Blog de la famille et du divorce

La femme sauf contraception masculine, est de facto maitresse de la conception de l'enfant. De trop nombreux hommes se retrouvent un jour face à une femme qui a décidé, sans leur consentement, d'enfanter et qui veut le leur faire assumer.

Régulièrement des hommes viennent me voir parce qu'une femme avec laquelle ils ont eu des relations qu'ils croyaient sans risque vient de leur annoncer leur paternité et exige qu'ils reconnaissent l'enfant.

Ils sont justement révoltés, d'autant que parfois il s'agit véritablement d'une grande violence morale.

En effet, deux cas de figure se posent usuellement:

Si dans le premier cas il est clair que l'homme pourrait résoudre la difficulté en étant acteur de la contraception, tel n'est pas le cas dans la seconde situation. Dans le cadre d'une relation de couple, la confiance est de mise et tromper celle-ci est inacceptable.

Pourtant la Loi ne fait pas de différence selon les conditions de conception de l'enfant. En effet, l'article 340 du Code civil prévoit la possibilité de déclarer une paternité par la voie judiciaire (voir mon article sur cyber-avocat.com, ICI). Cette action est alors exercé contre le prétendu père et un test ADN sera ordonné. La Cour de Cassation a confirmé dans un arrêt particulièrement solennel du 23 novembre 2007 (voir ICI) que nul n'est besoin pour obtenir un test ADN de rapporter des indices ou des présomptions de paternité. Ce test est de droit ce qui signifie que le juge ne peut pas s'y opposer sauf en cas de motifs légitimes.

La question se pose alors de l'opportunité de se soumettre à ce test ADN. En effet, rien ne peut obliger une personne à se soumettre à ce type de test et si le père potentiel refuse de s'y soumettre, le tribunal devra rendre une décision en fonction des éléments de preuve qu'apportera alors la mère en tirant toutes conséquences du refus du père.

Ainsi que l'a rappelé la Cour d'Appel de Pau dans un arrêt du 24/02/2009 (voir ICI), le fait de refuser de se soumettre à un test ADN dans une action en paternité ne suffit pas, en l'absence d'autres éléments pour faire condamner l'homme concerné ou considérer que son refus de se soumettre à ce test est une preuve contre lui. La mère doit prouver par tous moyens le lien de filiation pour que le juge se détermine.

C'est donc une solution à considérer, au cas par cas bien entendu, pour s'opposer à la recherche en paternité.

Dans le cas où la paternité du père est reconnue par une décision de justice, il doit assumer les conséquences qui en découlent : il doit participer à l'entretien et à l'éducation de l'enfant en payant une pension alimentaire et l'enfant devient son héritier au même titre que ses autres éventuels enfants. Il peut en outre bénéficier s'il le souhaite des droits afférents à cette paternité : droit de voir l'enfant, de le recevoir chez lui, d'avoir l'autorité parentale et même de demander à ce qu'il vive avec lui.

Par contre le père ne sera jamais obligé de rencontrer cet enfant et il pourra limiter son héritage à la part réservataire minimale en faisant un testament en ce sens.

Reste la violence et l'iniquité, pour le père, de la situation lorsqu'il a été volontairement trompé par la mère. Rien ne l'empêche dans ce cadre de faire une demande en dommages intérêts compte tenu du préjudice qu'il subit tant moralement que financièrement du fait de la faute de la mère. Pour cette action, basée sur l'article 1382 du code civil, il devra impérativement prouver la faute de la mère c'est à dire le mensonge...(ce qui sera difficile). Reste ensuite aux tribunaux de déterminer si la naissance d'un enfant est une cause possible de dommage et dans quelle mesure un dédommagement est envisageable. Mais cette voie est la seule possible pour réparer la violence morale ...

Ainsi que je m'en étais fait l'écho ici, une question prioritaire de constitutionnalité avait été posée au Conseil Constitutionnel sur l'article 365 du code civil en ce qu'il prévoit qu'il faut que l'adoptant soit le conjoint marié du parent pour qu'il y ait partage de l'autorité parentale entre eux.

