La lettre de la Main d'Or - Le blog du Cabinet Houdart et Associés

Parution sur le site circulaire.gouv de l'INSTRUCTION N° 10-027-M0 du 2 novembre 2010 (NOR : BCR Z 10 00081 J) par laquelle la DIRECTION GÉNÉRALE DES FINANCES PUBLIQUES rappelle les règles applicables à la sous-traitance dans les marchés publics.

On se souvient de l'arrêt SNIIS c/GIP Symaris (CE, 4 mars 2009, N° 300481, Publié au recueil Lebon) dans lequel nous avions obtenu le rejet de l'ensemble des prétentions du Syndicat National des Industries d'Information de Santé qui entendait interdire le regroupement d'établissements publics de santé désireux d'organiser en commun leurs prestations informatiques.

Ce syndicat estimait que la constitution de ces groupements dans le domaine informatique instaurait une concurrence déloyale vis-à-vis de ses adhérents.

Le Conseil d'Etat avait rejeté la requête dans l'ensemble de ses moyens et avait profité de l'occasion pour ...

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Le décret n° 2010-1243 du 20 octobre 2010 précise les modalités selon lesquelles une pharmacie à usage intérieur d'un établissement de santé peut confier à un établissement pharmaceutique la réalisation de certaines préparations.

Les catégories de préparation mentionnées au huitième alinéa de l'article L. 5126-2 dont une pharmacie à usage intérieur d'un établissement de santé peut confier la réalisation à un établissement pharmaceutique autorisé à fabriquer des médicaments sont :

1° Les préparations hospitalières ;

2° Les préparations magistrales ;

3° Les préparations de médicaments radiopharmaceutiques.

Le projet de contrat par lequel une pharmacie à usage intérieur confie la réalisation des préparations mentionnées à l'article R. 5126-10-1 à un établissement pharmaceutique est soumis à l'avis du directeur général de l'agence régionale de santé dans le ressort de laquelle se trouve le siège de l'établissement de santé. Ce dernier transmet ses observations dans un délai de deux mois. Dès sa conclusion, le contrat est transmis pour information à l'agence régionale de santé.

Pour les établissements publics de santé, ce contrat ne relèverait-il pas de la catégorie des "marchés publics" ?

L'intervention du DGARS dans la procédure d'attribution est pour le moins singulière. Non ? Des documents contractuels spécifiques de type CCAG, CCTP, etc. n'auraient-ils pas réglé plus utilement la question ?

L'Ornithorynque

Les notions d'urgence, de complexité et d'efficience économique constituent la condition juridique fixée par l'ordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, telle que modifiée par la loi du 28 juillet 2008, pour qu'un projet soit réalisable sous cette forme contractuelle. L'une au moins doit être vérifiée.

La mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat (MAPPP) vient de mettre en ligne une version de sa fiche en la matière actualisée à la suite de l'arrêt du Conseil d'Etat du 23 juillet 2010 (pourvoi n° 326544) relatif à l'affaire du collège de Villemandeur qui a fait couler beaucoup d'encre aussi bien chez les opposants que chez les aficionados, notamment les plus intégristes, des PPP.

On rappellera que dans cette affaire, le Conseil d'Etat a conforté une vision élargie du concept d'urgence comme critère d'accès au contrat de partenariat.

Dans cet arrêt, rendu dans un litige antérieur à l'intervention de la loi du 28 juillet 2008, le Conseil d'Etat considère que l'urgence doit « résulter objectivement, dans un secteur ou une zone géographique déterminés, de la nécessité de rattraper un retard particulièrement grave, préjudiciable à l'intérêt général, affectant la réalisation d'équipements collectifs ou l'exercice d'une mission de service public, quelles qu'en soient les causes ». Peu importe que le retard soit imputable ou non à la personne publique qui attribue le contrat de partenariat.

Toutefois, le Conseil d'Etat précise dans sa décision que l'urgence ne peut être caractérisée par « de simples difficultés ou inconvénients ».

On pourra s'étonner d'une différence de traitement entre PPP et marchés publics traditionnels, pour lesquels, de jurisprudence quasi constante, l'urgence ne doit pas résulter du fait de la personne publique en vertu de l'adage « Nemo auditur... ».

Mais pourquoi perdre son temps avec un tel moyen, alors que l'efficience économique, par son caractère prévisionnel et hypothétique, donc non vérifiable, permet tous les bidonnages nécessaires ?

Ça faisait un bout de temps qu'on l'attendait ! Il est enfin paru le décret n° 2010-1177 du 5 octobre 2010 portant diverses dispositions relatives à la tarification des établissements de santé et aux marchés des établissements publics de santé.

En effet, la loi HPST qui date tout de même du 21 juillet 2009, en supprimant le rattachement des établissements publics de santé aux collectivités territoriales ce qui en a fait motu proprio des établissements publics de l'Etat (Voir les chroniques de ce blog sur ce sujet), a soumis les marchés de ces établissements au régime applicable à l'Etat et notamment aux seuils de procédure.

Le décret, dont le caractère fourre-tout étonne d'autant plus qu'il s'agit d'un décret en Conseil d'Etat, rétablit les choses dans leur état antérieur, ce qui laisse cependant entière la question de la régularité des contrats conclus pendant la zone "grise"...

Maintenant, nous nous réjouissons tout particulièrement de sa parution : il s'agit en effet d'une nouvelle reconnaissance éclatante (après les amendements sauvegardant les retraites des agents hospitaliers...) du bien-fondé de nos analyses en la matière qui ont précédé l'adoption et la publication de la loi HPST. Et nous le prendrons également comme tel. Cocorico donc (Tiens, c'est un drôle de cri pour un ornithorynque...).

