La lettre de la Main d'Or - Le blog du Cabinet Houdart et Associés

Vous le savez, je ne suis pas le dernier à critiquer l'inanité et la dangerosité de certaines mesures de la loi HPST, la mauvaise qualité des textes, l'absence de prise en compte des besoins réels de ceux qui ont les mains dans le cambouis... Le présent blogue en témoigne suffisamment.

Mais entre une critique qui se veut constructive, qui cherche à provoquer la réflexion et, au-delà, l'amendement salutaire des textes, et une critique d'arrière-garde, négative, sans perspective, sans vision, qui cache mal, parfois, derrière des arguments ou des arguties juridiques un positionnement purement idéologique et partisan, il y a un pas que je ne franchirai jamais.

Alors oui ! Halte au feu !

C'est vrai que le GCS « établissement de santé » connaît des problèmes d'érection. C'est vrai qu'il eût été plus simple de maintenir le régime antérieur et de déterminer tout simplement le mode de financement des groupements titulaires ou gestionnaires d'autorisations d'activités. C'est vrai que l'on aurait pu aussi envisager la possibilité pour un tel groupement de gérer un établissement de santé à l'instar des associations. Mais cela n'a pas été.

C'est incontestable que l'article L. 6133-3 qui ne laisse plus de choix, en dehors du 50/50, de la nature juridique du groupement, est absurde dans son principe et bloquant dans sa mise en oeuvre. Mais la disposition a été adoptée...

Il est certain que l'obligation pour tout GCS de droit privé de disposer d'un commissaire aux comptes, quel que soit le montant de son budget ou le nombre de ses agents, génèrera des dépenses inutiles dans un très grand nombre de groupements. Il est tout aussi certain que l'adoption de l'instruction M.9-5 pour les GCS en comptabilité publique suscite des difficultés et des coûts supplémentaires inutiles, même les agents du Trésor y perdant leur latin.

C'est indubitable que la rédaction de nombreux articles est peu cohérente, voire boiteuse malgré un examen par les Sages du Conseil d'Etat (par exemple, les articles R.6133-22 ou l'article 2 non codifié du décret n° 2010-862 du 23 juillet 2010 relatif aux groupements de coopération sanitaire).

Il est en outre de plus en plus avéré que le silence de l'administration sur la fiscalité des GCS et autres GCSMS va générer très prochainement des redressements et des contentieux qu'il eût été de bonne administration de prévenir par la publication d'une instruction fiscale adaptée.

Et la litanie des reproches ne s'arrête pas là...

Mais pour autant, doit-on agiter le chiffon rouge constamment, notamment dans des congrès, des colloques ou des « formations » plus ou moins « bidons » et prétendre que plus rien n'est possible, qu'il faut arrêter tout, que l'on court à la catastrophe, que l'on va se faire absorber, que ce qui est recherché c'est la fusion à marche forcée...

Halte au feu !

Que les textes soient mal foutus, ce n'est pas une nouveauté (même si l'on peut légitiment avoir le sentiment que cela s'aggrave. Relisez, si vous en avez l'occasion quelques textes anciens et vous comprendrez : clarté et précision de la langue, chaque mot est pesé, la virgule ne s'est pas posée là par hasard...).

Que l'on ne puisse rien en faire, c'est tout autre chose.

N'avons-nous pas, les premiers, réussi par exemple, dans plusieurs endroits à faire venir des médecins libéraux à l'hôpital, à la plus grande satisfaction des patients, en extrapolant habilement à partir d'un texte qui ne l'envisageait pas mais qui nous semblait seulement le permettre ... Il me semble même qu'un ministre s'y est intéressé !

N'avons-nous pas, les premiers, obtenu la possibilité d'expérimenter ?

Alors, de grâce ! Faisons certes tout pour obtenir les modifications indispensables des textes ! Mais faisons tout également pour faciliter la réalisation des projets indispensables à l'amélioration de la prise en charge de nos concitoyens ...en dépit de ces textes !

N'est-ce pas là tout l'intérêt de la pratique du droit et la magie du conseil en la matière ?

Halte au feu !

L'Ornithorynque

J'ai déjà appelé, dans un précédent billet, l'attention sur l'appréciation parfois inattendue que font les services fiscaux du régime fiscal des groupements de coopération qu'ils soient sanitaires (GCS) ou sociaux et médico-sociaux (GCSMS).

Je vous en propose une nouvelle manifestation :

Prenez un groupement,

Permettez-lui de bénéficier de subventions (investissement ou exploitation, peu importe),

Soumettez-le aux services fiscaux,

Que pensez-vous qu'il se passe ?

L'ensemble des subventions obtenues fondent, comme neige au soleil, de 16,3856 % (Taux de la TVA en dedans) ! Rien à voir avec le réchauffement climatique !

Et le raisonnement semble imparable !

En effet, l'article 266-1 du CGI énonce : "La base d'imposition [de la TVA] est constituée ; a. pour les livraisons de biens, les prestations de services et les acquisitions intracommunautaires, par toutes les sommes, valeurs, biens ou services reçus ou à recevoir par le fournisseur ou le prestataire en contrepartie de ces opérations, de la part de l'acheteur, du preneur ou d'un tiers, y compris les subventions directement liées au prix de ces opérations.".

Ainsi, lorsqu'un organisme est financé par des sommes qualifiées d'aides, de subventions, d'abandons de créances ou de dons, il convient de rechercher successivement :

* si les sommes versées constituent en fait la contrepartie d'une opération réalisée au profit de la partie versante.

