Blog de la famille et du divorce

Sur le fondement des articles 60 et 99 du code civil, la loi française autorise les transsexuels à changer de prénom et de genre sur leur état civil à compter du moment ou, pour reprendre la jurisprudence de la Cour de Cassation du 11 décembre 1992 «à la suite d'un traitement médico-chirurgical, subi dans un but thérapeutique, une personne présentant le syndrome du transsexualisme ne possède plus tous les caractères de son sexe d'origine et a pris une 'apparence physique la rapprochant de l'autre sexe, auquel correspondant son comportement social, le principe de respect dû à la vie privée justifie que son état civil indique désormais le sexe dont elle a l'apparence ; que le principe de l'indisponibilité de l'état des personnes ne fait pas obstacle à une telle modification. »

Cependant deux difficultés sont apparues au fil des années

Une circulaire du Ministère de la Justice du 14 mai 2010 est venue régulariser la situation.

Cette circulaire prévoit en effet que les juges peuvent « donner un avis favorable à la demande de changement d'état civil dès lors que les traitements hormonaux ayant pour effet une transformation physique ou physiologique définitive, associés, le cas échéant, à des opérations de chirurgie plastique (prothèses ou ablation des glandes mammaires, chirurgie esthétique du visage...), ont entraîné un changement de sexe irréversible, sans exiger pour autant l'ablation des organes génitaux. »

Elle prévoit également que les magistrats ne devront « solliciter d'expertises que si les éléments fournis révèlent un doute sérieux sur la réalité du transsexualisme du demandeur. »

Dans tous les autres cas, les juridictions sont appelés à fonder leur avis « sur les diverses pièces, notamment les attestations et comptes rendus médicaux fournis par le demandeur à l'appui de sa requête, qui engagent la responsabilité des praticiens les ayant établis. »

Bien entendu il ne s'agit de la part du Ministère que d'un « conseil » aux magistrats mais espérons qu'il soit suivi d'effet.

La situation des transexuels demandant un changement d'état civil devrait donc, espérons-le, s'en trouver grandement améliorée.

Cette question, de plus en plus fréquente, est le quotidien en cette période de grève. Les magistrats, soucieux de l'intérêt du justiciable et de la gestion de leur agenda proposent au choix de déposer le dossier sans le plaider ou de reporter l'affaire pour qu'elle soit plaidée ultérieurement.

Dans les procédures de divorce, le ministère d'avocat est obligatoire et la procédure est donc écrite, de même qu'à la Cour d'Appel. Il en ressort que l'ensemble des arguments de fait et de droit doivent avoir été échangés entre les parties avant l'audience et que les plaidoiries n'ont pour objet que la présentation du dossier au magistrat.

Il ne faut pas cependant minimiser l'importance de cette intervention orale qui souvent donne au juge la "couleur" du dossier, fait apparaître les points douloureux, permet au magistrat de poser des questions aux avocats pour l'éclairer.

Depuis plusieurs années, la tendance est à faire disparaître la plaidoirie au profit de l'étude du dossier. La récente réforme de la procédure a même fait en partie disparaître le dossier de plaidoiries et dans les procédures récentes, lorsque les pièces sont clairement nommées dans le corps des écritures, il n'y a plus lieu à préparation de ce dossier qui, pourtant, présentait de sérieux avantages puisqu'il permettait de présenter le dossier différemment et de rendre les pièces immédiatement accessibles au juge sans avoir à chercher dans une masse parfois conséquente de dizaines, voire de centaines de documents. Il y a encore des dossiers de plaidoiries mais ils sont en voie de disparition.

De plus en plus fréquemment, les juges proposent de déposer le dossier c'est à dire de déposer au tribunal les pièces et de les laisser ensuite travailler "sur dossier" sans aucune explication orale. Bien entendu la plaidoirie étant un droit, il suffit que le justiciable exige que le dossier soit plaidé pour que le juge accepte mais reporte les plaidoiries à une date ultérieure, une audience spécialement fixée. Il en va d'ailleurs de même pour les audiences dites "collégiales" qui sont un droit.

