Blog de la famille et du divorce

Derrière les débats sur l'adoption par un couple homosexuels(les) se profile un débat sur l'opportunité pour des homosexuels (les) d'élever un enfant. Curieusement ce débat, qui empêche aujourd'hui toute modification de législation qui "favoriserait" le fait qu'un couple homosexuel élève un enfant, me semble oublier un élément fondamental: ces enfants existent bel et bien et il est contraire à la convention de New York de refuser de les protéger.

Des enfants naissent tous les jours d'insémination artificielle avec donneur anonyme ou non, de rencontres d'un soir, de gestation pour autrui, d'accords entre deux parents génétiques. D'autres sont adoptés par un "célibataire", issus d'une union hétérosexuelle dont l'un des parents s'avère homosexuel...

Dans tous les cas une constante, les enfants existent et il est ridicule, et dangereux pour eux, de ne pas garantir leur sécurité. Il est toutefois légitime de la part d'un Etat de droit de ne pas vouloir valider une situation illégale. Mais que faire quand de cette situation naissent des enfants français ou résidants sur notre territoire national? On ne peut les blâmer ni interdire qu'ils soient protégés des accidents de la vie qui les laisseraient à la charge, justement, de l'Etat.

Mais que l'origine de l'enfant soit légale ou non, le législateur et la jurisprudence actuelle lui interdise toute sécurité d'être élevé par le parent de coeur qui, au quotidien, s'occupe de lui.

Qui est à l'abri d'une difficulté de santé, d'un accident? Lorsqu'un enfant n'a légalement qu'un seul parent, il n'est pas protégé en cas d'accident de ce parent et il risque de se retrouver à la DDASS ou remis à un parent lointain ou absent selon le bon vouloir du magistrat chargé du dossier. C'est l'aléa judiciaire dans tout son danger.

Bien sur, il y a des possibilités inventées par des avocats ingénieux mais il ne s'agit que de solutions bancales qui ne peuvent en aucun cas assurer de façon absolue que l'enfant sera bien pris en charge par son parent de coeur.

Une solution légale existe, mais la jurisprudence n'y est plus favorable c'est la délégation d'autorité parentale.

Reste donc au législateur de prendre la mesure des réalités et de tenir les engagements pris par la convention de New York: prévoir des textes permettant que la sécurité des enfants soit sauvegardée.

Me Bogucki interviendra demain samedi 24 septembre sur RTL dans le journal inattendu animé par Marie Drucker qui recevra Arielle Dombasle. Le sujet de l'intervention concerne l'homoparentalité et plus précisemment l'adoption par des couples homosexuels.

Vous pouvez écouter l'émission sur le site de la radio, le sujet commence à partir de la 16ème minute.

Me BOGUCKI interviendra en direct sur France Inter ce lundi 1er août 2011 entre 19h20 et 20h dans l'émission le téléphone sonne.

Vous pouvez écouter cette émission ici.

Ainsi que je m'en étais fait l'écho ici, une question prioritaire de constitutionnalité avait été posée au Conseil Constitutionnel sur l'article 365 du code civil en ce qu'il prévoit qu'il faut que l'adoptant soit le conjoint marié du parent pour qu'il y ait partage de l'autorité parentale entre eux.

Par un arrêt du 6 octobre (ci-dessous) le Conseil Constitutionnel déclare que cet article est conforme à la Constitution car d'une part le fait de ne pas avoir de lien juridique avec un enfant ne porte pas atteinte au droit de mener une vie familiale normale tel que prévu par la Constitution et d'autre part, il appartient librement au législateur de considérer que la différence de situation entre les couples mariés et ceux qui ne le sont pas peut justifier, dans l'intérêt de l'enfant, une différence de traitement quant à l'établissement de la filiation adoptive à l'égard des enfants mineurs.

La Cour de Cassation a transmis au Conseil Constitutionnel par décision du 8 juillet 2010, que vous trouverez ICI, une question prioritaire de constitutionnalité concernant l'article 365 du code civil en ce qu'il prévoit qu'il faut que l'adoptant soit le conjoint marié du parent pour qu'il y ait partage de l'autorité parentale entre eux. Cet article a pour but de faciliter l'adoption simple par le conjoint marié des enfants qu'il élève au quotidien mais exclut les non mariés et notamment les couples homosexuels qui n'ont pas accès au mariage. C'est en cela que la question de la constitutionnalité de cet article est posée.