Le terme de "subvention" est alors impropre, il s'agit en effet du prix payé pour un service rendu ou pour une vente. Cette opération entre dans le champ d'application de la TVA et la "subvention" est taxable sauf si l'opération bénéficie d'une exonération. Ce principe s'applique quels que soient le statut de la partie versante (personne de droit public ou de droit privé) ou la dénomination donnée aux sommes (subventions, crédits budgétaires, aides, abandons de créances, dons) ;

* à défaut, si les sommes versées complètent le prix d'une opération imposable, elles sont placées dans le champ d'application de la TVA si elles constituent le complément du prix d'opérations imposables. Elles doivent être comprises dans la base d'imposition à la TVA et doivent donc être taxées sauf si l'opération est expressément exonérée ;

En cas de réponse négative aux deux premiers points, la subvention, l'aide ou le don n'est jamais imposable à la TVA.

En l'espèce, les subventions reçues par le groupement ne constituent pas le paiement par l'organisme donateur d'une prestation réalisée par le groupement.

Toutefois, il convient d'analyser les conditions de leur versement pour déterminer si ces subventions peuvent être qualifiées de complément de prix.

A cet égard, l'instruction administrative du 16 juin 2006 codifiée au Bulletin Officiel des Impôts (BOI) 3 A-7-06 a indiqué les modalités selon lesquelles les subventions assimilées à un complément de prix devaient être soumise à TVA, il ressort de ce texte que :

* seules les subventions directement liées au prix des opérations imposables doivent être assujetties à la taxe ;

* a contrario, les subventions, et notamment celles de fonctionnement, qui n'ont pas un lien direct avec le prix des opérations imposables ne sont pas retenues dans la base d'imposition â la TVA.

L'instruction précitée a défini la subvention complément de prix, en indiquant qu'il s'agit d'une subvention :

* versée par un tiers à celui qui réalise la livraison ou la prestation ;

* qui constitue la contrepartie totale ou partielle de la livraison ou de la prestation ;

* qui permet au client de payer un prix inférieur au prix du marché ou, à défaut, au prix de revient.

Lorsque ces trois conditions sont réunies, les subventions sont soumises aux règles d'imposition des prestations dont elles complètent le prix.

En l'espèce, il apparaît que les subventions constituent la contrepartie des prestations réalisées dès lors qu'il existe une relation entre l'octroi de la subvention et les prix pratiqués par le groupement et qu'elles permettent aux preneurs (les adhérents) de payer un prix inférieur au prix habituellement pratiqué sur le marché.

Merveilleuse démonstration s'il en est !

Ainsi tous les groupements, notamment GCS, qui ont perçu des subventions d'origines diverses notamment dans le cadre des plans "Hôpital 2007" ou "Hôpital 2012" qui croyaient pouvoir bénéficier intégralement des subventions obtenues vont devoir, maintenant ou lors d'un prochain contrôle fiscal, reverser au Trésor Public 16,3856 % des sommes perçues.

Ils seront alors heureux d'apprendre qu'une partie des moyens sortis des poches des contribuables et des assurés sociaux dont ils pensaient pouvoir disposer librement, font obligatoirement retour à l'Etat ainsi qu'à l'Union européenne (11,3 % des ressources de cette dernière en 2010 provenant de la TVA récoltée dans chacun des Etats qui la composent).

Et c'est ainsi que les Shadocks pompaient, pompaient...

L'Ornithorynque

"Il faut, mon fils, que vous travailliez avec le Mercure, qui n'est pas le Mercure vulgaire, ni du vulgaire du tout, mais qui, selon ces philosophes, est la matière première, l'âme du monde, l'élément froid, l'eau bénite, l'eau des sages, l'eau venimeuse, le vinaigre très fort, l'eau céleste grasse, le lait virginal, notre mercure minéral et corporel"

Le livre de Synésius,

Qui aurait pu s'en douter ? Grâce au GCSM, les services fiscaux sont parvenus à transmuter le plomb des établissements non lucratifs en or habituellement produit par les entreprises lucratives !

Plus forts qu'Albert le Grand, Robert Boyle, Roger Bacon, Pseudo-Geber, Jâbir-Geber, Rhazès, Petrus Bonus, Eyrénée Philalèthe, Pseudo-Arnauld de Villeneuve, Balînâs, Avicenne, Paracelse, Ficin, Fulcanelli, Synésius, Marie la Juive, Zosime de Panopolis, Jean de Rupescissa, Jan Baptist Van Helmont, Johann Friedrich Böttger, Bolos de Mendès, Olympiodore l'Alchimiste (et j'en oublie !) réunis !

Foin de la voie humide présentée par Zosime de Panopolis dès 300 ! Foin également de la voie sèche que l'on prête à Basile Valentin !

Point besoin de mercure !

Prenez quatre ou cinq associations non lucratives dont les activités sont de surcroÎt hors champ ou exonérées de TVA et des autres impôts commerciaux.

Regroupez-les au sein d'un GCSMS (j'ai la prétention de croire qu'un GCS fait aussi l'affaire, mais chut !).

Présentez l'enfant aux services fiscaux !

Le tour est joué : TVA, IS et tout l'toutim ! Nonobstant la circulaire de 2007 et les propos lénifiants de l'administration !

Et oui ! L'administrateur qui est très souvent le directeur d'un des établissements membres est bien rémunéré, y compris pendant le temps qu'il consacre à l'administration du groupement !

