Blog de la famille et du divorce

La table de référence 2011 est parue, la voici

La loi prévoit diverses sommes qui peuvent être dues entre conjoint ou ex-conjoints du chef du lien matrimonial (hors toute créance entre époux) tant au cours du mariage qu'ensuite.

Ces sommes dépendent de la procédure mise en oeuvre et de son état d'avancement.

-* En dehors de tout divorce, l'époux peut être condamné à participer aux charges du ménage

-* Dans la première phase du divorce, une pension alimentaire peut être ordonnée au titre du devoir de secours.

-* Après divorce, il y a bien entendu la prestation compensatoire.

En application de l'article 227-3 ancien du Code Pénal, le non paiement de ces sommes pendant une durée de plus de deux mois, même partiellement, était constitutif du délit pénal d'abandon de famille. J'avais d'ailleurs fait un article sur ce sujet reprenant le texte de cet article du code pénal.

Il a été modifié par la loi du 12 mai 2009. À la suite de ce qui semble être une erreur pure et simple du législateur, souvent incohérent parfois incompétent, la nouvelle rédaction de l'article ne fait plus référence (par le biais des renvois de texte) qu'au titre du code civil concernant l'autorité parentale.

Le législateur semble avoir omis deux règlesde la procédure pénales:

-* il faut un élément légal, autrement dit il n'y a pas de condamnation sans texte

-* la loi pénale la plus favorable est d'application immédiate.

Conséquences, pour le moins inacceptable, le non-paiement des sommes dues à des conjoints ou ex-conjoints au titre de la participation aux charges du ménage, des pensions alimentaires entre époux ou de la prestation compensatoires ne sont plus visées par les textes et ne peuvent donc plus faire l'objet d'une quelconque incrimination pénale.

En résumé, ce ne sont plus des abandons de famille.

Erreur pure et simple du législateur, souvent incohérent parfois incompétent, de renvoi de texte en renvoi de texte cette modification législative mal préparée a pour conséquence de dépénaliser le non-paiement des obligations financières entre époux et ex-époux.

Bien que cette erreur législative ait fait l'objet de diverses publications, le législateur ne semble pas en avoir pris la mesure.

Par un arrêt non encore publié du 6 février 2011, la Cour de Cassation a statué et même taclé le législateur, tirant les conséquences juridiquement incontestables de cette regrettable bévue, vous le trouverez ci-dessous.

La Cour y relève fort clairement

Mais attendu que l'article 133, III de la loi du 12 mai 2009, a remplacé, au premier alinéa de l'article 227-3 du code pénal, les références aux titres V, VI, VII et VIII du Livre 1er du code civil par la seule référence au titre IX du livre 1er du même code, lequel ne concerne que l'autorité parentale ;

Qu'il s'ensuit que le non-paiement d'une prestation compensatoire allouée par un jugement de divorce échappe désormais aux prévisions de l'article 227-3 du code pénal ;

En attendant que le législateur ne fasse enfin son travail, il y a donc de beaux jours pour les mauvais payeurs.

Dans les procédures de divorce ou de séparation des expatriés, la question du coût de la vie locale est souvent cruciale et la preuve n'est pas toujours aisée à rapporter.

Un site internet très précieux, pour les expatriés comme les praticiens, est celui de la Maison des Français de l'Etranger. La MFE est rappelons le, un service du ministère des Affaires étrangères et européennes. A ce titre les informations qui sont issues de ce site ont un caractère officiel, elles sont donc plus facilement retenues par un juge dans le cadre d'un litige.

On trouve notamment sur ce site, classés par pays des informations sur le coût de la vie, la fiscalité, le logement qui sont particulièrement utiles pour prouver la situation dans chaque pays.

Lorsque vous versez une pension alimentaire à votre conjoint, cela vous donne droit à une déductibilité fiscale à condition que:

Il convient de préciser que la prestation compensatoire sous forme de rente (ou de capital renté) est fiscalisée comme la pension alimentaire.

Pour plus de précisions, vous trouverez ici la notice des services fiscaux concernant les pensions alimentaires.

Le principe de la fiscalité de la pension alimentaire est relativement simple, celui qui la verse la déduit de son revenu imposable, celui qui la perçoit la déclare comme revenu.