L'Ornithorynque

Les personnes publiques peuvent avoir recours à la vente en l'état futur d'achèvement (VEFA) en la qualité « d'acheteur" dès lors que la vente ne porte que sur une partie d'un immeuble destiné pour la plus grande partie à d'autres propriétaires et qui, tout au moins pour cette partie, n'a pas été conçue en fonction des besoins propres de la collectivité publique. L'immeuble à vendre est « sur le marché » et la personne publique saisit une opportunité. Dans cette hypothèse, l'Administration se comporte en fait comme un acquéreur ordinaire, elle acquiert et ne "fait plus construire" sur sa demande. Ainsi, une personne publique peut parfaitement acquérir en VEFA des volumes dans un programme immobilier existant, volumes qu'elle aménagerait ensuite, dans le respect du code des marchés publics.

Tout autre recours à la VEFA serait illégal non au regard de la loi MOP mais au regard du droit européen des marchés publics interprété à l'aune des dernières jurisprudences de la CJCE.

Ceci peut intéresser notamment des établissements publics de santé ou des établissements sociaux ou médico-sociaux (EHPAD, appartements thérapeutiques, etc.)

Ces acheteurs publics seront donc particulièrement intéressés par la publication du décret n° 2010-1128 du 27 septembre 2010 relatif aux ventes d'immeubles à construire ou à rénover qui renforce la protection de l'acheteur.

Les principales dispositions du décret sont les suivantes :

La garantie d'achèvement résulte de l'existence de conditions propres à l'opération lorsque cette dernière répond à l'une ou l'autre des situations suivantes :

1° Si l'immeuble est mis hors d'eau et n'est grevé d'aucun privilège, hypothèque ou gage immobilier ;

2° Si les trois conditions suivantes sont réunies :

a) Les fondations sont achevées ;

b) Le financement de l'immeuble ou des immeubles compris dans un même programme est assuré à hauteur de 75 % du prix des ventes prévues par :

― les fonds appartenant au vendeur déjà investis dans l'opération ou disponibles pour la financer, à l'exclusion des dations en paiement et des fonds issus d'emprunts ;

― le montant du prix des ventes déjà conclues et pour lesquelles l'acquéreur a fourni une attestation bancaire précisant qu'il dispose des fonds ou valeurs nécessaires à l'achat ou d'un crédit confirmé ;

― les crédits confirmés des banques ou établissements financiers habilités à faire des opérations de crédit immobilier, déduction faite des prêts transférables aux acquéreurs des logements déjà vendus. Ne sont considérés comme crédits confirmés au sens du présent article que les crédits certains, irrévocables et maintenus jusqu'à l'achèvement de l'opération.

Toutefois, le taux de 75 % est réduit à 60 % lorsque le financement est assuré à concurrence de 30 % du prix des ventes par les fonds appartenant au vendeur.

Pour l'appréciation du montant du financement ainsi exigé, il est tenu compte du montant du prix des ventes conclues sous la seule condition suspensive de la justification de ce financement dans les six mois suivant l'achèvement des fondations ;

c) Le vendeur a ouvert un compte unique, propre à l'opération, auprès d'un établissement de crédit et s'engage à y centraliser les fonds assurant le financement du ou des immeubles.

Lorsque la garantie de l'achèvement de l'immeuble résulte de l'existence de conditions propres à l'opération prévues à l'article R. 261-18, les paiements ou dépôts ne peuvent excéder au total :

35 % à l'achèvement des fondations ;

50 % à l'achèvement du plancher haut du rez-de-chaussée ;

65 % à l'achèvement du dernier plancher haut ;

70 % à la mise hors d'eau ;

80 % à l'achèvement des cloisons et à la mise hors d'air ;

90 % à l'achèvement des travaux d'équipement, de plomberie, de menuiserie et de chauffage ;

95 % à l'achèvement de l'immeuble.

Le solde est payable lors de la mise du local à la disposition de l'acquéreur ; toutefois, il peut être consigné en cas de contestation sur la conformité avec les prévisions du contrat.

Si la vente est conclue sous condition suspensive, aucun versement ni dépôt ne peut être effectué avant la réalisation de cette condition.

Si le contrat prévoit une pénalité en cas de retard dans les paiements ou les versements, le taux de celle-ci ne peut excéder 1 % par mois.

Le vendeur joint à chaque appel de fonds une attestation de réalisation des travaux établie par un homme de l'art. Lorsque le vendeur se charge de la maîtrise d'oeuvre, l'attestation est établie par un organisme de contrôle indépendant.

Les sommes payées par l'acquéreur ne peuvent être versées que sur le compte prévu à l'article R. 261-18 ouvert auprès d'un établissement de crédit.

La garantie d'achèvement ou de remboursement prend fin à l'achèvement de l'immeuble. Cet achèvement résulte de la constatation qui en est faite par une personne désignée dans les conditions prévues à l'article R. 261-2.

Ainsi que cela avait été annoncé dans ces mêmes colonnes, le Cabinet HOUDART & Associés est intervenu le 17 septembre 2010 au CHU de Bordeaux sur le thème "Adaptation des outils juridiques à la coopération des laboratoires de biologie" lors de la Journée interrégionale organisée par la Fédération hospitalière de France - Région Aquitaine sur l'accompagnement de la démarche d'accréditation des laboratoires de biologie médicale hospitaliers.

Lors de cette intervention, le Cabinet HOUDART & Associés, par la voix de Florence EON, s'est autorisé à exprimer ses ...

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La Mission interministérielle pour la qualité des constructions publiques (MIQCP) vient d'actualiser le guide publié en avril 2006.

Ce document s'inspire pour partie de recommandations émanant d'une part de la MAINH1 (Mission nationale d'appui à l'investissement hospitalier) dans le guide "Conception-réalisation: choix et mise en oeuvre", d'autre part des services du ministère de l'écologie, de l'énergie, du développement durable et de la mer dans le guide "Procédures de conception/ réalisation” destiné aux conducteurs d'opération.

On s'y référera avec intérêt.

Tout n'est pas si rose...

L'article L. 362-2 du Code des assurances dispose : "Toute entreprise d'assurance communautaire établie dans un État membre autre que la France peut couvrir ou prendre sur le territoire de la République française, en libre prestation de services à partir de cet établissement, des risques ou des engagements conformément aux agréments qui lui ont été accordés par les autorités de contrôle de son État d'origine, sous réserve que l'Autorité de contrôle prudentiel ait préalablement reçu de ces dernières les informations requises."

