concurrence (6)
Les membres du CABINET D'AVOCATS LELOUP forment des voeux pour que les agents commerciaux :
- évitent tout reproche de concurrence au sein de leur agence et, dans la moindre incertitude à cet égard, obtiennent l'autorisation écrite des mandants concernés ;
- n'oublient pas de s'inscrire au registre spécial des agents commerciaux. Depuis le décret 2010-1310 du 2 novembre 2010, le renouvellement quinquennal de l'immatriculation n'est plus nécessaire ;
- prennent l'initiative de proposer à leurs nouveaux mandants un contrat adapté à la situation de l'agence, étudié spécialement pour celle-ci ;
- refusent toute clause attributive de compétence à un tribunal étranger ;
- n'oublient jamais de rendre compte à leurs mandants et d'entretenir des relations confiantes avec eux ;
- nous demandent de réaliser un audit contractuel de leur agence, étude utile pour l'activité de l'agence et indispensable pour sa transmission ;
- envisagent l'avenir de leur agence : développement, diversification, transmission ;
- et bien entendu, fassent des affaires fructueuses en 2011.
CABINET D'AVOCATS LELOUP
La Commission de Bruxelles vient de prendre un règlement 330/2010, entré en vigueur le 1er juin, relatif aux accords verticaux.
Il remplace le règlement 2790 venu à son terme.
Dans la ligne traditionnelle des autorités communautaires à cet égard, le contrat d'agence demeure en dehors de la prohibition des ententes édictée par les articles 101 et 102 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne.
L'un des critères retenus pour mettre l'agence commerciale hors du champ de la prohibition des ententes est celui du risque de l'opération, assumé par le mandant et non par l'agent commercial.
Bien entendu le risque que les revenus de l'agent soient subordonnés à sa réussite en tant qu'agent ou les investissements qu'il assume pour ses locaux professionnels ou le paiement de son personnel ne le font pas entrer dans le champ de l'interdiction des ententes.
CABINET D'AVOCATS LELOUP
La Commission prépare un nouveau règlement sur les accords verticaux, ceux qui sont conclus entre des entreprises qui ne sont pas au même niveau du circuit de distribution : concédants et concessionnaires, franchiseurs et franchisés, fournisseurs et acheteurs, etc.
Dans le projet de lignes directrices, par lesquelles la Commission indique l'interprétation qu'elle donnera au règlement, il est bien indiqué que le contrat d'agence commerciale n'est pas susceptible d'être considéré comme une entente prohibée, dès lors que l'agent n'assume pas les risques des contrats négociés et/ou conclus par lui au nom et pour le compte de ses mandants.
Tout cela est connu et cohérent : l'agent n'a pas une position personnelle sur le marché puisqu'il est mandataire.
En revanche, l'agent commercial a des droits sur la part de marché qu'il constitue pour son mandant, ce qui confère au contrat d'agence commerciale une valeur patrimoniale.
La Cour de Paris l'a expressément jugé le 12 juin 2008 : l'indemnité compensatrice du préjudice résultant de la cessation du contrat d'agence commerciale représente la valeur patrimoniale de l'actif incorporel que constitue ledit contrat.
CABINET D'AVOCATS LELOUP
L'agent commercial, professionnel indépendant, doit éviter de n'avoir qu'un seul mandant.
La représentation unique place l'agent commercial en situation de dépendance économique à l'égard de son commettant, c'est-à-dire en position de faiblesse.
La négociation du contrat et de ses avenants devient plus difficile.
En cas d'atteinte au contrat (retard dans le paiement des commissions, tentative de réduction du commissionnement...), l'agent hésitera à s'en plaindre. En cas de cessation des relations, il se trouvera sans ressources.
Vous devez donc :
- refuser les clauses contractuelles prévoyant une exclusivité à votre charge,
- préoccupez-vous constamment de définir les besoins de votre agence pour compléter son offre et donc prenez des contacts avec des mandants potentiels.
Bien entendu, vous ne pouvez accepter de représentation d'un mandant concurrent de vos autres commettants.
