CABINET D'AVOCATS LELOUP : droit de l'agent commercial, franchise, distribution.

AGENT COMMERCIAL :

Est agent commercial celui qui exerce une activité répondant à la définition légale :

"Article L 134-1 du Code de commerce :

L'agent commercial est un mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié par un contrat de louage de services, est chargé, de façon permanente, de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente, d'achat, de location ou de prestation de services, au nom et pour le compte de producteurs, d'industriels, de commerçants ou d'autres agents commerciaux. Il peut être une personne physique ou une personne morale.

Ne relèvent pas des dispositions du présent chapitre les agents dont la mission de représentation s'exerce dans le cadre d'activités économiques qui font l'objet, en ce qui concerne cette mission, de dispositions législatives particulières."

Mandataire, l'agent représente son commettant commerçant, industriel, producteur ou agent commercial lui-même. Indépendant, il se différencie en cela du salarié de droit commun ou VRP, subordonnés à leur employeur. La permanence de sa mission le distingue du courtier qui intervient ponctuellement. La mission de négocier au nom et pour le compte du mandant des contrats de vente, d'achat, de location ou de prestation de services caractérise le mandat d'agent commercial.

COMMISSIONS :

"Article L 134-5, 1er alinéa, du Code de commerce :

Tout élément de la rémunération variant avec le nombre ou la valeur des affaires constitue une commission au sens du présent chapitre.

Les articles L. 134-6 à L. 134-9 s'appliquent lorsque l'agent est rémunéré en tout ou partie à la commission ainsi définie.

Dans le silence du contrat, l'agent commercial a droit à une rémunération conforme aux usages pratiqués, dans le secteur d'activité couvert par son mandat, là où il exerce son activité. En l'absence d'usages, l'agent commercial a droit à une rémunération raisonnable qui tient compte de tous les éléments qui ont trait à l'opération."

L'agent commercial à la vente est le plus fréquemment rémunéré sous forme d'un pourcentage appliqué sur le chiffre d'affaires traité pour le compte du mandant : c'est la commission. ...). Rien n'interdit toutefois de prévoir une rémunération en tout ou partie fixe.

Pour éviter les difficultés, il est souhaitable que le contrat définisse le ou les taux applicables, l'assiette commissionnable, la périodicité de la facturation, le délai de règlement

L'agent a droit à la commission sur les affaires obtenues pendant le contrat :

"Article L 134-6 du Code de commerce :

Pour toute opération commerciale conclue pendant la durée du contrat d'agence, l'agent commercial a droit à la commission définie à l'article L. 134-5 lorsqu'elle a été conclue grâce à son intervention ou lorsque l'opération a été conclue avec un tiers dont il a obtenu antérieurement la clientèle pour des opérations du même genre.

Lorsqu'il est chargé d'un secteur géographique ou d'un groupe de personnes déterminé, l'agent commercial a également droit à la commission pour toute opération conclue pendant la durée du contrat d'agence avec une personne appartenant à ce secteur ou à ce groupe."

et sur celles conclues dans un délai raisonnable après la cessation du contrat si elles sont principalement dues à son activité au cours du contrat.

"Article L 134-7 du Code de commerce :

Pour toute opération commerciale conclue après la cessation du contrat d'agence, l'agent commercial a droit à la commission, soit lorsque l'opération est principalement due à son activité au cours du contrat d'agence et a été conclue dans un délai raisonnable à compter de la cessation du contrat, soit lorsque, dans les conditions prévues à l'article L. 134-6, l'ordre du tiers a été reçu par le mandant ou par l'agent commercial avant la cessation du contrat d'agence."

L'agent a le droit d'exiger de son mandant la communication des extraits comptables lui permettant d'établir ou vérifier son droit à commissions.

"Article R 134-3 du Code de commerce :

Le mandant remet à l'agent commercial un relevé des commissions dues, au plus tard le dernier jour du mois suivant le trimestre au cours duquel elles sont acquises. Ce relevé mentionne tous les éléments sur la base desquels le montant des commissions a été calculé.

L'agent commercial a le droit d'exiger de son mandant qu'il lui fournisse toutes les informations, en particulier un extrait des documents comptables nécessaires pour vérifier le montant des commissions qui lui sont dues."

En cas d'impayé, l'agent doit réagir rapidement.

CONTRAT :

Un contrat écrit n'est pas obligatoire. Le mandat d'agent commercial peut être purement verbal. Cependant, l'écrit est particulièrement utile et la loi donne à chaque partie le droit d'obtenir de l'autre, en cours de mandat, un écrit signé mentionnant le contenu de leurs accords.

"Article L 134-2 du Code de commerce :

Chaque partie a le droit, sur sa demande, d'obtenir de l'autre partie un écrit signé mentionnant le contenu du contrat d'agence, y compris celui de ses avenants."

Un contrat écrit permet de définir de façon précise le périmètre de la mission confiée à l'agent et sécuriser ainsi les droits et les obligations de chaque partie (qualification juridique du contrat, identification précise des parties, mission de négociation, produits confiés, territoire géographique couvert, clientèle démarchée, bénéfice d'exclusivité, modalités de rémunération, durée et préavis ...). Il est pertinent de disposer d'un projet de contrat bien rédigé et adapté à votre acticité que vous pourrez soumettre aux mandants avec lesquels vous envisagez de travailler.

Disposer d'un contrat écrit devient indispensable si l'agent projette de céder son mandat à un successeur, car l'agent cessionnaire voudra s'assurer de l'objet du mandat qu'il envisage d'acquérir.