De surcroît, qui ne se souvient de la jurisprudence du Conseil d'Etat du 17 avril 1992 (n° 72383, GIE des locataires de la Boursidiaire) par lequel la Haute Juridiction avait conclu qu'un GIE ne pouvait en aucun cas avoir un but qui ne soit pas lucratif dès lors que le groupement permet à ses membres de réaliser des économies par rapport à la situation qui aurait été la leur s'ils avaient dû opérer chacun isolément ?

Mais peut-on laisser les services fiscaux transposer systématiquement ce raisonnement aux GCSMS (et aux GCS) qui par détermination de la loi sont à but non lucratif ?

A noter; cela ne fonctionne pas dans tous les athanors. Peut-être que les services ficaux ne disposent pas tous de la même version du Manuel, du Grand Albert Fiscal (la DéBé, vous savez...). Certains continuent de penser que le regroupement ne change rien à la situation fiscale d'origine a fortiori quand toutes les activités ont été transférées au groupement et que le groupement ne fonctionne pas comme une pompe à phynance (Ah! Jarry !) au profit de ses membres.

Lecteur ne te laisse pas abuser par la légèreté du propos ! Ces situations sont catastrophiques (la remise en cause du caractère non lucratif par les services fiscaux peut, au-delà de la condamnation au paiement d'impôts et de taxes indûs, interdire l'accès à certaines subventions réservées aux structures à gestion désintéressée) !

A quand une instruction fiscale digne de ce nom sur les GCS et les GCSMS ainsi qu'une compréhension et une application uniforme du droit fiscal sur l'ensemble du territoire national ?!!!!

L'Ornithorynque

Dominique LAROSE, juriste du Cabinet HOUDART & Associés, co-animera, le 25 novembre 2010 à Paris, une journée organisée par Elegia Formation qui sera consacrée à la coopération dans le secteur médico-social et en particulier aux GCSMS : « Partenariats et coopération : faut-il opter pour un GCSMS ? », avec Marc CLOUVEL, Expert-comptable associé de la société Axiome D.I.S., Commissaire aux comptes, et Sébastien POMMIER, Directeur Général de l'association « Clos du Nid ».

Pour en savoir plus : cliquez ici

Est paru dans le n° 15 de septembre 2010 de TSA un dossier spécial intitulé « Coopération : le secteur entre défiance et engouement » comportant une interview de Dominique LAROSE, Juriste au Cabinet HOUDART & ASSOCIES ainsi qu'un article consacré à la présentation d'un GCSMS, dont la création a été accompagnée par le Cabinet HOUDART & ASSOCIES, et qui prouve l'intérêt de la formule.

Ce GCSMS « Presqu'île » constitué entre la Fondation Bon Sauveur de Picauville, les CCAS de Cherbourg-Octeville et d'Equedreuville-Hainneville ainsi que l'Association ACAIS, qui avait, à l'origine comme seul objet la construction et la gestion d'une blanchisserie commune, a vu depuis sa création ses compétences étendues à la restauration pour deux de ses membres et devrait bientôt comporter la fonction transport.

Pour la création de ce GCSMS, le CCAS de Cherbourg-Octeville s'est vu décerner, fin juin 2010, le « coup de coeur du jury » de la Palme des services à la personne 2010 organisée par l'UNCASS avec le soutien du groupe Chèque déjeuner.

Plusieurs gestionnaires on récemment appelé mon attention sur la demande insistante de certains services fiscaux tendant à obtenir que des groupements de coopération sanitaire ou des groupements de coopération sociale ou médico-sociale optent pour l'assujettissement à l'impôt sur les sociétés.

Cette démarche est, en l'état des textes, pour le moins surprenante.

Rappel des principes de l'assujettissement à l'impôt sur les sociétés

Ne sont assujetties à l'impôt sur les sociétés dans les conditions de droit commun que les « personnes morales se livrant à une exploitation ou à des opérations de caractère lucratif ». Or, on rappellera que les GCS et GCSMS n'ont pas de but lucratif et que la réalisation d'excédents n'implique pas obligatoirement l'assujettissement à l'impôt sur les sociétés.

Le Conseil d'Etat a ainsi jugé que la Chambre de commerce et d'industrie du Doubs ne s'est pas livrée à une exploitation ou à des opérations de caractère lucratif, au sens des dispositions du 1 de l'article 206 du code général des impôts et ne peut être assujettie à l'impôt sur les sociétés « Considérant que la CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DU DOUBS, qui a le statut d'établissement public administratif, a créé un service dénommé "comité du logement" chargé de collecter la participation des employeurs à l'effort de construction et de promouvoir le logement social dans les conditions prévues par le décret n° 75-1269 du 27 décembre 1975 ; que, dans l'accomplissement de cette mission, ce service a consenti des prêts à dix ans stipulés sans intérêt, mais dont le montant était diminué d'un prélèvement de 7 % dénommé "participation aux frais de gestion" ; qu'un tel prélèvement, eu égard à son caractère forfaitaire, doit être assimilé à un prélèvement perçu d'avance ; que, compte tenu du montant de ce prélèvement, le taux annuel effectif auquel les prêts étaient consentis demeurait inférieur au seuil de 3 % au-delà duquel le produit net des intérêts des prêts devait, en application de l'article 20 du décret du 27 décembre 1975, être ajouté aux sommes recueillies au titre de la participation des employeurs ; que, si les intérêts ainsi perçus, ajoutés aux prélèvements autorisés par l'article 2 du même décret, ont permis au "comité du logement", sans enfreindre la réglementation applicable, de réaliser au cours des années 1976 à 1979 des excédents de gestion, il résulte de l'instruction que ces excédents n'ont pas été utilisés à des fins autres que celles qui sont prévues par la loi ; qu'il n'est pas allégué que les dirigeants de la chambre de commerce auraient retiré un avantage matériel de l'activité déployée dans les conditions qui viennent d'être indiquées ; qu'il suit de là que la CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DU DOUBS du Doubs ne s'est pas livrée à une exploitation ou à des opérations de caractère lucratif, au sens des dispositions du 1 de l'article 206 du code général des impôts et ne peut être assujettie à l'impôt sur les sociétés au titre des années susmentionnées sur le fondement desdites dispositions ; »( Conseil d'Etat, 20 avril 1988, N° 58323).

