CABINET D'AVOCATS LELOUP : droit de l'agent commercial, franchise, distribution.

AGENT COMMERCIAL :

Est agent commercial celui qui exerce une activité répondant à la définition légale :

"Article L 134-1 du Code de commerce :

L'agent commercial est un mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié par un contrat de louage de services, est chargé, de façon permanente, de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente, d'achat, de location ou de prestation de services, au nom et pour le compte de producteurs, d'industriels, de commerçants ou d'autres agents commerciaux. Il peut être une personne physique ou une personne morale.

Ne relèvent pas des dispositions du présent chapitre les agents dont la mission de représentation s'exerce dans le cadre d'activités économiques qui font l'objet, en ce qui concerne cette mission, de dispositions législatives particulières."

Mandataire, l'agent représente son commettant commerçant, industriel, producteur ou agent commercial lui-même. Indépendant, il se différencie en cela du salarié de droit commun ou VRP, subordonnés à leur employeur. La permanence de sa mission le distingue du courtier qui intervient ponctuellement. La mission de négocier au nom et pour le compte du mandant des contrats de vente, d'achat, de location ou de prestation de services caractérise le mandat d'agent commercial.

COMMISSIONS :

"Article L 134-5, 1er alinéa, du Code de commerce :

Tout élément de la rémunération variant avec le nombre ou la valeur des affaires constitue une commission au sens du présent chapitre.

Les articles L. 134-6 à L. 134-9 s'appliquent lorsque l'agent est rémunéré en tout ou partie à la commission ainsi définie.

Dans le silence du contrat, l'agent commercial a droit à une rémunération conforme aux usages pratiqués, dans le secteur d'activité couvert par son mandat, là où il exerce son activité. En l'absence d'usages, l'agent commercial a droit à une rémunération raisonnable qui tient compte de tous les éléments qui ont trait à l'opération."

L'agent commercial à la vente est le plus fréquemment rémunéré sous forme d'un pourcentage appliqué sur le chiffre d'affaires traité pour le compte du mandant : c'est la commission. ...). Rien n'interdit toutefois de prévoir une rémunération en tout ou partie fixe.

Pour éviter les difficultés, il est souhaitable que le contrat définisse le ou les taux applicables, l'assiette commissionnable, la périodicité de la facturation, le délai de règlement

L'agent a droit à la commission sur les affaires obtenues pendant le contrat :

"Article L 134-6 du Code de commerce :

Pour toute opération commerciale conclue pendant la durée du contrat d'agence, l'agent commercial a droit à la commission définie à l'article L. 134-5 lorsqu'elle a été conclue grâce à son intervention ou lorsque l'opération a été conclue avec un tiers dont il a obtenu antérieurement la clientèle pour des opérations du même genre.

Lorsqu'il est chargé d'un secteur géographique ou d'un groupe de personnes déterminé, l'agent commercial a également droit à la commission pour toute opération conclue pendant la durée du contrat d'agence avec une personne appartenant à ce secteur ou à ce groupe."

et sur celles conclues dans un délai raisonnable après la cessation du contrat si elles sont principalement dues à son activité au cours du contrat.

"Article L 134-7 du Code de commerce :

Pour toute opération commerciale conclue après la cessation du contrat d'agence, l'agent commercial a droit à la commission, soit lorsque l'opération est principalement due à son activité au cours du contrat d'agence et a été conclue dans un délai raisonnable à compter de la cessation du contrat, soit lorsque, dans les conditions prévues à l'article L. 134-6, l'ordre du tiers a été reçu par le mandant ou par l'agent commercial avant la cessation du contrat d'agence."

L'agent a le droit d'exiger de son mandant la communication des extraits comptables lui permettant d'établir ou vérifier son droit à commissions.

"Article R 134-3 du Code de commerce :

Le mandant remet à l'agent commercial un relevé des commissions dues, au plus tard le dernier jour du mois suivant le trimestre au cours duquel elles sont acquises. Ce relevé mentionne tous les éléments sur la base desquels le montant des commissions a été calculé.

L'agent commercial a le droit d'exiger de son mandant qu'il lui fournisse toutes les informations, en particulier un extrait des documents comptables nécessaires pour vérifier le montant des commissions qui lui sont dues."