Par arrêt de ce jour, la Cour de Cassation a ordonné l'exequatur d'une décision américaine par laquelle une femme adoptait l'enfant de sa compagne, l'autorité parentale étant partagée.

retrouver l'article que je viens de publier sur ce sujet ICI

Le CNIDFF (centre national d'information et de formation des femmes) organise dans le cadre de ses 2ème journées Droit, le 7 décembre prochain un colloque sur "la Loi et l'enfant face à la diversité des modèles familiaux" auquel je participerai dont voici la présentation et le programme.

Le droit de la famille a, ces dernières années, fait l'objet d'une réforme tendant à l'uniformisation du droit en faveur des enfants, quelle que soit la nature de leurs filiations.

Se pose aujourd'hui la question de la reconnaissance du droit des « tiers » : ces personnes n'ayant pas de lien de filiation juridiquement établi avec l'enfant revendiquent en effet des droits consacrant leur rôle éducatif.

Se profile également une reconnaissance de nouvelles formes de parentalités qui transcenderaient la dualité de la conception traditionnelle père/mère. La prochaine étape de la réforme du droit de la famille s'orienterait ainsi vers un nouveau droit qui s'appliquerait uniformément à tous les « parents » et à tous les enfants, et tendrait à dissocier la parentalité de la vérité biologique.

De la reconnaissance d'une égalité entre tous les enfants, à un droit pour toute personne à être parent : une évolution irrémédiable ? La parenté étant présentée comme le fondement de la famille, le droit à la vie familiale impliquerait-il alors « un droit à l'enfant » ?

2e journée DROIT

PROGRAMME

9h30 Accueil des participant-e-s

10h Ouverture de la journée

Annie GUILBERTEAU, directrice générale du CNIDFF

Matinée (10h - 12h30)

Vers un droit commun de la famille ?

10h Conférence-débat avec M. Cyril ROTH, juge aux affaires familiales et Monsieur François ÉDOUARD, président du département droit de la famille de l'UNAF sur :

- l'uniformisation des différentes formes de filiation et ses incidences sur les droits des parents et des enfants,

- le statut des « tiers » intervenant au quotidien dans l'éducation d'un enfant avec lequel ils n'ont aucun lien juridiquement établi,

- la réforme de l'organisation judiciaire en matière familiale.

11h45 Débat avec la salle

12h30 Déjeuner, buffet sur place offert par le CNIDFF

Après-midi (13h30 - 16h15)

La reconnaissance de la diversité des modèles familiaux

Table ronde animée par Monsieur Gérard NEYRAND, sociologue

et Maître Brigitte BOGUCKI, avocate.

Face à des formes de « parentalités » diverses pour lesquelles il existe un vide juridique ou une inadaptation du droit positif, comment la société et le droit répondent-ils aux attentes respectives des parents et des enfants ?

Alors qu'elles sont dans l'impossibilité de procréer, de nombreuses personnes désirent néanmoins accéder à la parenté. Le recours aux techniques scientifiques ou à la fiction rend potentiellement envisageable la réalisation de ce désir d'enfant. Est-il cependant acceptable d'accéder aux revendications de tout individu manifestant un projet parental ?

13h30 Face à cette situation, nous pouvons ainsi nous demander :

- comment aujourd'hui devenir parents : la Procréation Médicalement Assistée, la Gestation Pour Autrui, l'Adoption...

- quels sont les nouveaux parents : homoparentalité, pluriparentalité, beau-parentalité...

15h15 Débat avec la salle

16h Clôture

Par décision du 30 octobre 2009, la Cour d'appel de Rennes a autorisé la délégation d'autorité parentale entre deux femmes avec exercice partagé.

Ces deux femmes ont eu un enfant en septembre 2006 par insémination anonyme de l'une d'entre elle en Belgique. Elles ont élevé l'enfant ensemble et se sont séparées en 2008. Elles ont alors mis en place, une résidence alternée, en dehors de tout cadre juridique.

Elles ont demandé la délégation et le partage de l'autorité parentale se considérant comme deux parents séparés, ce que leur a parfaitement reconnu la Cour d'Appel de Rennes.

C'est une première qu'une Cour d'Appel reconnaisse ce droit, jusqu'ici seul un jugement du TGI d'Aix en Provence de septembre 2008 avait fait droit à une telle demande.

Espérons que cette interprétation extensive qui permet de prendre en compte l'intérêt fondamental de l'enfant, fasse jurisprudence.