EXCLUSIVITE :

L'exclusivité nécessite d'être stipulée au contrat.

Si elle est prévue au bénéfice de l'agent, elle lui garantit qu'il sera le seul représentant des produits et services du mandant dans le territoire confié. C'est une sécurité pour l'agent mais aussi un facteur de sa motivation en faveur du mandant. L'absence d'exclusivité l'expose en revanche à la concurrence des autres commerciaux du mandant ce qui peut être mal perçu par les clients désireux d'un interlocuteur unique.

Si elle est stipulée au bénéfice du mandant, elle interdit à l'agent d'avoir quelqu'autre commettant que ce soit. C'est un facteur de déséquilibre pour l'agent contraire à son indépendance, qui prive également le mandant de la synergie qu'un agent ayant plusieurs représentations peut lui apporter.

FAUTE GRAVE :

La faute grave est définie par la Cour de cassation comme celle qui porte atteinte à la finalité commune du mandat d'intérêt commun caractéristique du mandat d'agent commercial, rendant impossible le maintien des relations entre les parties.

Il appartient aux seules juridictions d'apprécier l'existence d'une faute grave, de sorte que les clauses contractuelles prétendant qualifier à l'avance certains comportements comme constitutifs de faute grave sont réputées non écrites.

C'est au mandant qu'il incombe d'apporter la preuve d'une faute grave de l'agent.

La preuve d'une faute grave prive l'agent de l'indemnité de cessation de contrat, prévue en droit français à l'article L 134-12 du code de commerce.

INDEMNITE DE CESSATION DE CONTRAT :

"Article L 134-12 du Code de commerce :

En cas de cessation de ses relations avec le mandant, l'agent commercial a droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi.

L'agent commercial perd le droit à réparation s'il n'a pas notifié au mandant, dans un délai d'un an à compter de la cessation du contrat, qu'il entend faire valoir ses droits.

Les ayants droit de l'agent commercial bénéficient également du droit à réparation lorsque la cessation du contrat est due au décès de l'agent."

En cas de cessation de ses relations avec le mandant (qu'il s'agisse de la résiliation d'un contrat à durée indéterminée ou du terme d'un contrat à durée déterminée), l'agent a droit, sauf faute grave de sa part, à une indemnité compensatrice du préjudice patrimonial subi par lui du fait de la perte du mandat.

Ce droit, prévu par l'article L 134-12 du code de commerce en droit français, est d'ordre public, ce qui signifie que le contrat ne peut y déroger. Les clauses contractuelles prétendant supprimer le droit à indemnité, en limiter le montant ou en encadrer le calcul, sont donc réputées non écrites.

Il n'y a pas de distinction à faire pour le calcul de l'indemnité entre clientèle créée et clientèle préexistante, ni entre les rémunérations de différentes natures.

Les usages professionnels et la jurisprudence appliquant le droit français apprécient le plus fréquemment le montant de l'indemnité à la valeur de deux années de commissions brutes hors taxe, sur base de l'ensemble des rémunérations perçues au cours des deux dernières années d'exercice du mandat ou de la moyenne des trois dernières années.

INTERNATIONAL :

C'est souvent à l'égard des mandants désireux d'implanter leurs produits et services dans des marchés étrangers que les agents commerciaux font le mieux reconnaître leur compétence et trouvent les carrières les plus fructueuses.

L'exercice international de l'activité d'agent commercial suppose une bonne connaissance des langues et cultures de vos interlocuteurs. Sur le plan juridique, il pose la question spécifique du droit applicable au contrat et de la juridiction compétente en cas de conflit. Dans l'Union européenne, une directive du 18 décembre 1986 a permis, sous réserve des différences résultant des options laissées aux Etats membres pour la transposition de cette directive dans leur droit national, de constituer un socle harmonisé de protection des agents exerçant dans l'Union.

La nécessité d'un contrat bien adapté se fait particulièrement ressentir dans les relations internationales.

MANDAT, MANDATAIRE, MANDANT :

Le contrat d'agent commercial confère à l'agent une mission de représentation des produits et services qui lui sont confiés.

Le contrat est donc un mandat, ce qui fait que l'activité de l'agent est de nature civile.

L'agent est le mandataire.

Le commettant qui lui confère cette mission est le mandant.

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Une Cour d'appel avait débouté un agent commercial de sa demande de commissions sur des affaires conclues après la cessation du contrat d'agent commercial, motif pris que

lorsque le contrat cesse, l'agent perd tout droit à commissions sur les commandes postérieures à cette date.

La chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 27 avril 2011, casse l'arrêt d'appel au visa de l'article L 134-7 du Code de commerce.

Cet article prévoit en effet que l'agent commercial a droit à commissions sur les opérations commerciales conclues après la cessation du contrat d'agent :

* soit lorsque l'opération est principalement due à son activité au cours du contrat d'agence et a été conclue dans un délai raisonnable à compter de la cessation du contrat,

* soit lorsque l'ordre du tiers (comprendre le client) a été reçu par le mandant ou par l'agent commercial avant la cessation du contrat d'agence.

La détermination du délai raisonnable reste à l'appréciation des juges du fond. Il est cependant pertinent, dans vos contrats d'agent commercial, de traiter cette question en prévoyant ce que sera la durée de ce délai raisonnable, lorsque le mandat porte sur des produits dont le placement requiert de longues négociations.

On mesure là encore l'importance d'un contrat bien rédigé.

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Un agent commercial, dont le contrat stipulait une obligation de visiter les clients selon une certaine périodicité et de rendre compte au mandant de ces visites, n'avait pas satisfait à cette obligation contractuelle.

