Blog de la famille et du divorce

Dans les procédures de droit de la famille, la souffrance est souvent quotidienne, et il est légitime que chacun recherche aide et soutien auprès de ses proches mais aussi de professionnels de l'écoute ou autres tant il est parfois difficile de savoir quelle décision prendre quelle soit purement affective ou « patrimoniale ».

Cette assistance bienvenue et nécessaire. Mais par pitié, que chacun se limite à sa propre compétence quant aux conseils à donner.

J'en ai assez d'entendre mes clients m'indiquer quel remarquable conseil "juridique" leur ami plombier (qui a lui même divorcé un jour), leur psy voire leur pédiatre, leur généraliste ou pire encore, car eux ont en principe une formation juridique au moins minimale, leur comptable leur assistante sociale, le policier ou le gendarme qui les a reçus sans oublier l'inénarrable banquier qui affirme fréquemment sans rien connaître.

Ne payez plus la pension, au mépris du délit pénal d'abandon de famille, du risque de saisie sur salaire ou autres.

N'autorisez plus l'autre parent à voir l'enfant au mépris du délit pénal de non-représentation de l'enfant et du risque non négligeable que cela pèse sur les prochaines décisions judiciaires.

Vous devriez partir vivre à l'étranger au mépris des règles du droit international dont la France est signataire qui l'interdit et du risque de retour forcé de l'enfant au grand dam du parent qui a ainsi déménagé.

J'en passe et non des moindres; bref que de conseils donnés par des béotiens du droit, totalement ignorants des conséquences juridiques parfois désastreuses si par mégarde ils étaient suivis...

Le pire est sans doute que ces conseils, souvent donnés par des professionnels respectés d'autres matières (médecins et psy notamment) sont auréolés de leur compétences spécifiques. Le client est persuadé qu'un médecin (par exemple) dans lequel il a toute confiance ne saurait lui donner un conseil erroné et a la tendance, désastreuse, de le suivre au même titre que s'il s'agissait d'un avis médical!

Iriez-vous demander à votre électricien un avis médical? Non bien évidemment, alors ...

Vous noterez que les joyeux conseilleurs, qui ne sont, comme l'a si bien dit Monsieur de la Fontaine, pas les payeurs, ne s'engagent jamais à vos côtés.

Ils vous conseillent de faire ceci ou de ne pas faire cela, mais point d'écrit, aucune confirmation de leurs propos.

Et ceux qui ont le pouvoir d'écrire, le droit légal de faire connaître leur point de vue (médecin, psy, assistantes sociales, gendarmes et policiers...) ne veulent surtout pas vous écrire leurs "excellents" conseils. Ils savent qu'ils engageraient leur responsabilité et, soudain, les voici plus circonspects.

Alors :

Sur le fondement des articles 60 et 99 du code civil, la loi française autorise les transsexuels à changer de prénom et de genre sur leur état civil à compter du moment ou, pour reprendre la jurisprudence de la Cour de Cassation du 11 décembre 1992 «à la suite d'un traitement médico-chirurgical, subi dans un but thérapeutique, une personne présentant le syndrome du transsexualisme ne possède plus tous les caractères de son sexe d'origine et a pris une 'apparence physique la rapprochant de l'autre sexe, auquel correspondant son comportement social, le principe de respect dû à la vie privée justifie que son état civil indique désormais le sexe dont elle a l'apparence ; que le principe de l'indisponibilité de l'état des personnes ne fait pas obstacle à une telle modification. »

Cependant deux difficultés sont apparues au fil des années

Une circulaire du Ministère de la Justice du 14 mai 2010 est venue régulariser la situation.