Le problème est bien évidemment la durée du report. De quelques jours (15 jours) à plusieurs mois, l'audience peut être reportée à la date décidée unilatéralement par le tribunal en fonction des disponibilités de son agenda. Or dans les procédures de divorce, le temps n'est pas sans conséquence, loin de là. Celui qui perçoit une pension alimentaire au titre du devoir de secours, ou qui bénéficie de la jouissance gratuite du logement du ménage, a intérêt à faire durer. Son conjoint a bien entendu l'intérêt inverse.

Alors que choisir, déposer ou plaider.

Il faut déterminer cela au cas par cas, en fonction du dossier, en se souvenant qu'il suffit que l'un des époux veuille plaider pour que l'affaire soit plaidée.

En ce qui me concerne, je considère que les dossiers purement financiers, qui sont principalement des bagarres de chiffres et non des points de droit ou de fait, peuvent aisément être déposés tant il est fastidieux d'écouter des plaidoiries exclusivement financières. Il en va de même lorsqu'il s'agit d'affaires dans lesquelles la difficulté se limite à une question de droit précise largement explicitée par les écritures des parties.

Il me semble par contre que dès qu'il y a difficulté morale, souffrance, histoire compliquée, demandes spécifiques, les plaidoiries prennent tout leur intérêt et qu'il est alors préférable de plaider, même si l'affaire doit pour cela être renvoyée.

Mais il ne s'agit que d'un avis général, qui doit être affiné au cas par cas.

Et au final le choix n'est pas celui de l'avocat mais de son client, qui par nature a toujours le dernier mot.

Selon l'article 270 du code civil, "l'un des époux peut être tenu de verser à l'autre une prestation destinée à compenser, autant qu'il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives".

Cette prestation compensatoire peut paraître particulièrement injuste puisqu'elle est due nonobstant la faute. L'époux bafoué, quitté est souvent extrêmement blessé de voir que peu importe la faute commise par son conjoint, il va devoir, en plus de la liquidation du régime matrimonial lui verser une somme conséquente.

Si la volonté du législateur de 2004 est clairement de séparer la faute de la prestation compensatoire de façon à ne pas donner au plus "riche" des époux une sorte de passe droit pour les fautes, comme le faisait l'ancien divorce, il n'en demeure pas moins que dans certains cas cette prestation compensatoire serait réellement intolérable.

C'est pourquoi le dernier paragraphe de ce même article prévoi que "le juge peut refuser d'accorder une telle prestation si l'équité le commande, soit en considération des critères prévus à l'article 271, soit lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de l'époux qui demande le bénéfice de cette prestation, au regard des circonstances particulières de la rupture."

Il faut donc se questionner sur les circonstances particulières de la rupture qui sont ainsi visées Attention, il ne s'agit pas de la faute elle-même et il est clair que celle-ci n'est pas exonératoire de la prestation compensatoire, mais des modalités de rupture

Nous manquons encore de jurisprudence précise mais il est probable que l'on peut ici prendre en considération les ruptures brutales dans des circonstances particulièrement choquantes

Il y a donc là une piste à suivre, lorsque les circonstances de la rupture le permette, pour éviter la prestation compensatoire

Depuis quelques temps vous l'avez sans doute remarqué, vous qui êtes lecteurs assidus de nos blogs, nous avons été absentes de la cyber-zone. Point de tweet, plus d'articles de blog autrefois quotidiens.

Nul désintérêt de notre part, c'était le temps de l'installation dans notre nouveau cabinet commun et la maturation de notre site internet, ADR-Avocat.com.

Il est en ligne depuis ce matin, enfin.

L'objectif de ce site et de notre nouveau cabinet éponyme, ADR Avocat, est la mise en avant des solutions alternatives au règlement des litiges et la volonté annoncée de toujours privilégier un exercice pacifié de la profession d'avocat avec l'objectif déclaré et engagé d'agir pour la prévention et la gestion des conflits par la mise en place de stratégies adaptées et de processus de résolution amiable de vos conflits sans procès quand la situation le permet.

