patrimoine (7)
AGENT COMMERCIAL :
Est agent commercial celui qui exerce une activité répondant à la définition légale :
"Article L 134-1 du Code de commerce :
L'agent commercial est un mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié par un contrat de louage de services, est chargé, de façon permanente, de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente, d'achat, de location ou de prestation de services, au nom et pour le compte de producteurs, d'industriels, de commerçants ou d'autres agents commerciaux. Il peut être une personne physique ou une personne morale.
Ne relèvent pas des dispositions du présent chapitre les agents dont la mission de représentation s'exerce dans le cadre d'activités économiques qui font l'objet, en ce qui concerne cette mission, de dispositions législatives particulières."
Mandataire, l'agent représente son commettant commerçant, industriel, producteur ou agent commercial lui-même. Indépendant, il se différencie en cela du salarié de droit commun ou VRP, subordonnés à leur employeur. La permanence de sa mission le distingue du courtier qui intervient ponctuellement. La mission de négocier au nom et pour le compte du mandant des contrats de vente, d'achat, de location ou de prestation de services caractérise le mandat d'agent commercial.
COMMISSIONS :
"Article L 134-5, 1er alinéa, du Code de commerce :
Tout élément de la rémunération variant avec le nombre ou la valeur des affaires constitue une commission au sens du présent chapitre.
Les articles L. 134-6 à L. 134-9 s'appliquent lorsque l'agent est rémunéré en tout ou partie à la commission ainsi définie.
Dans le silence du contrat, l'agent commercial a droit à une rémunération conforme aux usages pratiqués, dans le secteur d'activité couvert par son mandat, là où il exerce son activité. En l'absence d'usages, l'agent commercial a droit à une rémunération raisonnable qui tient compte de tous les éléments qui ont trait à l'opération."
L'agent commercial à la vente est le plus fréquemment rémunéré sous forme d'un pourcentage appliqué sur le chiffre d'affaires traité pour le compte du mandant : c'est la commission. ...). Rien n'interdit toutefois de prévoir une rémunération en tout ou partie fixe.
Pour éviter les difficultés, il est souhaitable que le contrat définisse le ou les taux applicables, l'assiette commissionnable, la périodicité de la facturation, le délai de règlement
L'agent a droit à la commission sur les affaires obtenues pendant le contrat :
"Article L 134-6 du Code de commerce :
Pour toute opération commerciale conclue pendant la durée du contrat d'agence, l'agent commercial a droit à la commission définie à l'article L. 134-5 lorsqu'elle a été conclue grâce à son intervention ou lorsque l'opération a été conclue avec un tiers dont il a obtenu antérieurement la clientèle pour des opérations du même genre.
Lorsqu'il est chargé d'un secteur géographique ou d'un groupe de personnes déterminé, l'agent commercial a également droit à la commission pour toute opération conclue pendant la durée du contrat d'agence avec une personne appartenant à ce secteur ou à ce groupe."
et sur celles conclues dans un délai raisonnable après la cessation du contrat si elles sont principalement dues à son activité au cours du contrat.
"Article L 134-7 du Code de commerce :
Pour toute opération commerciale conclue après la cessation du contrat d'agence, l'agent commercial a droit à la commission, soit lorsque l'opération est principalement due à son activité au cours du contrat d'agence et a été conclue dans un délai raisonnable à compter de la cessation du contrat, soit lorsque, dans les conditions prévues à l'article L. 134-6, l'ordre du tiers a été reçu par le mandant ou par l'agent commercial avant la cessation du contrat d'agence."
L'agent a le droit d'exiger de son mandant la communication des extraits comptables lui permettant d'établir ou vérifier son droit à commissions.
"Article R 134-3 du Code de commerce :
Le mandant remet à l'agent commercial un relevé des commissions dues, au plus tard le dernier jour du mois suivant le trimestre au cours duquel elles sont acquises. Ce relevé mentionne tous les éléments sur la base desquels le montant des commissions a été calculé.