Le Conseil d'État en a déduit que seules les "entreprises d'assurances habilitées à présenter des opérations d'assurances en conformité avec le Code des assurances" peuvent remettre une offre (CE, 19 juillet 2010, Région Réunion, n° 337071).

Dans cette affaire, l'entreprise candidate avait été habilitée à fournir des prestations d'assurance pour quatorze branches. Or, le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) imposait de présenter des offres pour des branches ne figurant pas parmi celles pour lesquelles l'entreprise bénéficiait de l'habilitation. Ainsi le Conseil d'État ja-t-il jugé que le "déroulement de la procédure a été vicié par la sélection d'une offre ne répondant pas aux exigences de la consultation" et que, par conséquent, la procédure devait être annulée.

Je m'apprêtais à éteindre mon ordinateur pour quinze jours, lorsque je suis tombé par hasard sur http://ec.europa.eu

Impossible de laisser passer une telle information !

La Commission lance une grande enquête sur les concessions en Europe, « dans l'optique d'une amélioration du cadre légal existant ».

On s'y attendait.

C'est dans ce contexte qu'elle a élaboré trois questionnaires en fonction des différentes cibles (pouvoirs adjudicateurs, fournisseurs, partenaires sociaux et société civile), dont le but est de tirer les enseignements de l'expérience des pouvoirs publics, ainsi que de leurs associations, en matière d'attribution de concessions, de connaître leur point de vue sur le fonctionnement des règles actuelles et de rassembler des propositions d'améliorations.

Ce questionnaire s'inscrit dans le cadre d'une consultation plus large des parties intéressées, comprenant une consultation ouverte et deux autres questionnaires spécifiques adressés aux partenaires sociaux et aux entreprises publiques et privées.

Promis, juré, craché, croix de bois, croix de fer, conformément aux dispositions du traité de Lisbonne, et notamment au principe de proportionnalité, et en tenant dûment compte de ses lignes directrices sur l'amélioration de la réglementation ainsi que du rapport du Parlement européen sur l'évolution de la passation de marchés publics [2009/2175(INI)], la Commission « s'efforcera de trouver la façon plus appropriée de réaliser les objectifs précités, sans rendre le cadre légal trop complexe ni imposer de trop lourdes contraintes, tout en assurant la sécurité juridique nécessaire ».

L'intuitu a vécu !

Mais, surprise, surprise ! Que trouve-t-on dans les domaines concessifs ? Que trouve-t-on aux côtés de la poste, de l'eau, des parcs de stationnement, des services de restauration, des autoroutes, etc. ?

On y trouve ...

- Enseignement (administration d'établissements scolaires, enseignement spécialisé, formation ou services de restauration)

- Services de santé

- Services sociaux (crèches, accompagnement professionnel, soins aux personnes âgées)

- Systèmes judiciaires (administration de tribunaux ou de d'établissements pénitentiaires)

- Services de recherche et de laboratoire

Ce qui prouve que quand ça coûte, ça peut rapporter !

Intéressant non ?

Même si, en vertu de la législation de l'UE, les pouvoirs publics sont libres de fournir directement des services (dont les services d'intérêt économique général) ou d'en déléguer la fourniture à des tiers (notamment au moyen de concessions), l'Europe ouvre indiscutablement la porte à de nouvelles pratiques d'externalisation.

Notez que cette consultation n'est ouverte que jusqu'au 30 septembre 2010 (vacances et période chargée de rentrée). A croire que certains voulaient faire ça en catimini !

L'Ornythorinque

Personne n'a oublié la décision du 10 février 2010, Perez c/ministre de l'économie, req. n° 329100 par laquelle le Conseil d'État a annulé, à compter du 1er mai 2010, le décret n° 2008-1356 du 19 décembre 2008 en tant qu'il relevait le seuil de dispense de procédure, inscrit à l'article 28 du code des marchés publics, de 4 000 à 20 000 EUR HT. Cette mesure faisait partie du plan de relance mis en oeuvre en décembre 2008 par le Gouvernement.

La Haute Juridiction avait considéré que ce seuil était contraire aux principes de la commande publique en raison de son caractère général et de son montant : « en relevant de 4 000 à 20 000 EUR, de manière générale, le montant en deçà duquel tous les marchés entrant dans le champ de l'article 28 du code des marchés publics sont dispensés de toute publicité et mise en concurrence, le pouvoir réglementaire a méconnu les principes d'égalité d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ». Ces principes sont issus de l'exigence constitutionnelle d'égal accès à la commande publique qui découle des articles 6 et 14 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 (Cons. cons. 2003-473 DC du 26 juin 2003, loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit).

Malgré une revendication persistante de nombreux acheteurs publics comme de nombreux professionnels, il est impossible, eu égard aux moyens retenus, de porter, de nouveau, le seuil minimal à 20 000 EUR HT comme à tout autre seuil d'ailleurs.

On apprend aujourd'hui, à l'occasion de la publication d'une réponse à une question écrite (AN, Question N° : 75164 posée par M. Pierre Morel-A-L'Huissier) que, prenant acte de la décision du Conseil d'État, le Gouvernement étudie actuellement la meilleure manière d'organiser la passation des petits marchés : "Le Gouvernement réfléchit aux évolutions qui, tout en respectant la décision du Conseil d'État, pourraient utilement être insérées dans le code des marchés publics".

On attend...

Il est de jurisprudence constante qu'un contrat nul n'a pu faire naître d'obligations à la charge des parties (CE, Sect. 29 mars 1965, Dame Vve Moulinet, Rec. CE, p. 209 ; CAA Bordeaux, 28 avril 1997, n° 96BX01843, Commune d'Alès, Rec. CE 1997, tables, p. 934).

Depuis plusieurs décennies, obtenir la reconnaissance de la nullité d'un contrat était donc devenu un sport national afin d'échapper aux obligations contractuelles.