Le mandant rompt le contrat et l'agent est débouté tant en première instance qu'en appel de sa demande d'indemnisation au motif que :

"les manquements contractuels de l'agent commercial étaient constitutifs d'une faute grave".

La Cour de cassation casse l'arrêt d'appel au motif suivant :

"en se déterminant ainsi, sans expliquer en quoi les manquements aux obligations contractuelles de [l'agent]...constituaient aussi une faute grave de nature à le priver des indenmités qu'il réclamait, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à cette décision".

La Cour de cassation rappelle ainsi que l'inexécution d'une stipulation contractuelle ne constitue pas nécessairement une faute grave, définie par la jurisprudence comme l'atteinte intolérable à l'intérêt commun. La faute grave est à l'appréciation des seuls magistrats qui doivent la caractériser nonobstant toute stipulation contractuelle prévue par les parties.

Il reste néanmoins prudent de ne pas accepter de stipulations contractuelles exagérément contraignantes dont le non-respect risquerait d'être interprété en défaveur de l'agent.

Veillez donc à une bonne rédaction de vos contrats.

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Un mandant reprochant à son agent une insuffisance d'activité procède unilatéralement à un retrait de certains clients et adresse avec retard à l'agent les relevés de chiffres d'affaires commissionnables.

L'agent assigne le mandant pour voir prononcer la résiliation du contrat du fait du mandant et être indemnisé.

La Cour fait droit aux demandes de l'agent en jugeant :

... la rupture des relations commerciales incombe (au mandant) qui n'a pas adressé les bordereaux de commissions dans les délais pour permettre de calculer les commissions dues à l'agent commercial ...

Le paiement ponctuel des commissions est en effet une obligation essentielle du mandant.

La Cour accorde à l'agent une indemnité égale à deux années de commissions.

(tous nos articles sur les commissions)

(tous nos articles sur l'indemnité)

CABINET D'AVOCATS LELOUP

(lire 1ère partie : qualité d'agent commercial - forme juridique de l'agence)

(lire 2ème partie : contrat d'agent commercial)

3ème partie :

La cessation du contrat d'agent commercial

Le mandant rompt le contrat d'agent commercial : ai-je droit à une indemnité ?

Oui.

L'article L 134-12 du Code de commerce prévoit un droit à indemnité au profit de l'agent commercial en cas de cessation de ses relations avec le mandant qu'il s'agisse d'une résiliation de contrat ou de l'arrivée du terme d'un contrat à durée déterminée.

Si l'agent rompt lui-même le contrat, a-t-il droit à une indemnité ?

Non, s'il s'agit d'une démission de sa part.

Oui, si la rupture intervient pour des raisons imputables à l'inexécution par le mandant de ses obligations (il est souvent plus prudent d'engager alors une procédure judiciaire pour voir résilier le contrat du fait du mandant plutôt que l'agent prenne lui-même l'initiative de cesser son activité, ce qui pourrait le faire regarder comme démissionnaire si les reproches faits au mandant ne sont pas suffisamment constitués.

Oui encore, si la cessation du contrat est due à l'âge, l'infirmité ou la maladie de l'agent commercial par suite desquels la poursuite de son activité ne peut plus être raisonnablement exigée de lui. Il doit s'agir d'une véritable incapacité physique de l'agent médicalement démontrée.

Le fait que l'agent ait atteint un âge lui permettant de bénéficier de pensions de retraite n'est donc pas en soi suffisant.

Dans quel cas le mandant peut-il rompre le contrat sans indemnité ?

En cas de faute grave de l'agent, c'est-à-dire d'une atteinte à la finalité commune du mandat (la commercialisation de produits et services du mandant) rendant impossible la poursuite des relations.

C'est au mandant de prouver l'existence d'une faute grave (par exemple l'exercice par l'agent d'une représentation concurrente ou l'absence de diligences professionnelles de sa part).

Le contrat peut-il prévoir que telle circonstance sera constitutive d'une faute grave de l'agent, privative d'indemnité de rupture ?

Non.

Il appartient au seul juge d'apprécier l'existence d'une faute grave. Ainsi, les clauses prévoyant, par exemple que la non-atteinte d'un objectif de chiffre d'affaires constituera une faute grave sont réputées non écrite.

Le contrat peut-il supprimer le droit à indemnité ?

Non.

L'indemnité de cessation de contrat est prévue de manière impérative par la loi d'ordre public (sauf faute grave ou démission de l'agent). Toutes clauses supprimant le droit à indemnité ou en limitant le montant ou encadrant les modalités de son calcul sont réputées non écrites.

Quel est le montant de l'indemnité de cessation de contrat ?

C'est au juge qu'il appartient d'apprécier le montant de cette indemnité. Cependant les usages professionnels et la jurisprudence appliquant le droit français apprécient souvent le montant de l'indemnité à la valeur de deux années de commissions. Il appartient à la partie qui prétend que le préjudice serait moindre ou supérieur d'apporter la preuve d'un préjudice différent.

Sur quelle assiette l'indemnité est-elle calculée ?

L'indemnité est généralement calculée à la valeur des deux dernières années de commissions ou sur base de la moyenne des trois dernières années. Elle est calculée sur l'ensemble des rémunérations de toutes natures versées à l'agent en exécution de son activité de représentation sans distinction entre les clients créés ou préexistants.

Le mandant peut-il rompre le contrat sans préavis ?

Non.

Car le droit à préavis est également d'ordre public, sauf en cas de faute grave de l'agent commercial. En cas de rupture sans respect du préavis, l'agent a droit à une indemnité compensatrice.