Me Dominique Lopez-Eychenié

Me Brigitte Bogucki

Les magistrats sont en colère et ils ont raison, mais ils limitent leur colère à la posture punitive du chef de l'Etat à leur encontre et çà, je ne peux l'accepter.

Car dans les propos du chef de l'Etat, une phrase revient à plusieurs reprises, inacceptable et dangereuse; il fait référence au "présumé coupable"!!!

Les médias reprennent et chacun de gloser sur le mécontentement de tel ou tel corps injustement mis en cause par le chef de l'Etat. Certes ces mises en cause sont plus que contestables mais ces intervenants, garants de la Justice dans ce pays, auraient dû de prime abord se lever contre l'impensable notion de présumé coupable.

Comment dans une démocratie peut-on se permettre un tel propos lorsque l'on est Président de la République, et avocat de sucroît!

La présomption d'innocence est l'un des fondements de notre démocratie. C'est la garantie contre les condamnations arbitraires. La présomption de culpabilité, c'est la porte ouverte à un régime autoritaire et violent.

Petit rappel: si vous êtes présumé coupable, il vous appartient de prouver votre innocence et, si vous n'y arrivez pas vous serez condamné. Si au contraire vous êtes présumé innocent, c'est à celui qui vous accuse de prouver votre culpabilité et s'il n'y arrive pas, le doute doit vous profiter et vous serez innocenté.

Cette présomption de culpabilité est liberticide, elle ne doit pas, ne peut pas être acceptée dans un pays démocratique.

Dans les procédures de divorce ou de séparation des expatriés, la question du coût de la vie locale est souvent cruciale et la preuve n'est pas toujours aisée à rapporter.

Un site internet très précieux, pour les expatriés comme les praticiens, est celui de la Maison des Français de l'Etranger. La MFE est rappelons le, un service du ministère des Affaires étrangères et européennes. A ce titre les informations qui sont issues de ce site ont un caractère officiel, elles sont donc plus facilement retenues par un juge dans le cadre d'un litige.

On trouve notamment sur ce site, classés par pays des informations sur le coût de la vie, la fiscalité, le logement qui sont particulièrement utiles pour prouver la situation dans chaque pays.

Telle est la question posée à Me BOGUCKI par le JT des Animaux sur la chaine cablée Animaux le 27 janvier 2011.

Journée dans l'avion de Paris à Lorient puis de Lorient à Lille via Lyon, voici le TGI de Lorient, que je n'ai pu voir que brièvement eut égard aux contraintes aériennes.

A peine ai-je traversé la ville en coup de vent pour aller et venir du tribunal à l'aéroport, comme trop souvent lors de nos déplacements, pas une minute n'est alloué à la découverte des lieux.

En évitant les gouttes (la pluie m'a accompagnée toute la journée), j'ai pris ces quelques photos.

Les audiences familiales se tiennent dans la salle correctionnelle et les confrères locaux ont la chance de ne pas encore connaitre le RPVA. On leur en promets, m'ont ils dit, monts et merveilles... Ils sont dubitatifs mais pas encore assez quand on sait la catastrophe qu'est ce service virtuellement inutilisable.

Me Bogucki répond dans l'émission les maternelles, sur France 5, à une interview concernant la proposition de loi visant à privilégier la résidence alternée.

L'émission sera diffusée le lundi 17 janvier à partir de 8h55 sur France 5.

A voir à ou revoir ici (l'intervention commence à 10''16).

Tout d'abord une excellente année 2011 à tous, qu'elle vous apporte bonheur, santé et prospérité ainsi que la résolution de vos litiges.

Vous l'avez sans doute remarqué depuis quelques temps, mes articles sont moins fréquents. Il ne s'agit pas d'un quelconque désintérêt pour ce blog, qui reste un lieu privilégié d'expression et d'échanges, mais d'un simple manque de temps.

En effet, avec Me Dominique Lopez-Eychenié, blogueuse aguerrie, et chantre des ADR, nous avons décidé d'ouvrir un cabinet axé prioritairement vers la résolution amiable des conflits.

Depuis la rentrée de septembre, ce projet nous a considérablement occupé.