Mais voilà que le Conseil d'Etat a troublé ce petit jeu par ses décisions 'Tropic Travaux" : "Considérant que, ainsi saisi de telles conclusions par un concurrent évincé, il appartient au juge, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences ; qu'il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat" (CE, 16 juillet 2007, N° 291545 publié au recueil Lebon) et "Commune de Béziers" : « Considérant, en premier lieu, que les parties à un contrat administratif peuvent saisir le juge d'un recours de plein contentieux contestant la validité du contrat qui les lie ; qu'il appartient alors au juge, lorsqu'il constate l'existence d'irrégularités, d'en apprécier l'importance et les conséquences, après avoir vérifié que les irrégularités dont se prévalent les parties sont de celles qu'elles peuvent, eu égard à l'exigence de loyauté des relations contractuelles, invoquer devant lui ; qu'il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité commise et en tenant compte de l'objectif de stabilité des relations contractuelles, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation prises par la personne publique ou convenues entre les parties, soit de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, la résiliation du contrat ou, en raison seulement d'une irrégularité invoquée par une partie ou relevée d'office par lui, tenant au caractère illicite du contenu du contrat ou à un vice d'une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, son annulation ;

Considérant, en second lieu, que, lorsque les parties soumettent au juge un litige relatif à l'exécution du contrat qui les lie, il incombe en principe à celui-ci, eu égard à l' exigence de loyauté des relations contractuelles, de faire application du contrat ; que, toutefois, dans le cas seulement où il constate une irrégularité invoquée par une partie ou relevée d'office par lui, tenant au caractère illicite du contenu du contrat ou à un vice d'une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, il doit écarter le contrat et ne peut régler le litige sur le terrain contractuel ; (...) »CE, 28 décembre 2009, N° 304802, Publié au recueil Lebon).

Et toutes les juridictions administratives lui emboîtent naturellement le pas. Ainsi, la Cour administrative d'appel de Lyon a jugé à bon droit que l'absence de mise en concurrence constituait une irrégularité qui rendait illicite le contenu du contrat ou viciait gravement les conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement : "Considérant qu'avant de constater la nullité du marché, il revient au juge de vérifier que l'irrégularité relevée est de celles qui, eu égard à l'exigence de loyauté et de stabilité des relations contractuelles et sous réserve qu'il ne soit pas porté une atteinte excessive à l'intérêt général, rendent illicites le contenu du contrat ou vicient gravement les conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement ; que tel est le cas de l'absence de mise en concurrence pour l'exécution des prestations en litige ou de l'organisation d'une mise en concurrence qui aurait eu pour effet d'évincer des prestataires qui auraient eu qualité pour soumissionner ;" (CAA Lyon, 22 avril 2010, N° 07LY01357).

Désormais, le jeu va donc être de rechercher les moyens de sauvegarder la validité de tout ou partie du contrat, quelles que soient les irrégularités commises, au nom de « l'exigence de loyauté et de stabilité des relations contractuelles ».

Cela va sans aucun doute donner un nouvel élan aux raisonnements intellectuels devenus à l'évidence très routiniers et ce d'autant plus qu'il va falloir prouver.

C'est ce que nous indique, de manière fort pédagogique, le Conseil d'Etat dans son arrêt du 19 juillet 2010 N° 327155 mentionné dans les tables du recueil Lebon :« Considérant que le CENTRE HOSPITALIER DE BEZIERS avait soulevé, devant la cour administrative d'appel de Marseille, le moyen tiré de ce que le constat de la nullité du contrat porterait une atteinte excessive à l'intérêt général eu égard aux besoins du service public hospitalier, aux exigences de sécurité et au coût de l'engagement d'une nouvelle procédure de sélection ; qu'en ne répondant explicitement que sur le coût de l'engagement d'une nouvelle procédure et en se bornant à relever, pour le reste, qu'il n'y avait aucune circonstance de nature à démontrer une atteinte excessive à l'intérêt général, la cour a insuffisamment motivé son arrêt en ne mettant pas le juge de cassation à même d'exercer son contrôle ».

Il faudra donc démontrer que la nullité porte (...ou ne porte pas) une atteinte excessive à l'intérêt général.

Dominique LAROSE

Juriste

Cabinet HOUDART & Associés

Le comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT), qui ne dispose pas de la personnalité morale, est un organe qui a pour objet de contribuer à la protection de la santé et de la sécurité des agents ainsi qu'à l'amélioration des conditions de travail (articles L. 4611-1 et suivants et R. 4615-1 et suivants du code du travail pour les établissements publics de santé).

Le CHSCT dispose de la possibilité de faire appel à un expert agréé dans l'hypothèse où un risque grave est constaté dans l'établissement ou en cas de projet important modifiant les conditions de santé ou de sécurité des agents. Les frais de l'expertise qui doit faire l'objet d'un contrat, sont alors à la charge de l'employeur. Se pose donc la question délicate de la nature juridique de ce contrat lorsque le financeur est une personne publique.

Le TGI de Châlons-en-Champagne, dans une affaire opposant le Centre hospitalier de Châlons-en-Champagne à son CHSCT, avait refusé de reconnaître la nature de marché public du contrat d'expertise, considérant que le CHSCT disposait de la capacité de contracter : « [...] Attendu que les [CHSCT] ont pour mission de contribuer à la protection de la santé et de la sécurité des salariés de l'établissement [...] qu'ils sont dotés, dans ce but, d'une possibilité d'expression collective pour la défense des intérêts dont ils ont la charge; qu'ils bénéficient pour ce faire de la personnalité civile même s'ils sont dépourvus d'un patrimoine propre [...] ; qu'ainsi ils disposent de la faculté de contracter notamment dans les conditions prévues par le code du travail [...] ; qu'il est incontestable [ au regard des dispositions des articles L. 4614-12 et L.4614-13 du code du travail] que le CHSCT peut conclure un contrat d'expertise [...] lequel doit alors être signé par le directeur du centre hospitalier en sa qualité de président du CHSCT et non en tant que représentant de l'employeur»(ordonnance 5 janvier 2010, n°09/00223).