Ce qui est « sanctionné », c'est la démarche lucrative de l'entreprise quel que soit son statut et quelle que soit l'opération considérée.

Ainsi des associations loi de 1901, par essence « à but non lucratif », sont-elles régulièrement assujetties à cet impôt. Par exemple, « Considérant (...) qu'à supposer même que la rémunération servie directement par l'association requérante constitue la contrepartie de services de caractère technique rendus par l'intéressé, indépendamment de ses fonctions de président du conseil d'administration de l'association, les avantages directs et indirects ainsi consentis par l'association à son dirigeant suffisent à faire regarder sa gestion comme non désintéressée, nonobstant son objet humanitaire et philanthropique ; que c'est, dès lors, à bon droit qu'elle a été assujettie à l'impôt sur les sociétés au titre des années 1988 et 1989 »;( Cour administrative d'appel de Douai, 17 novembre 2005, N° 03DA00560).

Et des établissements publics de santé peuvent également être assujettis à cet impôt dans le cadre de leurs activités subsidiaires.

Le régime de semi-transparence fiscale applicable aux GCS et GCSMS

En vertu de l'article 239 quater D, les groupements de coopération sanitaire mentionnés aux articles L. 6133-1 et L. 6133-4 du code de la santé publique et les groupements de coopération sociale et médico-sociale mentionnés à l'article L. 312-7 du code de l'action sociale et des familles, qui par détermination de la loi n'ont pas de but lucratif, n'entrent pas dans le champ d'application du 1 de l'article 206, mais chacun de leurs membres est personnellement passible, pour la part des excédents correspondant à ses droits dans le groupement soit de l'impôt sur le revenu, soit de l'impôt sur les sociétés s'il s'agit d'une personne morale relevant de cet impôt.

Dans une telle hypothèse, selon les règles prévues à l'article 238 bis K du C.G.I, la répartition entre les membres de la part des excédents constatés dans les comptes du groupement est effectuée dans les conditions fixées par le contrat de groupement ou, à défaut, par fractions égales.

L'option

En application du 3 de l'article 206 du même code, ces groupements peuvent cependant opter pour leur assujettissement à cet impôt dans les conditions prévues à l'article 239 du CGI.

Cette option entraîne l'application auxdits groupements, sous réserve des exceptions prévues par le code général des impôts, de l'ensemble des dispositions auxquelles sont soumises les personnes morales visées au 1 de l'article 206 du CGI : « 1. Sous réserve des dispositions des articles 8 ter, 239 bis AA, 239 bis AB et 1655 ter, sont passibles de l'impôt sur les sociétés, quel que soit leur objet, les sociétés anonymes, les sociétés en commandite par actions, les sociétés à responsabilité limitée n'ayant pas opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes dans les conditions prévues au IV de l'article 3 du décret n° 55-594 du 20 mai 1955 modifié, les sociétés coopératives et leurs unions ainsi que, sous réserve des dispositions des 6° et 6° bis du 1 de l'article 207, les établissements publics, les organismes de l'Etat jouissant de l'autonomie financière, les organismes des départements et des communes et toutes autres personnes morales se livrant à une exploitation ou à des opérations de caractère lucratif ».

L'option doit être notifiée avant la fin du troisième mois de l'exercice au titre duquel l'entreprise souhaite être soumise pour la première fois à l'impôt sur les sociétés. Toutefois, en cas de transformation d'une société de capitaux en une des formes de société mentionnées au 3 de l'article 206 ou en cas de réunion de toutes les parts d'une société à responsabilité limitée entre les mains d'une personne physique, l'option peut être notifiée avant la fin du troisième mois qui suit cette transformation ou cette réunion pour prendre effet à la même date que celle-ci. Dans tous les cas, l'option exercée est irrévocable.

Prudence donc !

Nous l'avons écrit à de très nombreuses reprises : il serait bon que l'administration fiscale, soutenue en cela par les ministères sociaux, publie, à l'instar de ce qui a été brillament fait pour les associations, une instruction fiscale sur le régime applicable aux GCS et GCSMS. En effet, les services locaux semblent particulièrement démunis et avoir autant d'interprétations des textes que d'exégètes.

Dominique LAROSE

Juriste

Cabinet HOUDART & ASSOCIES

Dans un contexte d'importantes difficultés pour les gestionnaires de services à domicile, l'UNCCAS, qui compte parmi ses adhérents 1200 services prestataires (35 000 agents intervenant à domicile), et la CNSA, appellent dans un communiqué commun les centres communaux et intercommunaux d'action sociale (CCAS/CIAS) à recourir aux groupements de coopération sociaux et médico-sociaux (GCSMS).