Dans un couple homosexuel, le désir d'enfant nécessite un choix sur le mode de conception: donneur anonyme ou mère porteuse (certes ces possibilités sont illégales en France, il n'en demeure pas moins qu'elles sont relativement courantes car autorisées dans des pays proches), amis ou encore rencontre d'un couple homosexuel de l'autre sexe.

Chacun de ces choix est compréhensible et légitime, mais il faut en connaître les conséquences pour faire un choix éclairé.

Donneur anonyme, cela paraît évident mais il sera impossible de connaître son identité, même si vous le désiriez. C'est la solution de sécurité pour les couples de lesbiennes ne voulant absolument pas d'un père pour leur enfant.

La mère porteuse étant illégale en France, rien n'empêche cette femme de demander à avoir des droits sur l'enfant, peu importe le contrat passé.

Amis. Il existe donc rien ne l'empêchera, même si au départ il promet l'inverse, de reconnaître l'enfant par la suite et de demander à avoir des droits sur lui. L'inverse est vrai aussi, il ne pourra être certain que vous ne le contraindrez jamais à reconnaître l'enfant. Du point de vue juridique, ni vous ni lui ne pouvez renoncer à ce droit, qui est celui de l'enfant.

autre couple homosexuel: Il s'agit ici de la rencontre de deux couples ayant le même désir d'enfant, attention à bien se faire comprendre sur les droits que chacun aura après la naissance. N'oubliez pas que d'un point de vue légal vous ne pouvez absolument pas vous assurer que les autres ne changeront pas d'avis, où de région... C'est une modalité souvent dangereuse et il est impératif dès le début de rédiger avec l'aide d'un avocat un document racontant les accords pris, signés de tous, et reprenant les éléments principaux concernant l'éducation de l'enfant et les projets de vie. Il ne sera pas impératif mais permettra cependant de clarifier la situation en cas de recours au Juge.

Ne pas oublier enfin que lorsque l'enfant sera grand, une adoption simple pourrait efficacement être envisagée pour lui permettre enfin d'entrer dans la famille.

Enfin selon les statistiques, un couple sur trois se sépare en France, un sur deux en région parisienne; les couples homosexuel ne sont pas exonéré de ce risque, il faut donc y penser et se souvenir que les parents non génétiques n'ont quasiment aucun droit sur l'enfant.

Il est possible d'améliorer la situation, pensez à voir un avocat dès que possible pour mettre cela en place et sécuriser autant que faire se peut les relations entre l'enfant et le parent non génétique.

Il est vrai que la Loi est très rigide et que la jurisprudence actuelle ne permet que peu de possibilités, il ne faut cependant pas s'en priver.

Ne pas oublier enfin que lorsque l'enfant sera grand, une adoption simple pourrait efficacement être envisagée pour lui permettre enfin d'entrer dans la famille.

Lorsque des parents se séparent, ils trouvent parfois un accord entre eux sans passer par le tribunal. De même, il arrive fréquemment que des parents séparés ayant un jugement qui fixe leurs droits et obligations trouvent un accord différent.

C'est très bien car cela apaise les conflits et favorise le bien être de la famille et des enfants.

Toutefois il faut absolument s'assurer de la perenité de cet accord, de ce qu'il ne va pas être remis en question ou tout simplement nié par l'autre.

Sur la durée il est tout aussi courant que des désaccords interviennent sur des points plus ou moins fondamentaux et il faut alors être protégé des brusques modifications.

Il convient d'abord de faire un écrit précis des accords intervenus, que vous établirez en double exemplaire, chacun d'entre vous en conservant un exemplaire signé et daté.

Puis communément de saisir le juge aux affaires familiales pour faire homologuer cet accord, qui deviendra ainsi votre nouvelle règle.

Cet accord ne vous protège pas totalement mais il apporte la preuve de la situation.

exemple: au moment de la séparation, vous convenez que vous souhaitez que vos enfants fasse leur communion. Quelques années plus tard, votre ex refuse arguant que vous n'avez jamais parlé de ça. Si vous n'avez pas d'écrit ce sera difficile à prouver.

S'il s'agit d'un accord modifiant une décision de justice antérieure, il est indispensable de le faire valider par le tribunal car, nonobstant l'accord écrit, rien n'empêche l'autre parent de revenir ex abrupto à la décision antérieure.

exemple: vous avez une décision du tribunal fixant votre droit de visite et d'hébergement du samedi midi au dimanche soir, suite à un accord avec votre ex, vous prenez les enfants le vendredi sortie des classes et les ramenez à l'école directement le lundi matin. Rien ne l'empêche, du jour au lendemain, de changer d'avis.