Attention, il n'est pas possible à la fois de déduire une pension alimentaire (même réellement versée) et dans le même temps de bénéficier de la part fiscale d'un enfant. Le parent qui bénéficie de la part fiscale de l'enfant est le parent chez lequel réside l'enfant. En cas de résidence alternée, cette part peut-être partagée entre les parents mais dans ce cas vous perdez la déductibilité de la pension. C'est donc un calcul à faire.

Le montant de la pension à déclarer est celui fixé par le juge (avec indexation) ou, s'il n'y a pas eu de décision judiciaire le montant doit être raisonnable au regard de vos revenus et des besoins de l'enfant.

Si votre enfant est majeur, il y a un plafond de déductibilité qui est pour 2009 fixé à 5 753 €.

Pour plus d'information, vous pouvez lire la notice des services fiscaux, ici.

Il arrive pour des raisons qui sont personnelles aux uns et aux autres, que l'habitude se soit prise de payer la pension alimentaire en espèces.

Rien ne s'y oppose juridiquement.

Toutefois attention pour éviter toute difficulté à demander systématiquement un reçu daté et signé au créancier d'aliment.

En effet, si vous payez la pension en espèces de la main à la main, vous n'avez dès lors aucune preuve de paiement et votre créancier pourrait donc vous en demander deux fois paiement sans que vous puissiez justifier avoir déjà payé.

En outre, la pension alimentaire étant à déclarer comme charge fiscalement, vous ne pourriez pas justifier auprès des services fiscaux l'avoir réellement versée.

Enfin, le non paiement de la pension alimentaire ayant des conséquences également pénales, il est important d'être très prudent.

J'avais parlé ici de la mise en place envisagée d'un barème des pensions alimentaires, voici que l'on s'en rapproche.

La Chancellerie va diffuser une table de référence relative à la détermination du montant des pensions alimentaires, il s'agit en principe simplement d'un outil d'aide qui n'aura en principe qu'une valeur indicative et ne s'imposera pas aux magistrats.

Cette diffusion devrait faire l'objet d'une circulaire auprès des présidents des différents tribunaux français.

Vous trouverez ci-dessous la présentation de cette table ainsi que la table elle-même.

Il y a une réelle injustice dans les conséquences des pensions alimentaires sur les taux d'endettement des débiteurs d'aliments (ceux qui doivent la pension).

En effet, lorsque vous demandez un crédit à une banque, vos revenus et vos charges fixes sont pris en compte donc votre pension alimentaire au montant fixé par le tribunal (avec indexation). Ainsi celui qui paie une pension alimentaire voit-il sa capacité d'endettement réduite.

Pourtant si vous avez le même nombre d'enfants mais à charge ou si votre conjoint ne travaille pas, la banque n'en tient pas compte dans votre capacité d'endettement.

De son côté, le créancier d'aliment (celui qui perçoit la pension) voit du fait de celle-ci sa capacité d'endettement augmenter puisque la pension alimentaire est considérée comme un revenu...

C'est un élément factuel qui n'est jamais pris en compte par nos juges alors même que cela devrait, notamment pour l'évaluation de la prestation compensatoire, être considéré.

Madame le Ministre de la Justice, Garde des Sceaux, l'a clairement exprimé lors de son intervention aux États Généraux du droit de la famille jeudi dernier, un barème d'aide à la décision pour la fixation des pensions alimentaires va être mis en test prochainement...

En cherchant on trouve souvent, voici donc le guide pratique publié en catimini par le Ministère de la Justice en avril dernier sans que l'on sache bien qui en a été destinataire...

Gageons que si par extraordinaire des JAF l'avait reçu et que tout aussi exceptionnellement ils aient suivis les conseils précis et le barème s'y trouvant, la cassation pourrait peut être se profiler à l'horizon de l'absence de contradictoire, de la norme non connue des justiciables...bref d'une irrégularité bien ignorante des droits les plus élémentaires de la défense

Lorsqu'une pension alimentaire est fixée, il est toujours prévu dans la décision judiciaire qu'elle sera annuellement indexée sur l'indice INSEE.

Il s'agit d'une indexation sur le coût de la vie. Elle est automatique et doit être faite annuellement par le débiteur qui doit directement payer le montant indexé.

La date d'indexation est celle prévue dans la décision. Fréquemment il s'agit de la date anniversaire de la décision ou du premier janvier, vérifiez donc sur votre décision pour le faire.

