La lettre de la Main d'Or - Le blog du Cabinet Houdart et Associés

Les visiteurs de notre nouveau blogue ont pu le constater : le Club de la Main d'Or n'est pas ouvert larga manu. Il faut un code !

Eh oui ! Fini le bon vieux temps où l'on pouvait venir se servir anonymement dans la pensée, la réflexion et la connaissance du Cabinet Houdart & Associés !

Surtout qu'on nous l'a suffisamment répété : il semble que nous ayons une certaine avance en la matière.

Mais comment rentrer ? Comment faire partie des privilégiés qui pourront bénéficier en avant première de certaines informations et analyses ?

La réponse est dans la clé !

Une jolie clé USB qui ressemble à un bijou et qui - y-a-t'il un signe ? - est la même que celle qui a été élue par le Conseil d'Etat...

Heureux élus, branchez-la vite ! Vous y trouverez le code d'accès qui vous permettra de vous inscrire. Attention, ce code n'a plus qu'une validité de quelques jours ! Alors, dépêchez-vous !

www.houdart.org/leclubdelamaindor/

Le succès de notre blogue, dès sa première année, nous a conforté dans notre ambition de créer un véritable espace d'échange, d'information et de discussion sur et autour du Droit de la Santé.

Face à ce succès, nous avons voulu donner, en 2011, un nouvel écrin à notre blog : nouveau site, nouveau blog, nouveaux habits.

Un blogue toujours indépendant, réfléchi, partagé, frondeur, courtois.

Retrouvez-nous vite sur :

www.houdart.org

Les libelles de l'Ornithorynque vous irritent ?

Ses prises de bec vous démangent ?

Un prurit généralisé envahit votre épiderme à la lecture de ses assertions ?

D'infâmes bubons dévastent votre organisme à l'ouverture de son blog ?

D'étranges pustules vous défigurent à la seule apparition de ce pseudonyme bestial ?

Depuis quelques mois, ces étonnants phénomènes éruptifs cutanés semblent toucher une partie des lecteurs assidus de ses chroniques dont le caractère urticant est ainsi confirmé.

La science que les apothicaires développent en leurs creusets et cornues nous apporte enfin la réponse tant attendue :

L'ornithorynque : son venin ressemble à celui des serpents et des araignées

Publiée dans le journal Genome Biology, l'étude du venin de l'ornithorynque faite par un généticien américain révèle que plus de 80 toxines entrent dans sa composition, dont plusieurs communes à nombre d'animaux venimeux tels que reptiles ou araignées.

C'est par l'étude des gènes codant les différentes toxines du venin de l'ornithorynque que Wesley Warren, de l'université Washington de St Louis (Missouri), a pu identifier une partie de celles-ci. En séquençant l'ARN messager extrait de la glande à venin, à la recherche de gènes absents des autres tissus de l'animal et ressemblant à ceux intervenant chez d'autres espèces venimeuses, son équipe a identifié 83 gènes codant 13 familles différentes de toxines, notamment des neurotoxines présentes aussi dans le venin de certains serpents et araignées. Chez l'ornithorynque, mammifère monotrème d'Australie pondant des oeufs, seul le mâle développe une glande à venin reliée à des ergots situés sur ses pattes arrière. Un homme de 57 ans, griffé par l'animal amphibie lors d'une partie de pêche, a eu un doigt enflé durant quatre mois, et décrit la douleur comme pire que celle infligée par les éclats d'obus qu'il avait reçus jadis.

On noterait, par ailleurs, une tendance à l'aggravation notable de ces phénomènes chez les accrocs de la molécule HPST dont les produits dérivés, en nombre exponentiel et fréquemment aporétiques, ne semblent malheureusement pas disposer de l'AMM idoine.

Pour autant, si la nature du mal est aujourd'hui révélée, celle de son remède demeure toujours inconnue...

Entre la Baleine et l'Ours, qui fait donc la peau lisse ?

Maudyz Le Moine

Est paru dans le n° 15 de septembre 2010 de TSA un dossier spécial intitulé « Coopération : le secteur entre défiance et engouement » comportant une interview de Dominique LAROSE, Juriste au Cabinet HOUDART & ASSOCIES ainsi qu'un article consacré à la présentation d'un GCSMS, dont la création a été accompagnée par le Cabinet HOUDART & ASSOCIES, et qui prouve l'intérêt de la formule.

Ce GCSMS « Presqu'île » constitué entre la Fondation Bon Sauveur de Picauville, les CCAS de Cherbourg-Octeville et d'Equedreuville-Hainneville ainsi que l'Association ACAIS, qui avait, à l'origine comme seul objet la construction et la gestion d'une blanchisserie commune, a vu depuis sa création ses compétences étendues à la restauration pour deux de ses membres et devrait bientôt comporter la fonction transport.

Pour la création de ce GCSMS, le CCAS de Cherbourg-Octeville s'est vu décerner, fin juin 2010, le « coup de coeur du jury » de la Palme des services à la personne 2010 organisée par l'UNCASS avec le soutien du groupe Chèque déjeuner.

Maître Stéphanie BARRE-HOUDART interviendra le 17 septembre 2010 sur le thème "Adaptation des outils juridiques à la coopération des laboratoires de biologie" lors de la

JOURNEE INTER REGIONALE ORGANISEE PAR LA

FEDERATION HOSPITALIERE DE FRANCE - REGION AQUITAINE

JOURNEE SUR L'ACCOMPAGNEMENT DE LA DÉMARCHE D'ACCRÉDITATION DES LABORATOIRES DE BIOLOGIE MÉDICALE HOSPITALIERS

CHU de BORDEAUX

I.M.S. de l'Hôpital Xavier-Arnozan - Pessac

Grand amphithéâtre

Cliquez ici pour obtenir le programme

Pour tous renseignements :

Fédération Hospitalière de France - Région Aquitaine

12 rue Dubernat

33404 TALENCE CEDEX

Tél. : 05 56 79 57 83

mailto: sylvie.lascaud-thomasson@chu-bordeaux.fr

M. Dominique LAROSE, Juriste, interviendra sur le thème "Les avantages et les limites des différents modes de coopération"

lors de la séance plénière : "La filière gérontologique : Quels territoires de population et quels modes de coopération ?"