Pour éviter toute difficulté de distinction entre représentation complémentaire et représentation concurrente :
- recueillez l'accord préalable écrit de votre commettant avant de prendre une nouvelle représentation complémentaire,
- indiquez dans le nouveau contrat d'agent commercial les représentations que vous exercez déjà.
Les rapports entre l'agent commercial et le mandant sont régis par une obligation de loyauté (article L 134-4, 2ème alinéa du Code de commerce). C'est l'expression de l'intérêt commun existant entre l'agent et le mandant, qui caractérise le contrat d'agent commercial.
Il en découle l'interdiction pour l'agent commercial de faire concurrence au mandant sans l'accord de ce dernier, comme le prévoit l'article L 134-3 du Code de commerce :
L'agent commercial peut accepter sans autorisation la représentation de nouveaux mandants. Toutefois, il ne peut accepter la représentation d'une entreprise concurrente de celle de l'un de ses mandants sans accord de ce dernier.
La concurrence ruine l'intérêt commun : on ne peut, sans autorisation, promouvoir en même temps le produit du mandat A et le produit du mandant B si A et B sont en concurrence frontale. Il y aurait là une faute grave de l'agent dont la sanction est fatale : la rupture du contrat sans indemnité de cessation de contrat.
Les agents commerciaux savent cela et évitent généralement les situations de concurrence frontale.
En revanche, il se produit fréquemment qu'un agent commercial diffuse pour différents mandants des produits qui ne sont pas directement concurrents mais complémentaires, cette situation procurant de nombreux avantages :
- l'agent dispose d'une offre globale à proposer à la clientèle ;
- les clients gagnent du temps à commander plusieurs produits auprès d'un seul agent et provoquent ainsi un effet de gamme ;
- les mandants recueillent ainsi un chiffre d'affaires accru.
L'agent néglige parfois de formaliser cette situation par écrit.
Si les relations viennent à se tendre entre l'agent et le mandant, il arrive que le mandant reproche à l'agent une concurrence entre ses différentes représentations et rompe le contrat sans indemnité.
C'est un prétexte facile.
Les magistrats saisis du contentieux sont rarement des spécialistes des produits en cause. Ils peuvent ne pas être pleinement conscients de la réalité des négociations commerciales et des intérêts évoqués ci-dessus. S'ils ont le sentiment d'une trop forte proximité entre les mandats, ils peuvent y voir très rapidement une concurrence et rejeter, pour faute grave, toute demande d'indemnité de cessation de contrat.
Les conséquences sont alors dramatiques pour l'agent commercial s'il est jugé fautif. Il perd le fruit de son travail sans indemnité. Il risque une condamnation à des dommages et intérêts. Et il s'expose à perdre également les autres mandats qui auront été jugés concurrents.
Pour éviter ces situations désastreuses, il est indispensable de formaliser par écrit l'accord des mandants :
- à l'égard d'un nouveau commettant dont l'agent prend la représentation, il faut formaliser un contrat écrit d'agent commercial dans lequel sera mentionné l'ensemble des mandats déjà exercés;
- à l'égard des mandants avec lesquels l'agent est déjà en relation, il faut obtenir un écrit signé de chacun d'eux (un courrier suffit), acceptant la nouvelle représentation de l'agent.
Le plus dangereux est en cours de contrat quand un mandant étend sa gamme à des produits présentant un risque de concurrence. Il faut penser à ce risque et obtenir l'accord écrit des autres mandants susceptibles de s'en plaindre.
Il ne faut jamais se contenter d'un accord verbal. Les Directeurs commerciaux changent et les accords verbaux disparaissent. Seuls les écrits font une preuve efficace.
Si un mandant refuse son autorisation, il ne faut pas passer outre. Il est souvent préférable de renoncer à la représentation d'un nouveau produit plutôt que de risquer de perdre la valeur d'un contrat exploité depuis longtemps et parfois des deux contrats. La cession de l'un des mandats est alors une solution opportune (voir sur ce point nos publications des 26 et 28 janvier 2009 sur la cession du contrat d'agent commercial).