L'agent a-t-il droit à commissions sur les affaires conclues après la cessation du contrat ?

En l'absence de clause contractuelle contraire, oui, soit quand l'affaire est principalement due à son activité au cours du contrat et a été conclue dans un délai raisonnable après la cessation du contrat, soit quand la commande du client a été reçue avant la cessation du contrat d'agence.

L'agent commercial peut-il transmettre son contrat à un successeur ?

Oui.

Il s'agit d'un droit impératif de l'agent commercial. Toute clause contractuelle contraire (clause d'intuitu personae) est réputée non écrite.

Le mandant peut-il refuser la transmission par l'agent du contrat à un successeur ?

Uniquement s'il a des motifs légitimes de le faire, c'est-à-dire lorsque le successeur pressenti ne présente pas les qualités professionnelles lui permettant d'exécuter le mandat. Si le mandant refuse sans motif légitime le successeur présenté ou refuse par principe toute succession, il provoque la rupture du contrat de son fait et ouvre droit pour l'agent à l'indemnité de cessation de contrat.

Quelles sont les étapes à respecter par l'agent pour transmettre le contrat à un successeur ?

En premier lieu, il est très important de conclure entre l'agent cédant et le candidat successeur une promesse de cession de contrat sous condition suspensive de l'agrément du candidat successeur par le mandant.

L'agent doit ensuite présenter le successeur au mandant. Il doit s'agir d'une véritable présentation permettant au mandant de se convaincre que le candidat repreneur est en capacité d'exécuter le mandat.

En cas d'agrément du successeur par le mandant, il peut être signé un avenant au contrat constatant la transmission.

Attention, la cession d'un ou plusieurs mandats à un successeur est un processus qui nécessite préparation et réflexion, et la rédaction des documents qui la formalisent doit être élaborée au besoin avec l'appui d'un professionnel.

(lire 1ère partie : qualité d'agent commercial - forme juridique de l'agence)

(lire 2ème partie : contrat d'agent commercial)

CABINET D'AVOCATS LELOUP

Le 16 mai 2011, la Fédération Nationale des Agents Commerciaux organise la 4ème Journée Nationale de l'Agent Commercial, de 9h à 17 h, à la Cité Internationale Universitaire de Paris, Maison Internationale, 17 boulevard Jourdan, Paris 14ème.

Comme chaque année, les membres du CABINET D'AVOCATS LELOUP y participeront.

Vous pourrez nous y rencontrer pour un entretien personnalisé et gratuit.

Nous participerons également à la table ronde qui clôturera cette journée.

(lien vers le descriptif de la journée)

CABINET D'AVOCATS LELOUP

Le CABINET D'AVOCATS LELOUP se consacre depuis sa création au droit de l'agence commerciale.

Il est le conseil de nombreuses agences commerciales, agissant tant en France qu'à l'international, qu'il assiste dans la création et le développement de leur activité ainsi que dans leur contentieux.

Les membres du CABINET D'AVOCATS LELOUP interviennent régulièrement dans les journées de formation organisées par les chambres professionnelles d'agents commerciaux et publient de nombreux articles dans ce domaine.

Le CABINET D'AVOCATS LELOUP participe chaque année à la Journée Nationale de l'Agent Commercial, organisée par la Fédération Nationale des Agents Commerciaux (FNAC).

Le Bâtonnier Jean-Marie LELOUP est l'auteur de l'ouvrage Agents commerciaux : Statuts juridiques, Stratégies professionnelles, aux édition Delmas.

(lire nos publications sur l'agence commerciale)

Nos prestations :

- Création de sociétés d'agence (choix de la structure juridique, rédaction de statuts, tableau et réalisation des formalités de constitution),

- Conception et rédaction d'un modèle de contrat d'agence commerciale adapté à l'activité de l'agence et de son marché,

- Audit des contrats de l'agence,

- Audit juridique général de l'agence,

- Consultations sur la situation de l'agence à l'égard d'un mandant,

- Consultations juridiques et fiscales en matière de cessation d'activité et de cession d'un mandat, d'un portefeuille de mandats ou de la société d'agence à un successeur,

- Rédaction des actes de cession, d'agrément par le mandant et d'avenant de transmission du contrat,

- Conception et rédaction des courriers à adresser à un mandant en cas de difficulté,

- Médiation en cas de litige entre agent et mandant,

- Négociation en cas de litige entre agent et mandant,

- Contentieux devant les juridicitions nationales ou étrangères en cas d'inexécution ou de rupture du contrat, en indemnisation et paiement des commissions dues,

- Procédures de recouvrement des sommes dues.

CABINET D'AVOCATS LELOUP

Une Cour d'appel déboute un agent de sa demande d'indemnité au motif qu'il n'est pas démontré que les retards de livraison du mandant, l'intervention de celui-ci dans le territoire d'exclusivité de l'agent, la variation des tarifs et l'imputation à l'agent de frais indûs aient été une manoeuvre frauduleuse pour pousser l'agent à démissionner.

La Cour de cassation casse cette décision au motif que les manquements de la mandante..., même sans une manoeuvre frauduleuse de sa part, étaient de nature à créer les circonstances susceptibles de lui rendre imputable la rupture du contrat à l'initiative de l'agent.

(nos autres publications sur l'indemnité de cessation de contrat)

CABINET D'AVOCATS LELOUP

Un agent notifie au mandant la rupture du contrat pour prendre sa retraite, sans invoquer de raisons de santé.

C'est plus d'un an après la rupture, dans le cadre du procès, qu'il explique sa décision par son incapacité physique.