Les montants dus à ce titre se prescrivent, comme la pension elle-même, par 5 ans. Le non paiement de l'indexation est considéré comme non paiement de la pension et ouvre donc le droit à recouvrement forcé et est constitutif du délit pénal d'abandon de famille au bout de deux mois.

Pour déterminer le montant à payer, vous pouvez utiliser le module de calcul proposé par le portail de l'administration.

Le fonctionnement est le même pour les prestations compensatoires sous forme de rente ou de capital renté.

Le non paiement de la pension alimentaire depuis plus de deux mois est constitutif du délit pénal d'abandon de famille. A ce titre, le créancier de la pension peut aller porter plainte auprès des services de police ou de gendarmerie.

La question se pose toutefois de l'intérêt de déposer plainte. En effet, la plainte ne donne pas de moyen supplémentaire d'obtenir paiement de la pension alimentaire. C'est le moyen d'obtenir que soit punit un débiteur qui ne paie pas, mais cela ne le contraint pas au paiement.

Porter plainte c'est être prêt à ce que le débiteur se retrouve devant le tribunal correctionnel, jugé comme un délinquant (ce qu'il est indubitablement au regard de la Loi).

Toutefois dans les affaires de famille il faut toujours agir avec retenue et réflexion afin d'être parfaitement conscient des conséquences de chaque choix et les faire en toute connaissance de cause.

Si le but est d'obtenir paiement, il faut espérer que la crainte du débiteur d'être pénalement poursuivi suffira car c'est plutôt un effet dissuasif qui est recherché ici. A défaut c'est totalement inutile.

Si le but est punitif, alors la plaine pénale est la bonne solution. Toutefois les services de police et de gendarmerie faisant peu de diligences sur ce type de plainte, il faudra sans doute envisager une citation directe devant le tribunal correctionnel.

Attention dans tous les cas aux conséquences de ce type de procédure: si le débiteur est fonctionnaire ou membre d'une profession réglementée (comme les Notaires par exemple), une condamnation pénale pourrait avoir sur son exercice professionnel des effets néfastes dommageables, donc sur sa capacité à payer la pension.

En outre, c'est évident, les relations seront considérablement dégradées et cela peut être difficile à supporter pour les enfants.

Mais il est des cas ou c'est la seule solution, dans ce cas il ne faut pas hésiter. L'important est d'avoir d'abord essayé autrement et d'être parfaitement informé avant d'agir (c'est là le rôle de l'avocat).

Un rappel nécessaire, la pension alimentaire est due pendant les vacances, même quand l'enfant concerné est chez le parent qui la paie.

Il ne peut faire aucune réduction, aucun retrait, il doit la payer intégralement.

Il n'a aucune autre obligation financière donc il n'est pas obligé d'acheter ou de régler quoi que ce soit de plus que ce qui est expressément prévu à la décision.

S'il ne prend pas l'enfant pour les vacances il n'a pas non plus l'obligation de lui payer des vacances. Toutefois si ce refus est récurrent, le parent qui a l'enfant en charge au quotidien pourra tenter d'obtenir du juge une augmentation de pension basée sur le surcoût que peut créer pour lui ce refus de prendre en charge l'enfant pour les vacances.

Durant les vacances, le parent qui a l'enfant avec lui doit payer le gite et le couvert ainsi que les activités qu'il désire faire avec l'enfant et ne peut faire aucune retenue de ce chef sur la pension.

Le parent chez lequel l'enfant réside habituellement doit fournir les vêtements quotidiens et, s'ils existent, les vêtements adaptés aux congés prévus.

Par arrêté du 13 décembre 2007, le Ministère du Budget a (enfin) autorisé l'accès par le particulier à son fichier FICOBA (Fichier national des comptes bancaires et assimilés).

Vous pouvez avoir accès au fichier FICOBA vous concernant:

- soit directement auprès du centre des impôts dont dépend votre domicile lorsque vous souhaitez connaître les données d'identification enregistrées dans ce fichier (nom, prénom, nom marital, sexe, date de naissance,

commune, département ou pays de naissance et adresse).

- soit de manière indirecte en saisissant la CNIL d'une demande de droit d'accès indirect, lorsque les informations demandées concernent les données bancaires liées à la nature et à l'identification du compte (numéro, type, caractéristique du compte, adresse de l'établissement gérant le compte). Seul inconvénient, le traitement de la demande peut prendre plusieurs mois.