En cas d'impayé, l'agent doit réagir rapidement.

CONTRAT :

Un contrat écrit n'est pas obligatoire. Le mandat d'agent commercial peut être purement verbal. Cependant, l'écrit est particulièrement utile et la loi donne à chaque partie le droit d'obtenir de l'autre, en cours de mandat, un écrit signé mentionnant le contenu de leurs accords.

"Article L 134-2 du Code de commerce :

Chaque partie a le droit, sur sa demande, d'obtenir de l'autre partie un écrit signé mentionnant le contenu du contrat d'agence, y compris celui de ses avenants."

Un contrat écrit permet de définir de façon précise le périmètre de la mission confiée à l'agent et sécuriser ainsi les droits et les obligations de chaque partie (qualification juridique du contrat, identification précise des parties, mission de négociation, produits confiés, territoire géographique couvert, clientèle démarchée, bénéfice d'exclusivité, modalités de rémunération, durée et préavis ...). Il est pertinent de disposer d'un projet de contrat bien rédigé et adapté à votre acticité que vous pourrez soumettre aux mandants avec lesquels vous envisagez de travailler.

Disposer d'un contrat écrit devient indispensable si l'agent projette de céder son mandat à un successeur, car l'agent cessionnaire voudra s'assurer de l'objet du mandat qu'il envisage d'acquérir.

EXCLUSIVITE :

L'exclusivité nécessite d'être stipulée au contrat.

Si elle est prévue au bénéfice de l'agent, elle lui garantit qu'il sera le seul représentant des produits et services du mandant dans le territoire confié. C'est une sécurité pour l'agent mais aussi un facteur de sa motivation en faveur du mandant. L'absence d'exclusivité l'expose en revanche à la concurrence des autres commerciaux du mandant ce qui peut être mal perçu par les clients désireux d'un interlocuteur unique.

Si elle est stipulée au bénéfice du mandant, elle interdit à l'agent d'avoir quelqu'autre commettant que ce soit. C'est un facteur de déséquilibre pour l'agent contraire à son indépendance, qui prive également le mandant de la synergie qu'un agent ayant plusieurs représentations peut lui apporter.

FAUTE GRAVE :

La faute grave est définie par la Cour de cassation comme celle qui porte atteinte à la finalité commune du mandat d'intérêt commun caractéristique du mandat d'agent commercial, rendant impossible le maintien des relations entre les parties.

Il appartient aux seules juridictions d'apprécier l'existence d'une faute grave, de sorte que les clauses contractuelles prétendant qualifier à l'avance certains comportements comme constitutifs de faute grave sont réputées non écrites.

C'est au mandant qu'il incombe d'apporter la preuve d'une faute grave de l'agent.

La preuve d'une faute grave prive l'agent de l'indemnité de cessation de contrat, prévue en droit français à l'article L 134-12 du code de commerce.

INDEMNITE DE CESSATION DE CONTRAT :

"Article L 134-12 du Code de commerce :

En cas de cessation de ses relations avec le mandant, l'agent commercial a droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi.

L'agent commercial perd le droit à réparation s'il n'a pas notifié au mandant, dans un délai d'un an à compter de la cessation du contrat, qu'il entend faire valoir ses droits.

Les ayants droit de l'agent commercial bénéficient également du droit à réparation lorsque la cessation du contrat est due au décès de l'agent."

En cas de cessation de ses relations avec le mandant (qu'il s'agisse de la résiliation d'un contrat à durée indéterminée ou du terme d'un contrat à durée déterminée), l'agent a droit, sauf faute grave de sa part, à une indemnité compensatrice du préjudice patrimonial subi par lui du fait de la perte du mandat.

Ce droit, prévu par l'article L 134-12 du code de commerce en droit français, est d'ordre public, ce qui signifie que le contrat ne peut y déroger. Les clauses contractuelles prétendant supprimer le droit à indemnité, en limiter le montant ou en encadrer le calcul, sont donc réputées non écrites.

Il n'y a pas de distinction à faire pour le calcul de l'indemnité entre clientèle créée et clientèle préexistante, ni entre les rémunérations de différentes natures.

