Blog de la famille et du divorce

Je suis allée la semaine passée plaider un dossier urgent à la Cour d'Appel de Toulouse.

Un jour très gris, le seul de la semaine ou la ville rose était toute grise, on se serait dit en Novembre, il faisait plus froid qu'à Paris...

Des confrères souriants, des magistrats à l'écoute, en cette période estivale c'était rassérénant.

Dans une affaire dans laquelle elle a systématiquement subit de la part de son ex-mari un refus de présentation des enfants sans pour autant obtenir d'être soutenue par le judiciaire et l'exécutif, Madame Plasse est partie littéralement en guerre pour faire reconnaître sa volonté de voir ses enfants et l'attitude de refus systématique de son ex-époux, que les pesanteurs et lenteurs judiciaires ont rendues possibles.

Après avoir obtenu que la France soit condamnée par la CDEH pour ne pas lui avoir permis d'exécuter la décision fixant son droit de visite et d'hébergement (cf mon article ICI), elle a saisit les tribunaux français pour obtenir la condamnation de l'Etat.

Par un arrêt du 18 mai 2010, la Cour d'Appel d'Aix en Provence a condamné l'Etat pour déni de justice (article L141-1 du code de l'organisation judiciaire) et manquement de l'Etat à son devoir de protection juridictionnelle comprenant le droit pour tout justiciable de voir statuer dans un délai raisonnable.

Ci-dessous l'arrêt intégral, merci à Me Ravaz, l'avocate de Mme Plasse, de m'en avoir adressé copie et d'avoir autorisé la publication ici.

Il convient de rappeler que la jurisprudence constante de la Cour Européenne des Droits de l'Homme sanctionne l'absence de diligence d'un Etat qui laisse inexécutée une décision judiciaire et précise que lorsque la demande d'exécution porte sur un droit de visite octoyé pour un enfant, elle doit être traitée en urgence.

C'est ainsi que la France a été condamnée à ce titre au visa de l'article 6 § 1 de la convention par l'Arrêt Plasse-Bauer c. France (merci à Me Ravaz pour l'information sur l'arrêt) dont voici un extrait:

EN DROIT

I. SUR LA VIOLATION ALLÉGUÉE DE L'ARTICLE 6 § 1 DE LA CONVENTION

40. La requérante se plaint de l'inexécution de l'arrêt de la cour d'appel du 4 février 1997 qui lui a accordé un droit de visite sur sa fille. Elle invoque l'article 6 § 1 qui se lit ainsi :

« Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement (...) par un tribunal (...), qui décidera (...) des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil (...) »

A. Arguments des parties

...

B. Appréciation de la Cour

45. La Cour tient à réitérer sa jurisprudence constante selon laquelle l'article 6 § 1 de la Convention protège également la mise en oeuvre des décisions judiciaires définitives et obligatoires qui, dans un Etat qui respecte la prééminence du droit, ne peuvent rester inopérantes au détriment d'une partie. Par conséquent, l'exécution d'une décision judiciaire ne peut être empêchée, invalidée ou retardée de manière excessive (voir, entre autres, les arrêts Hornsby c. Grèce, arrêt du 19 mars 1997, Recueil des arrêts et décisions 1997-II, pp. 510-511, § 40 ; Burdov c. Russie, no 59498/00, § 34, 7 mai 2002 ; Jasiuniene c. Lituanie, no 41510/98, § 27, 6 mars 2003 ; Ruianu c. Roumanie, no 34647/97, § 65, 17 juin 2003).

46. Elle rappelle en outre que l'exécution d'une décision judiciaire portant sur l'octroi à un parent d'un droit de visite à l'égard de son enfant requiert un traitement urgent, car le passage du temps peut avoir des conséquences irrémédiables sur la relation entre l'enfant et le parent qui ne vit pas avec lui (mutatis mutandis, les arrêts Maire c. Portugal, no 48206/99, § 74, CEDH 2003-VII et Ignaccolo-Zenide c. Roumanie [GC], § 102, no 31679/96, CEDH 2000-I).