La Cour d'appel le déboute de sa demande d'indemnité.

L'arrêt d'appel est cassé par la Cour de cassation au motif qu'il suffit à l'agent d'avoir demandé l'indemnité dans le délai d'un an, rien n'empêchant l'agent d'établir postérieurement devant le juge qu'à la date de cessation du contrat, son état de santé ne lui permettait plus de poursuivre son activité.

Toutefois, pour éviter une discussion, il est recommandé que l'agent indique dès la notification au mandant que la cessation du mandat est due à son état de santé médicalement vérifiable.

(toutes nos publications sur l'indemnité de cessation)

CABINET D'AVOCATS LELOUP

Une Cour d'appel déboute un agent de sa demande d'indemnité de rupture au motif que :

rien ne permet de déterminer à quelle partie [mandant ou agent] imputer la rupture du contrat.

Cet arrêt est cassé par la Cour de cassation.

En effet, l'indemnité est due par principe, sauf preuve par le mandant que la rupture est imputable à la faute grave ou à la démission de l'agent.

(tous nos articles sur l'indemnité de cessation)

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Parmi les caractéristiques actuelles de l'évolution de la profession d'agent commercial, on note la difficulté de couvrir toute l'étendue du territoire français, alors que les industriels étrangers souhaitent recourir à une seule agence commerciale pour ce territoire.

Nous connaissons ainsi des exemples de mandants étrangers qui, faute d'agent commercial susceptible d'être l'interlocuteur unique en France, ont préféré recourir à un autre type d'organisation.

C'est dommage.

Pourtant les solutions existent :

* la chaîne d'agents est la solution anciennement pratiquée, avec de grandes difficultés d'ailleurs pour durer,

* l'organisation d'un réseau de sous-agents,

* un réseau d'agents liés directement au mandant mais avec un pilote assurant la direction commerciale de ce réseau et rémunéré spécialement par le mandant pour cette mission d'ampleur nationale.

Mais ces solutions, qui peuvent être efficaces, sont longues à mettre en place et nécessitent des efforts et du temps pour l'animation de l'équipe.

Il peut être plus simple de procéder par croissance interne : une agence ayant déjà une activité notable sur une partie de la France ouvre son capital pour financer la constitution de l'équipe nécessaire à la couverture du territoire français.

Nous pouvons faciliter la création d'un groupe de travail réunissant des professionnels qui souhaitent développer leurs actions sur l'ensemble du territoire français.

Il suffit de prendre contact avec nous (calparis@avocatleloup.com) et nous réunirons les agents commerciaux désireux de ne pas laisser passer les opportunités qui s'offrent actuellement à la profession.

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(lire 1ère partie : qualité d'agent commercial - forme juridique de l'agence)

(lire 3ème partie : cessation du contrat d'agent commercial)

2ème partie :

Le contrat d'agent commercial

Un contrat écrit est-il obligatoire ?

Non.

Le mandat d'agent commercial est un contrat consensuel, c'est-à-dire qu'il peut être purement verbal. Les agents qui exercent leur représentation sans contrat écrit bénéficient donc du statut des agents commerciaux.

Est-il néanmoins souhaitable d'avoir un contrat écrit ?

Oui.

L'écrit est d'abord un instrument de travail qui permet de définir précisément l'étendue du mandat confié et par conséquent les droits et obligations de chaque partie.

Il est particulièrement nécessaire d'avoir un contrat écrit définissant précisément le champ du mandat lorsque l'agent veut céder le contrat à un successeur.

Un contrat écrit permet également, par son intitulé et ses stipulations, de conforter la qualification juridique des relations entre les parties.

Un écrit attestant du mandat confié (même s'il s'agit d'une simple lettre) est en outre nécessaire pour l'inscription au registre spécial des agents commerciaux.

Lorsque, sans accord écrit, l'agent commercial a déjà débuté l'exercice de son mandat, est-il trop tard pour formaliser les accords par écrit ?

Non.

La loi donne à chacune des parties le droit d'obtenir de l'autre, en cours de mandat, un écrit signé mentionnant le contenu de leurs accords. Il faut néanmoins vérifier préalablement la pertinence d'une telle demande pour ne pas s'exposer inutilement à une renégociation.

Que penser des modèles de contrat ?

Il serait illusoire de croire qu'un contrat type puisse constituer un outil efficace et adapté aux besoins propres de chaque agence commerciale.

Il est nécessaire que l'agent élabore, au besoin avec l'appui d'un professionnel, le contrat qui correspond à son activité.

C'est ce projet de contrat, adapté à votre entreprise, que vous pourrez présenter aux mandants avec lesquels vous envisagez de collaborer, et qui constituera une bonne base de négociation.

Que doit contenir un contrat écrit d'agent commercial ?

Il peut s'agir aussi bien d'une simple lettre signée des deux parties (ou au moins du mandant) contenant les éléments essentiels du mandat, que d'un contrat de plusieurs pages. Le choix d'une forme plus ou moins développée du contrat dépend des spécificités de chaque représentation et de chaque mandant.

Les points essentiels à aborder sont :

- l'indication claire de la nature juridique du contrat ;

- l'identification précise des parties ;

- la mission de négociation au nom et pour le compte du mandant, et éventuellement la conclusion, des commandes des produits et services du mandant ;

- les produits confiés ;

- le territoire et la clientèle visités ;

- les représentations déjà exercées par l'agent ;

- les modalités de la rémunération de l'agent ;

- la durée du contrat ;

- les modalités de transmission du contrat par l'agent ou par le mandant.