Les usages professionnels et la jurisprudence appliquant le droit français apprécient le plus fréquemment le montant de l'indemnité à la valeur de deux années de commissions brutes hors taxe, sur base de l'ensemble des rémunérations perçues au cours des deux dernières années d'exercice du mandat ou de la moyenne des trois dernières années.

INTERNATIONAL :

C'est souvent à l'égard des mandants désireux d'implanter leurs produits et services dans des marchés étrangers que les agents commerciaux font le mieux reconnaître leur compétence et trouvent les carrières les plus fructueuses.

L'exercice international de l'activité d'agent commercial suppose une bonne connaissance des langues et cultures de vos interlocuteurs. Sur le plan juridique, il pose la question spécifique du droit applicable au contrat et de la juridiction compétente en cas de conflit. Dans l'Union européenne, une directive du 18 décembre 1986 a permis, sous réserve des différences résultant des options laissées aux Etats membres pour la transposition de cette directive dans leur droit national, de constituer un socle harmonisé de protection des agents exerçant dans l'Union.

La nécessité d'un contrat bien adapté se fait particulièrement ressentir dans les relations internationales.

MANDAT, MANDATAIRE, MANDANT :

Le contrat d'agent commercial confère à l'agent une mission de représentation des produits et services qui lui sont confiés.

Le contrat est donc un mandat, ce qui fait que l'activité de l'agent est de nature civile.

L'agent est le mandataire.

Le commettant qui lui confère cette mission est le mandant.

CABINET D'AVOCAT LELOUP

(lire 1ère partie : qualité d'agent commercial - forme juridique de l'agence)

(lire 3ème partie : cessation du contrat d'agent commercial)

2ème partie :

Le contrat d'agent commercial

Un contrat écrit est-il obligatoire ?

Non.

Le mandat d'agent commercial est un contrat consensuel, c'est-à-dire qu'il peut être purement verbal. Les agents qui exercent leur représentation sans contrat écrit bénéficient donc du statut des agents commerciaux.

Est-il néanmoins souhaitable d'avoir un contrat écrit ?

Oui.

L'écrit est d'abord un instrument de travail qui permet de définir précisément l'étendue du mandat confié et par conséquent les droits et obligations de chaque partie.

Il est particulièrement nécessaire d'avoir un contrat écrit définissant précisément le champ du mandat lorsque l'agent veut céder le contrat à un successeur.

Un contrat écrit permet également, par son intitulé et ses stipulations, de conforter la qualification juridique des relations entre les parties.

Un écrit attestant du mandat confié (même s'il s'agit d'une simple lettre) est en outre nécessaire pour l'inscription au registre spécial des agents commerciaux.

Lorsque, sans accord écrit, l'agent commercial a déjà débuté l'exercice de son mandat, est-il trop tard pour formaliser les accords par écrit ?

Non.

La loi donne à chacune des parties le droit d'obtenir de l'autre, en cours de mandat, un écrit signé mentionnant le contenu de leurs accords. Il faut néanmoins vérifier préalablement la pertinence d'une telle demande pour ne pas s'exposer inutilement à une renégociation.

Que penser des modèles de contrat ?

Il serait illusoire de croire qu'un contrat type puisse constituer un outil efficace et adapté aux besoins propres de chaque agence commerciale.

Il est nécessaire que l'agent élabore, au besoin avec l'appui d'un professionnel, le contrat qui correspond à son activité.

C'est ce projet de contrat, adapté à votre entreprise, que vous pourrez présenter aux mandants avec lesquels vous envisagez de collaborer, et qui constituera une bonne base de négociation.

Que doit contenir un contrat écrit d'agent commercial ?

Il peut s'agir aussi bien d'une simple lettre signée des deux parties (ou au moins du mandant) contenant les éléments essentiels du mandat, que d'un contrat de plusieurs pages. Le choix d'une forme plus ou moins développée du contrat dépend des spécificités de chaque représentation et de chaque mandant.

Les points essentiels à aborder sont :

- l'indication claire de la nature juridique du contrat ;

- l'identification précise des parties ;

- la mission de négociation au nom et pour le compte du mandant, et éventuellement la conclusion, des commandes des produits et services du mandant ;

- les produits confiés ;

- le territoire et la clientèle visités ;

- les représentations déjà exercées par l'agent ;

- les modalités de la rémunération de l'agent ;

- la durée du contrat ;

- les modalités de transmission du contrat par l'agent ou par le mandant.