Cette circulaire prévoit en effet que les juges peuvent « donner un avis favorable à la demande de changement d'état civil dès lors que les traitements hormonaux ayant pour effet une transformation physique ou physiologique définitive, associés, le cas échéant, à des opérations de chirurgie plastique (prothèses ou ablation des glandes mammaires, chirurgie esthétique du visage...), ont entraîné un changement de sexe irréversible, sans exiger pour autant l'ablation des organes génitaux. »

Elle prévoit également que les magistrats ne devront « solliciter d'expertises que si les éléments fournis révèlent un doute sérieux sur la réalité du transsexualisme du demandeur. »

Dans tous les autres cas, les juridictions sont appelés à fonder leur avis « sur les diverses pièces, notamment les attestations et comptes rendus médicaux fournis par le demandeur à l'appui de sa requête, qui engagent la responsabilité des praticiens les ayant établis. »

Bien entendu il ne s'agit de la part du Ministère que d'un « conseil » aux magistrats mais espérons qu'il soit suivi d'effet.

La situation des transexuels demandant un changement d'état civil devrait donc, espérons-le, s'en trouver grandement améliorée.

Cette question, de plus en plus fréquente, est le quotidien en cette période de grève. Les magistrats, soucieux de l'intérêt du justiciable et de la gestion de leur agenda proposent au choix de déposer le dossier sans le plaider ou de reporter l'affaire pour qu'elle soit plaidée ultérieurement.

Dans les procédures de divorce, le ministère d'avocat est obligatoire et la procédure est donc écrite, de même qu'à la Cour d'Appel. Il en ressort que l'ensemble des arguments de fait et de droit doivent avoir été échangés entre les parties avant l'audience et que les plaidoiries n'ont pour objet que la présentation du dossier au magistrat.

Il ne faut pas cependant minimiser l'importance de cette intervention orale qui souvent donne au juge la "couleur" du dossier, fait apparaître les points douloureux, permet au magistrat de poser des questions aux avocats pour l'éclairer.

Depuis plusieurs années, la tendance est à faire disparaître la plaidoirie au profit de l'étude du dossier. La récente réforme de la procédure a même fait en partie disparaître le dossier de plaidoiries et dans les procédures récentes, lorsque les pièces sont clairement nommées dans le corps des écritures, il n'y a plus lieu à préparation de ce dossier qui, pourtant, présentait de sérieux avantages puisqu'il permettait de présenter le dossier différemment et de rendre les pièces immédiatement accessibles au juge sans avoir à chercher dans une masse parfois conséquente de dizaines, voire de centaines de documents. Il y a encore des dossiers de plaidoiries mais ils sont en voie de disparition.

De plus en plus fréquemment, les juges proposent de déposer le dossier c'est à dire de déposer au tribunal les pièces et de les laisser ensuite travailler "sur dossier" sans aucune explication orale. Bien entendu la plaidoirie étant un droit, il suffit que le justiciable exige que le dossier soit plaidé pour que le juge accepte mais reporte les plaidoiries à une date ultérieure, une audience spécialement fixée. Il en va d'ailleurs de même pour les audiences dites "collégiales" qui sont un droit.

Le problème est bien évidemment la durée du report. De quelques jours (15 jours) à plusieurs mois, l'audience peut être reportée à la date décidée unilatéralement par le tribunal en fonction des disponibilités de son agenda. Or dans les procédures de divorce, le temps n'est pas sans conséquence, loin de là. Celui qui perçoit une pension alimentaire au titre du devoir de secours, ou qui bénéficie de la jouissance gratuite du logement du ménage, a intérêt à faire durer. Son conjoint a bien entendu l'intérêt inverse.

Alors que choisir, déposer ou plaider.

Il faut déterminer cela au cas par cas, en fonction du dossier, en se souvenant qu'il suffit que l'un des époux veuille plaider pour que l'affaire soit plaidée.

En ce qui me concerne, je considère que les dossiers purement financiers, qui sont principalement des bagarres de chiffres et non des points de droit ou de fait, peuvent aisément être déposés tant il est fastidieux d'écouter des plaidoiries exclusivement financières. Il en va de même lorsqu'il s'agit d'affaires dans lesquelles la difficulté se limite à une question de droit précise largement explicitée par les écritures des parties.

Il me semble par contre que dès qu'il y a difficulté morale, souffrance, histoire compliquée, demandes spécifiques, les plaidoiries prennent tout leur intérêt et qu'il est alors préférable de plaider, même si l'affaire doit pour cela être renvoyée.