Par un arrêt du 6 octobre (ci-dessous) le Conseil Constitutionnel déclare que cet article est conforme à la Constitution car d'une part le fait de ne pas avoir de lien juridique avec un enfant ne porte pas atteinte au droit de mener une vie familiale normale tel que prévu par la Constitution et d'autre part, il appartient librement au législateur de considérer que la différence de situation entre les couples mariés et ceux qui ne le sont pas peut justifier, dans l'intérêt de l'enfant, une différence de traitement quant à l'établissement de la filiation adoptive à l'égard des enfants mineurs.

La législation allemande est inégalitaire entre homme et femme. En effet, lorsqu'un enfant est né hors mariage, l'autorité parentale est de principe attribuée de façon exclusive à la mère, et ne peut-être partagée avec le père que si elle est d'accord.

L'état Allemand a donc été condamné le 3 décembre 2009 par la Cour Européenne des droits de l'Homme (arrêt ci-dessous à télécharger) et la Cour Constitutionnelle de Karlsruhe par un arrêt du 3/8/2010 a mis fin à cette discrimination.

On attend maintenant une modification législative.

Un couple qui se sépare, qu'il s'agisse d'un couple marié, concubin ou pascé, d'homosexuels ou d'hétérosexuels, c'est la fin d'une histoire d'amour, une fin souvent douloureuse, parfois insupportable.

Quand il y a un enfant, un lien doit rester et parfois se construire sur les décombres affectifs de ce couple.

Il est parfois difficile de considérer que celui ou celle qui fait tant souffrir, qui a des réactions aussi violente est un parent respectable. Mais la bonne santé morale des enfants dépend de la capacité des parents à créer ou restaurer leur couple parental au delà des ruines du couple amoureux.

Il n'existe pas de formule magique et, quelques soient les décisions judiciaires qui interviendront, elles n'auront pas la capacité de changer l'attitude de l'autre, au contraire elles risquent de la figer.

Lorsque la communication est totalement rompue entre les "ex" les procédures contentieuses ne font que stigmatiser les difficultés, loin de les réparer.

Il est donc impératif dans l'intérêt des enfants de faire tout ce qui est possible pour que le couple parental puisse fonctionner.

C'est le but de la médiation, du droit collaboratif et plus généralement des solutions alternatives aux réglements des conflits que les avocats spécialement formés peuvent proposer à leurs clients pour tenter de trouver des modalités acceptables pour tous de régler les différents.

Le contentieux est nécessaire parfois mais il faut savoir le réserver aux seuls cas où il est indispensable et utile.

Le principe de la fiscalité de la pension alimentaire est relativement simple, celui qui la verse la déduit de son revenu imposable, celui qui la perçoit la déclare comme revenu.

Attention, il n'est pas possible à la fois de déduire une pension alimentaire (même réellement versée) et dans le même temps de bénéficier de la part fiscale d'un enfant. Le parent qui bénéficie de la part fiscale de l'enfant est le parent chez lequel réside l'enfant. En cas de résidence alternée, cette part peut-être partagée entre les parents mais dans ce cas vous perdez la déductibilité de la pension. C'est donc un calcul à faire.

Le montant de la pension à déclarer est celui fixé par le juge (avec indexation) ou, s'il n'y a pas eu de décision judiciaire le montant doit être raisonnable au regard de vos revenus et des besoins de l'enfant.

Si votre enfant est majeur, il y a un plafond de déductibilité qui est pour 2009 fixé à 5 753 €.

Pour plus d'information, vous pouvez lire la notice des services fiscaux, ici.

Dans une affaire dans laquelle elle a systématiquement subit de la part de son ex-mari un refus de présentation des enfants sans pour autant obtenir d'être soutenue par le judiciaire et l'exécutif, Madame Plasse est partie littéralement en guerre pour faire reconnaître sa volonté de voir ses enfants et l'attitude de refus systématique de son ex-époux, que les pesanteurs et lenteurs judiciaires ont rendues possibles.