Une clause d'objectif est-elle valable ? Quelle en est la sanction ?

La clause prévoyant que l'agent doit réaliser un certain chiffre d'affaires est valide.

Elle présente un risque si la non-atteinte de l'objectif était interprétée en défaveur de l'agent. Il est donc préférable de ne pas accepter une clause comme celle-ci, et en tous cas de refuser un objectif irréaliste.

Cependant, la non atteinte de l'objectif n'est jamais, en soi, constitutive d'une faute de l'agent, qui est tenu d'une obligation de moyens et non de résultat. Il appartient au mandant de démontrer que cette non-atteinte serait due à l'inactivité de l'agent.

Faut-il accepter une clause ducroire ?

La clause ducroire est celle par laquelle l'agent garantit au mandant le paiement des commandes. Elle fait naître un risque financier important qu'il ne faut pas accepter à moins que l'agent perçoive une rémunération spécifique en contrepartie de ce risque. Elle est devenue rare du fait du recours aux assurances crédit.

Les clauses privatives ou limitatives de l'indemnité de cessation de contrat sont-elles efficaces ?

Non.

L'indemnité de cessation de contrat est prévue par la loi d'ordre public (article L 134-12). Elle est impérative et, sauf faute grave de l'agent, il n'est pas possible d'y déroger.

Sont par conséquent réputées non écrites, les clauses :

- supprimant toute indemnité ;

- prévoyant que tel comportement constituera une faute grave privative d'indemnité ;

- limitant le montant de l'indemnité ;

- ou encadrant ses modalités de calcul.

Il appartient, en effet, au seul juge de déterminer le montant de l'indemnité.

Et la clause dite d'intuitu personae prétendant empêcher la transmission du contrat par l'agent à un autre agent ?

Le droit de l'agent à céder son contrat à un successeur est lui aussi d'ordre public.

Sont donc réputées non écrites les clauses, dites d'intuitu personae, qui prévoient que le contrat, conclu en considération de la personne de l'agent, ne pourra pas être transmis par lui à un autre agent.

La cession est un droit, à condition d'obtenir préalablement l'agrément du mandant sur la personne du successeur. Cet agrément ne peut être refusé que pour des raisons professionnelles sérieuses (les modalités de la cession du contrat seront abordées dans la prochaine livraison de cette rubrique).

Quelles sont les conditions de validité d'une clause interdisant à l'agent de concurrencer le mandant après la fin du contrat ?

La clause interdisant à l'agent commercial de faire concurrence à son mandant après la fin du contrat, encore appelée clause de non concurrence post-contractuelle, doit être établie par écrit et concerner le secteur géographique et, le cas échéant la clientèle confiés à l'agent, ainsi que les produits ou services objets du contrat.

Cette clause n'est valable que pour une période maximale de deux ans après la fin du contrat.

A la différence des salariés, la clause de non concurrence post contractuelle de l'agent commercial n'a pas à être rémunérée pour être valable.

(lire 1ère partie : qualité d'agent commercial - forme juridique de l'agence)

(lire 3ème partie : cessation du contrat d'agent commercial)

CABINET D'AVOCATS LELOUP

Les membres du CABINET D'AVOCATS LELOUP forment des voeux pour que les agents commerciaux :

- évitent tout reproche de concurrence au sein de leur agence et, dans la moindre incertitude à cet égard, obtiennent l'autorisation écrite des mandants concernés ;

- n'oublient pas de s'inscrire au registre spécial des agents commerciaux. Depuis le décret 2010-1310 du 2 novembre 2010, le renouvellement quinquennal de l'immatriculation n'est plus nécessaire ;

- prennent l'initiative de proposer à leurs nouveaux mandants un contrat adapté à la situation de l'agence, étudié spécialement pour celle-ci ;

- refusent toute clause attributive de compétence à un tribunal étranger ;

- n'oublient jamais de rendre compte à leurs mandants et d'entretenir des relations confiantes avec eux ;

- nous demandent de réaliser un audit contractuel de leur agence, étude utile pour l'activité de l'agence et indispensable pour sa transmission ;

- envisagent l'avenir de leur agence : développement, diversification, transmission ;

- et bien entendu, fassent des affaires fructueuses en 2011.