Aujourd'hui c'est chose faite, le cabinet ADR Avocat est en activité dans le ressort du Tribunal de Grande Instance de Lille.

Je travaille ainsi alternativement à Paris et dans le Nord, (vive le TGV).

J'ai donc aujourd'hui deux adresses, l'une à Paris (15 rue du temple 75004 Paris 01 42 76 02 02) et l'autre dans la métropole Lilloise, à Roubaix précisément au 10 rue du chemin de fer (03 20 22 88 88).

Froides journées, ma batterie n'a pas aimée, voici donc la seule photo que j'ai pu prendre de ce tribunal, assez typique de l'architecture judiciaire.

Seule surprise, rien sur la façade n'indique qu'il s'agit du tribunal.

Grève des transports oblige, je suis partie en voiture à Bourges (500km AR) plaider mon dossier de ce lundi. Entre les opérations escargots des routiers et la sacro-sainte priorité d'audience du ministère public (que je n'ai jamais réellement comprise et encore moins en ces circonstances), l'audience a au final duré deux heures.

C'est donc dans une certaine précipitation que j'ai quitté la Cour afin de rentrer sur la capitale dans les meilleurs délais (enfin il a quand même fallu trois heures et demi..., y compris les arrêts essence si peu aisés en ces temps de disette pétrolière.

Tout ca pour expliquer que, dans mon double désir d'arriver à l'heure et de partir rapidement, j'ai oublié de prendre l'extérieur du Palais en photos. Au demeurant j'y reviens prochainement et je vous le promets, je ferai ces photos.

J'ai par contre pris la salle d'audience, la voici donc.

La femme sauf contraception masculine, est de facto maitresse de la conception de l'enfant. De trop nombreux hommes se retrouvent un jour face à une femme qui a décidé, sans leur consentement, d'enfanter et qui veut le leur faire assumer.

Régulièrement des hommes viennent me voir parce qu'une femme avec laquelle ils ont eu des relations qu'ils croyaient sans risque vient de leur annoncer leur paternité et exige qu'ils reconnaissent l'enfant.

Ils sont justement révoltés, d'autant que parfois il s'agit véritablement d'une grande violence morale.

En effet, deux cas de figure se posent usuellement:

Si dans le premier cas il est clair que l'homme pourrait résoudre la difficulté en étant acteur de la contraception, tel n'est pas le cas dans la seconde situation. Dans le cadre d'une relation de couple, la confiance est de mise et tromper celle-ci est inacceptable.

Pourtant la Loi ne fait pas de différence selon les conditions de conception de l'enfant. En effet, l'article 340 du Code civil prévoit la possibilité de déclarer une paternité par la voie judiciaire (voir mon article sur cyber-avocat.com, ICI). Cette action est alors exercé contre le prétendu père et un test ADN sera ordonné. La Cour de Cassation a confirmé dans un arrêt particulièrement solennel du 23 novembre 2007 (voir ICI) que nul n'est besoin pour obtenir un test ADN de rapporter des indices ou des présomptions de paternité. Ce test est de droit ce qui signifie que le juge ne peut pas s'y opposer sauf en cas de motifs légitimes.

La question se pose alors de l'opportunité de se soumettre à ce test ADN. En effet, rien ne peut obliger une personne à se soumettre à ce type de test et si le père potentiel refuse de s'y soumettre, le tribunal devra rendre une décision en fonction des éléments de preuve qu'apportera alors la mère en tirant toutes conséquences du refus du père.

Ainsi que l'a rappelé la Cour d'Appel de Pau dans un arrêt du 24/02/2009 (voir ICI), le fait de refuser de se soumettre à un test ADN dans une action en paternité ne suffit pas, en l'absence d'autres éléments pour faire condamner l'homme concerné ou considérer que son refus de se soumettre à ce test est une preuve contre lui. La mère doit prouver par tous moyens le lien de filiation pour que le juge se détermine.

C'est donc une solution à considérer, au cas par cas bien entendu, pour s'opposer à la recherche en paternité.