à l'occasion des 4èmes Assises du Grand Age qui se tiendront le 1er juin 2010 à la Cité Universitaire de Paris.

Le Cabinet HOUDART & ASSOCIES est membre du réseau Idéal Connaissances.

Par un arrêt prononcé le 11 mai 2010, la Cour de cassation a donc finalement reconnu aux travailleurs de l'amiante le droit à être indemnisé d'un préjudice d'anxiété. La haute juridiction généralise ainsi dans le contentieux civil de l'amiante un nouveau préjudice spécifique, permettant aux salariés se trouvant "dans une situation d'inquiétude permanente face au risque de déclaration à tout moment d'une maladie liée à l'amiante" et caractérisée par le fait d'être "amenés à subir des examens propres à réactiver cette angoisse". A notre connaissance, c'est le Tribunal de Grande Instance de Lille qui avait auguré en 2006 ce préjudice d'une nature bien particulière en ce sens qu'il s'adresse aux travailleurs de l'amiante qui ne sont pas encore atteints d'une maladie professionnelle déclarée (Tableau N°30). A la manière de la jurisprudence relative aux contaminations virales post-transfusionnelles (sida, hépatites), le juge de cassation ouvre la voie indemnitaire pour avoir à vivre avec une épée de Damoclès au-dessus de la tête, étant rappelé que la survenance d'une pathologie de l'amiante se caractérise par un temps de latence de 30 à 40 ans, par un risque persistant après avoir été exposé à l'inhalation de fibres et qu'il n'existe pas de traitement médical curatif. La circonstance que 35 000 personnes soient décédées en France entre 1965 et 1995 et que 50 000 à 100 000 décès soient attendus d'ici 2025 (selon la mission parlementaire de 2005) achève d'illustrer la portée considérable de cet arrêt de la Cour de cassation.

Mais alors, si l'on extrapole cette avancée jurisprudentielle (que certains auteurs critiquent néanmoins car elle peut paradoxalement conduire à "mieux" indemniser un salarié exposé mais non atteint d'une pathologie qu'un salarié en maladie professionnelle déclarée) concernant les cas particuliers à la problématique générale de la protection face au risque amiante, comment peut-on alors expliquer que soient toujours sans suite les conclusions tonitruantes de l'Agence française de sécurité sanitaire de l'environnement (AFSSET) publiées en février 2009, au terme de quatre années d'expertise collective, sur l'impérieuse nécessité de "réviser la réglementation pour renforcer la protection des travailleurs et de la population générale" ? Notamment en abaissant la sacro-sainte valeur réglementaire de 5 fibres par litre ("calculée sur la base du bruit de fond de la pollution des années 1970") au-delà de laquelle des travaux de désamiantage doivent obligatoirement être entrepris ? Notamment en incluant (enfin) dans les mesures de microscopie électronique le comptage des fibres fines d'amiante (FFA) que l'on sait cancérigènes ? Notamment en définissant un nouveau seuil réglementaire spécifique pour les fibres courtes d'amiante (FCA), que l'on sait omniprésentes dans les établissements recevant du public généralement pourvus de dalles vinyles, et dont on ne peut écarter un effet cancérigène ? L'anxiété doit-elle aussi s'appliquer à cette situation générale ?

Pierre-Yves FOURÉ, Avocat

C'est un projet de loi particulièrement attendu qui vient d'être présenté au Conseil des Ministres le 5 mai ; d'aucuns y voient d'ailleurs l'apparition de l'Arlésienne.

Près de 20 ans après la promulgation de la loi du 27 juin 1990, les procédures et modalités d'hospitalisations psychiatriques sans consentement sont promises au grand toilettage de printemps. Globalement, il n'est pas envisagé de bouleverser le dispositif administratif initial en ce qu'il permet la prise en charge contraignante d'une personne soit à la demande d'un tiers ("HDT"), soit sur décision préfectorale ("HO"). En revanche, la notion d' "hospitalisation" cède la place à celle de "soins", permettant ainsi des soins ambulatoires sous contrainte. Plus encore, une "période d'observation de 72 heures maximum en hospitalisation complète" voit le jour (sans doute inspirée de la pratique britannique) permettant de choisir la modalité de prise en charge la plus adaptée. Le deuxième certificat médical pour toute hospitalisation sous contrainte est prévu d'être purement et simplement supprimé ; il est vrai que la jurisprudence avait fréquemment l'occasion de le remettre en cause lorsque sa motivation s'inspirait trop du premier... Une nouvelle procédure d'hospitalisation en raison d'un "péril imminent" mais sans nécessité d' "un trouble grave à l'ordre public" est promue par le projet de loi, notamment pour pallier le cas où aucun tiers n'est présent pour former la demande. Les sorties d'essai sont supprimées mais subsisteraient toutefois des sorties de courte durée. La procédure de sortie d'hospitalisation des patients en HO à la suite d'une décision d'irresponsabilité pénale et des patients pris en charge en UMD est consolidée par la création d'un collège de soignants (deux psychiatres et un infirmier), chargé de fournir un avis au Préfet. Last but not least, l'information du patient quant à ses droits est prévue d'être "meilleure" et leur droit de s'exprimer sur les mesures dont ils font l'objet d'être "renforcé".

Nous ne manquerons pas de vous faire part des développements de cette réforme législative, ô combien cruciale pour les directeurs d'hôpitaux et professionnels de la santé qui se sont peut-être vus insidieusement investis d'une mission de sûreté publique ces dernières années. Seraient-ce les formes qui nous disent ce qu'il y a au fond des choses ?

Pierre-Yves FOURE, Avocat

En son article 133, la loi du 21 juillet 2009 portant réforme de l'hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires, dite loi HPST, avait autorisé le Gouvernement à prendre par Ordonnance les mesures de modification des parties législatives des Codes et dispositions non codifiées de notre droit afin d'en assurer la cohérence avec ladite loi HPST.