Une clause d'objectif est-elle valable ? Quelle en est la sanction ?

La clause prévoyant que l'agent doit réaliser un certain chiffre d'affaires est valide.

Elle présente un risque si la non-atteinte de l'objectif était interprétée en défaveur de l'agent. Il est donc préférable de ne pas accepter une clause comme celle-ci, et en tous cas de refuser un objectif irréaliste.

Cependant, la non atteinte de l'objectif n'est jamais, en soi, constitutive d'une faute de l'agent, qui est tenu d'une obligation de moyens et non de résultat. Il appartient au mandant de démontrer que cette non-atteinte serait due à l'inactivité de l'agent.

Faut-il accepter une clause ducroire ?

La clause ducroire est celle par laquelle l'agent garantit au mandant le paiement des commandes. Elle fait naître un risque financier important qu'il ne faut pas accepter à moins que l'agent perçoive une rémunération spécifique en contrepartie de ce risque. Elle est devenue rare du fait du recours aux assurances crédit.

Les clauses privatives ou limitatives de l'indemnité de cessation de contrat sont-elles efficaces ?

Non.

L'indemnité de cessation de contrat est prévue par la loi d'ordre public (article L 134-12). Elle est impérative et, sauf faute grave de l'agent, il n'est pas possible d'y déroger.

Sont par conséquent réputées non écrites, les clauses :

- supprimant toute indemnité ;

- prévoyant que tel comportement constituera une faute grave privative d'indemnité ;

- limitant le montant de l'indemnité ;

- ou encadrant ses modalités de calcul.

Il appartient, en effet, au seul juge de déterminer le montant de l'indemnité.

Et la clause dite d'intuitu personae prétendant empêcher la transmission du contrat par l'agent à un autre agent ?

Le droit de l'agent à céder son contrat à un successeur est lui aussi d'ordre public.

Sont donc réputées non écrites les clauses, dites d'intuitu personae, qui prévoient que le contrat, conclu en considération de la personne de l'agent, ne pourra pas être transmis par lui à un autre agent.

La cession est un droit, à condition d'obtenir préalablement l'agrément du mandant sur la personne du successeur. Cet agrément ne peut être refusé que pour des raisons professionnelles sérieuses (les modalités de la cession du contrat seront abordées dans la prochaine livraison de cette rubrique).

Quelles sont les conditions de validité d'une clause interdisant à l'agent de concurrencer le mandant après la fin du contrat ?

La clause interdisant à l'agent commercial de faire concurrence à son mandant après la fin du contrat, encore appelée clause de non concurrence post-contractuelle, doit être établie par écrit et concerner le secteur géographique et, le cas échéant la clientèle confiés à l'agent, ainsi que les produits ou services objets du contrat.

Cette clause n'est valable que pour une période maximale de deux ans après la fin du contrat.

A la différence des salariés, la clause de non concurrence post contractuelle de l'agent commercial n'a pas à être rémunérée pour être valable.

(lire 1ère partie : qualité d'agent commercial - forme juridique de l'agence)

(lire 3ème partie : cessation du contrat d'agent commercial)

CABINET D'AVOCATS LELOUP

Le Bâtonnier Jean-Marie LELOUP a commenté, dans le numéro de novembre / décembre 2010 de la Revue de Jurisprudence Commerciale, l'intéressant arrêt de la Cour de Justice de l'Union Européenne rendu le 28 octobre 2010 concernant le droit des agents commerciaux.

Pour lire l'arrrêt et son commentaire, téléchargez le fichier ci-dessous.

L'article L 134-12, dernier alinéa, du code de commerce prévoit qu'en cas de cessation du contrat d'agent commercial due au décès de l'agent, ses héritiers ont droit à l'indemnité de cessation de contrat.

Dans une espèce où le décès de l'agent résultait de son suicide, le mandant s'était opposé au paiement de l'indemnité au motif indélicat que le suicide de l'agent consituerait une rupture à son initiative du contrat.

Notre Cabinet avait fait jugé par le Tribunal de commerce de Laval, le 4 février 2009, que l'article L 134-12 ne fait aucune distinction selon les causes du décès et que les héritiers avaient droit à l'indemnité de cessation.

En droite ligne avec cette décision, la chambre commerciale de la Cour de cassation vient, dans une autre espèce, de confirmer cette analyse :

... ayant retenu que la loi ne distingue pas entre les causes de décès de l'agent commercial, qui constitue l'événement objectif à l'origine de la rupture du contrat, la cour d'appel en a exactement déduit ... que le suicide de M. X... ne pouvait exclure le droit à indemnisation de ses ayant droit.

Bien entendu, comme dans tous les cas de cessation de contrat d'agent commercial, l'indemnité doit être réclamée dans le délai d'un an à compter de la fin du contrat, à peine de déchéance du droit à indemnité. Il faut avertir vos proches de cette exigence.

CABINET D'AVOCATS LELOUP

(lire 2ème partie : contrat d'agent commercial)

(lire 3ème partie : cessation du contrat d'agent commercial)

1ère partie:

La qualité d'agent commercial

Qu'est ce qu'un agent commercial ?

La définition est donnée par l'article L 134-1 du Code de commerce.

C'est un mandataire (il représente le mandant commerçant, industriel, producteur ou agent commercial lui-même), indépendant (sans lien de subordination avec le mandant dont il n'est pas salarié), chargé de manière permanente (et non ponctuelle), de négocier et éventuellement de conclure, au nom et pour le compte du mandant, des contrats de vente, d'achat, de location ou de prestation de services.