Après avoir obtenu que la France soit condamnée par la CDEH pour ne pas lui avoir permis d'exécuter la décision fixant son droit de visite et d'hébergement (cf mon article ICI), elle a saisit les tribunaux français pour obtenir la condamnation de l'Etat.

Par un arrêt du 18 mai 2010, la Cour d'Appel d'Aix en Provence a condamné l'Etat pour déni de justice (article L141-1 du code de l'organisation judiciaire) et manquement de l'Etat à son devoir de protection juridictionnelle comprenant le droit pour tout justiciable de voir statuer dans un délai raisonnable.

Ci-dessous l'arrêt intégral, merci à Me Ravaz, l'avocate de Mme Plasse, de m'en avoir adressé copie et d'avoir autorisé la publication ici.

Il convient de rappeler que la jurisprudence constante de la Cour Européenne des Droits de l'Homme sanctionne l'absence de diligence d'un Etat qui laisse inexécutée une décision judiciaire et précise que lorsque la demande d'exécution porte sur un droit de visite octoyé pour un enfant, elle doit être traitée en urgence.

C'est ainsi que la France a été condamnée à ce titre au visa de l'article 6 § 1 de la convention par l'Arrêt Plasse-Bauer c. France (merci à Me Ravaz pour l'information sur l'arrêt) dont voici un extrait:

EN DROIT

I. SUR LA VIOLATION ALLÉGUÉE DE L'ARTICLE 6 § 1 DE LA CONVENTION

40. La requérante se plaint de l'inexécution de l'arrêt de la cour d'appel du 4 février 1997 qui lui a accordé un droit de visite sur sa fille. Elle invoque l'article 6 § 1 qui se lit ainsi :

« Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement (...) par un tribunal (...), qui décidera (...) des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil (...) »

A. Arguments des parties

...

B. Appréciation de la Cour

45. La Cour tient à réitérer sa jurisprudence constante selon laquelle l'article 6 § 1 de la Convention protège également la mise en oeuvre des décisions judiciaires définitives et obligatoires qui, dans un Etat qui respecte la prééminence du droit, ne peuvent rester inopérantes au détriment d'une partie. Par conséquent, l'exécution d'une décision judiciaire ne peut être empêchée, invalidée ou retardée de manière excessive (voir, entre autres, les arrêts Hornsby c. Grèce, arrêt du 19 mars 1997, Recueil des arrêts et décisions 1997-II, pp. 510-511, § 40 ; Burdov c. Russie, no 59498/00, § 34, 7 mai 2002 ; Jasiuniene c. Lituanie, no 41510/98, § 27, 6 mars 2003 ; Ruianu c. Roumanie, no 34647/97, § 65, 17 juin 2003).

46. Elle rappelle en outre que l'exécution d'une décision judiciaire portant sur l'octroi à un parent d'un droit de visite à l'égard de son enfant requiert un traitement urgent, car le passage du temps peut avoir des conséquences irrémédiables sur la relation entre l'enfant et le parent qui ne vit pas avec lui (mutatis mutandis, les arrêts Maire c. Portugal, no 48206/99, § 74, CEDH 2003-VII et Ignaccolo-Zenide c. Roumanie [GC], § 102, no 31679/96, CEDH 2000-I).

Depuis l'article 388-1 du code civil, dont j'ai déjà parlé sur ce blog ici et là, le juge doit entendre l'enfant qui en fait la demande dans une affaire le concernant.

La parole de l'enfant, et plus encore celle de l'adolescent ont pris depuis lors une place fondamentale, voire même prépondérante et trop souvent les juges se retranchent derrière le désir de celui-ci pour statuer, au vu de son âge.