Dans le cas où la paternité du père est reconnue par une décision de justice, il doit assumer les conséquences qui en découlent : il doit participer à l'entretien et à l'éducation de l'enfant en payant une pension alimentaire et l'enfant devient son héritier au même titre que ses autres éventuels enfants. Il peut en outre bénéficier s'il le souhaite des droits afférents à cette paternité : droit de voir l'enfant, de le recevoir chez lui, d'avoir l'autorité parentale et même de demander à ce qu'il vive avec lui.

Par contre le père ne sera jamais obligé de rencontrer cet enfant et il pourra limiter son héritage à la part réservataire minimale en faisant un testament en ce sens.

Reste la violence et l'iniquité, pour le père, de la situation lorsqu'il a été volontairement trompé par la mère. Rien ne l'empêche dans ce cadre de faire une demande en dommages intérêts compte tenu du préjudice qu'il subit tant moralement que financièrement du fait de la faute de la mère. Pour cette action, basée sur l'article 1382 du code civil, il devra impérativement prouver la faute de la mère c'est à dire le mensonge...(ce qui sera difficile). Reste ensuite aux tribunaux de déterminer si la naissance d'un enfant est une cause possible de dommage et dans quelle mesure un dédommagement est envisageable. Mais cette voie est la seule possible pour réparer la violence morale ...

Ainsi que je m'en étais fait l'écho ici, une question prioritaire de constitutionnalité avait été posée au Conseil Constitutionnel sur l'article 365 du code civil en ce qu'il prévoit qu'il faut que l'adoptant soit le conjoint marié du parent pour qu'il y ait partage de l'autorité parentale entre eux.

Par un arrêt du 6 octobre (ci-dessous) le Conseil Constitutionnel déclare que cet article est conforme à la Constitution car d'une part le fait de ne pas avoir de lien juridique avec un enfant ne porte pas atteinte au droit de mener une vie familiale normale tel que prévu par la Constitution et d'autre part, il appartient librement au législateur de considérer que la différence de situation entre les couples mariés et ceux qui ne le sont pas peut justifier, dans l'intérêt de l'enfant, une différence de traitement quant à l'établissement de la filiation adoptive à l'égard des enfants mineurs.

La Cour de justice de l'Union européenne s'est prononcée, le 5 octobre dernier, sur l'interprétation du règlement 2201/2003/CE relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale, dit « règlement Bruxelles II bis » (J. McB / L. E., aff. C-400/10 PPU).

La difficulté soumise à la Cour tenait à la spécificité du droit Irlandais qui considère que la mère a de droit la garde des enfants et que le père ne peut avoir ce droit qu'en accord avec la mère ou par décision d'un tribunal.

Dans l'affaire concernée, la mère avait quitté l'Irlande pour l'Angleterre avec les enfants du couple et peu après le départ de la mère, le père saisit la juridiction Irlandaise pour obtenir le droit de garde et la reconnaissance que la mère avait illicitement déplacée les enfants.

La question posée était donc double:

La Cour considère dans cet arrêt que le règlement ne s'oppose pas à ce que le droit d'un Etat membre subordonne l'acquisition du droit de garde à l'obtention par le père d'une décision de la juridiction nationale compétente, qui est susceptible de rendre illicite le déplacement de l'enfant par sa mère ou le non-retour de celui-ci. Elle ajoute que cette législation nationale n'est contraire ni à la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ni à la Convention européenne des droits de l'homme.

Le déplacement des enfants dans ces conditions était donc licite.

Il est courant que la jouissance du véhicule familial soit laissée à l'un des époux, souvent celui qui à la charge des enfants sans que soit prévu que ce soit à titre onéreux.

Lors de la liquidation du régime matrimonial, si le véhicule est toujours existant, sa valeur vénale peut-être tombée quasiment à zéro par l'effet du temps.

Or, si la consistance du patrimoine des époux se détermine à la date des effets du divorce, par contre la valeur des biens est fixée à la date la plus proche du partage, qui peut être plusieurs années après, ce qui en terme de valeur de véhicule fait une différence considérable.