CABINET D'AVOCATS LELOUP

Les agents commerciaux se plaignent de ne pas trouver de nouveaux mandants.

Les industriels, surtout étrangers, ne trouvent pas d'agents pour les représenter en France.

Il est nécessaire que la profession des agents commerciaux étudie ce problème.

Pour l'heure, nous recherchons pour un industriel espagnol des agents commerciaux en mesure de vendre :

Les clientèles étant distinctes, un agent sera certainement choisi pour chacune des catégories de produits visées ci-dessus.

Il est nécessaire de présenter de sérieuses références.

Merci de les faire valoir auprès du CABINET D'AVOCATS LELOUP.

Ne pas accepter de donner mandat au mandant d'émettre les factures de l'agent.

Un secteur déterminé ou une clientèle définie permettent de bénéficier de l'article L 134-6 du Code de commerce qui prévoit le droit à commissions de l'agent commercial sur toute opération conclue pendant le contrat avec une personne appartenant à la zone géographique ou au segment de clientèle dont l'agent est chargé.

Ne pas prendre un secteur trop large que l'agent ne peut couvrir sérieusement.

Pour les affaires faites après la fin du contrat mais qui résultent de l'action de l'agent, prévoir le délai pendant lequel la réception de la commande par le mandant ouvre droit à commissions.

Pour éviter des clauses pénalisantes et se prévaloir de clauses intéressantes, rien ne vaut un contrat propre à chaque agent, proposé au mandant potentiel dès les premiers contacts.

CABINET D'AVOCATS LELOUP

Le Bâtonnier Jean-Marie LELOUP a présenté l'actualité juridique de la formation du contrat de franchise lors de la conférence juridique organisée par la Fédération Française de la Franchise, le 18 novembre 2009, au Press Club, 8 rue Jean Goujon, Paris 8ème.

Vous trouverez ci-joint le texte support de son intervention :

L'un de nos clients souhaite acquérir des mandats de représentation exclusive dans le territoire national pour la vente à la grande distribution, notamment de produits à marques de distributeur.

Les agences commerciales ayant un ou des mandats de cette nature à céder peuvent écrire à notre bureau de Paris :

CABINET D'AVOCATS LELOUP

128 boulevard Saint-Germain

75006 Paris

calparis@avocatleloup.com

Les informations transmises seront traitées confidentiellement tant que vous ne nous aurez pas autorisés à les communiquer au candidat acquéreur.

Rappelons que la cession du contrat est un droit de l'agent commercial, prévu de manière impérative par la loi à raison du caractère patrimonial du mandat d'agent commercial.

La cession de mandat est un moyen intéressant de gestion de votre portefeuille de représentation, que les agents commerciaux négligent parfois de mettre en oeuvre.

Il ne peut être interdit à l'agent commercial de céder un mandat. Les clauses contractuelles de considération de la personne (dites d'intuitu personae) sont réputées non écrites.

L'agent qui souhaite céder un mandat doit néanmoins respecter un certain nombre d'étapes comme la présentation du candidat cessionnaire au mandant afin de recueillir l'agrément de celui-ci. Cet agrément ne peut être refusé par le mandant que pour des raisons tenant à la compétence professionelle du candidat.

CABINET D'AVOCATS LELOUP

Le droit français de l'agence commerciale est contenu dans le Code de commerce, aux articles :

L 134-1 à L 134-17 (lire ces textes)

R 134-1 à R 134-17 (lire ces textes)

A 134-1 à A 134-5 (lire ces textes)

Il est bon que les professionnels se repportent régulièrement à ces textes.

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On entend dire parfois que l'agent commercial, personne physique, qui décide de partir en retraite peut le faire et prétendre en même temps recevoir de ses mandants l'indemnité de cessation de contrat.

C'est une grave erreur : le contrat d'agence commerciale constitue une valeur patrimoniale susceptible de cession (Cass. com. 23 juin 1998, Rossignol / Debono, Journagence du 3 juin 2002, p. 7). La démission de l'agent constitue l'abandon de cette valeur (I), sauf si elle est justifiée par des circonstances imputables au mandant ou à l'état physique de l'agent (II). Ce sont les deux aspects que nous allons examiner.