Mais il ne s'agit que d'un avis général, qui doit être affiné au cas par cas.

Et au final le choix n'est pas celui de l'avocat mais de son client, qui par nature a toujours le dernier mot.

La femme sauf contraception masculine, est de facto maitresse de la conception de l'enfant. De trop nombreux hommes se retrouvent un jour face à une femme qui a décidé, sans leur consentement, d'enfanter et qui veut le leur faire assumer.

Régulièrement des hommes viennent me voir parce qu'une femme avec laquelle ils ont eu des relations qu'ils croyaient sans risque vient de leur annoncer leur paternité et exige qu'ils reconnaissent l'enfant.

Ils sont justement révoltés, d'autant que parfois il s'agit véritablement d'une grande violence morale.

En effet, deux cas de figure se posent usuellement:

Si dans le premier cas il est clair que l'homme pourrait résoudre la difficulté en étant acteur de la contraception, tel n'est pas le cas dans la seconde situation. Dans le cadre d'une relation de couple, la confiance est de mise et tromper celle-ci est inacceptable.

Pourtant la Loi ne fait pas de différence selon les conditions de conception de l'enfant. En effet, l'article 340 du Code civil prévoit la possibilité de déclarer une paternité par la voie judiciaire (voir mon article sur cyber-avocat.com, ICI). Cette action est alors exercé contre le prétendu père et un test ADN sera ordonné. La Cour de Cassation a confirmé dans un arrêt particulièrement solennel du 23 novembre 2007 (voir ICI) que nul n'est besoin pour obtenir un test ADN de rapporter des indices ou des présomptions de paternité. Ce test est de droit ce qui signifie que le juge ne peut pas s'y opposer sauf en cas de motifs légitimes.

La question se pose alors de l'opportunité de se soumettre à ce test ADN. En effet, rien ne peut obliger une personne à se soumettre à ce type de test et si le père potentiel refuse de s'y soumettre, le tribunal devra rendre une décision en fonction des éléments de preuve qu'apportera alors la mère en tirant toutes conséquences du refus du père.

Ainsi que l'a rappelé la Cour d'Appel de Pau dans un arrêt du 24/02/2009 (voir ICI), le fait de refuser de se soumettre à un test ADN dans une action en paternité ne suffit pas, en l'absence d'autres éléments pour faire condamner l'homme concerné ou considérer que son refus de se soumettre à ce test est une preuve contre lui. La mère doit prouver par tous moyens le lien de filiation pour que le juge se détermine.

C'est donc une solution à considérer, au cas par cas bien entendu, pour s'opposer à la recherche en paternité.

Dans le cas où la paternité du père est reconnue par une décision de justice, il doit assumer les conséquences qui en découlent : il doit participer à l'entretien et à l'éducation de l'enfant en payant une pension alimentaire et l'enfant devient son héritier au même titre que ses autres éventuels enfants. Il peut en outre bénéficier s'il le souhaite des droits afférents à cette paternité : droit de voir l'enfant, de le recevoir chez lui, d'avoir l'autorité parentale et même de demander à ce qu'il vive avec lui.

Par contre le père ne sera jamais obligé de rencontrer cet enfant et il pourra limiter son héritage à la part réservataire minimale en faisant un testament en ce sens.

Reste la violence et l'iniquité, pour le père, de la situation lorsqu'il a été volontairement trompé par la mère. Rien ne l'empêche dans ce cadre de faire une demande en dommages intérêts compte tenu du préjudice qu'il subit tant moralement que financièrement du fait de la faute de la mère. Pour cette action, basée sur l'article 1382 du code civil, il devra impérativement prouver la faute de la mère c'est à dire le mensonge...(ce qui sera difficile). Reste ensuite aux tribunaux de déterminer si la naissance d'un enfant est une cause possible de dommage et dans quelle mesure un dédommagement est envisageable. Mais cette voie est la seule possible pour réparer la violence morale ...

La Cour de justice de l'Union européenne s'est prononcée, le 5 octobre dernier, sur l'interprétation du règlement 2201/2003/CE relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale, dit « règlement Bruxelles II bis » (J. McB / L. E., aff. C-400/10 PPU).