Ces groupements devraient permettre aux CCAS et aux CIAS qui interviennent au domicile des personnes âgées et des personnes handicapées, de fédérer d'autres professionnels du secteur mais également des établissements de santé publics ou privés autour de leur projet afin de favoriser la continuité et la globalité de la prise en charge.

Ces projets devraient bénéficier d'une aide financière de 6000 euros versée au porteur de projet ainsi qu'un accompagnement méthodologique par un prestataire mandaté.

Retrouvez l'intervention du Cabinet HOUDART & ASSOCIES en cliquant ici :

http://www.assises-grand-age.com/res/LarosePPT.pdf

Ou ici :

http://www.assises-grand-age.com/co/Enregistrements.html

On devrait tous avoir une voix d'hôtesse de l'air !

"Connaisseur: Spécialiste qui sait tout à propos d'une chose et rien à propos de tout le reste".

Ambrose Bierce

Je suis atterré !

Surtout que cela n'est pas la première fois que ça arrive...

Et que ça risque de tout foutre par terre !

Alors qu'on était au bout, ça n'avait pas été simple, ça avait pris du temps.

Mais l'accord était là, la convention signée !

Mais voilà que « LE » Spécialiste -pas n'importe lequel - le Spécialiste professionnel et spécialisé, le Spécialiste titulaire, le Missi Dominici est arrivé...

...bardé de ses divines certitudes...

...et de son ordre de mission.

Et il a parlé.

Ecoutez !

Du haut de sa sublime sagesse infinie, il a déclaré (silence !) :

« Mes biens chers Frères, mes biens chères Soeurs...

...Le GCSMS de moyens ne peut être employeur ».

Stupeur et tremblements !

Sage parole !

Vérité sublime !

O Lumière absolue !

Toi qui nous sauve des ténèbres !

Et voilà le GCSMS, ses promoteurs et leurs conseils renvoyés à leurs chères études.

Et pourtant le II de l'article L. 6133-3 du code de la santé publique auquel renvoie expressément le 3° de l'article L. 312-7 du code de l'action sociale et des familles (Il est vrai qu'on aurait pu faire plus simple !) indique sans ambigüité que le groupement « de moyens peut être employeur ».

Il me semble même me souvenir qu'une circulaire de la DGAS...

Alors ! Que penser ?

Il est vrai qu'on m'avait fait le même coup une autre fois.

Une autre Spécialiste ! Hyper-spécialisée ! Une qui sortait de surcroît d'une formation hyper-pointue sur les GCS ! L'incontestabilité personnifiée ! La Vérité vraie !

Une qui affirmait, tremblante, debout sur ses ergots...

...contre le code Dalloz pourtant présent (On est peu de choses...),

...que les GCS ne pouvaient - en aucun cas ! - être titulaires d'une autorisation de scanner.

Là encore, il suffisait de lire les textes et non de suivre aveuglément n'importe quel gourou analphabète.

Alors ? La faute à qui ? La faute à l'éducation ? La faute aux rythmes scolaires ?

L'Ornithorynque

M. Dominique LAROSE, Juriste, interviendra sur le thème "Les avantages et les limites des différents modes de coopération"

lors de la séance plénière : "La filière gérontologique : Quels territoires de population et quels modes de coopération ?"

à l'occasion des 4èmes Assises du Grand Age qui se tiendront le 1er juin 2010 à la Cité Universitaire de Paris.

Le Cabinet HOUDART & ASSOCIES est membre du réseau Idéal Connaissances.

Notre cher mammifère à pattes palmées et à bec de canard, déprimé par le reportage diffusé hier dans Thalassa sur la disparition du Dodo (Raphus cucullatus), a oublié de préciser dans son billet de ce jour sur le GCS que la situation du GCSMS est identique.

Dans ces conditions, la réforme qu'il propose du code du travail aurait un triple effet : sur le GCS, sur le GCSMS et sur les finances de l'assurance chômage. Une réforme rentable en somme.

Dominique LAROSE

Juriste et Rédacteur en Chef du blog

Je me suis procuré le nouveau projet de réforme du code de la santé publique qui sera soumis à l'Assemblée Nationale lors de la session extraordinaire du mois d'août 2010 et qui fait l'objet, on le comprend aisément à sa lecture, d'un embargo strict dans les milieux autorisés.

Parmi les réformes les plus importantes du projet, figurent les dispositions suivantes :

- Il est créé un nouvel établissement public national industriel et commercial dénommé « Domaine hospitalier de France ». La propriété de l'ensemble du patrimoine hospitalier, qu'il relève du domaine public ou du domaine privé (dotation non affectée) des actuels établissements, est transférée au nouvel établissement public qui sera chargé de le valoriser. Le patrimoine qui n'est pas directement affecté aux soins ou à l'hébergement sera cédé dans le délai maximum de six mois à compter de la promulgation de la loi créant l'établissement national. Le principe retenu pour la vente est l'enchère inversée notamment dans les centres ville. Cet établissement sera également chargé de la réalisation de l'ensemble des investissements immobiliers publics sanitaires, sociaux et médico-sociaux.

- Le statut des établissements publics sanitaires, sociaux et médico-sociaux est profondément remanié : ils deviennent des budgets annexes des agences régionales de santé dans le ressort desquelles ils sont implantés. Les directeurs d'hôpital sont affectés, autant que de besoin, avec le titre de chef de bureau, dans les ARS et assurent la gestion courante sous le contrôle du Directeur Général de l'ARS. L'ensemble des dispositions relatives aux CHT, GCS, GCSMS, fusion, création d'établissement sont abrogées.