I. La retraite ne peut être imputée aux mandants. Elle ne présente, dans une profession indépendante, aucun caractère obligé. Le fait que telle ou telle durée d'activité donne droit à se faire servir une pension par des organismes de prévoyance ne constitue aucunement la nécessité de cesser de travailler, même si l'affiliation à ces organismes est une obligation légale.

Cesser l'activité est une décision personnelle qui n'oblige donc pas les mandants à verser l'indemnité légale de cessation de contrat.

L'agent commercial qui veut se retirer des affaires doit, pour sauvegarder la valeur de son patrimoine, présenter un successeur (personne physique ou personne morale).

S'il venait à transmettre ses mandats sans l'accord de ses mandants, ce serait une faute grave (Cass. com. 14 janvier 1997), une atteinte à la loyauté que se doivent les parties au contrat d'agence (article L 134-4 du Code de commerce) et l'équivalent d'une démission volontaire non justifiée.

Le choix d'un (ou plusieurs) successeur(s) apte(s) à poursuivre l'animation de l'agence est une décision à préparer bien avant qu'arrive le moment de la cessation d'activité. Beaucoup trop d'agents sont négligents à cet égard.

La présentation aux mandants de ce successeur est une phase importante de la transmission des mandats. On ne peut faire agréer un successeur sur lequel peu de renseignements sont donnés. Il y a lieu de réunir un véritable dossier exprimant l'expérience, le domaine d'action, les moyens mis en oeuvre par le successeur potentiel. L'agent commercial manifeste ainsi sa volonté de donner au mandant toutes les conditions permettant une collaboration fructueuse pour le maintien de la part de marché constituée en commun avec le mandant.

Le droit français facilite la conservation et la transmission de la valeur patrimoniale attachée au contrat d'agence :

- ce n'est jamais une faute de présenter un successeur, cette présentation ne peut s'assimiler avec la cessation du contrat à l'initiative de l'agent (Amiens, 19 décembre 2000, Journagence n°55 du 30 juillet 2001, p. 3) ;

- le caractère patrimonial du droit de présentation bénéficie à l'agent, toutes clauses contraires étant réputées non écrites (Paris, 25ème ch., 24 septembre 1999, Journagence 3 juin 2002, p. 4) ; il en résulte que les clauses de considération de la personne (dite d'intuitu personae) liant le contrat à l'agent ne peuvent pas empêcher la transmission du contrat par l'agent ainsi désigné ;

- le mandant ne peut pas refuser un successeur compétent, il ne peut exprimer un refus que pour des motifs professionnels et sérieux, les juges pouvant même considérer comme un ajustement de cause de la part du mandant les griefs articulés contre le successeur non pas au moment de sa présentation mais ultérieurement dans le procès intenté par l'agent pour obtenir l'indemnité en raison du refus par le mandant de toute succession.

Pour pouvoir prétendre à l'indemnité de cessation de contrat sans présentation d'un successeur, il faut se trouver dans la situation d'une incapacité physique ... (à suivre).

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(pour lire la première partie de cet article, cliquez ici)

Le droit de l'agent commercial à céder son contrat doit être mis en oeuvre dans le respect d'un certain nombre de principes :

- L'agent doit tout d'abord signer avec le candidat successeur une convention de cession de mandat sous condition suspensive de l'agrément de ce successeur par le mandant. Cette convention, qui devra indiquer le ou les mandats cédés ainsi que le prix de cession, nécessite réflexion et discernement pour convenir aux circonstances propres à chaque cession, et doit être élaborée au besoin avec l'appui d'un professionnel. Précisons simplement, en ce qui concerne le prix de cession dû par le successeur à l'agent, qu'il convient de le fixer selon les usages de la profession à la valeur de deux années de commissions brutes hors taxe.

- Seulement ensuite, l'agent doitprésenter le successeur pressenti au mandant. Il doit s'agir d'une véritable présentation, permettant au mandant d'apprécier la compétence du successeur pour poursuivre l'exécution du mandat.

