by way of a fixed sum or, more commonly, a commission determined by the parties.
A geographical area is generally attributed to the agent.
Over the duration of the contract, the commercial agent is entitled to his commission where the transaction has been concluded thanks to his intervention or when concluded with a person whose custom he obtained previously for transactions of the same nature.
Where he is in charge of a geographical sector or a given group of persons, the commercial agent is also entitled to commission for any transaction concluded over the duration of the agency contract with a person belonging to this sector or to this group, even if the agent did not intervene in the transaction.
Once the agency contract has come to an end, the commercial agent is entitled to his commission, either where a transaction is mainly due to his activity during the agency contract and has been concluded within a reasonable time following the end of the contract, or where the third party's order was received by the principal or by the commercial agent before the agency contract came to an end.
Commission is deemed to be earned as of the time the principal fills the order or performs the services, or as of the time he should have done so pursuant to the agreement entered into with the customer.
Commission is deemed to be earned at the latest when the customer pays the price or would have paid it had the principal performed his duties.
The commission must be paid at the latest on the last day of the month following the quarter in which it was earned. A statement of account must be provided to the commercial agent.
On the other hand, the commercial agent is not entitled to commission if it is shown that the agreement between the customer and the principal will not be performed and where such non-performance is not due to circumstances attributable to the principal.
End of the contract
- Notice period
If the agency contract has been concluded for an indefinite term, each of the parties can terminate it subject to prior notice.
The notice period is one month for the first year of the contract, two months once the second year has begun, and three months once the third year has begun and in all later years.
Unless agreed otherwise, the end of the notice period will coincide with the end of a calendar month.
The parties cannot agree on shorter notice periods.
If they agree on longer notice periods, the notice period provided for the principal cannot be shorter than the notice period provided for the agent.
These provisions do not apply where the contract comes to an end due to serious breach by one of the parties or the occurrence of an event of force majeure.
The agency contract may also be concluded for a fixed term. If such a contract continues to be performed by both parties after its term has ended, it is deemed to have been converted into an indefinite-term contract.
- Termination indemnity
If the agency contract is broken off by the principal, the commercial agent is entitled to compensation for the loss suffered.
The commercial agent can also claim this indemnity if he has been obliged to terminate the contract himself, due to breach by the principal or for reasons associated with age, infirmity or the illness which prevent him from continuing his activity.
The end-of-contract indemnity must compensate the loss suffered by the agent as a consequence.
The courts generally assess this loss as amounting to two years of commission.
The commercial agent cannot, however, claim such an indemnity in the following cases:
- the termination of the contract was provoked by a serious breach by the agent,
- the termination of the contract was made on the agent's initiative (other than the cases mentioned above),
- the commercial agent assigns his rights to a third party who succeeds him.
In addition, the commercial agent loses his right to receive the end-of-contract indemnity if he does not notify his principal, within a period of one year as of the termination of the contract, that he intends to claim his rights.
- Non-competition clause
A non-competition clause may be inserted into the agency contract. It is only valid for a maximum period of two years following the termination of the contract (see our article on "Non-competition clause and unfair competition").
- Targets clause
Commercial agent contracts frequently set out the results that the commercial agent is to attain.
The fact that the agent does not attain the specified results does not amount to sufficient grounds for the principal to terminate the contract without paying compensation to his agent.
Indeed, the courts consider that the principal must then prove that the agent committed a breach which would explain the fact that the results were not attained.
Jean-Charles FOUSSAT, Avocat au Barreau de Paris
La question de savoir si l'agent commercial travaillant pour le compte d'un agent immobilier devait obligatoirement être une personne physique ou si cet agent commercial pouvait être une société (notamment une sarl) conformément au droit commun des agents commerciaux s'est régulièrement posée au cours des dernières années.
Aux termes d'un arrêt rendu le 9 juin 2006, le Conseil d'Etat a tranché de façon très claire cette question en excluant le fait que l'agent commercial travaillant pour le compte d'un agent immobilier puisse être une société (CE 9 juin 2006, n°262639, SARL JCM).