- Les statuts des médecins hospitaliers sont abrogés. Tous les médecins, y compris les généralistes, sont rémunérés à l'acte mais deviennent des agents publics qui seront affectés auprès de chaque ARS par le CNG.

- La planification sanitaire, sociale et médico-sociale est supprimée. Il n'y a plus qu'un établissement par département chargé de l'ensemble des activités sanitaires, sociales, médico-sociales. Seul l'établissement situé à la préfecture de région dispose des spécialités médicales et chirurgicales.

- Les médicaments et les dispositifs médicaux sont fournis par les patients avant leur admission. Les patients qui peuvent travailler sont employés à titre gracieux par l'établissement qui les héberge afin de contribuer à la réduction des coûts de fonctionnement. Ceux qui ne peuvent pas travailler sont invités à apporter leurs draps ainsi que leur nourriture. Ceux qui n'ont pas d'assurance sociale, sont soignés par des tisanes.

Les établissements publics de santé ayant été transformés en établissements publics de l'Etat par la loi HPST, toutes les dispositions les concernant sont prises par décret simple.

Marcel ACANTHE

Haut Commissaire aux Affaires Générales en Service Extraordinaire

Conseiller Spécial de la Commission

Professeur de téléologie juridique appliquée à l'Université Libre de Dobry-Den et Pivovary

Membre de l'Institut

Chevalier (1ère Classe) de l'Ordre du Grand Botul (CR)

Ancien élève de l'IPE (EU) et de l'HACCP

Médaille d'Or au Concours Général

L'article 124 V de la loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009 portant réforme de l'hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires avait déjà modifié l'article L. 312-7 du code de l'action sociale et des familles en y introduisant des renvois au code de la santé publique à l'interprétation malaisée, voire carrément amphigouriques.

Désormais, plus d'...

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Un des dix projets du programme de travail de l'ANAP pour 2010 consiste à développer le "pilotage", rien que ça, des établissements et services médico-sociaux (ESMS).

L'ANAP souhaite en effet intervenir en appui des établissements et services médico-sociaux "en vue de la construction d'un cadre global d'analyse et de remontée des données, permettant le pilotage des ESMS aux niveaux stratégique et opérationnel, et constituant :

- pour les ESMS : une aide à la décision et au suivi des activités,

- pour les tutelles : un cadre de remontée de données reflétant la création de valeur par les ESMS".

Le projet serait structuré "autour de trois axes majeurs :

- un premier axe d'observation sur le terrain, permettant l'analyse de l'organisation et des enjeux du pilotage des ESMS au travers d'entretiens menés auprès d'ESMS, représentatifs de la diversité du secteur médico-social, et d'acteurs institutionnels

- un axe d'organisation du système de pilotage cible grâce à l'organisation de groupes de travail et l'expérimentation par des ESMS du système de pilotage.

L'organisation de l'expérimentation, en parallèle des groupes de travail, permettra la construction itérative d'un système de pilotage adapté aux besoins des ESMS, garante de la définition d'un système opérationnel.

- un dernier axe de définition des conditions du déploiement du système de pilotage, grâce à la formalisation de plans d'action s'appuyant sur les enseignements de l'expérimentation".

Quelle est la réalité de terrain ?

Il y a certes des structures plus ou moins imposantes, structurées, disposant de compétences dans l'ensemble des domaines de la gestion, qui sont même capables de sortir des analyses de leur comptabilité analytique !

Mais, pour le plus grand nombre, quelle est la situation ?

De petites structures de quelques lits ou places, avec parfois 0,6 ou 0,8 de personnel de direction, un encadrement en personnel auprès des personnes accueillies ou hébergées des plus réduits ! Faut pas que ça coûte !

Comment gérer dans de telles conditions ? Comment piloter ? Comment mettre en oeuvre les avalanches de textes d'autant plus qu'il faut être compétent en tout domaine, du changement d'ampoule dans les toilettes à la gestion des ressources humaines, en passant par la négociation du prix des changes complets. Un peu de droit des marchés publics pour certains par ci, un peu de facturation par là, un peu de code du travail, un peu de fiscal, un peu de comptabilité...

Et le poids de l'histoire, des habitudes plus ou moins bonnes qui ont pu être prises, et la contrainte parfois insupportable de l'environnement (je ne parle pas ici des friches industrielles ou de la campagne verdoyante !) qui s'oppose parfois à toute réforme.

Vite faire le budget ! Vite s'occuper du constat de décès de madame X ! Vite trouver un plombier pour la fuite du troisième ! Vite se rendre au Conseil Général pour une éventuelle subvention ! Vite répondre à la cinquième enquête du ministère en trois jours ! Ou de la DDASS ! Vite tenter de convaincre le Président du bien fondé de telle ou telle mesure ! Vite intervenir pour éviter que les relations s'enveniment avec les familles au sujet d'un acte réel ou supposé de maltraitance ! Vite trouver une remplaçante à l'aide soignante qui est alitée à la suite d'une grippe ou d'une gastro-entérite ! Vite ! Vite !

Et l'on nous parle de "construction itérative d'un système de pilotage adapté" et pourquoi pas de stratégie !

Donner les moyens simplement de gérer ne serait déjà pas si mal !

Insuffler de manière intelligente et non pas autoritaire une volonté de coopération entre toutes les structures, serait très bien également !

Ralentir le flot continuel des réformes souvent mal pensées serait beaucoup !

L'ornithorynque.