Depuis l'article 388-1 du code civil, dont j'ai déjà parlé sur ce blog ici et là, le juge doit entendre l'enfant qui en fait la demande dans une affaire le concernant.

La parole de l'enfant, et plus encore celle de l'adolescent ont pris depuis lors une place fondamentale, voire même prépondérante et trop souvent les juges se retranchent derrière le désir de celui-ci pour statuer, au vu de son âge.

Mais c'est ignorer deux vérités qui, si elles ne sont pas juridiques n'en sont pas moins des réalités quotidiennes.

1°) Les adolescents ne sont pas des adultes et il n'y a pas de raison pour que sous un fallacieux prétexte on leur délègue un pouvoir dangereux, celui de décider de leur lieu de résidence quand les parents sont séparés donc, d'être les acteurs de cette séparation.

2°) Les adolescents sont en révolte et ils sont donc particulièrement manipulables par celui des parents qui va, pour obtenir ce qu'il veut, leur offrir ce qu'ils désirent au mépris parfois de leur intérêt final.

L'un des problèmes récurrent que l'on rencontre est la difficulté que connaissent les parents pour obtenir l'un de l'autre la signature des documents autorisants un acte administratif.

En ce qui concerne l'inscription d'un enfant sur le passeport de l'un des parents, le Conseil d'Etat a statué par décision du 8 février 1999 et cette jurisprudence reste actuelle:

En application des dispositions de l'article 372-2 du code civil, chacun des parents peut légalement obtenir l'inscription sur son passeport de ses enfants mineurs, sans qu'il lui soit besoin d'établir qu'il dispose de l'accord exprès de l'autre parent, dès lors qu'il justifie exercer, conjointement ou exclusivement, l'autorité parentale sur ces enfants et qu'aucun élément ne permet à l'administration de mettre en doute l'accord réputé acquis de l'autre parent.

Cette lapalissade ne l'est en réalité pas tant que cela. Au quotidien, nos clients nous demandent de trouver un moyen de ramener l'autre à la raison, d'obtenir qu'il soit logique, raisonnable et qu'il accepte une négociation qui semble pour le moins de l'intérêt de tous.

Mais la logique est loin d'être la base unique de discussion dans les dossiers touchant au droit de la famille et il arrive assez fréquemment que l'autre ne veuille tout simplement pas engager la moindre négociation. Parfois, le temps aidant, les choses s'apaisent mais pas toujours.

En outre, l'avocat n'a aucun accès direct à l'autre personne, il n'a pas le droit de le contacter directement, il passe nécessairement par l'avocat adverse. Et si je sais parfaitement ce que je dis à mon confrère et que je peux lui transmettre tout ce que mon client désire voir passer comme message, je ne peux par contre absolument pas savoir comment ce message précis sera retranscrit par l'autre avocat à son client.

Pour résoudre ces difficultés, on peut proposer des rendez-vous à quatre, mais encore faut-il que chacun en ai le désir, là encore, on ne peut forcer le rendez-vous.

Me BOGUCKI intervient comme spécialiste sur France 5 dans l'émission les maternelles, à la rubrique questions de parents ce jeudi 11 mars. L'émission commence à 8h55.

retrouver l'article que je viens de publier sur ce sujet ICI

Divorcer est toujours une souffrance, un stress majeur.

Il faut faire le deuil de son mariage, de ses rêves, de tout ce qui semblait acquis et même, parfois, de ce que l'on croyait savoir de l'autre qui se montre soudain sous un jour nouveau, inacceptable.

Les premiers temps d'une procédure de divorce sont fondamentaux puisque, rapidement, il est question de savoir ou vont vivre les enfants, qui va jouir du domicile, payer les prêts, combien on va avoir pour vivre...

Pour les deux époux c'est un moment d'une grande violence, avec beaucoup de douleurs. Celui qui est à l'origine du divorce a, à ce stade un avantage, il a plus de temps pour s'y faire et se préparer. Mais en contrepartie il doit aussi faire avec son sentiment de culpabilité car c'est par lui que la séparation arrive...