Si vous avez conçu un enfant dans un cadre d'homoparentalité, ceci est encore plus important car les relations entre les parents sont à l'origine plus lâches. Prenez le temps lors de la conception de l'enfant de mettre par écrit vos accords et faites les valider dès sa naissance.

C'est une question récurrente, la place des beaux-parents dans les familles recomposées mais aussi lors des séparations de celles-ci.

La chose est loin d'être simple car le beau-parent s'ajoute au parent dans un agenda d'enfant déjà parfois très complexe à gérer.

Mais le nombre d'enfants concernés non seulement par les familles recomposées mais aussi par les séparations de ces familles ne cesse d'augmenter.

Comme le relate le journal Le Monde ICI, "Vendredi dernier, le président Nicolas Sarkozy a annoncé le dépôt au Parlement, d'ici à fin mars, d'un projet de loi sur un "statut du beau-parent". "Je souhaite reconnaître ces liens particuliers par la création d'un statut de beau-parent, et plus largement, des tiers qui vivent au domicile d'enfants dont ils ne sont pas les parents", ..."

Cette annonce sous-entend un statut du beau-parent au sens le plus large en ce compris l'homoparentalité.

On le sait, la réforme du nom de famille a été mise en place par une loi du 04/03/2002 modifie la transmission des noms de famille, elle est publiée au Journal officiel du 05/03/2002.

Rappelons que cette loi était si mal adaptée, qu'elle a due être modifiée avant même son entrée en vigueur par une loi du 18/06/2003. Elle est entrée en vigueur le 01 janvier 2005.

Cette loi modifie considérablement les règles antérieures puisqu'elle intègre la possibilité de transmission du nom de la mère. Les enfants pourront porter le nom de leur père ou de leur mère ou les deux ensembles et les transmettre à leurs propres enfants. Les règles d'application varient bien entendu selon l'âge de la personne concernée par ce nom. Chaque parent ne pourra transmettre qu'un seul nom à ses descendants.

Or cette loi pose régulièrement des problèmes pratiques, le dernier en date étant celui de la présentation du double nom. En effet, l'administration tente d'imposer le double tiret (--) ce qui n'est pas du goût de tous.

Cela a fait récemment l'objet d'une question au gouvernement (ICI) , attendons la réponse.

Les parents ont légalement des droits et des devoirs envers leurs enfants, il ne faut pas confondre l'un et l'autre.

Ainsi l'obligation d'entretien et d'éducation est légalement remplie pour le parent chez lequel l'enfant ne réside pas, par la pension alimentaire.

Le droit de visite et d'hébergement n'est donc pas obligatoire, il s'agit d'un droit pour le parent, pas pour l'enfant. Le parent titulaire de ce droit est libre de l'exercer ou non, il ne peut y être contraint ni être sanctionné.

Bien entendu, il ne s'agit là que d'une vision purement juridique, moralement il est clair que les choses peuvent être vues très différement.

Le désir d'enfant amène de nombreux homosexuels à chercher un/une partenaire pour cette aventure humaine.

Quelles que soient les modalités choisies et les accords passés entre les futurs parents, ils ne peuvent tout prévoir mais il serait raisonnable d'anticiper des difficultés prévisibles et courantes concernant les modalités financières et d'exercice de l'autorité parentale.

En effet, l'absence d'une parfaite communication, l'évolution des désirs, notamment une fois l'enfant né, est créateur de difficultés qu'il est souvent possible de minimiser.

A ce titre, l'idéal serait, au moment de la naissance de l'enfant, de signer une sorte de pacte de famille précisant ce qu'il en est de la résidence de l'enfant, de ses relations avec chacun des parents (et des grands parents), de l'éventuelle pension alimentaire, de sa scolarité, de sa religion, bref, des éléments usuels de la vie quotidienne pour éviter les tracas créateurs de réels conflits.

Car les accords pris entre les parents ont une valeur juridique et sauf cas particulier, les juges les valident le cas échéant.

Et il est même possible de saisir le juge d'une requête conjointe pour faire valider ces accords.

Cela paraît certes un peu juridique, mais au regard des difficultés rencontrées par les couples homoparentaux que je reçois, ce n'est pas inutile.