Ce n'est pas apparemment la position que vient d'adopter le TGI de Rennes dans le cadre d'un contentieux opposant le CHU de Rennes à son CHSCT, pour lequel le CHSCT serait soumis à l'ordonnance du 6 juin 2005 relative aux personnes publiques et privées non soumises au code des marchés publics.

Dans une autre affaire, la Cour de Cassation s'était bien gardée de se prononcer, alors même que qu'un CHSCT faisait grief à un arrêt de la cour d'appel de Metz d'avoir annulé la désignation d'un expert selon le moyen, "qu'il résulte de l'article L. 236-9 du Code du travail que le CHSCT peut faire appel à un expert agréé dans les conditions prévues par le I et le II de ce texte, dont il détermine la mission ; qu'en conséquence, l'employeur n'est pas partie au contrat passé par le Comité et l'expert ; qu'en estimant que la procédure d'appel d'offres prévue par le Code des marchés publics était susceptible de s'appliquer à la convention passée entre le CHSCT de l'AMT de La Maxe et un expert agréé, la cour d'appel a violé l'article L. 236-9 du Code du travail, les articles 1 et 39 du Code des marchés publics et l'article 1165 du Code civil ;" (Cour de Cassation. Chambre sociale. Formation de section. 26 juin 2001 Arrêt n° 3096. Pourvoi n° 99-18249).

Ce qui caractérise un marché, ce n'est pas seulement le fait qu'il ait un caractère onéreux et qu'il soit financé par un pouvoir adjudicateur, mais c'est également le fait qu'il réponde aux besoins de la personne publique elle-même (Article 1er du code des marchés publics : "Les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs définis à l'article 2 et des opérateurs économiques publics ou privés, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services"). Or en l'espèce, l'expertise répond prioritairement aux besoins du CHSCT ...même si la personne publique employeur peut bénéficier secondairement et ultérieurement des conclusions du rapport d'expertise.

Vivement une décision définitive de la CJUE !

Une proposition de loi visant à encadrer les avenants des appels d'offres des marchés publics vient d'être enregistrée à la Présidence de l'Assemblée nationale le 24 juin 2010.

L'exposé des motifs relève en effet que dans la pratique, le recours aux avenants est loin d'être un « cas particulier » et qu'il est toujours possible, pour une entreprise d'être « mieux disante » pour remporter le marché, et avoir recours à un « avenant » conséquent, une fois ce marché public obtenu.

Dans cette situation, les entreprises concurrentes, qui présentaient un projet plus onéreux, se retrouvent dans une situation de concurrence déloyale, dans la mesure où le prestataire choisi, par les avenants, présente un projet qui coûte plus cher que les autres propositions de ces concurrents.

C'est pourquoi il est proposé de mettre en place un dispositif qui corrige ces abus.

- tout projet d'avenant devrait être soumis à une procédure de contrôle fixée par chaque ministre ;

- Hors le cas de sujétions imprévues ne résultant pas du fait des parties ou de dépassement du coût initial du marché imputable au pouvoir adjudicateur, si le coût global du ou des avenants conclus excède 20 % de la valeur de l'offre présentée lors de la passation du marché d'un montant immédiatement supérieur à celle du titulaire, celui-ci devrait prendre à sa charge la différence entre la valeur de cette offre et le montant initial du marché attribué.

Aïe !

Le rapport 2009 de la CADA comporte de nombreux éléments concernant l'achat public. Il indique que le demandes dans ce domaine restent à un niveau élevé et sont même en hausse. Il relève entre autres que le fait qu'une entreprise qui n'a pas soumissionné demande des documents sur un marché inquiète l'administration. Cela a été notamment le cas pour une société prestataire de services aux entreprises qui analyse de façon systématique les marchés passés dans le domaine de la voirie, pratique qui a donné lieu à trois consultations en 2009. Il précise que les demandes d'avis sur la communication des dossiers de commande publique sont le fait à 90 % d'entreprises, qu'elles aient été ou non soumissionnaires.

A l'occasion de la publication de ce rapport, la CADA a également publié, début juin, un document réalisé avec la direction des affaires juridiques (DAJ) du ministère de l'Economie sur "la communication des documents administratifs en matière de marchés publics » qui fait la synthèse de la jurisprudence en la matière.

Le rapport apporte de nouveaux éclairages sur la communicabilité des documents relatifs aux marchés publics, par exemple :

- Pour apprécier le caractère répétitif d'un marché et, par conséquent, le caractère communicable ou non du détail de l'offre de prix de l'entreprise retenue, il y a lieu, en principe, de retenir la durée totale du marché, périodes de reconduction comprises. Il peut toutefois en aller différemment dans le cas où l'administration envisagerait de ne pas reconduire un marché et de procéder à un nouvel appel d'offres identique à brève échéance (conseil 20090319 du 29 janvier 2009).

- Les contrats entre les établissements publics industriels et commerciaux et des personnes privées ne constituent des documents administratifs que s'ils ont pour objet même l'exécution ou l'organisation du service public. Ainsi, le marché de fourniture passé par la SNCF, en application de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, qui a pour objet la fabrication et la distribution des tenues des agents de gares pour l'année 2009, n'a pas un tel objet et ne constitue donc pas un document administratif (avis 20090372 du 29 janvier 2009).

- Il en va de même du contrat passé entre la société immobilière d'économie mixte de la Ville de Paris et une entreprise en vue de la construction d'un immeuble d'habitation dans le cadre d'une activité étrangère à ses missions de service public (avis 20090511 du 12 février 2009).