La difficulté soumise à la Cour tenait à la spécificité du droit Irlandais qui considère que la mère a de droit la garde des enfants et que le père ne peut avoir ce droit qu'en accord avec la mère ou par décision d'un tribunal.

Dans l'affaire concernée, la mère avait quitté l'Irlande pour l'Angleterre avec les enfants du couple et peu après le départ de la mère, le père saisit la juridiction Irlandaise pour obtenir le droit de garde et la reconnaissance que la mère avait illicitement déplacée les enfants.

La question posée était donc double:

La Cour considère dans cet arrêt que le règlement ne s'oppose pas à ce que le droit d'un Etat membre subordonne l'acquisition du droit de garde à l'obtention par le père d'une décision de la juridiction nationale compétente, qui est susceptible de rendre illicite le déplacement de l'enfant par sa mère ou le non-retour de celui-ci. Elle ajoute que cette législation nationale n'est contraire ni à la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ni à la Convention européenne des droits de l'homme.

Le déplacement des enfants dans ces conditions était donc licite.

Lorsqu'une décision nécessite que vous en interjetiez appel, n'oubliez pas que les Cours d'Appel sont souvent surchargées et qu'il est courant qu'elles mettent plusieurs mois avant de statuer.

En matière familiale, les décisions du JAF sont exécutoires par provision, autrement dit la décision du JAF va s'appliquer tout de suite et jusqu'à ce que la Cour d'Appel ait statué.

Donc sauf cas particulier, vous n'avez aucun intérêt à attendre, bien au contraire.

Enfin, un lieu commun semble être de croire qu'il faut attendre que la décision soit notifiée par huissier pour pouvoir faire appel. C'est absolument faux!!!

Vous pouvez faire appel d'une décision dès que vous la connaissez.

Me BOGUCKI a été interviewée cet après midi sur France Info par Karine Duchochois pour l'émission le droit d'info concernant la nouvelle législation européenne en préparation sur les divorces transfrontaliers.

Retrouvez cette intervention ici

Chaque année, à l'approche de l'été, des parents saisissent les JAF de demandes de modification de la résidence des enfants du fait de leur déménagement prévu pour la rentrée.

Mais trop fréquemment ils omettent de prendre en compte le délai nécessaire pour obtenir une décision. Ce délai est variable dans le temps et l'espace puisqu'il dépend de l'état de surcharge ou non du tribunal compétent géographiquement à ce moment précis.

La différence entre les tribunaux peut-être considérable et si dans certains on obtient une date d'audience dans le mois, pour d'autres il faut compter jusqu'à 6 mois parfois...

Et ces délais sont rallongés par la possibilité des enfants de demander à être entendus par le Juge, qui doit alors le cas échéant repousser l'audience pour les entendre s'il n'a pas le temps de le faire avant la date prévue...

Soyez donc prudent et si vous devez saisir le juge pour une modification à la rentrée de septembre prochain, faites le maintenant, d'urgence.

Il n'existe pas à proprement parler de droit international, ni même européen du divorce.

Les règles qui existent, et dont j'ai déjà parlé dans cette rubrique, fixent la compétence de tel ou tel pays ou Loi mais ne régentent pas le divorce lui-même qui est de l'ordre du droit interne, de la souveraineté de chaque état.

Les règles internationales ou européennes permettent donc de déterminer dans quels pays vous pouvez divorcer et selon la loi de quel pays le cas échéant mais c'est tout. Pour le divorce lui-même ce sont les règles du pays concerné qui s'appliquent.

C'est pourquoi lorsque vous avez le choix entre plusieurs pays, il est impératif de prendre des consultations croisées entre spécialistes du droit de la famille de chacun de ces pays afin de déterminer, en fonction de votre situation personnelle précise, quels seraient les avantages et inconvénients de chacune des lois concernées et de faire le bon choix, aussi rapidement que possible car une fois que l'un des époux a choisi, l'autre n'a plus le choix.