La plupart des droits de visite et d'hébergement prévoient un partage des vacances scolaires par moitié.

Trop souvent, la question de la date précise, voire de l'heure se pose car elle a été omise dans la rédaction initiale.

La loi ne prévoit rien de particulier en ce qui concerne les droits de visite et d'hébergement, les parties et les juges sont libres de leurs choix. D'ailleurs, toutes les décisions en la matière prévoient que les parents pourront trouver un meilleur accord, c'est à dire agir différement de la décision pourvu qu'ils le fassent ensemble.

L'expérience prouve que même lorsqu'un couple divorce ou se sépare dans les meilleures conditions possibles, un problème peut survenir au cours des années et dans ce cas, le premier point de désaccord concernera les modalités pratiques de mise en oeuvre du droit de visite et d'hébergement.

Il faut donc impérativement voir avec son avocat, au moment de la mise en place de ce droit, les modalités pratiques applicables qui serviront de rembarde de sécurité en cas de désaccord.

Tant que tout va bien elles seront inutiles, mais en cas de problème, elles éviteront une cristallisation du conflit dont l'enfant serait, malheureusement, la victime.

Si vous n'avez rien prévu et que cela pose aujourd'hui problème, sachez qu'il est toujours possible de saisir le tribunal d'une demande de modification afin de résoudre les difficultés. Allez donc voir votre avocat, envisagez un processus de médiation si l'autre parent l'accepte et dans tous les cas, faites valider ou juger par le tribunal.

La Cour d'Appel de Douai vient de rendre un arrêt infirmatif de la décision du tribunal de grande instance de Tourcoing et a refusé la délégation d'autorité parentale dans le cadre d'une homoparentalité.

Il s'agissait de deux femmes vivant en couple depuis des années et élevant ensemble un enfant conçu par insémination artificielle de donneur inconnu.

Le tribunal de première instance avait statué en tenant compte de l'intérêt supérieur de l'enfant, qui est d'avoir un second référent familial; malheureusement la Cour d'appel de Douai en a jugé différement en considérant que les conditions de la délégation d'autorité parentale n'étaient pas remplies.

Il est fort dommageable pour les enfants que les Juges donnent plus d'importance à la lettre de la Loi qu'à son fondement et il est à esperer que le 20ème anniversaire en 2009 de la Convention Nationale des Droits de l'Enfant, dite Convention de New York apporte un changement à cette jurisprudence montante des plus désastreuses.

Il ne faut toutefois pas désespérer et il est important de continuer à soumettre de tels dossiers pour faire entendre l'intérêt de l'enfant avant tout.

Le PACS se rompt de trois façons:

* par le décès de l'un des partenaires

* par le mariage de l'un des partenaires

* par décision de l'un ou des deux partenaires.

Le PACS étant un contrat légal, lorsque les partenaires décident de le rompre, il y a certaines formalités à remplir.

Soit les deux partenaires décident de se dépacser d'un commun accord, dans ce cas, ils doivent remettre ou envoyer au greffe du tribunal d'instance du lieu de l'enregistrement du pacs une déclaration conjointe de rupture de PACS (librement rédigée, il n'y a pas de formule spécifique).

Attention certains tribunaux d'instance, pour mieux gérer leur fonctionnement, préfère que cela se fasse par courrier. Dans ce cas, il suffit d'envoyer au tribunal les documents suivants, par courrier recommandé avec accusé de réception:

* copie de la carte d'identité de chaque partenaire

* attestation de PACS (qui a été fournie par le tribunal lors du PACS)

* original du contrat de PACS (que le tribunal doit vous renvoyer tamponné et faisant mention de la rupture)

* lettre commune de rupture de PACS.

C'est le greffier du tribunal qui s'occupe d'enregistrer la rupture de votre PACS et de la faire transcrire en marge de l'acte de naissance de chaque ex-partenaire.

Si les deux partenaires ne sont pas d'accord pour rompre le PACS d'un commun accord, alors il peut être rompu unilatéralement par acte d'huissier. Il faut dans ce cas demander à un huissier de délivrer à l'autre partenaire un acte de rupture de PACS, puis envoyer au greffe du tribunal d'instance le même dossier qu'indiqué ci-dessus mais avec l'original de l'acte d'huissier à la place de la lettre commune de rupture.

Attention, dans ce cas le PACS ne sera rompu que trois mois après la délivrance de l'acte d'huissier.