En effet, les articles 3 et 4 de la loi du 2 janvier 1970, dite loi Hoguet, et l'article 9 du décret du 20 juillet 1972 pris pour l'application de cette loi prévoient que les personnes se livrant à la négociation ou au démarchage pour le compte du titulaire d'une carte professionnelle (c'est-à-dire pour le compte d'un agent immobilier) doivent présenter des garanties et, en particulier, ne doivent pas être frappées de l'une des incapacités résultant du titre II de la loi Hoguet.
Or, à l'occasion de l'arrêt précité, rappelant que, à la différence de ce qui était prévu par l'avant-dernier alinéa de l'article 3 de la loi Hoguet dans le cas où l'agent immobilier était une personne morale, la loi Hoguet n'avait prévu aucune disposition relative aux conditions et garanties devant être remplies ou présentées par les dirigeants d'une personne morale travaillant pour le compte d'un agent immobilier, le Conseil d'Etat en a déduit que seules des personnes physiques pouvaient être habilitées, en vue de la négociation ou du démarchage, par un agent immobilier.
L'agent commercial travaillant pour un agent immobilier ne peut donc être une société.
CABINET FOUSSAT, Société d'Avocat
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Pendant de nombreuses années, les agents immobiliers, régis par la loi Hoguet du 2 janvier 1970, ont largement fait appel aux services de collaborateurs non salariés soumis au statut des agents commerciaux sans que cette pratique suscite trop d'interrogations.
Toutefois, par un arrêt du 7 juillet 2004, la chambre commerciale de la Cour de cassation a prononcé la nullité d'un contrat d'agent commercial conclu entre un agent immobilier et son collaborateur indépendant au motif que la loi du 25 juin 1991 fixant les règles régissant les agents commerciaux statutaires n'était pas applicable aux agents commerciaux exerçant les activités entrant dans le champ d'application de la loi Hoguet.
Une telle décision n'a bien évidemment pas manqué de semer le trouble parmi les professionnels de l'immobilier, qu'il s'agisse des agents immobiliers ou de leurs collaborateurs eux-mêmes, certains allant jusqu'à s'interroger, de façon quelque peu abusive, sur la possibilité pour les agents immobiliers de faire appel à des collaborateurs indépendants.
Fort heureusement, le Ministère de la Justice, notamment, a rapidement rappelé que l'arrêt du 7 juillet 2004 n'interdisait nullement aux agents immobiliers de faire appel à des mandataires et plus précisément à des agents commerciaux non soumis au statut spécifique de la loi du 25 juin 1991 .
En conséquence, à compter de cette date, les agents immobiliers ont généralement conclu des "contrats d'agent commercial hors statut".
Or, la question du statut des collaborateurs indépendants des agents immobiliers, qui pouvait paraître définitivement réglée, a connu un nouveau rebondissement du fait du législateur au cours de l'été 2006.
En effet, en juillet 2006, à l'occasion de l'adoption de la loi du 13 juillet 2006 portant engagement national pour le logement, le législateur a modifié l'article 4 de la loi Hoguet relatif aux collaborateurs des agents immobiliers en ajoutant notamment :
"Les dispositions du chapitre IV du titre III du livre ?er du code de commerce sont applicables aux personnes visées au premier alinéa lorsqu'elles ne sont pas salariées."
En d'autres termes, mettant fin aux interrogations suscitées par la jurisprudence de la Cour de cassation du 7 juillet 2004, le législateur a donc expressément prévu que les collaborateurs indépendants des agents immobiliers pourraient bénéficier du statut des agents commerciaux prévu aux articles L 134-1 et suivants du Code de commerce et ce, semble-t-il, quelle que soit la date de signature de leur contrat puisque, à l'occasion du même texte, le législateur a également précisé :
ceux d'entre eux "qui exercent déjà leur activité à titre non salarié à la date d'entrée en vigueur de la loi n°2006-82 du 13 juillet 2006 portant engagement national pour le logement doivent s'immatriculer en qualité d'agents commerciaux dans les neuf mois à compter de cette date."