- Le successeur doit être agréé par le mandant. L'agent qui cèderait son contrat à un successeur sans avoir obtenu l'agrément préalable du mandant commettrait une faute grave.

Le mandant ne peut refuser l'agrément que pour un motif légitime et sérieux soumis au contrôle des tribunaux. Si le mandant refuse d'agréer le successeur sans motif légitime, il provoque la rupture du contrat et doit l'indemnité de cessation de contrat à l'agent commercial.

- Le contrat d'agent commercial ne peut être modifié à l'occasion de la cession. L'ensemble des droits et obligations résultant du contrat (notamment son ancienneté) sont transmis à l'identique.

Sur le plan pratique, deux accords doivent donc être rédigés :

- la convention de cession de mandat entre l'agent et le successeur.

- l'agrément écrit du mandant, soit par une lettre de lui, soit par la conclusion d'un avenant au contrat d'agent commercial stipulant que celui-ci est transmis au successeur.

Sur le plan fiscal, la cession du contrat d'agent commercial est soumise au droit d'enregistrement. Sauf régimes fiscaux particuliers dans le cas de départ à la retraite du cédant, ou de cession d'une branche complète d'activité notamment, le prix perçu par l'agent cédant :

- est soumis à l'imposition aux plus values (29,5%) si l'agent est une personne physique ou un associé de société civile et que le contrat cédé a été exercé pendant au moins deux ans (si la durée du contrat a été moindre, la plus value dégagée s'ajoute aux recettes d'exploitation pour le calcul de l'impôt sur le revenu) ;

- s'ajoute aux résultats d'exploitation pour y être frappé de l'impôt sur les sociétés si l'agent est une société soumise à cet impôt.

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Le contrat d'agent commercial est, pour l'agent, un élément d'actif de son entreprise. C'est un bien, pouvant être cédé à un successeur.

Diverses circonstances peuvent amener l'agent commercial à envisager la cession d'un ou plusieurs mandats.

C'est d'abord un moyen de gestion de son portefeuille de représentations, s'il souhaite, par exemple, orienter différemment son activité.

C'est aussi l'hypothèse de l'agent qui souhaite cesser son activité professionnelle.

C'est encore un moyen amiable de mettre un terme à une relation avec un commettant qui n'est plus en communauté de pensée avec l'agent.

Un agent commercial doit donc régulièrement se demander s'il connaît d'autres agents auxquels il est susceptible de pouvoir vendre tout ou partie de ses mandats.

Une certitude : la cession du contrat est un droit de l'agent, prévu de manière impérative par la loi (article L 134-13, 3° du Code de commerce).

C'est pourquoi on ne peut, notamment par contrat, porter atteinte à ce droit de l'agent de céder son contrat.

Ainsi, les juridictions déclarent non écrites :

- les clauses contractuelles de considération de la personne de l'agent, dites d'intuitu personae, qui prétendent interdire à l'agent toute cession du contrat. La Cour de Paris, notamment, a jugé le 24 septembre 1999 que : le caractère patrimonial du droit de présentation [d'un successeur] bénéficie à l'agent commercial, toute convention contraire étant réputée non écrite. Cette décision a été confirmée par la Cour de cassation le 19 février 2002.

- les clauses s'opposant à la cession des droits sociaux dans la société d'agence commerciale (Cour de Paris 28 juin 2002).

Pour autant, ce droit de l'agent à céder son contrat ne peut être mis en oeuvre que dans le respect d'un certain nombre de principes. (à suivre)

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Le contrat d'agent commercial doit aborder un certain nombre de points incontournables :

La nature juridique du contrat doit être indiquée clairement pour éviter toute contestation : par l'emploi des termes « contrat d'agent commercial », ou « mandat d'agent commercial », et par la référence aux articles L 134-1 et suivants du Code de commerce.

L'identité des parties signataires doit être précisément établie. Nom, prénom, adresse pour les personnes physiques. Pour les sociétés, dénomination sociale, capital, adresse du siège et n° d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés. Ceci pour éviter toute confusion notamment entre filiales ou société mère dans les groupes de sociétés.

Missions confiées à l'agent : la négociation au nom et pour le compte du commettant évidemment, mais aussi, éventuellement, la mise en forme des commandes, la conclusion des contrats, le marchandisage, le dépôt ...