Or la loi, et la jurisprudence constante de la Cour de Cassation, considère que quelle que soit la variation (en plus comme en moins) de la valeur d'un bien indivis, c'est l'indivision qui en bénéficie (ou en patie) sauf faute d'un des co-indivisaire (par exemple, absence d'entretien, accident responsable...).

Dans ces conditions en terme de valeur patrimoniale, la valeur du véhicule qui doit être prise en compte est celle soit de la cession si celle si est intervenue depuis la date des effets du divorce, soit, s'il est encore en possession de l'un des époux au moment du partage, à cette date.

Par exemple, si des époux se sont séparés en février 2005 et avaient une voiture dont la jouissance a été attribuée à Madame. Après bien des péripéties, ils divorcent en juillet 2008 et le partage de leurs biens intervient en septembre 2010.

La voiture qui avait une valeur argus de 20.000 euros, en février 2005 a été vendue en janvier 2009 pour 6.000 euros;. Lors du partage c'est pour cette valeur qu'elle apparaîtra.

Si elle n'a pas été vendue, on prendra sa valeur en septembre 2010 soit 4.000 euros;.

Du point de vue purement patrimonial, celui qui a bénéficié de l'usage de la voiture a donc un avantage certain. Toutefois cet avantage peut-être contrebalancé par le droit de l'autre époux de demander une indemnité de jouissance du véhicule.

En effet, tout indivisaire qui a seul la jouissance d'un bien indivis doit une indemnité à l'autre indivisaire. Toutefois cette indemnité se prescrit par 5 ans.

En ce qui concerne la période post divorce, aucune difficulté, du moment que l'indemnité est demandée rapidement. Pour la période entre l'ordonnance de non conciliation et le divorce, il est extrêmement rare que le juge ai prévu la jouissance gratuite ou onéreuse du véhicule familial de sorte qu'il faudra s'en remettre à l'interprétation des tribunaux pour déterminer si la volonté du juge était d'adjoindre cette jouissance aux pensions alimentaires ou non.

Quand à l'évaluation, elle se fait à dire d'expert à défaut d'accord entre les parties et la valeur locative de la voiture peut être prise en compte. Toutefois attention dans la mesure ou le marché des locations de véhicule se limite à des voitures quasi neuves, la valeur locative ne saurait être appliquée sans un rabais conséquent.

Parallélisme des formes oblige, la déclaration d'impôt des époux l'année du divorce suit les mêmes règles que celle de l'année du mariage.

Autrement dit jusqu'ici les époux divorcés ou séparés devaient faire une déclaration commune jusqu'à la date de leur séparation et deux déclarations séparées (une chacun) à compter de cette date.

Le projet de loi de finances pour 2011 (qui concerne les revenus 2011 donc déclarables en 2012) prévoit que les époux séparés devront faire chacun une déclaration séparée pour l'année de leur divorce et n'auront plus à faire de déclaration commune.

Les revenus communs seront considérés comme partagés par moitié, ce qui va sans doute faire couler beaucoup d'encre judiciaire...

Mon avocat m'écrit qu'il me conseille d'accepter la proposition de mon conjoint alors que moi je la trouve très insuffisante! Pourquoi fait-il cela? Ne doit il pas me soutenir? Je ne comprends pas son attitude et cela me rend méfiante, dois-je en changer?

C'est une question récurrente que l'on retrouve tant sur les forums que dans la réalité de nos cabinets. A priori, la réponse est, anon vous ne devez pas en changer, au contraire votre avocat est honnête, il vous informe des réalités judiciaires, c'est à vous de faire ensuite votre choix.

En effet, le travail de l'avocat est double:

C'est au client de faire ses choix et pour cela il doit être informé par son avocat des différentes possibilités et des conséquences de ses choix. Si une proposition transactionnelle parait bonne à l'avocat, il lui appartient d'en informer son client et de lui faire connaitre le risque s'il décide de refuser l'offre. Une fois parfaitement informé, le client peut alors choisir librement.

L'avocat doit répondre à deux impératifs parfois contradictoires:

Une fois que le client a choisi, l'avocat le défendra sans réserves et sera totalement à ses côtés.