L'agent commercial a le droit d'exiger de son mandant qu'il lui fournisse toutes les informations, en particulier un extrait des documents comptables nécessaires pour vérifier le montant des commissions qui lui sont dues."
En cas d'impayé, l'agent doit réagir rapidement.
CONTRAT :
Un contrat écrit n'est pas obligatoire. Le mandat d'agent commercial peut être purement verbal. Cependant, l'écrit est particulièrement utile et la loi donne à chaque partie le droit d'obtenir de l'autre, en cours de mandat, un écrit signé mentionnant le contenu de leurs accords.
"Article L 134-2 du Code de commerce :
Chaque partie a le droit, sur sa demande, d'obtenir de l'autre partie un écrit signé mentionnant le contenu du contrat d'agence, y compris celui de ses avenants."
Un contrat écrit permet de définir de façon précise le périmètre de la mission confiée à l'agent et sécuriser ainsi les droits et les obligations de chaque partie (qualification juridique du contrat, identification précise des parties, mission de négociation, produits confiés, territoire géographique couvert, clientèle démarchée, bénéfice d'exclusivité, modalités de rémunération, durée et préavis ...). Il est pertinent de disposer d'un projet de contrat bien rédigé et adapté à votre acticité que vous pourrez soumettre aux mandants avec lesquels vous envisagez de travailler.
Disposer d'un contrat écrit devient indispensable si l'agent projette de céder son mandat à un successeur, car l'agent cessionnaire voudra s'assurer de l'objet du mandat qu'il envisage d'acquérir.
EXCLUSIVITE :
L'exclusivité nécessite d'être stipulée au contrat.
Si elle est prévue au bénéfice de l'agent, elle lui garantit qu'il sera le seul représentant des produits et services du mandant dans le territoire confié. C'est une sécurité pour l'agent mais aussi un facteur de sa motivation en faveur du mandant. L'absence d'exclusivité l'expose en revanche à la concurrence des autres commerciaux du mandant ce qui peut être mal perçu par les clients désireux d'un interlocuteur unique.
Si elle est stipulée au bénéfice du mandant, elle interdit à l'agent d'avoir quelqu'autre commettant que ce soit. C'est un facteur de déséquilibre pour l'agent contraire à son indépendance, qui prive également le mandant de la synergie qu'un agent ayant plusieurs représentations peut lui apporter.
FAUTE GRAVE :
La faute grave est définie par la Cour de cassation comme celle qui porte atteinte à la finalité commune du mandat d'intérêt commun caractéristique du mandat d'agent commercial, rendant impossible le maintien des relations entre les parties.
Il appartient aux seules juridictions d'apprécier l'existence d'une faute grave, de sorte que les clauses contractuelles prétendant qualifier à l'avance certains comportements comme constitutifs de faute grave sont réputées non écrites.
C'est au mandant qu'il incombe d'apporter la preuve d'une faute grave de l'agent.
La preuve d'une faute grave prive l'agent de l'indemnité de cessation de contrat, prévue en droit français à l'article L 134-12 du code de commerce.
INDEMNITE DE CESSATION DE CONTRAT :
"Article L 134-12 du Code de commerce :
En cas de cessation de ses relations avec le mandant, l'agent commercial a droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi.
L'agent commercial perd le droit à réparation s'il n'a pas notifié au mandant, dans un délai d'un an à compter de la cessation du contrat, qu'il entend faire valoir ses droits.
Les ayants droit de l'agent commercial bénéficient également du droit à réparation lorsque la cessation du contrat est due au décès de l'agent."
En cas de cessation de ses relations avec le mandant (qu'il s'agisse de la résiliation d'un contrat à durée indéterminée ou du terme d'un contrat à durée déterminée), l'agent a droit, sauf faute grave de sa part, à une indemnité compensatrice du préjudice patrimonial subi par lui du fait de la perte du mandat.