Mais c'est ignorer deux vérités qui, si elles ne sont pas juridiques n'en sont pas moins des réalités quotidiennes.

1°) Les adolescents ne sont pas des adultes et il n'y a pas de raison pour que sous un fallacieux prétexte on leur délègue un pouvoir dangereux, celui de décider de leur lieu de résidence quand les parents sont séparés donc, d'être les acteurs de cette séparation.

2°) Les adolescents sont en révolte et ils sont donc particulièrement manipulables par celui des parents qui va, pour obtenir ce qu'il veut, leur offrir ce qu'ils désirent au mépris parfois de leur intérêt final.

Chaque année, à l'approche de l'été, des parents saisissent les JAF de demandes de modification de la résidence des enfants du fait de leur déménagement prévu pour la rentrée.

Mais trop fréquemment ils omettent de prendre en compte le délai nécessaire pour obtenir une décision. Ce délai est variable dans le temps et l'espace puisqu'il dépend de l'état de surcharge ou non du tribunal compétent géographiquement à ce moment précis.

La différence entre les tribunaux peut-être considérable et si dans certains on obtient une date d'audience dans le mois, pour d'autres il faut compter jusqu'à 6 mois parfois...

Et ces délais sont rallongés par la possibilité des enfants de demander à être entendus par le Juge, qui doit alors le cas échéant repousser l'audience pour les entendre s'il n'a pas le temps de le faire avant la date prévue...

Soyez donc prudent et si vous devez saisir le juge pour une modification à la rentrée de septembre prochain, faites le maintenant, d'urgence.

C'était la semaine passée et pourtant la colère ne m'a guère quittée. Une audience aux affaires familiales en Ile de France.

Quelques jours avant l'audience je suis prévenue que l'un des enfants a demandé par écrit à être entendu par le juge. Dans ces conditions, afin d'éviter à tous un inutile déplacement (et les frais inhérents), je prends soin de téléphoner au greffe (ce qui prend plusieurs jours...) pour m'assurer de l'éventuel report. Que nenni, répond la greffière, il n'y aura pas de report.

Parfait, dossier sous le bras je me présente (avec il est vrai un peu de retard dû à des embouteillages intempestifs) à l'audience. Et in limine litis, Madame le Juge nous annonce que vu la demande de l'enfant, elle va reporter l'audience ... et au mois d'octobre en prime.

J'exprime ma surprise, vu mon appel de la veille concernant le report, et mon inquiétude sur la date lointaine choisie car pendant ce temps la situation est critique pour l'aîné des enfants et "l'intérêt supérieur de l'enfant" me semble nécessiter de prendre des mesures plus proches.

Les clients se sont déplacés, les avocats aussi, peu importe à Madame le Juge qui ne tient visiblement aucun compte ni du dérangement, ni du coût financier pour les justiciables. Puisque la procédure est orale, il est bien normal dit-elle que tout le monde se déplace...

Quand on sait qu'il est usuel que les reports se fassent par courrier quand cela s'avère utile, on comprend ce que cette remarque peut avoir de choquant ici puisque de principe le juge savait depuis plusieurs jours qu'il y aurait report. Il aurait suffi de m'en informer par téléphone et nul ne se serait déplacé, on aurait même économisé le précieux temps de Madame le Juge.

Et lorsque j'insiste sur le problème de date, la nécessité d'agir dans l'intérêt de l'enfant (et la convention de New York, Madame le Juge?), peu lui chaut, visiblement elle n'a l'intention de faire aucun effort d'agenda.

A t'elle envisagé que si l'enfant a écrit si tard c'est par crainte de la réaction de son autre parent et que la durée d'attente va le faire souffrir?

A t'elle pensé que l'aîné de son côté est laissé dans une situation grave pendant encore 6 mois?

Et moi qui croyais que l'élément fondamental des décisions du JAF devait être l'intérêt supérieur de l'enfant???