Tout cela est psychologiquement très lourd et les avocats, pas plus d'ailleurs que les magistrats, ne sont pas formés pour apporter à leurs clients l'aide adéquate.

Il faut donc savoir, lorsque la souffrance est trop lourde, requérir l'aide d'un "psy", qui saura écouter, aider, et soutenir dans cette période difficile.

L'autorité parentale conjointe est la règle. Le principe semble simple, les décisions importantes de la vie de l'enfant doivent être prises conjointement par les deux parents.

Par contre les décisions usuelles peuvent être prises par un parent seul.

La question est de savoir ce que sont les décisions importantes et les décisions usuelles.

Il n'existe pas de liste, c'est au cas par cas que la jurisprudence le décide et, malheureusement, les tribunaux administratifs et les tribunaux judiciaires ne sont pas toujours d'accord...

Mais de toute façon, la frustration de se voir imposer une décision peut être considérable et il est difficile de déterminer ce qui est usuel ou pas tant cela peut différer d'une famille à l'autre.

Ainsi par exemple, l'inscription des enfants a des activités para-scolaires est souvent considéré comme une décision usuelle. Pourtant cette inscription peut avoir des conséquences non négligeables en empêchant l'enfant d'être disponible pour voir son autre parent ou en arrêtant une activité compétitrice considérée comme extrêmement importante par l'un des parents.

Au demeurant, il est toujours frustrant d'être exclut de fait des décision concernant son enfant, fussent-elle usuelle.

Mais restent deux questions:

Voici le titre de l'article que j'ai publié le 1er février sur le site du village de la Justice, c'est ICI

Deux PACS pour trois mariages, c'est ce qui ressort du bilan démographique 2009 publié par l'INSEE.

On peut y lire que

"Le pacs séduit les couples au détriment du mariage

Le pacte civil de solidarité (pacs) est de plus en plus prisé par les Français (graphique 1). Créé en 1999, il est réformé en 2005 pour rapprocher le statut des pacsés de celui des mariés, notamment au niveau fiscal. 175 000 couples ont choisi le pacs en 2009. 95 % de ces pacs ont été conclus par des partenaires de sexes opposés. Après une progression de 40 % en 2008, le nombre de pacs augmente encore de 20 % en 2009. Au total, après tout juste dix années d'existence, plus de 700 000 pacs ont déjà été signés.

Inversement, les mariages se font moins fréquents : 256 000 ont été célébrés en 2009, soit 3,5 % de moins qu'en 2008 (tableau 3). Les couples choisissent de plus en plus le pacs pour officialiser leur union : en 2008, deux pacs avaient été conclus pour quatre mariages célébrés ; en 2009, ce sont deux pacs pour trois mariages."

La médiation familiale est à l'ordre du jour des réformes en cours et elle se met en place, avec plus ou moins de succès dans nos juridictions.

Ma consoeur Dominique Lopez-Eychenié, qui nous tient informés sur son blog régulièrement des nouvelles de la médiation et des ADR (règlement alternatif des conflits), vient d'inaugurer une nouvelle chronique sur la pratique judiciaire de la médiation dans nos tribunaux.

On y trouve par TGI un état de la pratique quotidienne des JAF, c'est à ka fois utile et interessant.

Les procédures ont une durée moyenne de plusieurs mois, sans compter le délai préalable.

Dès le départ, nos clients nous transmettent des pièces justificatives de leurs revenus et charges, mais au cours de la procédure, la vie continue, les revenus et les charges changent souvent.

Il est donc absolument indispensable d'envoyer à son avocat tout élément nouveau qui intervient dans votre vie et peut avoir des conséquences sur l'issue de la procédure.

En outre, il faut réactualiser au moins une fois par an le budget, les revenus, les impôts... ainsi votre avocat a toujours un dossier à jour.

Pour vous aider, vous trouverez ci-joint un modèle de budget à télécharger

Depuis le décret réduisant à peau de chagrin leur rémunération, certains enquêteurs sociaux ont décidé de ne plus remplir en totalité les missions qui leurs sont confiées.