Ce droit, prévu par l'article L 134-12 du code de commerce en droit français, est d'ordre public, ce qui signifie que le contrat ne peut y déroger. Les clauses contractuelles prétendant supprimer le droit à indemnité, en limiter le montant ou en encadrer le calcul, sont donc réputées non écrites.
Il n'y a pas de distinction à faire pour le calcul de l'indemnité entre clientèle créée et clientèle préexistante, ni entre les rémunérations de différentes natures.
Les usages professionnels et la jurisprudence appliquant le droit français apprécient le plus fréquemment le montant de l'indemnité à la valeur de deux années de commissions brutes hors taxe, sur base de l'ensemble des rémunérations perçues au cours des deux dernières années d'exercice du mandat ou de la moyenne des trois dernières années.
INTERNATIONAL :
C'est souvent à l'égard des mandants désireux d'implanter leurs produits et services dans des marchés étrangers que les agents commerciaux font le mieux reconnaître leur compétence et trouvent les carrières les plus fructueuses.
L'exercice international de l'activité d'agent commercial suppose une bonne connaissance des langues et cultures de vos interlocuteurs. Sur le plan juridique, il pose la question spécifique du droit applicable au contrat et de la juridiction compétente en cas de conflit. Dans l'Union européenne, une directive du 18 décembre 1986 a permis, sous réserve des différences résultant des options laissées aux Etats membres pour la transposition de cette directive dans leur droit national, de constituer un socle harmonisé de protection des agents exerçant dans l'Union.
La nécessité d'un contrat bien adapté se fait particulièrement ressentir dans les relations internationales.
MANDAT, MANDATAIRE, MANDANT :
Le contrat d'agent commercial confère à l'agent une mission de représentation des produits et services qui lui sont confiés.
Le contrat est donc un mandat, ce qui fait que l'activité de l'agent est de nature civile.
L'agent est le mandataire.
Le commettant qui lui confère cette mission est le mandant.
CABINET D'AVOCAT LELOUP
Le projet de loi relatif à la création du statut d'entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL) vient d'être déposé à l'Assemblée nationale.
Il vise à protéger le patrimoine de l'entrepreneur individuel et intéresse donc les agents commerciaux personne physique, exerçant en nom propre.
Jusqu'à présent l'entrepreneur individuel peut être poursuivi par ses créanciers sur l'ensemble de ses biens (sauf éventuellement sur ses biens immobiliers s'il a procédé préalablement à une déclaration d'insaisissabilité devant notaire), ce qui peut entraîner sa ruine.
Le projet de loi, destiné à remplacer l'actuelle déclaration d'insaisissabilité, permet à l'entrepreneur individuel de créer une séparation entre les biens affectés à son activité professionnelle et le reste de son patrimoine, sans avoir à constituer une société pour son activité professionnelle.
Seuls les biens affectés à l'activité professionnelle seront saisissables par les créanciers professionnels. Le reste du patrimoine de l'entrepreneur étant protégé de ces créanciers professionnels (mais pas des créanciers autres que professionnels).
Cette protection nécessitera une déclaration au registre spécial des agents commerciaux, comportant la liste des biens affectés à l'activité professionnelle. Ceci rappelle l'obligation et l'intérêt de s'inscrire au registre spécial des agents commerciaux.
Des dispositions spécifiques sont prévues pour l'affectation à l'activité professionnelle des biens immobiliers et des biens indivis ou communs au conjoint. Les créances fiscales et sociales font aussi l'objet de dispositions particulières en cas de manoeuvres frauduleuses de l'entrepreneur.
La déclaration n'aura d'effet qu'à l'égard des créanciers dont les droits naissent postérieurement à la déclaration. Il conviendra donc de faire cette déclaration aussi tôt que possible.
Ce projet de loi est une bonne initiative.