La Loi n'est pas sexiste mais notre société (et donc notre justice), si.

D'un point de vue strictement légal, il les deux époux ont également droit à pension alimentaire par application du devoir de secours et les deux parents ont identiquement vocation à percevoir pension alimentaire pour l'enfant dont ils ont la charge.

La réalité pratique est fort différente et le rapport sur le divorce dont je me suis fait l'écho ici le rappelle en ces termes "Quand la résidence est fixée chez le père ou en alternance, la situation la plus fréquente est l'absence de contribution (pour respectivement 75 % et 77 % des enfants). En revanche, quand l'enfant réside chez sa mère, le père verse une contribution à l'entretien pour 84 % des enfants."

Bien entendu cela tient notablement aux différences de revenus qui sont largement en faveur des hommes mais pas seulement et il est aussi question d'une attitude sociale.

Si les hommes trouvent difficile mais souvent acceptable de verser une pension à leur épouse ou pour leurs enfants, les femmes en revanche s'y opposent férocement.

En outre, il est courant que nos magistrats n'ordonnent pas de pension ou en fixent une minime lorsque le bénéficiaire est un homme, parfois sans aucune raison justificative, simplement parce que l'homme en question gagne sa vie ou devrait la gagner (sic).

A nous de faire évoluer les mentalités.

Le Ministère de la Justice a publié cet été un rapport sur le divorce dont le but était de "mesurer l'impact de la loi du 26 mai 2004 sur l'évolution du divorce en France"vous pouvez le télécharger ci-dessous.

Il en ressort que le nombre de divorce est relativement stable, que le recours au divorce pour faute est en régression constante, que le divorce par consentement mutuel est en forte augmentation et que la durée des procédures est en baisse.

Mais l'on voit aussi apparaitre des éléments interessants sur le fonctionnement du divorce et notamment concernant la résidence des enfants et les pensions alimentaires.

Ainsi "Le mode de résidence des enfants des enfants mineurs impliqués dans un divorce est assez différent selon le type de divorce, la résidence chez la mère augmente avec la conflictualité du divorce, alors que la résidence en alternance diminue : 22 % des enfants dans les divorces par consentement mutuel, 11 % dans les divorces acceptés et 4 % dans les divorces pour faute. Quand la résidence est fixée chez le père ou en alternance, la situation la plus fréquente est l'absence de contribution (pour respectivement 75 % et 77 % des enfants). En revanche, quand l'enfant réside chez sa mère, le père verse une contribution à l'entretien pour 84 % des enfants."

L'obligation des parents envers les enfants est prégnante et doit prévaloir sur leur désir de bien-être, tel est en tout cas l'interprétation de la jurisprudence face à un débiteur de pension alimentaire qui démissionnerait pour obtenir une réduction de celle-ci.

Il arrive parfois qu'un parent ne supportant pas de devoir payer à l'autre une pension alimentaire, démissionne pour réduire ainsi ses revenus pensant obtenir de la sorte une baisse de ladite pension.

Mais nos JAF ne l'entendent pas ainsi et depuis longtemps déjà la jurisprudence, constante, considère que la démission ne saurait avoir pour effet d'obtenir une baisse de pension alimentaire que si elle est justifiée par un élément objectif et non par le confort personnel du démissionnaire.

Il n'est pas possible légalement de renoncer à la pension alimentaire due pour un enfant. En effet, légalement, même si la pension est versée à l'adulte, elle l'est pour l'enfant et l'adulte concerné ne peut donc y renoncer.

Il est fondamental de bien intégrer cette réalité juridique car il est relativement courant que le parent en charge de l'enfant soit prêt, au moment de la séparation, à renoncer à toute pension alimentaire concernant l'enfant (ou les enfants) et ce pour les raisons les plus variés.

Or cet accord n'a absolument aucune valeur juridique et n'engage pas du tout celui qui renonce.

Il s'agit de la capitalisation des intérêts prévue par l'article 1154 du code civil.

En clair, lorsqu'une dette produit des intérêts, on peut prévoir la capitalisation de ces intérêts dans le contrat ou demander au juge qu'il l'ordonne. Elle n'est possible que par années entières.

Il faut donc penser à la demander, et ne pas oublier de le calculer.