Ainsi certaines associations parisiennes, régulièrement nommées par les Cours et Tribunaux refusent-elles désormais de se déplacer chez les parents pour voir les conditions de vie des enfants. Elles refusent également de se déplacer pour voir un parent géographiquement éloigné.

Si tel est le cas, l'association demande au parent de venir à son siège et s'il refuse, informe le tribunal qu'elle ne peut remplir sa mission...

Leur rémunération est certes insuffisante mais elle demeure supérieure à celle des avocats payés par l'aide juridictionnelle, en outre il s'agit d'association qui perçoivent des aides publiques.

Cette attitude est indigne et contraire à l'éthique la plus évidente, il est dommage que nos juridictions ne boycottent pas purement et simplement les associations qui agissent ainsi.

Je suis parfois sidérée de noter que nos magistrats semblent trop souvent manquer du simple bon sens tant vanté par nos grands-parents.

Certaines décisions laissent penser que le juge n'a pas même réfléchi aux conséquences pratiques de ses choix, ne s'est posé aucune question sur la vie de la famille que pourtant sa décision va bouleverser.

Exemples, au presque hasard:

* un justiciable est profession libérale, son chiffre d'affaire étant en chute libre, il demande à baisser sa pension alimentaire: le juge refuse au motif...qu'il ne produit pas de fiches de paie! La décision étant exécutoire, le pauvre homme doit continuer à payer une pension d'un montant intenable en attendant l'appel

* une femme veut quitter son concubin, elle souhaite partir vivre à l'étranger (dont elle est originaire) et il s'y oppose, elle saisit le juge pour y être autorisé (convention de la Haye oblige); le juge à la première audience refuse de statuer au motif qu'ils vivent encore ensemble... elle n'a qu'à partir et se faire héberger et le juge renvoie à 1 mois... La pauvre femme a voulu respecter la Loi, elle se retrouve sans travail et à le cloche de bois pour un mois...

* nous sommes en fin d'année, un homme sait déjà que ses primes de l'an prochain seront bien plus faibles que celles qu'il a perçu cette année, il le fait donc valoir au juge pour le divorce. Que nenni dit le juge, pour la pension alimentaire vous n'aurez qu'à me ressaisir ... Le juge oublie que le saisir c'est de l'argent, du temps et des soucis.

* Madame a été frappée par son mari. Elle n'a pas porté plainte, s'est contenté d'une main courante. Il l'a menacé à nouveau, elle saisit le juge pour le divorce et demande la jouissance du logement et les enfants. Il les terrorise au quotidien par ses hurlements et ses menaces, les voisins attestent et plus la date d'audience avance, pire c'est. Lors de l'audience, il est demandé au juge, vu la situation, de statuer rapidement, que Monsieur parte au plus vite. Les violences morales n'existent pas dit le juge, la situation peut bien durer un peu, et elle donne à Monsieur 3 mois pour partir... elle n'imagine visiblement pas le quotidien de cette famille.

* Monsieur demeure à l'étranger, il veut voir ses enfants et demande au juge de statuer précisément car la mère ne met aucune bonne volonté. Il veut que soit prévus dans les moindres détails les voyages des enfants. Le juge bâcle sa décision, se contentant de préciser que les parents devront à l'avance se mettre d'accord sur les modalités de transport... Comment le juge peut-il imaginer que les parties vont s'accorder, mystère... il a fallu faire appel

Ce sont des quelques exemples, je n'en ai pas toujours été l'avocat, souvent je suis intervenue après, en appel, ou même pour l'autre partie mais chaque fois je suis frappée du manque de pragmatisme, de l'absence totale de compréhension de ce que peut-être une procédure au quotidien pour un justiciable, des conséquences sur sa vie...

Le CNIDFF (centre national d'information et de formation des femmes) organise dans le cadre de ses 2ème journées Droit, le 7 décembre prochain un colloque sur "la Loi et l'enfant face à la diversité des modèles familiaux" auquel je participerai dont voici la présentation et le programme.

Le droit de la famille a, ces dernières années, fait l'objet d'une réforme tendant à l'uniformisation du droit en faveur des enfants, quelle que soit la nature de leurs filiations.