C'est désormais chose faite avec l'Ordonnance n°2010-177 du 23 février 2010 de coordination, publiée au Journal officiel du 25 février 2010. Le grand petit toilettage de notre droit est plus particulièrement explicité par le Rapport au Président de la République (document à télécharger ci-après).

Bonne lecture, avant nos plus amples analyses...

Pierre-Yves FOURE

Vous l'attendiez tous fébrilement !

La voici enfin, la carte de voeux 2010 du Cabinet Houdart & Associés !

Cette année, nous devons un très grand merci à Leslie Plée, dessinatrice de talent qui a accepté de concevoir notre carte de voeux 2010.

Leslie est l'auteur de la bande dessinée "Moi vivant, vous n'aurez jamais de pauses ou comment j'ai cru devenir libraire".

Retrouvez-la sur son blog :

http://vuedelaprovince.canalblog.com/

Mais serez-vous parmi ceux qui recevront un tirage original (en édition limitée bien entendu !) ?

L'administration tire enfin les conséquences notamment de la loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005 modifiée portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique et aligne progressivement le statut des contractuels hospitaliers sur celui d...

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Face à la mauvaise volonté des français, à leurs bouderies d'enfants gâtés qui confinent à l'incivisme, à leur comportement égoïste, leur manque de jeu collectif, leurs habitudes mesquines, leur ignorance des principes de solidarité et de fraternité, fondements de notre belle République (qu'ils ne méritent pas), face à leurs peurs dont ils viennent s'abreuver sur le net, leur fascination pour les marchands de soupe et les crédits bailleurs de rêves, que faire de ces veaux?

Encore que les veaux, on ne leur demande pas leur avis avant de les vacciner.

Si j'étais ministre, on ne m'y reprendrait pas à deux fois.

L'année prochaine, les vaccins il faudra les trouver au marché noir via des filières mexicaines, avec ou sans adjuvant.

On avait cru bien faire en achetant suffisamment de doses pour vacciner et, deux fois encore, toute une population française; population évidemment paniquée par ce virus au nom de roman de science-fiction né dans une porcherie, une population qui se devait d'être disciplinée et rationnelle. Et non ! L'opinion n'et pas convaincue, elle minaude, elle balance entre le bénéfice et le risque, elle s'interroge, elle suppute. Et le pire, c'est que les médecins s'interrogent! Et quoi encore! Laissons à l'Etat ses prérogatives, touchez mes écrouelles ! Cà vous dit quelque chose? La santé publique, c'est l'Etat et l'Etat c'est moi! Le létal c'est vous et c'est de mauvais goût.

Qui risquait de se retrouver comme certains de ses collègues traduite devant la Haute Cour de Justice en cas de décès dans un contexte de pénurie de vaccin ou d'antiviraux? La pénurie en santé est le pire des fléaux dans une société d'abondance et d'ultra-consommation. Il vaut mieux gâcher, le risque est moins grand!

Le gâchis, il est évident. Car à force d'hésiter et de se faire tirer l'oreille, l'épidémie (faut-il encore l'appeler comme çà) elle migre, elle se tire, elle s'expulse du territoire français.

Alors l'année prochaine, on fait quoi sans avoir à grever les finances de l'assurance maladie?

Comment les protéger malgré eux, ces grands enfants contre le mal?

La solution viendra de l'Est, de Russie.

Chaque année, à partir du 31 décembre, 10 jours fériés sont accordés aux citoyens russes.

Imaginez, les rues désertées, des magasins au rideau tombé, plus un kiosque à journaux ouvert, quelques rares troquets accueillant quelques rares touristes...plus de transmetteurs de virus, plus de malade. Les gens se cloîtrent et se gobergent.

Quelques médecins grincheux font remarquer que ces congés ont un effet dévastateur sur la santé en raison des grandes quantités d'alcool et de nourritures ingurgitées!

Cirrhose ou syndrome de Guillin-Barré, il faut choisir!

La Baleine

Le sujet continue d'animer régulièrement la chronique et mériterait assurément de nouveaux débats !

Voici donc quelques images animées disponibles sur Internet. Celles-ci ont été enregistrées les 25 et 26 mars 2008 aux deuxièmes Rencontres de la communication hospitalière, FIAP, Paris lors du débat "La communication hospitalière et l'éthique"animé par Pascal Maurel, Directeur Général de Décision & Stratégie Santé

Intervention de Laurent HOUDART

Questions à Laurent HOUDART

Questions (suites)

Selon l'information diffusée depuis deux jours, la ministre de la santé aurait donné instruction au directeur général de l'Etablissement public de réponse aux urgences sanitaires (EPRUS) de résilier unilatéralement, pour "motif d'intérêt général", les commandes de vaccins contre la grippe A(H1N1) à hauteur de 50 millions de doses sur les 94 millions initialement commandées.

Une telle décision pourra-t-elle réduire la dépense publique d'ores et déjà engagée ? Rien n'est moins sûr.

En effet, on ne peut que rappeler qu'une fois qu'un marché public est notifié, l'entreprise a l'obligation de réaliser les prestations pour lesquelles elle s'est engagée dans l'acte d'engagement.

En revanche, l'acheteur public a la possibilité, s'il estime que « l'intérêt général » est en jeu, de résilier le marché à tout moment, même en l'absence de faute du titulaire (CE, Assemblée, 2 mai 1958, Distillerie de Magnac-Laval). Il s'agit là de l'un des principes fondamentaux du droit des contrats administratifs qui résulte d'une jurisprudence constante et particulièrement ancienne (CE, 17 mars 1864, Paul Dupont).