On y est désormais habitué : un problème qui défraie la chronique = une loi ! Un handicap spécifique = une « Maison » dédiée, guichet unique !

Après les Maisons de l'Emploi (articles L. 5313-1 et R. 5313-3 du code du travail), après les Maisons Départementales des personnes handicapées (articles L. 146-3 à L. 146-12 et R146-16 à R146-35 du code de l'action sociale et des familles), après les Maisons pour l'Autonomie et l'Intégration des malades d'Alzheimer du « Plan Alzheimer », après les Maisons de santé (article L. 6323-3 du code de la santé publique), il faut prochainement s'attendre à la création des Maisons d'accompagnement, de liaison et de suivi socio-sanitaire » (MALISS) dans « chaque territoire pertinent » ( ?).

C'est en tout cas ce que propose le rapport « La santé des personnes sans chez soi - Plaidoyer et propositions pour un accompagnement des personnes à un rétablissement social et citoyen » remis récemment à la Ministre de la santé et des sports.

La « Maison » apparaît aujourd'hui comme une nouvelle forme d'organisation administrative coopérative, déconcentrée ou décentralisée (on ne sait trop), de la France. Elle succède notamment aux établissements publics, aux groupements d'intérêt public, à diverses associations para-administratives, chaque époque générant son propre modèle, les précédents étant forcément inadaptés, obsolètes, périmés, « has-been », surannés, vieillots, et en tout état de cause irréformables.

Selon les préconisations du rapport, les MALISS devraient être « à la fois une plate-forme d'orientation vers un professionnel sanitaire pour les acteurs sociaux et une plate-forme d'orientation vers les acteurs sociaux pour les professionnels de santé, en particulier les médecins généralistes et les médecins libéraux ».

Elles devraient permettre « d'assurer un accompagnement sanitaire et social ambulatoire (dissocié de l'hébergement et/ou de l'habitat) pendant le temps qui est nécessaire à la personne pour retrouver ses capacités d'autonomie ».

Les MALISS pourraient être sollicitées par les médecins libéraux et les travailleurs sociaux, à qui elles apporteraient un soutien pour la prise en charge des personnes « sans chez soi » (Que l'expression est douce !) : regroupement des éléments du dossier médical, gestion des situations de crise, organisation de l'hospitalisation, accès aux droits, etc.

Pour les orientations sociales, elles devraient travailler en coopération étroite avec le 115 et les UTAMS ( ? - acronyme quand tu nous tiens !).

Pour les orientations sanitaires, elles devraient mettre en place des conventions avec les « pôles santé société hospitalier » ( ?), les LHSS ( ?), les établissements médico-sociaux. Ces conventions seraient identifiées dans le cadre du « groupement local de santé publique » ( ?). Une attention particulière devrait être portée vis-à-vis des urgences hospitalières générales ou psychiatriques.

Tout cela est bel et bon.

Mais ce rapport est troublant : la loi HPST n'aurait-elle pas pris en compte les besoins sanitaires, sociaux et médico-sociaux des désormais « sans chez soi » ?

Et les multiples structures mises en place notamment en matière de coopération entre les secteurs sanitaire, social et médico-social et entre les institutions et les professionnels (GCS, GCSMS, pôles, réseaux, maisons de santé, centres de santé, etc.) ne seraient-elles pas aptes à prendre en charge ces personnes ?

Et l'article L.1110-1 du code de la santé publique ne serait-il qu'une pétition de principe ?

« Le droit fondamental à la protection de la santé doit être mis en oeuvre par tous moyens disponibles au bénéfice de toute personne. Les professionnels, les établissements et réseaux de santé, les organismes d'assurance maladie ou tous autres organismes participant à la prévention et aux soins, et les autorités sanitaires contribuent, avec les usagers, à développer la prévention, garantir l'égal accès de chaque personne aux soins nécessités par son état de santé et assurer la continuité des soins et la meilleure sécurité sanitaire possible ».

Dominique LAROSE

Juriste

Cabinet HOUDART & ASSOCIES

Que toute loi soit claire, uniforme et précise : l'interpréter, c'est presque toujours la corrompre.

Voltaire, Dictionnaire philosophique

Dans un souci de sécurité juridique, le Guide de légistique disponible sur le site "Légifrance ", précise « Constitue un alinéa toute phrase, tout mot, tout ensemble de phrases ou de mots commençant à la ligne, précédés ou non d'un tiret, d'un point, d'une numérotation ou de guillemets sans qu'il y ait lieu d'établir des distinctions selon la nature du signe placé à la fin de la ligne précédente (point, deux points ou point virgule) ».

Cette définition était traditionnellement retenue par le Parlement. Bien qu'étant plus typographique que grammaticale, elle a été reprise par le Conseil d'Etat et le Gouvernement, pour les textes réglementaires, à partir de l'année 2000. Désormais donc, seule cette interprétation devrait prévaloir dans les textes législatifs et règlementaires.

Malheureusement, ce n'est à l'évidence toujours pas le cas et la loi HPST, parmi d'autres, en offre un exemple saisissant.

En effet en application du e) du 26° du I de l'article 124 de la loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009, « Le début du neuvième alinéa [de l'article L. 312-7 du CASF] est ainsi rédigé : « Les premier et troisième alinéas de l'article L. 6133-3, le premier alinéa de l'article L. 6133-4, les articles L. 6133-6 et L. 6133-8 du code de la santé publique sont applicables... (le reste sans changement) » aux GCSMS.