Néanmoins, à l'occasion de la loi du 13 juillet 2006, le législateur a apporté une modification importante à l'étendue des fonctions des collaborateurs indépendants des agents immobiliers puisque cette loi a encore prévu :
"Toutefois, ces personnes ne peuvent recevoir ou détenir des sommes d'argent, des biens, des effets ou des valeurs ou en disposer à l'occasion des activités visées à l'article 1er de la présente loi. Elles ne peuvent donner des consultations juridiques ou rédiger des actes sous seing privé, à l'exception de mandats conclus au profit du titulaire de la carte professionnelle visée à l'article 3 "
En définitive, si, du fait de la loi du 16 juillet 2006, le législateur s'est donc efforcé de consacrer la pratique antérieure à l'arrêt du 7 juillet 2004, cette consécration a également été l'occasion de préciser l'étendue des tâches susceptibles d'être confiées aux collaborateurs indépendants des agents immobiliers.
Jean-Charles FOUSSAT, Avocat au Barreau de Paris
L'agent commercial est un mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié par un contrat de travail, est chargé, de façon permanente, de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente, d'achat, de location ou de prestation de services, au nom et pour le compte d'un ou plusieurs mandants (producteurs, industriels, commerçants, artisans ou autres agents commerciaux).
Il convient de distinguer l'Agent Commercial "Statutaire" et l'Agent Commercial "de Droit Commun".
L'Agent Commercial Statutaire est celui qui est soumis aux dispositions des articles L 134-1 et suivants du Code de commerce qui reprennent les dispositions de la loi du 25 juin 1991.
L'Agent Commercial de Droit Commun est celui qui ne remplit pas les conditions requises pour bénéficier des dispositions des articles L 134-1 et suivants du Code de commerce.
Le Commissionnaire
Le Commissionnaire est celui qui procède aux ventes des produits du producteur (le commettant) pour le compte de celui-ci mais en s'engageant personnellement à l'égard des acheteurs.
A la différence de l'agent commercial, le Commissionnaire est donc personnellement partie aux contrats qu'il conclut et tenu des obligations contractées à l'égard des tiers.
Contrairement à l'agent commercial, le commissionnaire n'a droit à aucune indemnité en cas de résiliation unilatérale de son contrat (sauf celle due, en vertu du droit commun, pour rupture abusive).
Le Concessionnaire
Le Concessionnaire est celui qui agit en son propre nom et pour son compte personnel en se portant acheteur ferme des produits du fournisseur qu'il revend ensuite à sa clientèle.
Sauf exception, aucune disposition légale ne règle le régime du contrat de concession. Ce contrat obéit donc aux règles posées par les tribunaux et, pour le surplus, aux règles de droit commun des contrats.
Contrairement à l'agent commercial, le Concessionnaire n'est donc pas un mandataire.
Le Courtier
Le Courtier est l'intermédiaire qui met, contre rémunération, en rapport deux ou plusieurs personnes qui désirent contracter. Le Courtier n'est pas un mandataire. Sauf engagement précis de sa part, le Courtier ne garantit pas la bonne exécution du contrat.
Le contrat de courtage n'est pas d'intérêt commun ; il peut donc être révoqué librement (sauf rupture abusive).
L'Apporteur d'Affaires
L'Apporteur d'Affaires est celui qui, moyennant une rétribution, indique à des vendeurs ou prestataires des clients possibles.
Contrairement à l'Agent Commercial, l'Apporteur d'Affaires n'est pas un mandataire.
Bien que licite, cette activité ne constitue pas une profession (contrairement aux commissionnaires, concessionnaires et courtiers qui sont des commerçants).
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