Une incertitude économique pèse donc sur le titulaire qui doit mobiliser des moyens humains et financiers. Cette incertitude doit donc trouver une contrepartie. C'est pourquoi, si un marché public est résilié pour un motif d'intérêt général, il est possible pour le titulaire de ce marché d'être indemnisé : « Considérant, toutefois, que, si la cour a pu, sans erreur de droit, exclure du préjudice indemnisable la valeur des matériels et des prestations non conformes au marché, elle ne pouvait, en revanche, après avoir constaté que la résiliation du marché était intervenue pour un motif d'intérêt général et non en raison des fautes reprochées par le centre hospitalier à la société requérante, exclure aussi le manque à gagner subi du fait de la non exécution du contrat pendant la première année et de la perte de chance sérieuse de voir le marché renouvelé pour les deux années suivantes ; » (CE, 9 novembre 2007, n°264422, SARL Gaz technique de France c/ Centre hospitalier intercommunal d'Elbeuf).

Cette indemnité est fixée par référence au prix du contrat en cas de résiliation unilatérale en cours d'exécution du marché (CE, 27 octobre 1978, Ville de Saint Malo). Il s'agit de respecter le principe fondamental du droit du partenaire contractuel de la personne publique à l'équilibre financier du contrat.

Dominique Larose

Juriste

Houdart & Associés

A demi-consent qui refuse en silence.

John Dryden (Poète et dramaturge anglais)

Tant pis ! Je lance un pavé dans la mare !

J'ai pourtant attendu, patienté, escompté, rêvé, veillé, guetté, épié, ...la moindre réaction, le plus petit frémissement, le plus minuscule commentaire, le plus infime des cillements.

Mais en vain ! Rien ! Pas le moindre souffle, pas le plus évanescent des zéphirs !

Alors que près de six mois se sont écoulés !

Et rien !

Nous qui étions si prompts à nous émouvoir, à nous mobiliser, à nous échauffer pour un « oui », pour un « non », pour un « mais », même pour un « peut-être » ! Est-ce l'époque (Là je sens que je suis devenu un vieux c.. ! Tant pis ! J'assume !) ?

Anesthésie générale ? Je-m'en-foutisme exacerbé ? Indifférence ou acculturation ? Alliances objectives ? Cynisme ou machiavélisme ? Renoncement définitif ? Manque d'imagination ? Soumission indéfectible ? Quelle que soit l'explication, le résultat est là : Rien ! Rien dans la presse professionnelle, syndicale ou même juridique ! Rien dans la presse tout court ou dans les autres médias ! Rien !

Et pourtant l'hôpital public a subrepticement changé de statut ! La loi HPST l'a radicalement et définitivement étatisé ! E- TA - TI - SE ! Oui, vous avez bien lu. Rien ne s'était fait de tel depuis deux-cents ans !

Adieu rêve d'autonomie ! Adieu fantasme de l'hôpital-entreprise ! Adieu même statut d'association de type PSPH !

C'est fini ! Râpé ! Foutu !

« Vous délirez ! » me dira-t-on. « Ce sont les dernières fumées de vos récentes agapes qui vous aveuglent ! »

Et bien non ! Je persiste dans mon analyse (parue sous le titre « La fin du rattachement local, une petite révolution » en décembre 2008 dans les Cahiers Hospitaliers n°251 dont je joins ci-après la version originale non retouchée afin de vous laisser juges) et signe !

Voulez-vous une preuve supplémentaire de ce que j'avance ?

En voilà une, et pas la moindre !

J'affirmais dans cet article (p.15 de la revue, pour ceux qui voudraient vérifier) que la fin du rattachement des hôpitaux publics aux collectivités territoriales priverait de base juridique notamment l'affiliation des agents permanents de la fonction publique hospitalière à la CNRACL.

Cette information ayant été reprise par un organe de la presse spécialisée puis par un parlementaire, la Ministre de la santé a proposé au Parlement d'introduire une disposition dans la loi HPST modifiant l'article 3 de l'ordonnance n°45-993 du 17 mai 1945 relative aux services publics des départements et communes et de leurs établissements publics. C'est ce qui explique la disposition, apparemment invisible, figurant à l'article 31 de la loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009 : « La première phrase de l'article 3 de l'ordonnance n° 45-993 du 17 mai 1945 relative aux services publics des départements et communes et de leurs établissement publics est complétée par les mots : « ainsi que les agents des établissements mentionnés à l'article 2 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière ».

Peut-il y avoir aveu plus éclatant ?

Et pourtant, vous n'y avez vu que du feu !

Et l'on n'a pas fini de mesurer l'étendue des conséquences d'un tel bouleversement (Nous y reviendrons assurément dans ces colonnes).

Bonne année tout de même !

Dominique Larose

Juriste

Cabinet Houdart & Associés

VERSION ORIGINALE DE L'ARTICLE

RATTACHEMENT ORGANIQUE, LIBRE ADMINISTRATION ET DEMOCRATIE SANITAIRE : LE RETOUR DE MESSIDOR AN II ?

Dominique LAROSE, Juriste, Cabinet HOUDART, Paris

« Pour les services locaux, il importe avant tout de les soustraire à l'action des assemblées locales, trop proches de l'électeur.»

MASPETIOL et LAROQUE, La tutelle administrative, Sirey, 1930, p. 343-344.

Les hôpitaux publics sont rattachés depuis la loi du 16 Vendémiaire An V (7 octobre 1796) à leur commune d'implantation , l'Etat ne prenant alors en charge que des institutions très spécifiques comme celles accueillant les sourds-muets ou les aveugles. En l'An VIII (1800), la surveillance des établissements hospitaliers échappe aux municipalités pour être exercée par le sous-préfet, mais à la suite de nombreuses protestations, le ministre de l'Intérieur Chaptal reconnaît en Floréal An IX "comme membres-nés de l'administration hospitalière, les maires des communes..." . Certains établissements ont cependant obtenu par la suite un rattachement différent notamment départemental . Mais tous font l'objet jusqu'à ce jour d'un rattachement à une collectivité, même les établissements « nationaux » . Malgré les nombreuses critiques qu'il soulève depuis de longues années , le rattachement a été maintenu et réaffirmé par l'ensemble des « lois hospitalières » au cours du 20ème siècle et au début du 21ème (1941, 1958, 1970, 1991, 1996, 2002, 2005).