Que disent les « premier et troisième alinéas de l'article L. 6133-3 » du code de la santé publique ?

L'article est désormais ainsi rédigé :

« I. ? Le groupement de coopération sanitaire de moyens peut être constitué avec ou sans capital. Sa convention constitutive est soumise à l'approbation du directeur général de l'agence régionale de santé, qui en assure la publication.

Ce groupement acquiert la personnalité morale à dater de cette publication.

1. Le groupement de coopération sanitaire de moyens est une personne morale de droit public :

? soit s'il est constitué exclusivement par des personnes de droit public, ou par des personnes de droit public et des professionnels médicaux libéraux ;

? soit si la majorité des apports au groupement ou, s'il est constitué sans capital, des participations à ses charges de fonctionnement proviennent de personnes de droit public.

2. Le groupement de coopération sanitaire de moyens est une personne morale de droit privé :

? soit s'il est constitué exclusivement par des personnes de droit privé ;

? soit si la majorité des apports au groupement ou, s'il est constitué sans capital, des participations à son fonctionnement proviennent de personnes de droit privé.

Les modalités d'évaluation des apports ou des participations en nature sont déterminées par décret en Conseil d'Etat.

II. ? Le groupement de coopération sanitaire de moyens peut être employeur. »

Si l'on retient la définition du Guide de légistique qui devrait constituer la bible du législateur et de ses acolytes, constitue sans conteste le premier alinéa : « I. ? Le groupement de coopération sanitaire de moyens peut être constitué avec ou sans capital. Sa convention constitutive est soumise à l'approbation du directeur général de l'agence régionale de santé, qui en assure la publication. », ce qui en soi ne pose pas de difficulté particulière d'interprétation. On peut seulement s'étonner que soit exclue du renvoi la phrase qui suit et qui complète utilement le dispositif « Ce groupement acquiert la personnalité morale à dater de cette publication ». On devrait logiquement en déduire que le GCSMS acquiert la personnalité morale selon des règles spécifiques.

Les choses se gâtent si l'on poursuit l'analyse.

En effet, si l'on retient toujours la définition du Guide de légistique, devrait constituer le troisième alinéa : « 1. Le groupement de coopération sanitaire de moyens est une personne morale de droit public ». En effet, il s'agit indiscutablement du troisième groupe de mots, faisant d'ailleurs phrase, commençant à la ligne.

Les éléments de définition qui suivent et qui constituent autant de nouveaux alinéas de l'article L. 6133-3, seraient donc de nouveau exclus du renvoi. Une lecture brutale de la disposition devrait donc normalement conduire à affirmer que les GCSMS sont ...des personnes morales de droit public en toutes occasions ! Voilà qui est curieux, n'est-ce pas ? Et, quoi que l'on fasse, le 2) pas plus que le II de l'article L.6133-3 ne s'appliqueraient ! Dès lors, de nouveau, il n'existerait aucune condition permettant aux GCSMS de constituer une personne morale de droit privé et, de surcroît, les GCSMS ne pourraient plus être employeurs ! Aïe, aïe, aïe !

Mais alors, comment sortir de ce galimatias, de cet amphigouri, de ce pataquès, de ce baragouin, de cet embrouillamini, en un mot, de cette confusion ? Faudrait-il ne pas appliquer le Guide, pourtant officiel, de légistique ? Mais alors, à qui se fier ? En qui croire désormais ... si, même la parole officielle est bafouée, abusée, négligée, mystifiée, ignorée (pour la suite, vous êtes priés de vous conférer aux dictionnaires de synonymes) ?

Et si (enfer et damnation !) l'on ne suit pas le Guide suprême, que faire ?

Ne faudrait-il pas privilégier le sens et les ensembles cohérents dans une analyse sémiologique systématique de la disposition dont s'agit ? Grévisse n'indiquait-il pas que « l'alinéa s'emploie quand on passe d'un groupe d'idées à un autre groupe d'idées » ! Et que « L'alinéa marque un repos plus long que le point » (Le Bon Usage, Edition Duculot) !

Et alors, tout s'éclaire !

En effet, trois groupes d'idées se distinguent qui justifieraient pleinement l'existence de trois alinéas :

- constitution et création ; et d'un !

- personnalité morale ; et de deux !

- capacité d'être employeur ; et de trois !

Si Grévisse a raison, les GCSMS pourront continuer d'être employeurs et échapperont à la règle absurde du code de la santé qui interdit tout choix de la nature juridique aux groupements mixtes (sauf à ceux qui pourront être constitués à 50/50) !

En l'absence d'indication des débats parlementaires et de l'administration sur cette disposition, c'est cette interprétation que nous privilégierons ! Louons Grévisse et son Bon usage !

En effet, la langue française ne doit-elle pas être la langue du droit ? Dans ce cas, ce sont le grammairien, le linguiste et le stylisticien qui doivent avoir le dernier mot !

« Et pour ce que telles choses sont souvent advenues sur l'intelligence des mots latins contenus esdits arrests, nous voulons d'oresnavant que tous arrests, ensemble toutes autres procédures, soient de nos cours souveraines et autres subalternes et inférieures, soient de registres, enquestes, contrats, commissions, sentences, testaments, et autres quelconques, actes et exploicts de justice, ou qui en dépendent, soient prononcés, enregistrés et délivrés aux parties en langage maternel françois et non autrement » (Article 111 de l'Edit de Villers-Cotterêts - août 1539).

Dominique Larose

Juriste

Cabinet Houdart & Associés