Il pose toutefois la question de savoir comment l'entrepreneur individuel obtiendra un crédit pour son entreprise si ses seuls actifs conséquents (résidence principale par exemple) sont en dehors du patrimoine professionnel et ne peuvent le garantir.
Nous vous informerons de l'évolution de ce projet de loi.
CABINET D'AVOCATS LELOUP
L'un de nos clients souhaite acquérir des mandats de représentation exclusive dans le territoire national pour la vente à la grande distribution, notamment de produits à marques de distributeur.
Les agences commerciales ayant un ou des mandats de cette nature à céder peuvent écrire à notre bureau de Paris :
CABINET D'AVOCATS LELOUP
128 boulevard Saint-Germain
75006 Paris
calparis@avocatleloup.com
Les informations transmises seront traitées confidentiellement tant que vous ne nous aurez pas autorisés à les communiquer au candidat acquéreur.
Rappelons que la cession du contrat est un droit de l'agent commercial, prévu de manière impérative par la loi à raison du caractère patrimonial du mandat d'agent commercial.
La cession de mandat est un moyen intéressant de gestion de votre portefeuille de représentation, que les agents commerciaux négligent parfois de mettre en oeuvre.
Il ne peut être interdit à l'agent commercial de céder un mandat. Les clauses contractuelles de considération de la personne (dites d'intuitu personae) sont réputées non écrites.
L'agent qui souhaite céder un mandat doit néanmoins respecter un certain nombre d'étapes comme la présentation du candidat cessionnaire au mandant afin de recueillir l'agrément de celui-ci. Cet agrément ne peut être refusé par le mandant que pour des raisons tenant à la compétence professionelle du candidat.
Il est arrivé que des agents commerciaux sollicitent, à la fin d'un mandat, outre l'indemnité de cessation de contrat prévue par l'article L 134-12 du Code de commerce, une indemnité complémentaire visant à compenser l'impôt frappant l'indemnité de cessation.
Les agents savent en effet que l'indemnité de cessation de contrat est, pour les agents personnes physiques et conformément au rescrit fiscal du 28 mars 2006, imposable au régime des plus values professionnelles si le mandat a été exécuté pendant au moins 2 ans, tandis que, pour les agences créées sous forme de sociétés commerciales, elle s'ajoute aux recettes d'exploitation pour y être frappée de l'impôt sur les sociétés.
Cette demande d'indemnité complémentaire reçoit parfois le nom d'indemnité de remploi.
Plusieurs fois, nous avons marqué notre désaccord sur cette demande sans fondement juridique véritable et heurtant le caractère patrimonial du mandat d'agent commercial.
La Chambre commerciale de la Cour de cassation, par une décision du 15 septembre 2009, vient de juger que cette demande n'a pas lieu d'être. Elle casse, dans les termes suivants, un arrêt d'appel qui avait accordé à l'agent une indemnité de remploi :
Vu l'article L 134-12 du Code de commerce ;
Attendu que pour condamner [le mandant] à verser à [l'agent] la somme de ... euros à titre d'indemnité de remploi, l'arrêt [d'appel] retient que la réparation du préjudice devant être intégrale, c'est à bon droit que celui-ci réclame une indemnité de remploi pour compenser l'incidence fiscale résultant de l'imposition de l'indemnité de résiliation qui lui est allouée.
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que l'assujettissement à l'impôt de l'indemnité de cessation de contrat ne constitue pas un préjudice réparable, la cour d'appel a violé le texte susvisé.
Déjà, le 12 juin 2008, la Cour d'appel de Paris avait rendu, dans une affaire distincte, une décision similaire :
Considérant que l'indemnité compensatrice du préjudice résultant de la cessation du contrat d'agent commercial représente la valeur patrimoniale de l'actif incorporel que constitue ledit contrat.
Que l'acquittement de l'impôt, suivant la loi applicable, du fait de la réalisation de cette valeur, ne saurait constituer un préjudice indemnisable.