Le projet de loi « hôpital, patients, santé, territoires » supprime ce rattachement organique par une reformulation de l'article L. 6141-1 du code de la santé publique (CSP) . L'objectif serait de créer « pour l'ensemble des établissements publics de santé un statut unique qui vise à simplifier leur gestion et de développer leur capacité d'adaptation ». En effet, le « Rapport Larcher », bien qu'en termes mesurés, a fait de nouveau une critique sans appel du conseil d'administration des établissements publics de santé : « Son rôle est (...) rendu difficile dans la mesure où ses membres peuvent être amenés à concilier une compétence relative à l'intérêt de l'établissement, une responsabilité pour le dynamisme des territoires dont ils peuvent avoir la charge, pour certains d'entre eux, en tant qu'élus, et une absence de responsabilité financière réelle à l'égard de l'établissement bien qu'ils délibèrent sur le budget ».

Il n'est pas dans notre propos de remettre en cause un tel choix politique mais d'analyser les conséquences juridiques de cette décision sur le fonctionnement des établissements publics de santé, sur l'ordonnancement juridique des textes comme sur la mise en oeuvre de la « démocratie sanitaire » consacrée par la loi du 4 mars 2002 et à laquelle les usagers et leurs représentants sont légitimement attachés .

Le nouveau dispositif législatif

Actuellement, en vertu de l'article L. 6141-1 du CSP, les établissements publics de santé « sont communaux, intercommunaux, départementaux, interdépartementaux ou nationaux ». Leur caractère d'établissements publics locaux est incontestable . On notera que les textes ne prévoient aucun rattachement régional ou interrégional malgré l'existence d'une part, de centres hospitaliers régionaux, d'autre part, des régions en tant que collectivités territoriales.

L'article 4 du projet de loi modifie cette disposition : « Le ressort des établissements publics de santé est communal, intercommunal, départemental, interdépartemental, régional, interrégional ou national. Ces établissements sont soumis au contrôle de l'Etat dans les conditions fixées au présent titre. Ils sont créés par décret lorsque leur ressort est national, interrégional ou régional ou par arrêté du directeur général de l'agence régionale de santé dans les autres cas ». L'exposé des motifs ne dit rien de cette évolution en dehors de la volonté de fixer « un statut unique ». Or cette évolution est fondamentale comme on le verra ci-après.

Mais pourquoi donc avoir choisi le terme de « ressort » ?

Celui-ci est particulièrement ambigu puisque le dictionnaire « Le Robert » nous rappelle que, depuis 1235, celui-ci renvoie, en droit, à la « compétence » notamment d'une juridiction. Autrement dit, le ressort communal ou départemental pourrait renvoyer à une compétence communale ou départementale. Il n'y aurait donc rien de changé !

En réalité, le projet de texte ne vise aucune collectivité territoriale de rattachement. D'ailleurs, il n'existe à ce jour aucun regroupement interdépartemental ou interrégional de collectivités. Le ressort doit donc être compris dans une acception différente, celle d'une simple référence géographique, zone de « chalandise » ou « marché pertinent » de l'établissement pour reprendre des notions commerciales ou concurrentielles, auquel cas il est bel et bien mis fin au rattachement organique.

La définition, pour les établissements publics de santé, d'une compétence par référence à une aire géographique est cependant en soi contestable.

En effet, lorsqu'un texte juridique évoque « le ressort », c'est à propos d'une compétence exclusive rationae loci (compétences des juridictions, compétences des collectivités territoriales et de leurs groupements, etc.).

Or, contrairement aux collectivités territoriales, les établissements publics de santé, malgré les règles de planification, n'ont ni territoire ni population, pour reprendre l'expression de Chapus . Par ailleurs, les patients n'ont plus, contrairement à une époque heureusement révolue, obligation, sauf circonstances médicales particulières, de s'adresser à l'établissement de santé le plus proche de leur domicile pour pouvoir être pris en charge par l'assurance-maladie. En outre, aucun établissement public de santé n'a de vocation nationale pour la totalité de son activité, en dehors peut-être de l'hôpital pénitentiaire de Fresnes en raison de la population particulière à laquelle il s'adresse. Enfin, la vocation régionale de certains CHR est parfois contestée et la constitution de communautés hospitalières de territoire met définitivement à mal le ressort géographique uniquement communal des établissements pour autant que celui-ci ait réellement existé. Faut-il dès lors s'attendre, comme cela existe pour les médecins traitants, à la désignation d'un établissement de référence comme certains pays ont pu en faire l'expérience ?

Quoi que l'on puisse penser de la formulation retenue qui peut permettre une transition feutrée entre deux régimes juridiques, c'est bien la fin du rattachement qui est visée .

Et cette fin du rattachement pose de nombreuses questions.

Les établissements publics de santé peuvent-ils ne pas être rattachés à une collectivité territoriale ?

Le rattachement désigne le lien organique qui unit une personne publique spéciale à son créateur : « En principe, une institution spécialisée est « rattachée » à une collectivité publique territoriale. Elle se présente comme un prolongement, personnalisé, de cette collectivité, du fait qu'elle exerce une activité qui entre dans les attributions de cette dernière » . Selon Maurice Hauriou, « les établissements publics peuvent être rattachés soit à l'Etat, soit aux départements, soit aux communes en ce sens que s'ils étaient supprimés les services qu'ils gèrent retomberaient à la charge tantôt de l'Etat, tantôt des départements, tantôt des communes ».

Que la décision soit prise de ne plus rattacher les établissements publics de santé aux collectivités territoriales ne constitue pas une surprise. On remarquera en effet que, depuis de nombreuses années, les établissements publics de santé n'apparaissent plus comme des démembrements des collectivités territoriales qui ne disposent d'ailleurs, depuis les lois de décentralisation de 1982 et de 1983 , d'aucune compétence en matière d'organisation des soins. Déjà, dans ses conclusions sur un arrêt du 20 décembre 1963 , le commissaire du gouvernement notait qu'au cours du temps « il apparut de plus en plus clairement que les problèmes touchant à la santé publique devaient être traités au plan national et qu'aucun particularisme local ou spécial à un établissement ne devait risquer d'en contrarier la solution [...] [avec] la loi du 11 décembre 1941 [...] si les hôpitaux et les hospices restent des établissements publics communaux, intercommunaux ou départementaux, la personnalité morale de l'établissement, les pouvoirs de la commission administrative sont en fait cantonnés dans un simple rôle de gestion matérielle ».