Les règles du divorce peuvent être très différentes d'un pays à l'autre et les conséquences financières ou concernant les enfants également. Même des pays géographiquement proches ont des règles différentes et des modalités d'application qui le sont encore plus; il est donc indispensable de faire un point avec des avocats des deux pays pour connaître sa situation précise.

La HALDE estime que le fait de réserver le droit à pension de réversion aux couples mariés constitue une discrimination en raison de l'orientation sexuelle.

La HALDE a été saisie par un ancien militaire et par un salarié du secteur privé, tous deux pacsés, qui s'inquiétaient du sort qui serait réservé, après leur mort, à leur partenaire respectif.

La HALDE considère que la réforme du pacs de 2006 Lien externe, ouverture dans une nouvelle fenêtre, sans unifier totalement les deux régimes, rapproche très sensiblement celui des couples mariés à celui des couples pacsés, notamment en soumettant les partenaires et les époux à une obligation de solidarité financière comparable.

La HALDE estime que le fait de réserver le bénéfice des pensions de réversion aux seuls conjoints survivants, à l'exclusion des partenaires liés par un pacs, constitue une discrimination fondée sur l'orientation sexuelle, et recommande d'engager une réforme législative pour étendre ce droit.

La HALDE rend publiques les recommandations adressées au Premier Ministre, au Ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, ainsi qu'au Ministre du travail, des relations sociales, de la famille, de la solidarité et de la ville.

Voir les rapports spéciaux publiés au Journal Officiel n° 0079 du 3 avril 2010 :

- Régime des militaires et des fonctionnaires

- Régime général

L'article L313-3 du code monétaire et financier prévoit qu'en cas de condamnation pécuniaire, le taux de l'intérêt légal est majoré de cinq points à l'expiration d'un délai de deux mois à compter du jour où la décision de justice est devenue exécutoire, même par provision.

Autrement dit, lorsque le débiteur ne paie pas, les intérêts courrent à compter de la date fixée dans le jugement, s'il n'y a pas de date, à compter de celle ou le jugement est exécutoire et au bout de deux mois d'impayés ils sont augmentés de 5 points . Pour 2010, le taux de l'intérêt légal étant de 0.65% par an, le taux majoré de 5 points est donc de 5.65%.

La procédure d'appel est réformée par un décret du 9 décembre 2009 et la nouvelle mouture sera mise en oeuvre dès le 1er janvier 2011 (en tous cas c'est ce que prévoit le décret pour l'instant...).

Il en ressort pas mal de nouveautés procédurales, de délais absolus et de risques augmentés, y compris pour le justiciable mais là n'est pas l'objet de mon billet, j'en parlerai ultérieurement.

Il faut se rappeler qu'en parallèle les avoués près les Cour d'Appel disparaissent également à cette date.

Donc au 1er janvier 2011 ce sont donc les avocats qui interjetteront appel des décisions et lorsque la représentation est obligatoire.

Puisque les avocats parisiens (ce que je suis) sont multipostulants (Paris, Créteil, Nanterre, Bobigny), je suis donc postulante pour Nanterre. Or les affaires plaidées à Nanterre sont susceptibles d'appel devant la Cour de Versailles. Mais je en suis pas postulante à Versailles.

Deux solutions, à mon sens, ressortent:

Petite question

Lorsqu'une audience est reportée, cela s'appelle un renvoi.

La difficulté des renvois tient fréquemment à ce que l'intérêt de l'une des parties est de faire durer tandis que l'autre veut au contraire aller rapidement.

Le renvoi fait donc l'objet de discussions, contestations...

C'est évidemment la légitimité de la demande qui est en cause.

Lorsqu'un avocat désire un renvoi, il commence par demander à son confrère adverse son accord. S'il ne l'obtient pas, c'est alors le juge qui tranchera.

Et là une difficulté particulière se pose, qui échappe parfois à la sagacité de nos magistrats, c'est le coût de cette audience de renvoi. En effet, lorsqu'un avocat se déplace à l'audience, attend pour être reçu, cela prend du temps, qu'il facture légitimement à son client. C'est pourquoi nombre d'avocats tentent d'éviter ce déplacement inutile et espèrent que le développement informatique permettra d'obtenir par avance des informations sur le calendrier du tribunal. Car penser que souvent les avocats sont contraints d'aller demander le report en personne simplement pour s'assurer de la compatibilité de l'audience à venir avec leur agenda, c'est bien regrettable en une époque ou l'agenda partagé existe.