Les produits confiés : ils peuvent être tout ou partie des produits mis en marchés par le commettant.

Le territoire (départements, régions, France entière, international ?) et la clientèle (particuliers, entreprises, détaillants, grandes surfaces spécialisées ou non, centrales d'achat ? ...) confiés à l'agent, constituent l'univers contractuel.

C'est le moment de prévoir si l'agent bénéficie de l'exclusivité dans cet univers.

Les représentations déjà exercées par l'agent : il s'agit de formaliser l'accord des parties sur l'exercice de représentations complémentaires afin d'éviter que ces représentations deviennent ultérieurement prétexte à un grief de concurrence.

La rémunération de l'agent : type de rémunération (commissions le plus souvent ou autres formules), assiette des commissions, taux de commissions, fait générateur, conditions de vérification du droit à commissions, périodicité du règlement des commissions ... .

La durée du contrat : déterminée, ou indéterminée avec en ce cas la fixation du délai de préavis.

La transmission du contrat doit être organisée.

D'autres stipulations complémentaires peuvent être prévues comme les conséquences de la fin des relations (indemnité de cessation de contrat), la loi applicable (notamment dans le cas des contrats internationaux) ...

Il serait illusoire de penser qu'un contrat type puisse constituer un outil efficace et adapté aux nécessités propres à chaque agent et à chaque commettant. Il est donc indispensable que chaque agent élabore, au besoin avec l'appui d'un professionnel, le contrat qui correspond à son activité.

C'est ce projet de contrat, adapté à son entreprise, que l'agent doit proposer au mandant avec lequel il envisage de collaborer. Il n'est pas rare que les parties désireuses de débuter leur collaboration contractent sur la base du texte proposé par l'agent. Ce document constituera à tout le moins une base efficace de discussion. On ne reprochera jamais à un agent d'être organisé.

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Sous le régime du décret du 23 décembre 1958, la Cour de cassation refusait le bénéfice du statut des agents commerciaux aux mandataires qui n'avaient pas de contrat écrit avec leur commettant.

Depuis la loi du 25 juin 1991, désormais codifiée aux articles L 134-1 à L 134-17 du Code de commerce, l'écrit n'est plus obligatoire pour l'application du statut d'agent commercial. Les accords peuvent donc n'être que verbaux.

Toutefois, ne vous y trompez pas :

formaliser l'accord par écrit est une précaution indispensable à prendre.

Le contrat est d'abord un instrument de travail : il permet d'organiser la collaboration entre le commettant et l'agent, et d'établir l'étendue et les modalités du mandat confié.

Il permet aussi d'apporter la preuve de la nature juridique des relations et des obligations respectives des parties. Il est de l'intérêt de chacun, mandant comme agent commercial, de bien exprimer ce à quoi il s'engage et ce qu'il est en droit d'attendre de son cocontractant.

L'écrit est donc indispensable à la sécurité des parties.

Pour ceux d'entre vous qui n'ont pas formalisé par écrit leurs accords avec le mandant, il n'est pas trop tard.

L'article L 134-2 du Code de commerce prévoit en effet que « Chaque partie a le droit, sur sa demande, d'obtenir de l'autre partie un écrit signé mentionnant le contenu du contrat d'agence, y compris celui de ses avenants ».

Aucune forme d'écrit n'est exigée : il peut s'agir d'une simple lettre du mandant comme d'un contrat de plusieurs articles.

(à suivre : le contenu du contrat d'agent commercial )

CABINET D'AVOCATS LELOUP

Le Bâtonnier Jean-Marie LELOUP, associé fondateur du CABINET D'AVOCATS LELOUP, est l'auteur de l'ouvrage : Agents commerciaux, statuts juridiques, stratégies professionnelles, édition Delmas, 6ème édition, 2005.

Ce guide de l'agent commercial s'adresse aussi bien aux agents commerciaux qu'aux fournisseurs qui recourent à leurs services.

Restituant l'état du droit et des pratiques commerciales, cet ouvrage consacre d'importants développements à la transmission du contrat d'agent commercial et à l'indemnisation de l'agent en cas de cessation du contrat.