Mais peut-on pour autant envisager que ces établissements puissent ne pas disposer d'un rattachement organique ?

Le législateur de la fin du XIXème siècle a créé des établissements publics sans toujours désigner de collectivité de rattachement. C'est essentiellement le cas des chambres consulaires pour lesquelles le Conseil d'Etat a progressivement admis le rattachement à l'Etat mais aussi des associations syndicales autorisées et forcées instituées par la loi du 21 juin 1865.

De là à considérer qu'il est encore possible de constituer des établissements publics sans rattachement, il y a un pas que nous ne franchirons pas.

En effet, le Conseil constitutionnel qui rappelle systématiquement qu'aux termes de l'article 34 de la Constitution, le législateur est seul compétent pour créer les catégories d'établissement public, juge d'une part, que la Constitution n'attribue pas seulement compétence au législateur pour créer les catégories d'établissement public mais lui donne également celle de fixer les règles constitutives de chaque catégorie, d'autre part, que les rapports de l'établissement avec les collectivités publiques de rattachement sont un élément de définition d'une catégorie d'établissements publics .

Pour sa part, le Conseil d'Etat a estimé dans un avis que « tout établissement public [doit] être techniquement rattaché à une personne morale » ce qui conforte une grande partie de la doctrine pour laquelle on ne saurait concevoir d'établissement public sans rattachement à une collectivité publique . Dans ses conclusions relatives à l'affaire « Crépin », le commissaire du gouvernement Lamy a d'ailleurs relevé que, sauf loi contraire, un établissement public était rattaché à une personne publique et qu'il s'agissait de celle qui le créé, le contrôle et auprès de qui il exerce sa mission .

Toutefois, cette orientation doit être tempérée. En effet, il a pu être affirmé que «aucun texte ni aucun principe n'impose qu'un établissement public soit rattaché à une collectivité territoriale... » . Bien plus, dans sa décision remarquée du 25 octobre 2004 « Asaro », le Conseil d'Etat a considéré qu'il n'appartenait qu'au législateur de déterminer, « s'il l'estimait nécessaire », la collectivité publique auprès de laquelle les associations syndicales autorisées exercent leurs missions.

Faut-il en conclure que le législateur pourrait, au cas d'espèce, estimer que les établissements publics de santé pourraient ne pas être rattachés à une collectivité publique ?

Nous nous garderons bien de répondre à cette question. Nous ferons simplement remarquer que le législateur, en s'abstenant de le préciser, n'épuiserait pas sa compétence. Il serait susceptible de surcroît de commettre une incompétence négative s'il laissait aux autorités administratives (Ministre pour les établissements dont le « ressort est national, interrégional ou régional » ou directeur général de l'agence régionale de santé « dans les autres cas »), le droit de choisir librement le rattachement des établissements que ces autorités décideraient de créer . En d'autres termes, le législateur renoncerait à une compétence qu'il détient de la Constitution, cette compétence étant alors transférée abusivement au pouvoir règlementaire.

Quoi qu'il en soit, on rappellera qu'en l'absence de désignation par la loi de la collectivité de rattachement, le Conseil d'Etat procède généralement selon la méthode du faisceau d'indices, en déterminant quelle personne publique est normalement compétente pour assumer la mission que remplit l'établissement public, qui a l'initiative de sa création, quelle est l'imputation des dépenses, qui se charge de la nomination et de la rétribution du personnel mis à sa disposition. « Ce n'est que si l'on admet que tout établissement public apparaît bien a priori comme étant un démembrement d'une collectivité administrative que la question du rattachement ne fait aucun doute » .

Le fait notamment que les collectivités territoriales ne disposent d'aucune compétence en la matière, que la création des établissements s'effectue « par décret lorsque leur ressort est national, interrégional ou régional ou par arrêté du directeur général de l'agence régionale de santé dans les autres cas » n'est donc pas anodin. Et, contrairement à l'organisation du service public de l'enseignement du second degré , il n'apparaît pas que le législateur ait entendu partager la compétence entre l'Etat, d'une part, les collectivités territoriales, d'autre part.

Il conviendrait donc d'en tirer la conclusion que faute de rattachement aux collectivités territoriales, les établissements publics de santé sont désormais rattachés directement à l'Etat (d'où, on l'aura compris, la référence à Messidor An II).

Est-ce la fin pour autant de l'autonomie des établissements publics de santé ?

Les établissements publics de santé qui, étant jusqu'à lors des établissements publics locaux, bénéficiaient jusqu'à présent des mêmes prérogatives que les collectivités territoriales auxquelles ils étaient rattachés. Ainsi, le Conseil d'Etat avait-il pu juger que l'obligation faite aux centres hospitaliers régionaux de passer certaines conventions portait atteinte à l'autonomie de ces centres, lesquels ont la qualité d'établissements publics locaux, et relevait, dés lors, de la loi en vertu de l'article 34 de la Constitution .

La suppression du rattachement fait sortir les établissements publics de santé de ce cadre constitutionnel protecteur qui s'impose au législateur et à toutes les autorités administratives, et ouvre la voie à une intervention de plus en plus grande du pouvoir réglementaire et des autorités administratives dans leur gestion. Il est vrai que l'Etat a largement usé, notamment en 2005, des prérogatives que lui reconnaît l'article 72 de la Constitution pour réduire de manière significative l'autonomie des établissements publics de santé.

La sauvegarde des intérêts nationaux, et au premier chef de l'équilibre de l'assurance-maladie, auront donc eu raison de la libre administration des établissements publics de santé.