Les procédures ont une durée moyenne de plusieurs mois, sans compter le délai préalable.

Dès le départ, nos clients nous transmettent des pièces justificatives de leurs revenus et charges, mais au cours de la procédure, la vie continue, les revenus et les charges changent souvent.

Il est donc absolument indispensable d'envoyer à son avocat tout élément nouveau qui intervient dans votre vie et peut avoir des conséquences sur l'issue de la procédure.

En outre, il faut réactualiser au moins une fois par an le budget, les revenus, les impôts... ainsi votre avocat a toujours un dossier à jour.

Pour vous aider, vous trouverez ci-joint un modèle de budget à télécharger

Le référé violence est une procédure qui permet, dans l'urgence, de saisir le juge aux affaires familiales afin d'évincer rapidement le conjoint violent du domicile familial.

Louable procédure issue d'une récente réforme mais en pratique...

J'ai demandé une date en juillet, j'ai plaidé en octobre, la décision a été rendue en novembre et j'attends toujours la décision elle-même, ce document écrit fondamental sans lequel je ne puis faire exécuter.

Certes j'ai obtenu gain de cause, le mari violent doit quitter l'appartement mais il ne le fait pas de bonne volonté et je dois donc en appeler à l'huissier; qui ne peut instrumenter faute de disposer de décision écrite...

t en attendant ma cliente vit précairement chez un membre de sa famille qui l'a accueillie ...

Alors puisqu'en 2010 le Ministère de la Justice a décidé de mettre en avant la cause de la violence familiale, et si pour commencer les tribunaux avaient les moyens de rendre rapidement les décisions!

Outre le délai supplémentaire à l'assignation (+ deux mois) qui a été déjà expliqué ICI, la loi prévoit un délai de 6 mois supplémentaires en application de l'article 688 du code de procédure civile qui prévoit que pour rendre sa décision le juge doit attendre six mois (à partir de l'envoi de l'acte) si aucun justificatif de remise de l'acte n'a pu être obtenu. Seul bémol à ce délai conséquent, la possibilité pour le juge de statuer à titre provisoire ou conservatoire en cas d'urgence.

Ce texte n'est pas spécifique au divorce, il s'applique dans toutes les procédures dans lesquelles le défendeur demeure à l'étranger.

Bien entendu, si la partie adverse est présente ou représentée, ce délai ne s'applique pas.

Petit point de vocabulaire qui parfois tracasse nos clients, pourquoi certains avocats sont "à la Cour" et d'autres "au Barreau".

Il s'agit en fait d'une simple réalité géographique. Sont avocats à la Cour les avocats exerçants dans un barreau avec une Cour d'Appel (comme Paris, Douai, Aix-en Provence, ou Bordeaux par exemple), sont avocats au Barreau ceux exerçants dans un barreau sans Cour d'Appel (comme Lille, Nanterre, Marseille ou Bourg en Bresse par exemple).

En effet d'un point de vue légal, il y a un barreau par ressort de TGI (tribunal de grande instance). Les Cours d'Appel sont moins nombreuses que les TGI et il n'y en a donc pas une pour chaque TGI.

Au premier janvier 2010, le JAF voit ses compétences élargies et à la liquidation et au partage des intérêts patrimoniaux des époux, ainsi qu'aux procédures attachées au régime matrimonial et au contentieux relatif au fonctionnement et au partage des indivisions entre concubins ou entre partenaires pacsés ainsi que l'a prévu la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et de simplification des procédures.

Un décret n° 2009-1591 du 17 décembre 2009, publié au Journal officiel du 20 décembre 2009 en précise les modalités et prévoit une procédure écrite avec représentation obligatoire devant le juge aux affaires familiales en matière de régimes matrimoniaux et d'indivision.

Vous trouverez le texte ci-dessous.