De ces décisions se dégagent bien les deux raisons qui s'opposent à l'idée d'une indemnité de remploi :
- l'impôt est dû en vertu de la loi ;
- il est la conséquence de la patrimonialité du contrat d'agent commercial.
L'assujettissement à l'impôt résulte de l'application de la loi fiscale.
Il ne peut dès lors être qualifié juridiquement de préjudice, nonobstant le désagrément qui peut être ressenti à s'en acquitter.
Pour la même raison, il ne peut être regardé comme imputable au mandant. Nul fondement juridique ne permet de lui en faire supporter la charge.
Indépendamment de cet argument de légalité, le régime d'imposition de l'indemnité de cessation de contrat est conforme au caractère patrimonial du mandat d'agent commercial.
L'impôt auquel est assujettie l'indemnité de cessation de contrat est la conséquence de la patrimonialité du mandat d'agent commercial.
Les organisations professionnelles d'agents commerciaux et leurs conseils ont oeuvré de longue date pour que soit reconnu le caractère patrimonial du mandat d'agent commercial : le contrat est pour l'agent un élément d'actif incorporel de son entreprise.
La loi exprime bien cette patrimonialité du contrat d'agent commercial :
- l'article L 134-12, dernier alinéa du Code de commerce, prévoit qu'en cas de décès de l'agent commercial, ses héritiers bénéficient également du droit à indemnité, comme tout élément de l'actif successoral ;
- l'article L 134-13, 3°, du même Code dispose que l'agent commercial peut céder son contrat à un successeur.
La Cour de cassation a jugé le 23 juin 1998 que l'agent est titulaire d'un droit ayant une valeur patrimoniale susceptible de cession.
Il n'est discuté par personne que lorsqu'un agent commercial cède son contrat à un successeur, le prix de cession perçu est soumis à l'imposition des plus values (dans le cas de l'agent personne physique) ou à l'IS (dans le cas d'une agence sous forme de société commerciale), et nul n'imagine faire supporter l'impôt à un autre que l'agent cédant.
Lorsqu'un mandat prend fin du fait du mandant, l'agent ne peut plus céder son contrat et en perd donc la valeur. C'est pourquoi il a droit à l'indemnité compensatrice de cette valeur patrimoniale.
Dès lors que l'indemnité de cessation compense la valeur de cession perdue, il est normal que cette indemnité suive le même régime fiscal que le prix de cession et que l'agent commercial paye l'impôt, comme il l'aurait fait en cas de cession, sans chercher à en reporter la charge sur autrui.
Vouloir, en cas de rupture de contrat, faire supporter au mandant le poids de l'impôt, revient à prétendre à une situation plus favorable qu'en cas de cession de contrat, ce qui serait un raisonnement opportuniste et à courte vue.
L'imposition au régime de la plus value est l'expression de la patrimonialité du contrat d'agent commercial, qui est la cause de l'indemnité de cessation de contrat.
Lorsque les agents commerciaux s'acquittent de cet impôt, ils confortent donc leurs droits.
CABINET D'AVOCATS LELOUP
La Commission prépare un nouveau règlement sur les accords verticaux, ceux qui sont conclus entre des entreprises qui ne sont pas au même niveau du circuit de distribution : concédants et concessionnaires, franchiseurs et franchisés, fournisseurs et acheteurs, etc.
Dans le projet de lignes directrices, par lesquelles la Commission indique l'interprétation qu'elle donnera au règlement, il est bien indiqué que le contrat d'agence commerciale n'est pas susceptible d'être considéré comme une entente prohibée, dès lors que l'agent n'assume pas les risques des contrats négociés et/ou conclus par lui au nom et pour le compte de ses mandants.
Tout cela est connu et cohérent : l'agent n'a pas une position personnelle sur le marché puisqu'il est mandataire.
En revanche, l'agent commercial a des droits sur la part de marché qu'il constitue pour son mandant, ce qui confère au contrat d'agence commerciale une valeur patrimoniale.