Et la fin de l'autonomie est parfaitement justifiée dès lors qu'il a été décidé de confier la tutelle des établissements publics de santé non plus au représentant de l'Etat mais à un autre établissement public, l'agence régionale de santé (ARS) qui, aux termes du projet de loi, sera un établissement public de l'Etat . On relèvera avec intérêt que le directeur général de l'ARS continue, comme le directeur de l'Agence régionale de l'hospitalisation (DARH) auquel il succède, d'exercer le contrôle de légalité des actes des établissements publics de santé alors même qu'à aucun moment le projet de loi ne lui confère la qualité de « représentant de l'Etat » au sens du dernier alinéa de l'article 72 de la Constitution . Il est vrai que cette disposition n'a vocation à s'appliquer que « Dans les collectivités territoriales de la République ». Dès lors que les établissements publics de santé ne disposent plus de rattachement organique avec ces dernières, le disposition ne s'y applique plus, l'Etat organisant librement le contrôle sur ses propres services et établissements publics.

Elle est également pleinement justifiée dès lors qu'il a été décidé d'organiser une hiérarchie au sein des communautés hospitalières de territoire de l'établissement siège sur les autres établissements publics qui en sont membres. En effet, le 4ème alinéa de l'article 72 de la Constitution prohibe toute immixtion d'une collectivité dans la gestion d'une autre , ce qui interdirait les évolutions du cadre institutionnel souhaitées par les pouvoirs publics.

Il conviendra cependant d'en tirer toutes les conséquences notamment en termes de responsabilité de l'Etat.

Quelles sont les conséquences de la fin du rattachement sur l'ordonnancement des textes ?

Le rattachement à une collectivité publique commande l'application de différentes règles et jusqu'à présent, les établissements publics de santé étaient soumis en tant qu'établissements publics locaux à nombre de dispositions législatives ou réglementaires, codifiées ou non, extérieures au code de la santé publique. Ainsi, selon l'outil statistique de « Légifrance », 1276 articles codifiés, 396 dispositions législatives et 1519 dispositions réglementaires viseraient les établissements publics des collectivités territoriales en utilisant l'expression « leurs établissements publics » ce qui inclut, dans de nombreuses occurrences, les établissements publics de santé.

La suppression du rattachement privera donc de base juridique plusieurs dispositifs indispensables à la gestion des établissements publics de santé ou à leur contrôle. On citera pêle-mêle diverses règles en matière de recouvrement des recettes, l'intervention des juridictions financières dans le contrôle des comptes et de la gestion des établissements et de leurs satellites, diverses dispositions fiscales dont l'imposition au droit fixe des actes portant autorisation d'occupation temporaire du domaine public constitutifs d'un droit réel immobilier, l'application de la loi relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée, l'obligation de dépôt des fonds au Trésor, l'intervention de la mission interministérielle d'enquête sur les marchés et les conventions de délégation de service public, l'affiliation à la CNRACL des agents permanents de la fonction publique hospitalière, la purge de tous privilèges et hypothèques par le notaire en cas d'acquisition d'immeubles, la contestation des créances, les dons et legs, etc.

Cette situation devrait donc imposer tant au législateur qu'au pouvoir réglementaire un réexamen dans des délais très brefs de l'ensemble des dispositions touchées par la fin du rattachement. Il convient en effet qu'il n'y ait aucun vide juridique.

En tout état de cause, n'étant plus des établissements publics des collectivités territoriales, les établissements publics de santé ne seront plus soumis de droit au code des marchés publics dont l'article 2 est d'interprétation stricte. Partant, ils seront bel et bien soumis, sans qu'un texte soit nécessaire, aux dispositions de l'ordonnance de 2005, comme le préconisait le « Rapport Larcher » .

S'ils sont des établissements publics de l'Etat, comme nous le suggérons, ils seront par contre soumis aux mêmes règles que ces établissements publics, notamment en matière de marchés publics ou d'occupation du domaine public. De surcroît, ils pourront bénéficier d'allègements en termes de comptabilité : appliquer les dispositions relatives aux établissements nationaux à caractère industriel ou commercial et disposer d'un agent comptable qu'ils rémunèreront, qui font partie des vieilles lunes de leurs gestionnaires.

Quelle place pour les collectivités territoriales ?

Au-delà de ces aspects, la fin du rattachement qui n'est pas en soi problématique, sauf sur un plan juridique comme cela a été montré, conduit à s'interroger sur la place qui sera réservée aux collectivités territoriales dans la définition et la mise en oeuvre de la politique de santé au plan local. Il a en effet longtemps été considéré que la représentation démocratique des citoyens à l'hôpital passait notamment par la présence des élus locaux (représentants des communes, département et région) complétée aujourd'hui par celle des représentants des usagers au sein du conseil d'administration.

La suppression du rattachement impose d'examiner la place qui sera impartie demain aux collectivités territoriales dans les différentes instances prévues par le code de la santé publique.

Il apparaît immédiatement que l'esprit du projet de loi n'est pas à l'évidence d'aller dans le sens d'une décentralisation – choix qu'ont pu faire d'autres pays européens -, l'Etat restant responsable de la politique de santé publique .

L'examen du projet de loi montre également qu'au-delà des compétences qui leur ont été précédemment reconnues dans les conférences régionales de santé , les comités régionaux de l'organisation sanitaire , les conférences sanitaires, les commissions régionales de concertation en santé mentale , les collectivités territoriales participeront désormais aux instances suivantes :

? Le conseil de surveillance des établissements publics de santé et des groupements de coopération sanitaire « établissements de santé »

Le conseil de surveillance exerce le contrôle de l'établissement ou du groupement. Il délibère sur :

- Le projet d'établissement;

- La convention constitutive des centres hospitaliers et universitaires et les conventions passées en application de l'article L. 6142-5 ;

- Le compte financier et l'affectation des résultats ;

- Le rapport annuel sur l'activité de l'établissement présenté par le président du directoire ;

- Toute convention intervenant entre l'établissement public de santé et l'un des membres de son directoire ou de son conseil de surveillance ;

- Les statuts des fondations hospitalières créées par l'établissement.

Les collectivités territoriales et leurs groupements y disposeront « au plus de quatre représentants » au même titre que les représentants du personnel médical et non médical de l'établissement et au même titre que les personnalités qualifiées.