- Les pièces relatives à un marché public perdent leur caractère préparatoire à compter de la signature de ce dernier, sans qu'y fasse obstacle la circonstance qu'ait été introduit un recours contentieux susceptible d'aboutir à l'annulation du contrat conclu et que le juge des référés ait prononcé la suspension de l'exécution de ce contrat. Les offres présentées dans le cadre de la procédure d'appel d'offres en vue de la conclusion d'un marché public de prestations de services portant sur l'information et l'aide à exercer leurs droits des étrangers maintenus dans les centres de rétention administrative en application de l'article R. 553-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, sont susceptibles de contenir des informations couvertes par le secret en matière commerciale et industrielle, au sens du II de l'article 6 de la loi du 17 juillet 1978, alors même qu'elles émanent d'associations à but non lucratif. Ne sont donc pas communicables les informations relatives aux offres non retenues, les mentions relatives aux moyens techniques et humains déployés par les candidats attributaires ainsi que le détail de leur offre de prix, eu égard au risque d'atteinte à la concurrence qui en résulterait, dans le cas où une nouvelle procédure d'appel d'offres devrait être engagée à la suite d'une annulation contentieuse de ces contrats. Les informations se rapportant à l'histoire de l'association attributaire, son organisation, son fonctionnement ou son activité sont étrangères aux moyens techniques et humains mis en oeuvre spécialement par l'association en vue d'exercer l'activité en cause, qui doit seule être regardée comme présentant un « caractère économique», et ne sont donc pas couvertes par le secret en matière commerciale et industrielle (conseil 20092103 du 2 juillet 2009).

- Les informations contenues dans un protocole transactionnel conclu au terme de l'exécution d'un marché public ayant pour objet les travaux à réaliser dans le cadre de l'arrêt technique d'une frégate de surveillance et concernant la décomposition du prix des travaux supplémentaires réalisés par l'attributaire et par le sous-traitant ne sont pas couvertes par le secret industriel et commercial, dans la mesure où ces informations se rapportent au coût du service public et où le marché de travaux en cause ne s'inscrit pas dans une suite répétitive de marchés ayant le même objet (avis 20092748 du 10 septembre 2009).

- Les contrats signés par l'État avec les laboratoires Baxter, GlaxoSmithKline, Novartis et Sanofi-Pasteur, pour l'acquisition de doses de vaccins afin de faire face à l'épidémie de grippe A (H1N1) constituent des documents administratifs qui ne sont pas susceptibles d'être couverts par les restrictions prévues pour protéger la sûreté de l'État, la sécurité publique ou la sécurité des personnes, dès lors que de telles informations ont vocation à être portées à la connaissance de tous dans le cadre d'une politique de santé publique transparente et qu'il n'est pas fait état de conséquences défavorables que pourrait entraîner la divulgation de ces documents (avis 20093399 du 8 octobre 2009).

Souhaitant écrire un billet sur la biologie médicale à la suite d'échanges avec des directeurs d'établissements s'indignant de l'impossibilité de désormais négocier les tarifs des actes de biologie alors qu'ils sont coincés par la T2A, j'ai eu la curiosité d'aller voir sur Internet ce que l'on en disait.

On n'en disait rien !

Cependant, je suis tombé très rapidement sur un site où l'on explique très doctement qu'avec la réforme Ballereau :

- « la biologie médicale n'est plus une marchandise » ;

- « les examens de biologie médicale ne font plus l'objet d'appels d'offre » ...pour les actes externalisés.

Tiens donc !

Erreur d'interprétation, considérations inactuelles ?

J'avais pourtant lu et relu l'ordonnance n°2010-49 du 13 janvier 2010 et rien de tel ne m'était apparu !

De surcroît, eu égard à l'indépendance des législations, régulièrement rappelée par les juridictions, je ne vois pas comment on pourrait échapper à de nouvelles décisions confirmant une jurisprudence constante en la matière, par exemple : « Considérant, en second lieu, que les dispositions du livre III du code des marchés publics alors en vigueur s'appliquent aux travaux, fournitures et services au compte des collectivités locales et de leurs établissements publics, au nombre desquels figurent les hôpitaux publics; que ni les dispositions précitées de l'article L.753 du code de la santé publique, ni le code de déontologie médicale n'édictent de règles incompatibles avec la soumission à la réglementation des marchés publics de la catégorie de services que représente l'exécution des analyses biologiques... ». (CAA Marseille, 18 juin 2002, Centre hospitalier d'Antibes-Juan-les-Pins, Requête n°99MA01105).

La vérité c'est que l'ordonnance a introduit de nouvelles contraintes dans les articles :

- L. 6211-21 selon lequel « Un laboratoire de biologie médicale facture les examens de biologie médicale qu'il réalise au tarif de la nomenclature des actes de biologie médicale prise en application des articles L. 162-1-7 et L. 162-1-7-1 du code de la sécurité sociale ».

- L. 6241-1 en vertu duquel « constituent une infraction soumise à sanction administrative :

(...) 3° La facturation, par un laboratoire de biologie médicale, d'examens de biologie médicale en méconnaissance de l'article L. 6211-21 ».

Le même article précise que le montant de l'amende administrative ne peut être supérieur à 500 000 euros pour les infractions mentionnées aux 3° de l'article L. 6241-1, plus évidemment possibilité d'une astreinte journalière ou fermeture administrative...

Plus question de remises ou de ristournes par rapport au tarif de la lettre-clé !

Est-ce que cela remet pour autant en cause l'applicabilité du code des marchés publics ?

Bien évidemment non, même si le prix ne peut plus désormais constituer un critère d'attribution.

En effet, les analyses de biologie médicale restent bien des prestations de service - ce qui a d'ailleurs justifié le coup de gueule des autorités européennes -, lorsqu'elles sont réalisées à la demande d'un établissement public de santé ou de tout autre pouvoir adjudicateur : « Les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs définis à l'article 2 et des opérateurs économiques publics ou privés, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services » .

Et le droit européen des marchés publics s'accommode très bien de l'existence de tarifs administrés à telle enseigne que la dernière directive en la matière indique au point 47) « Dans le cadre des marchés publics de services, les critères d'attribution ne doivent pas affecter l'application de dispositions nationales relatives à la rémunération de certains services, tels que, par exemple, les prestations des architectes, des ingénieurs ou des avocats, et, dans le cas de marchés publics de fournitures, l'application des dispositions nationales imposant un prix fixe pour les livres scolaires ».