Se pose aujourd'hui la question de la reconnaissance du droit des « tiers » : ces personnes n'ayant pas de lien de filiation juridiquement établi avec l'enfant revendiquent en effet des droits consacrant leur rôle éducatif.

Se profile également une reconnaissance de nouvelles formes de parentalités qui transcenderaient la dualité de la conception traditionnelle père/mère. La prochaine étape de la réforme du droit de la famille s'orienterait ainsi vers un nouveau droit qui s'appliquerait uniformément à tous les « parents » et à tous les enfants, et tendrait à dissocier la parentalité de la vérité biologique.

De la reconnaissance d'une égalité entre tous les enfants, à un droit pour toute personne à être parent : une évolution irrémédiable ? La parenté étant présentée comme le fondement de la famille, le droit à la vie familiale impliquerait-il alors « un droit à l'enfant » ?

2e journée DROIT

PROGRAMME

9h30 Accueil des participant-e-s

10h Ouverture de la journée

Annie GUILBERTEAU, directrice générale du CNIDFF

Matinée (10h - 12h30)

Vers un droit commun de la famille ?

10h Conférence-débat avec M. Cyril ROTH, juge aux affaires familiales et Monsieur François ÉDOUARD, président du département droit de la famille de l'UNAF sur :

- l'uniformisation des différentes formes de filiation et ses incidences sur les droits des parents et des enfants,

- le statut des « tiers » intervenant au quotidien dans l'éducation d'un enfant avec lequel ils n'ont aucun lien juridiquement établi,

- la réforme de l'organisation judiciaire en matière familiale.

11h45 Débat avec la salle

12h30 Déjeuner, buffet sur place offert par le CNIDFF

Après-midi (13h30 - 16h15)

La reconnaissance de la diversité des modèles familiaux

Table ronde animée par Monsieur Gérard NEYRAND, sociologue

et Maître Brigitte BOGUCKI, avocate.

Face à des formes de « parentalités » diverses pour lesquelles il existe un vide juridique ou une inadaptation du droit positif, comment la société et le droit répondent-ils aux attentes respectives des parents et des enfants ?

Alors qu'elles sont dans l'impossibilité de procréer, de nombreuses personnes désirent néanmoins accéder à la parenté. Le recours aux techniques scientifiques ou à la fiction rend potentiellement envisageable la réalisation de ce désir d'enfant. Est-il cependant acceptable d'accéder aux revendications de tout individu manifestant un projet parental ?

13h30 Face à cette situation, nous pouvons ainsi nous demander :

- comment aujourd'hui devenir parents : la Procréation Médicalement Assistée, la Gestation Pour Autrui, l'Adoption...

- quels sont les nouveaux parents : homoparentalité, pluriparentalité, beau-parentalité...

15h15 Débat avec la salle

16h Clôture

Il est assez courant que nos clients ne nous répondent pas, ou tardivement lorsque nous leur demandons un avis sur les écritures adverses, des éléments justificatifs de leur situation ou autre...

Bien sûr c'est épuisant moralement de devoir sans cesse se replonger dans ce dossier qui les mine.

Oui, c'est le travail de l'avocat de préparer le dossier, de répondre à la partie adverse, de plaider.

Mais seul l'avocat ne peut rien faire. C'est un binôme entre l'avocat et le client, une équipe qui ne peut gagner qu'en travaillant ensemble.

L'avocat est un technicien, il sait ce qu'il faut faire, quand et comment, mais il n'a pas d'élément factuel et n'a aucun pouvoir pour les obtenir directement.

De son côté le juge ne peut vous croire sur parole, quelque soit votre bonne foi. Il faut donc lui apporter la preuve de votre situation, de vos dires et contrecarrer les allégations adverses.

Pour cela votre apport est fondamental, vous seul pouvez fournir à votre avocat les éléments qui lui manquent pour que votre dossier soit complet.

Et faites le rapidement car les délais courent, et si les documents sont envoyés trop tard, des reports risquent d'être impératifs.