Il ne s'agit pas d'une compétence nouvelle puisque cette participation remplace celle prévue antérieurement au titre du rattachement des établissements publics de santé aux collectivités territoriales.

? Le conseil de surveillance de l'agence régionale de santé

Le conseil de surveillance de l'agence régionale de santé approuve le compte financier et émet au moins une fois par an un avis sur les résultats de l'action menée par l'agence.

Présidé par le représentant de l'Etat dans la région, il est composé de représentants de l'Etat, de membres des conseils et conseils d'administration des organismes locaux d'assurance-maladie de son ressort, de représentants des collectivités territoriales, de personnalités qualifiées ainsi que de représentants des usagers élus ou désignés, selon des modalités définies par décret .

Là encore, bien que l'exposé des motifs prenne la peine d'indiquer que « La gouvernance des ARS assurera un juste équilibre entre l'autorité forte de l'exécutif et une bonne représentation des différentes parties prenantes, indispensable à une large concertation », il s'agit simplement de la transposition aux ARS des dispositions antérieures applicables aux ARH en application de la loi n° 2004-809 du 13 août 2004.

? Les deux commissions de coordination des politiques prévues à l'article L. 1432-1 du code de la santé publique

Les collectivités territoriales seront associées, dans des conditions déterminées par décret, aux services de l'Etat et aux organismes de sécurité sociale compétents « pour assurer la cohérence et la complémentarité de leurs actions, d'une part dans le secteur de la prévention et, d'autre part, dans celui des prises en charge et accompagnement médico-sociaux ».

Il s'agit de la seule réelle nouveauté institutionnelle en la matière.

Des esprits chagrins pourraient donc estimer qu'il est donc de nouveau fait appel à des représentants des collectivités territoriales uniquement « pour peupler des organes consultatifs rénovés, chargés de donner des avis préalables » soit à des décisions prises au nom de l'Etat par le directeur général de l'ARS, soit par le directeur de l'établissement public de santé dont les pouvoirs sont renforcés.

Que le débat sur l'organisation sanitaire ne soit plus pollué par des questions d'intérêt local mais étrangères à la prise en charge des soins est certainement une bonne chose. Que les élus locaux ne puissent plus bloquer la gestion des établissements en refusant l'approbation de délibérations essentielles, qu'ils n'aient plus à adouber les directeurs ni de pouvoir sur leur maintien à la tête des établissements - ce qui renvoyait plus à l'ancien régime qu'à une démocratie adulte - n'est certainement pas regrettable.

Cependant, le fait que les collectivités territoriales ne se soient pas précipitées pour mettre en oeuvre l'article 70 de la loi du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales ni pour revendiquer quelques compétences que ce soit dans le domaine sanitaire, ne peut exonérer le Parlement d'un véritable débat sur la place des collectivités territoriales dans l'organisation sanitaire, sociale et médico-sociale, débat qui ne saurait se réduire à la question du rattachement des établissements publics de santé.

En effet, qui défendra le point de vue des usagers, des habitants d'une ville, d'un département ou d'une région face à la tentation technocratique ? Qui en aura la légitimité ? Quels seront les recours par exemple dans l'hypothèse où, sous prétexte de respecter l'équilibre de l'assurance-maladie, des services publics seront supprimés entraînant un allongement des trajets et un accroissement des temps d'accès aux soins ? Où seront les contre-pouvoirs ?

La souveraineté du peuple « ne saurait s'exercer dans le cadre seul de la nation. Si certaines fonctions de la vie collective incombent naturellement au pouvoir central, certaines autres sont rattachées, par leur nature même, à la collectivité » .

La fin du rattachement organique constitue une petite révolution pour les établissements publics de santé. Pour qu'elle soit bénéfique, il conviendra que le législateur et les pouvoirs publics prennent toutes les dispositions pour accompagner ce changement qui ne peut se justifier que s'il favorise la restructuration du paysage sanitaire au profit de la population.

La Saint-Sylvestre offre traditionnellement l'occasion de publier en catimini des textes importants au Journal Officiel (JO). On table vraisemblablement sur l'effet anesthésiant de la gueule de bois sur les facultés de veille et de compréhension des personnes concernées...

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Par un arrêt remarqué du 9 juin 2009, la Chambre criminelle de la Cour de cassation vient de préciser sa jurisprudence d'application des articles 221-6 et 121-3 du Code pénal (plus connus sous le vocable de "loi Fauchon ") relatifs au délit d'homicide involontaire (Cass. Crim., 9 juin 2009, n°08-82.847, F-P+F+I ; JurisData n°2009-048948). La haute juridiction judiciaire retient en effet qu'il appartient à un coordonnateur sécurité, en phase réalisation d'un ouvrage, d'anticiper les situations à risque pouvant résulter des dispositions prises par des entreprises sur un chantier. Il s'agissait en l'occurrence, d'un accident mortel subi par un enfant du fait de la chute d'un panneau d'affichage de la réhabilitation de salle de sports. En substance, il était reproché à l'entrepreneur de n'avoir pas pris les mesures nécessaires pour interdire l'accès au chantier du public, si bien que les tiers avaient été exposés à un risque d'une particulière gravité qui ne pouvait être ignoré. Si cet arrêt confirme une jurisprudence bien connue réprimant les professionnels ou les décideurs publics pour défaut de diligences normales, il augure surtout une sévérité nouvelle : constitue une faute caractérisée de ne pas se projeter dans l'avenir pour prendre à l'avance les mesures destinées à empêcher d'éventuels accidents ultérieurs. Et de considérer en conséquence un lien de causalité entre ce défaut d'anticipation et le dommage qui en résultait. Est-ce à dire que le principe de précaution (traditionnellement applicable en matière environnementale, face à un risque potentiel non encore avéré) pourrait progressivement trouver une "judiciarisation" pénale ? Imaginons les conséquences sur la responsabilité des décideurs publics et managers hospitaliers en matière de protection des personnes et des biens. A suivre... mais avec la plus extrême prévention.

Pierre-Yves FOURE

Avocat au Barreau de PARIS

Cabinet HOUDART ET ASSOCIES

Avocat associé