Non Madame le Juge les justiciables ne sont pas à la botte et les avocats ne sont pas des empêcheurs de juger en rond. Notre rôle à tous est de participer au service public de la justice. Vous avez fait le choix d'être fonctionnaire, c'est un noble rôle que celui du service public, auriez-vous oublié que cela signifie être au service du public et non l'inverse...

Me BOGUCKI intervient comme spécialiste sur France 5 dans l'émission les maternelles, à la rubrique questions de parents ce jeudi 11 mars. L'émission commence à 8h55.

Lorsque les parents sont séparés, il arrive que chacun des parents engage des dépenses de santé qui doivent faire l'objet de remboursement ou même permettent les soins sans réglement préalable.

La loi du 4 mars 2002 a créé un article L161-15-3 du code de la sécurité sociale qui permet que les enfants puissent être rattachés au régime d'assurance maladie de chacun de leur parent.

Chacun peut donc faire les dépenses de santé et être directement remboursé.

La réforme du nom de famille, j'en ai déjà parlé ICI, était disons-le, fort mal "ficelée".

Dernière difficulté en date, la circulaire du 6 décembre 2004 introduisant l'obligation du double tiret entre les deux noms, ce qui donnait par exemple pour Louis, l'enfant de Mr Durand et Madame Dupont, Louis Durand--Dupont.

Le Conseil d'Etat par un arrêt du 4 décembre 2009 (ICI) considère cette circulaire comme irrégulière.

Fin donc de l'obligation du double tiret.

Reste une vraie difficulté, en tout cas sur la durée, qui sera de reconnaître les noms composés des noms joints pour la transmission patronymique...

Une décision du Conseil d'Etat du 14 octobre 2009, relevée par mon confrère ICARD sur son blog, précise que les parents peuvent à la fois déduire pension alimentaire versée (par le père) et avantage fiscal lié à la nounou employée par la mère).

Cela parait a priori logique mais l'administration fiscale ne l'avait pas vu de cet oeil, heureusement le Conseil d'Etat a tranché.

Depuis le décret réduisant à peau de chagrin leur rémunération, certains enquêteurs sociaux ont décidé de ne plus remplir en totalité les missions qui leurs sont confiées.

Ainsi certaines associations parisiennes, régulièrement nommées par les Cours et Tribunaux refusent-elles désormais de se déplacer chez les parents pour voir les conditions de vie des enfants. Elles refusent également de se déplacer pour voir un parent géographiquement éloigné.

Si tel est le cas, l'association demande au parent de venir à son siège et s'il refuse, informe le tribunal qu'elle ne peut remplir sa mission...

Leur rémunération est certes insuffisante mais elle demeure supérieure à celle des avocats payés par l'aide juridictionnelle, en outre il s'agit d'association qui perçoivent des aides publiques.

Cette attitude est indigne et contraire à l'éthique la plus évidente, il est dommage que nos juridictions ne boycottent pas purement et simplement les associations qui agissent ainsi.

La question de la légitimité légale de l'accouchement sous X me semble se poser pour plusieurs raisons purement juridiques, hors tout jugement moral.

Inégalité homme-femme: un homme qui fait un enfant peut être contraint par voie judiciaire à le reconnaitre et à assumer financièrement; une femme qui accouche sous X ne pourra jamais être contrainte à la même chose.

Droit des enfants à avoir des relations régulières avec leurs ascendants: ce droit est contrecarré par le droit au secret de la mère dans l'accouchement sous X.

Droit du père de reconnaitre et de connaitre son enfant: le père n'a que deux mois pour agir alors qu'il n'a pas nécessairement connaissance de la naissance de l'enfant; ce délai anormalement court lui ôte en fait ses droits.

Droit à la santé: en interdisant toute connaissance par l'enfant de sa maternité, il est coupé des informations éventuellement vitales en relation avec sa santé et l'historique familial.

Je suis parfois sidérée de noter que nos magistrats semblent trop souvent manquer du simple bon sens tant vanté par nos grands-parents.