Quelles différences y-a-t-il entre un agent commercial et un courtier, un VRP, un vendeur à domicile indépendant ?

A la différence de l'agent commercial qui représente son mandant, le courtier ne représente personne. Il n'est pas mandataire des parties. Il ne négocie pas pour elles. Sa mission cesse dès qu'il les a rapprochées et n'a donc pas le caractère de permanence nécessaire au mandat d'agent commercial.

Alors que l'agent commercial est un professionnel indépendant, le VRP est, lui, un salarié. C'est le lien de subordination du VRP à l'égard de son employeur qui le différencie de l'agent.

L'agent commercial agit au nom et pour le compte d'un mandant tandis que le vendeur à domicile indépendant, VDI, agit, lui, en son propre nom et pour son propre compte : c'est un commerçant.

L'agent commercial est-il libre d'avoir des salariés et des sous-agents ?

Oui. Professionnel indépendant, l'agent est libre de l'organisation de son entreprise. Il peut recruter du personnel salarié et mandater des sous-agents commerciaux. L'agent reste seul responsable à l'égard du mandant de l'action de ses salariés et sous-agents, lesquels n'ont pas à avoir de relations directes avec le mandant.

Quels sont les droits et obligations d'un sous-agent commercial ?

Le terme de sous-agent commercial ne figure pas dans la loi. Ce vocable n'est qu'une facilité de langage pour exprimer la situation dans laquelle un commettant confie un mandat à un agent commercial, lequel confie ensuite une partie de sa mission à un autre agent.

La loi parle de " l'agent commercial " agissant " pour d'autres agents commerciaux ". Ceci montre bien que ce professionnel est un agent commercial à part entière, sans aucune différence de statut, c'est-à-dire avec exactement les mêmes droits et obligations que tout agent commercial.

Quelles formalités faut-il remplir pour devenir agent commercial ?

Il suffit d'avoir reçu mandat d'un commettant, dans des termes conformes à la définition de l'agent commercial donnée par l'article L 134-1 du Code de commerce et rappelée ci-dessus.

Ce mandat peut être purement verbal. Il n'est pas nécessaire d'avoir un contrat écrit pour être agent commercial. L'écrit demeure néanmoins un important instrument de preuve de la nature et de l'étendue du mandat confié (Les questions sur le contenu du contrat d'agent commercial seront abordées dans la rubrique F.A.Q. partie 2). Un écrit attestant du mandat confié est en outre nécessaire pour l'inscription au registre spécial des agents commerciaux.

Faut-il s'inscrire au registre spécial des agents commerciaux ?

Oui.

C'est une obligation de police professionnelle (en principe sanctionnable pénalement mais cette sanction n'est pas appliquée en pratique). L'immatriculation doit être faite avant de commencer l'activité. Depuis le décret 2010-1310 du 2 novembre 2010 le renouvellement quinquennal de l'immatriculation n'est plus nécessaire. Tout fait de nature à modifier les mentions figurant dans l'immatriculation doit faire l'objet d'une déclaration.

L'immatriculation n'est toutefois pas une condition de l'existence du mandat d'agent commercial : on peut être agent commercial même si on n'est pas immatriculé au registre spécial.

L'immatriculation conforte néanmoins la qualification d'agent commercial et elle est une condition à certains dispositifs comme la déclaration d'insaisissabilité des biens fonciers ou le choix du futur statut d'EIRL (entrepreneur individuel à responsabilité limitée). Il faut donc y procéder.

Y-a-t-il des mentions particulières à faire figurer sur les factures de commissions ?

Outre les mentions obligatoires habituelles d'une facture, il est utile de faire mention du numéro d'immatriculation au registre spécial des agents commerciaux avec indication de la ville du greffe auquel l'immatriculation a été faite.

Il convient en outre d'indiquer sur la facture, par exemple : "commissions dues pour la période du ... au ..., suivant votre relevé du ..., à ... %, en exécution de notre mandat d'agent commercial " .

Ces mentions renforcent votre qualité d'agent commercial.

Un agent commercial peut-il également faire du négoce ?

Oui, à condition bien entendu de ne pas faire concurrence à ses mandants. Mais il est alors commerçant, imposable pour cette activité aux BIC et non aux BNC. Ce sont deux professions distinctes.

Existe-t-il des professionnels exclus du champ d'application du statut des agents commerciaux ?

L'article L 134-1, alinéa 2, exclut du statut des agents commerciaux les professionnels " dont la mission de représentation s'exerce dans le cadre d'activités économiques qui font l'objet, en ce qui concerne cette mission, de dispositions législatives particulières ".

Sont ainsi exclus les agents de voyage, les mandataires de l'assurance, les démarcheurs financiers, intermédiaires en opération de banque, conseillers en investissement financiers, les mandataires en achat d'espace publicitaire.

Les négociateurs de l'immobilier, régis par la loi Hoguet, ont été pour cette raison, jugés exclus du statut par un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 7 juillet 2004. Le lobbying des professionnels de l'immobilier a alors abouti à une modification de la loi Hoguet, prévoyant que les articles du Code de commerce relatifs aux agents commerciaux sont " applicables " aux négociateurs de l'immobilier.

Mais cette rédaction ne règle rien. Dire que l'article L 134-1 est applicable aux négociateurs de l'immobilier leur impose, pour être agent commercial, de remplir les critères de la définition de l'agent commercial donnés par cet article, critères auxquels l'immense majorité des négociateurs de l'immobilier ne satisfait pas.

La forme juridique de l'agence commerciale :

Dois-je exercer mon activité à titre personnel ou sous forme de société ?