Les modalités de la prestation (autres que le prix) et les services annexes pourront d'ailleurs être négociés dans le cadre de marchés à procédure adaptée relevant de l'article 30 du CMP.

Pour attribuer le marché, le pouvoir adjudicateur ne pourra cependant se fonder que « sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché » autres que le prix (article 53 du CMP).

Par ailleurs, le prix devra être obligatoirement révisable par référence à la nomenclature des actes, conformément au IV de l'article 18 du code des marchés publics (ce qui est susceptible de conduire à des révisions à la baisse), pour n'être jamais en situation de contrevenir à l'article L. 6211-21 du CSP.

Même si les ristournes continuent de s'appliquer jusqu'au terme des marchés en cours, ou au plus tard jusqu'au 31 décembre 2013, tout ceci ne serait pas arrivé si l'on avait suivi l'avis n° 10-A-01 du 5 janvier 2010 relatif à un projet d'ordonnance portant organisation de la biologie médicale, par lequel l'Autorité de la concurrence avait indiqué fermement que « la proscription des remises au bénéfice des établissements de santé et de l'assurance maladie est injustifiable ». Elle insistait « tout particulièrement sur la nécessité de rétablir à l'article L. 6212-20 du projet d'ordonnance la rédaction de l'actuel article L. 6211-6 du code de la santé publique : « sous réserve des accords ou conventions susceptibles d'être passés avec des régimes ou des organismes d'assurance maladie ou des établissements de santé publics ou privés ».

Elle avait en effet relevé qu'en l'espèce, « aucun motif d'intérêt général, et en particulier aucun objectif de protection de la santé publique, ne justifie de revenir sur une liberté tarifaire qui a pu s'exercer pendant de nombreuses années sans qu'aucun inconvénient pour la santé publique n'ait pu en découler.

Bien au contraire, les remises ainsi obtenues par les établissements de santé ont pu être très substantielles, pouvant aller de 20 % jusqu'à 50 %. L'impact sur le budget global des hôpitaux, par exemple, n'a pu être que positif, ce qui n'a certainement pas nui à la protection de la santé publique.

La mesure envisagée a ainsi pour conséquence de supprimer toute concurrence par les prix entre laboratoires, au détriment des patients et de la santé publique ».

Rumeurs ? Désinformation ? Information ? Manipulation ?

Je ne sais trop quoi penser...Mais il y'en a de plus en plus qui me disent que l'un des PPP hospitaliers, conclu sous forme de bail emphytéotique administratif, ne se porterait pas très bien.

Que le montage coûterait plus du double d'un montage classique...

Que l'hôpital ne pourrait vraisemblablement pas honorer ses engagements ...

Que l'on est bien peu de choses face aux géants du BTP et de la Finance...

Que la gestion du contrat serait problématique...

Y'a quelqu'un qui m'a dit ... Et, ce n'est pas un, mais dix, mais vingt...

Mais pas de trace officielle ! J'ai épluché Internet, Inspection générale des affaires sociales, Inspection des Finances, Chambre régionale et Cour des comptes... En vain, à ce jour.

Alors, information ? Commérage ? Jalousie ? Tentative de déstabilisation ?

Seules, pour l'instant, les modifications apportées au code de la santé publique par le décret n° 2010-425 du 29 avril 2010, relatif à l'organisation financière et à l'investissement immobilier des établissements de santé, peuvent laisser penser que l'euphorie est quelque peu retombée à la suite des premières expériences en la matière.

Ont en effet été modifiés ou introduits les articles suivants qui renforcent le caractère exceptionnel du recours aux nouveaux outils de financement et d'investissement :

- R. 6148-1 : "Le recours au bail emphytéotique prévu à l'article L. 6148-2 ou au contrat de partenariat prévu à l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 modifiée relative au contrat de partenariat n'est possible que si au regard de l'évaluation préalable, réalisée dans les conditions définies à l'article 2 de cette ordonnance, il s'avère que le projet d'investissement envisagé :

« ? préserve les exigences du service public dont l'établissement est chargé ;

« ? répond à l'une des conditions d'urgence, de complexité ou d'efficience, conformément à l'article 2 de l'ordonnance du 17 juin 2004 précitée ;

« ? n'induit pas une charge incompatible avec les ressources actuelles et futures de l'établissement.

« Dans le cas d'un projet de bail emphytéotique, le concours prévu à l'article 2 de l'ordonnance du 17 juin 2004 précitée est apporté par l'Agence nationale d'appui à la performance des établissements de santé et médico-sociaux.

« Art.R. 6148-2. ? Le directeur de l'établissement transmet l'évaluation préalable mentionnée à l'article R. 6148-1 au directeur général de l'agence régionale de santé, en vue de recueillir son accord avant le lancement de la procédure de passation du contrat.

« Le directeur général de l'agence fait connaître au directeur de l'établissement soit son accord, soit, si le projet ne satisfait pas aux conditions mentionnées à l'article R. 6148-1, son opposition dans un délai de deux mois.

« Art.R. 6148-3. ? Le directeur de l'établissement public de santé transmet au directeur général de l'agence régionale de santé le projet de contrat en vue de recueillir son accord avant sa signature.

« Le directeur général de l'agence fait connaître au directeur de l'établissement soit son accord, soit, si le projet comporte des engagements incompatibles avec la situation financière présente et future de l'établissement, son opposition dans un délai de deux mois. »

-D. 6145-67 : "Le plan global de financement pluriannuel révisé de l'année est réputé approuvé si le directeur général de l'agence régionale de santé n'a pas fait connaître son opposition dans un délai de trente jours suivant sa réception.