Certaines décisions laissent penser que le juge n'a pas même réfléchi aux conséquences pratiques de ses choix, ne s'est posé aucune question sur la vie de la famille que pourtant sa décision va bouleverser.

Exemples, au presque hasard:

* un justiciable est profession libérale, son chiffre d'affaire étant en chute libre, il demande à baisser sa pension alimentaire: le juge refuse au motif...qu'il ne produit pas de fiches de paie! La décision étant exécutoire, le pauvre homme doit continuer à payer une pension d'un montant intenable en attendant l'appel

* une femme veut quitter son concubin, elle souhaite partir vivre à l'étranger (dont elle est originaire) et il s'y oppose, elle saisit le juge pour y être autorisé (convention de la Haye oblige); le juge à la première audience refuse de statuer au motif qu'ils vivent encore ensemble... elle n'a qu'à partir et se faire héberger et le juge renvoie à 1 mois... La pauvre femme a voulu respecter la Loi, elle se retrouve sans travail et à le cloche de bois pour un mois...

* nous sommes en fin d'année, un homme sait déjà que ses primes de l'an prochain seront bien plus faibles que celles qu'il a perçu cette année, il le fait donc valoir au juge pour le divorce. Que nenni dit le juge, pour la pension alimentaire vous n'aurez qu'à me ressaisir ... Le juge oublie que le saisir c'est de l'argent, du temps et des soucis.

* Madame a été frappée par son mari. Elle n'a pas porté plainte, s'est contenté d'une main courante. Il l'a menacé à nouveau, elle saisit le juge pour le divorce et demande la jouissance du logement et les enfants. Il les terrorise au quotidien par ses hurlements et ses menaces, les voisins attestent et plus la date d'audience avance, pire c'est. Lors de l'audience, il est demandé au juge, vu la situation, de statuer rapidement, que Monsieur parte au plus vite. Les violences morales n'existent pas dit le juge, la situation peut bien durer un peu, et elle donne à Monsieur 3 mois pour partir... elle n'imagine visiblement pas le quotidien de cette famille.

* Monsieur demeure à l'étranger, il veut voir ses enfants et demande au juge de statuer précisément car la mère ne met aucune bonne volonté. Il veut que soit prévus dans les moindres détails les voyages des enfants. Le juge bâcle sa décision, se contentant de préciser que les parents devront à l'avance se mettre d'accord sur les modalités de transport... Comment le juge peut-il imaginer que les parties vont s'accorder, mystère... il a fallu faire appel

Ce sont des quelques exemples, je n'en ai pas toujours été l'avocat, souvent je suis intervenue après, en appel, ou même pour l'autre partie mais chaque fois je suis frappée du manque de pragmatisme, de l'absence totale de compréhension de ce que peut-être une procédure au quotidien pour un justiciable, des conséquences sur sa vie...

Un rappel nécessaire, la pension alimentaire est due pendant les vacances, même quand l'enfant concerné est chez le parent qui la paie.

Il ne peut faire aucune réduction, aucun retrait, il doit la payer intégralement.

Il n'a aucune autre obligation financière donc il n'est pas obligé d'acheter ou de régler quoi que ce soit de plus que ce qui est expressément prévu à la décision.

S'il ne prend pas l'enfant pour les vacances il n'a pas non plus l'obligation de lui payer des vacances. Toutefois si ce refus est récurrent, le parent qui a l'enfant en charge au quotidien pourra tenter d'obtenir du juge une augmentation de pension basée sur le surcoût que peut créer pour lui ce refus de prendre en charge l'enfant pour les vacances.

Durant les vacances, le parent qui a l'enfant avec lui doit payer le gite et le couvert ainsi que les activités qu'il désire faire avec l'enfant et ne peut faire aucune retenue de ce chef sur la pension.

Le parent chez lequel l'enfant réside habituellement doit fournir les vêtements quotidiens et, s'ils existent, les vêtements adaptés aux congés prévus.