La Cour de Paris l'a expressément jugé le 12 juin 2008 : l'indemnité compensatrice du préjudice résultant de la cessation du contrat d'agence commerciale représente la valeur patrimoniale de l'actif incorporel que constitue ledit contrat.
CABINET D'AVOCATS LELOUP
On entend dire parfois que l'agent commercial, personne physique, qui décide de partir en retraite peut le faire et prétendre en même temps recevoir de ses mandants l'indemnité de cessation de contrat.
C'est une grave erreur : le contrat d'agence commerciale constitue une valeur patrimoniale susceptible de cession (Cass. com. 23 juin 1998, Rossignol / Debono, Journagence du 3 juin 2002, p. 7). La démission de l'agent constitue l'abandon de cette valeur (I), sauf si elle est justifiée par des circonstances imputables au mandant ou à l'état physique de l'agent (II). Ce sont les deux aspects que nous allons examiner.
I. La retraite ne peut être imputée aux mandants. Elle ne présente, dans une profession indépendante, aucun caractère obligé. Le fait que telle ou telle durée d'activité donne droit à se faire servir une pension par des organismes de prévoyance ne constitue aucunement la nécessité de cesser de travailler, même si l'affiliation à ces organismes est une obligation légale.
Cesser l'activité est une décision personnelle qui n'oblige donc pas les mandants à verser l'indemnité légale de cessation de contrat.
L'agent commercial qui veut se retirer des affaires doit, pour sauvegarder la valeur de son patrimoine, présenter un successeur (personne physique ou personne morale).
S'il venait à transmettre ses mandats sans l'accord de ses mandants, ce serait une faute grave (Cass. com. 14 janvier 1997), une atteinte à la loyauté que se doivent les parties au contrat d'agence (article L 134-4 du Code de commerce) et l'équivalent d'une démission volontaire non justifiée.
Le choix d'un (ou plusieurs) successeur(s) apte(s) à poursuivre l'animation de l'agence est une décision à préparer bien avant qu'arrive le moment de la cessation d'activité. Beaucoup trop d'agents sont négligents à cet égard.
La présentation aux mandants de ce successeur est une phase importante de la transmission des mandats. On ne peut faire agréer un successeur sur lequel peu de renseignements sont donnés. Il y a lieu de réunir un véritable dossier exprimant l'expérience, le domaine d'action, les moyens mis en oeuvre par le successeur potentiel. L'agent commercial manifeste ainsi sa volonté de donner au mandant toutes les conditions permettant une collaboration fructueuse pour le maintien de la part de marché constituée en commun avec le mandant.
Le droit français facilite la conservation et la transmission de la valeur patrimoniale attachée au contrat d'agence :
- ce n'est jamais une faute de présenter un successeur, cette présentation ne peut s'assimiler avec la cessation du contrat à l'initiative de l'agent (Amiens, 19 décembre 2000, Journagence n°55 du 30 juillet 2001, p. 3) ;
- le caractère patrimonial du droit de présentation bénéficie à l'agent, toutes clauses contraires étant réputées non écrites (Paris, 25ème ch., 24 septembre 1999, Journagence 3 juin 2002, p. 4) ; il en résulte que les clauses de considération de la personne (dite d'intuitu personae) liant le contrat à l'agent ne peuvent pas empêcher la transmission du contrat par l'agent ainsi désigné ;
- le mandant ne peut pas refuser un successeur compétent, il ne peut exprimer un refus que pour des motifs professionnels et sérieux, les juges pouvant même considérer comme un ajustement de cause de la part du mandant les griefs articulés contre le successeur non pas au moment de sa présentation mais ultérieurement dans le procès intenté par l'agent pour obtenir l'indemnité en raison du refus par le mandant de toute succession.
Pour pouvoir prétendre à l'indemnité de cessation de contrat sans présentation d'un successeur, il faut se trouver dans la situation d'une incapacité physique ... (à suivre).