« Le directeur général de l'agence régionale de santé peut s'opposer au projet de plan global de financement pluriannuel pour un ou plusieurs des motifs suivants :

« 1° Le résultat prévisionnel du dernier exercice du plan fait apparaître un déséquilibre financier au regard des critères définis par le décret pris en application de l'article L. 6143-3 ou l'évolution des résultats prévisionnels du plan est incompatible avec le maintien à l'équilibre ou le redressement de l'établissement ;

« 2° Les niveaux d'investissement ou d'endettement financier à long terme de l'établissement ne sont pas compatibles avec la situation financière présente et future de l'établissement ;

« 3° Lorsque le programme d'investissement comporte un projet d'investissement envisagé sous forme de contrat de partenariat ou de bail emphytéotique dont l'évaluation, prévue à l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 relative au contrat de partenariat, est défavorable".

Qui, sans rire, peut, en dehors d'une cartomancienne rouée ou d'une chiromancienne madrée ou de la Pythie de Delphes, non seulement affirmer mais surtout démontrer qu'une telle opération n'induit pas une charge incompatible avec les ressources « futures de l'établissement » ?

Tant que l'on se croyait installé pour des siècles et des siècles en dotation globale avec une inflation significative, cela pouvait encore se concevoir.

Mais aujourd'hui, en T2A, avec les incertitudes que l'on connaît sur les MIG et les AC, avec les interrogations sur le devenir de très nombreux établissements au regard de l'impérieuse nécessité de restructuration, avec, de surcroît, la découverte de l'instabilité même du statut des hôpitaux publics ?

Mais, me direz-vous, tout le monde est capable d'établir un modèle mathématique, présenté comme une modélisation économique imparable, démontrant la supériorité des nouveaux outils ! C'est d'un classique !

Y'a quelqu'un qui m'a dit...

L'Ornithorynque

La commission "marché intérieur" du Parlement européen s'est prononcée, mercredi dernier, en faveur d'un délai unique de 30 jours, pour le paiement des factures aux entreprises. Cette décision fait suite des préconisations du projet de rapport de Barbara Weiler sur la refonte de la directive du Parlement européen et du Conseil, concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales. L'objectif est de revoir la directive européenne de 2004 afin d'éviter aux entreprises déjà fragilisées par la crise d'être pénalisées par des paiements tardifs.

Ce délai de 30 jours s'appliquerait aussi bien dans les transactions commerciales entre opérateurs ou autorités publiques et entreprises privées que dans les transactions inter-entreprises (business to business). Dans ces deux cas, cette période pourrait cependant être étendue jusqu'à 60 jours. Dans les transactions entre entreprises, le délai supplémentaire devrait être défini dans le contrat et pourrait même aller au-delà de la limite de 60 jours à condition que cette extension ne provoque pas "des dommages injustifiés" à l'une des parties.

La règle serait plus stricte pour les pouvoirs publics : le dépassement de la limite de 30 jours nécessiterait une justification particulière et le délai maximal de 60 jours serait infranchissable.

Cependant, une certaine souplesse serait prévue pour les établissements publics de santé et les établissements médico-sociaux publics qui auraient d'office 60 jours pour payer leurs factures à un contractant privé. Cette exception s'expliquerait par la spécificité de ces établissements, tels que les hôpitaux publics, financés dans une large mesure par des remboursements via un système de sécurité sociale.

Tant mieux pour ces établissements. Cependant, on comprend mal ce qui objectivement justifie un tel traitement différencié. En effet pourquoi imposer en définitive aux fournisseurs de ces seuls établissements de contribuer pour une plus grande part à la constitution de la trésorerie de ces derniers alors que ces cocontractants doivent eux-mêmes assurer leur propre trésorerie en recourant parfois à l'emprunt dans les conditions actuelles que l'on sait. Pourquoi faire supporter à ces fournisseurs le risque de trésorerie liés au poids des déficits de gestion comme des délais de paiement des caisses d'assurance maladie ?

Pourquoi, par ailleurs, une différence entre établissements publics et établissements privés alors que les règles de financement s'uniformisent ? Il y a certainement une explication mais qui pour l'instant m'échappe.

Mais surtout, tous les fournisseurs des collectivités publiques savent que l'arsenal juridique en la matière, qu'il s'agisse des délais de paiement ou des intérêts moratoires, est une vaste fumisterie qui permet aux pouvoirs publics de se donner bonne conscience à peu de frais.

Qui a vu une personne publique respecter systématiquement et scrupuleusement les délais de paiement qui lui étaient imposés par les textes ? Qui a vu une personne publique régler sponte sua les intérêts moratoires alors qu'il s'agit de dispositions d'ordre public auxquelles il ne peut être dérogé (CE, 17 octobre 2003, ministre de l'intérieur, de la sécurité intérieure et des libertés locales c / Syndicat intercommunal d'assainissement le Beausset, la Cadière, le Castellet, Lebon, p. 411) ?

Certes, on est dans un état de droit qui permet de faire valoir ses droits devant les juridictions. Mais qui a vu un fournisseur réclamer en justice les intérêts moratoires qui lui étaient dus au titre de seuls retards de paiement d'un contrat public ? La jurisprudence en la matière, quasiment vierge(quelques exceptions : CAA Marseille, 7 février 2005, N° 00MA01136 ; CE, 12 novembre 2001, N° 222159 Publié au recueil Lebon), donne une bonne idée de la crainte des fournisseurs des personnes publiques de se voir écartés des contrats publics. Alors il ne faut pas s'étonner de voir dans les bilans des PME des créances supérieurs à 200 ou 300 jours voire beaucoup plus sur des personnes publiques. Et il ne faut pas s'étonner de leur fragilité financière.

Et que dit le comptable public qui devrait, dans de telles circonstances, s'inquiéter que les intérêts moratoires ne soient pas mandatés avec le principal ? Et que dit le juge des comptes ? Et que disent les « tutelles » ? Alliance objective !

Alors il ne faut pas s'étonner d'un renchérissement des contrats publics qui imposent aux fournisseurs de jouer le rôle que les banquiers ne jouent pas parce que les acheteurs publics estiment que le crédit fournisseur est moins cher que le crédit bancaire.

L'Ornithorynque