L'agent commercial peut être aussi bien une personne physique entrepreneur individuel, qu'une société.

L'exercice en qualité d'entrepreneur individuel présente le grand avantage qu'en cas de cessation du contrat due à l'âge, l'infirmité, la maladie ou le décès de l'agent commercial personne physique, celui-ci ou ses ayant-droits bénéficie(nt) de l'indemnité de cessation de contrat.

Une société d'agence commerciale et son dirigeant ne peuvent pas bénéficier de cette protection car c'est la société qui est l'agent commercial et qu'une société ne peut souffrir des incapacités physiques visées ci-dessus.

Dès lors, nonobstant le conseil qui est parfois donné par certains prestataires aux agents commerciaux personnes physiques de passer en société (Eurl par exemple) au prétexte d'avantages fiscaux ou sociaux qui resteraient à vérifier au cas par cas, la création d'une société doit être réservée aux cas de réelle mise en commun de moyens et de compétences entre plusieurs associés.

Comment protéger mes biens personnels en cas d'exercice en entreprise individuelle ?

La loi pour l'initiative économique du 1er août 2003 puis la loi de modernisation de l‘économie du 4 août 2008 ont permis à tout entrepreneur individuel de déclarer insaisissables ses biens fonciers, bâtis ou non bâtis, non affectés à l'activité professionnelle. Cette faculté, d'un coût modique, constitue une protection importante puisque, le plus souvent, les biens fonciers représentent l'essentiel du patrimoine d'un entrepreneur individuel.

Cette déclaration n'a d'effet qu'à l'encontre des créanciers professionnels dont la créance est née postérieurement à la déclaration. Il est donc pertinent de la faire rapidement.

Il a en outre été créé par la loi du 15 juin 2010 le statut nouveau d'entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL), entré en vigeur le 1er janvier 2011. Ce statut permet de constituer un patrimoine professionnel séparé du patrimoine personnel, les créanciers professionnels ne pouvant saisir que le patrimoine professionnel. Il est permis d'être réservé sur l'effectivité de cette protection. En cas d'insuffisance du patrimoine professionnel, l'entrepreneur risque de devoir consentir des garanties personnelles s'il veut convaincre une banque de lui ouvrir un crédit.

Ce statut permet également d'opter pour le régime de l'impôt sur les sociétés tout en demeurant entrepreneur individuel, c'est-à-dire en conservant la protection constituée par l'indemnité de cessation de contrat en cas d'incapacité physique.

L'agent commercial, personne physique, peut-il exercer sous le statut d'auto-entrepreneur ?

Oui, s'il respecte les conditions d'application de ce statut.

(lire 2ème partie : contrat d'agent commercial)

(lire 3ème partie : cessation du contrat d'agent commercial)

CABINET D'AVOCATS LELOUP

Cadre supérieur, large expérience commerciale et financière, actuellement dans la région de Bordeaux, recherche mandats d'agence commerciale pour une grande part du territoire français dont Paris. Peut étudier toute opportunité de reprise d'un portefeuille existant si les clients sont de bonne taille.

Faire connaître toute proposition au CABINET D'AVOCATS LELOUP.

(cal@avocatleloup.com)

Les membres du CABINET D'AVOCATS LELOUP forment des voeux pour que les agents commerciaux :

- évitent tout reproche de concurrence au sein de leur agence et, dans la moindre incertitude à cet égard, obtiennent l'autorisation écrite des mandants concernés ;

- n'oublient pas de s'inscrire au registre spécial des agents commerciaux. Depuis le décret 2010-1310 du 2 novembre 2010, le renouvellement quinquennal de l'immatriculation n'est plus nécessaire ;

- prennent l'initiative de proposer à leurs nouveaux mandants un contrat adapté à la situation de l'agence, étudié spécialement pour celle-ci ;

- refusent toute clause attributive de compétence à un tribunal étranger ;

- n'oublient jamais de rendre compte à leurs mandants et d'entretenir des relations confiantes avec eux ;

- nous demandent de réaliser un audit contractuel de leur agence, étude utile pour l'activité de l'agence et indispensable pour sa transmission ;

- envisagent l'avenir de leur agence : développement, diversification, transmission ;

- et bien entendu, fassent des affaires fructueuses en 2011.

CABINET D'AVOCATS LELOUP

La Cour de Justice de l'Union Européenne (CJUE, ex CJCE), saisie par la cour fédérale allemande aux fins d'interprétation de la Directive européenne du 18 décembre 1986 (dont est issu le droit français actuel de l'agent commercial), a rendu le 28 octobre 2010 une importante décision concernant l'appréciation des motifs de rupture du mandant.

Il s'agissait de savoir si un mandant, ayant notifié la rupture du contrat à son agent, peut opposer à la demande d'indemnité de celui-ci une faute, non invoquée dans la notification de rupture (commise par l'agent après cette notification en l'espèce, pendant le préavis).

La CJUE répond non.

Elle juge que la Directive exige qu'il y ait une causalité directe entre la décision de rupture et la faute invoquée contre l'agent :

Lorsque le commettant ne prend connaissance du manquement de l'agent commercial qu'après la fin du contrat, il n'est plus possible d'appliquer le mécanisme de l'article 18, sous a).

C'est-à-dire le mécanisme de la faute privative d'indemnité.

Par conséquent, l'agent commercial ne peut pas être privé de son droit à indemnité en vertu de cette disposition lorsque le commettant établit, après lui avoir notifié la résiliation du contrat moyennant préavis, l'existence d'un manquement de cet agent.

CABINET D'AVOCATS LELOUP