Le blog de Maitre HERICHER-MAZEL

Si, en l'absence de tout lien, tant reconnu par la loi, que voulu par les intéressés, le concubinage peut être rompu librement, la responsabilité de l'un des concubins peut toutefois naître d'une rupture abusive dès lors que l'autre est en mesure d'établir l'existence de circonstances particulières qui impriment un caractère fautif au comportement de celui qui a pris cette initiative.

En l'espèce, les relations passées comme l'organisation matérielle mise en place durant la vie commune, alors que l'un et l'autre bénéficiaient de ressources permettant à chacun d'assurer sa subsistance, n'amènent aucun élément permettant de supposer de la part de l'intimé une attitude d'ingratitude, de déloyauté ou une méchanceté propres à caractériser une faute lors de la séparation. La décision attaquée a fait une juste application des principes rappelés et en a tiré leur exacte conséquence

Cour d'appel d'Agen

Audience publique du mardi 13 mai 2003

N° de RG: 01/950

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

DU 13 Mai 2003 ------------------------- C.C/X.../F.B

FAITS ET PROCÉDURE

Marie-José Z... et Guy X... ont vécu maritalement pendant plusieurs années au domicile de ce dernier avant qu'il ne décide de mettre fin à cette relation au mois d'août 1999. Estimant que la sommation qu'il lui a faite le 14 janvier 2000 de libérer les lieux qu'elle continuait d'occuper révélait de la part de Guy X... une ingratitude manifeste et fautive, Marie-José Z... a saisi le Tribunal de Grande Instance de Marmande d'une demande tendant à voire dire qu'en réparation du préjudice né de la rupture brutale de leurs relations elle pourra se maintenir dans ce logement jusqu'au 1er janvier 2001 avant de solliciter la somme de 100 000 francs à titre de dommages et intérêts.

Par jugement rendu le 1er juin 2001, le Tribunal de Grande Instance de Marmande l'a déboutée de l'ensemble de ses demandes, dit qu'elle ne bénéficie d'aucun droit ni titre pour demeurer au domicile de Guy X... et l'a condamnée à lui payer la somme de 4 000 francs sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure civile.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Marie-José Z... a relevé appel de cette décision dont elle poursuit la réformation dans des formes et des délais qui n'apparaissent pas critiquables. Elle expose que durant leur vie commune Guy X... a géré ses biens et ceux de son fils handicapé, dont il percevait d'ailleurs directement la pension, avant qu'il ne rompe brusquement puis lui délivre une sommation de quitter les lieux en compagnie d'un enfant handicapé sans préparer sa réinstallation, ni lui restituer immédiatement l'intégralité des sommes qu'il avait ainsi encaissées pour son compte, la mettant dans le besoin ; elle a de plus quitté le domicile commun le 9 août 2000 sous la pression et les menaces et sollicite de plus fort sa condamnation à lui payer la somme de 100 000 francs à titre de dommages et intérêts.

* * *

Guy X... réplique que tant le fait de se séparer que les circonstances de la rupture ne sont pas fautives, indiquant qu'il avait auparavant sollicité le départ de son amie en raison de son caractère impossible et n'a trouvé d'autre moyen d'officialiser cette demande qu'en ayant recours à un huissier tout en accordant un délai de quatre mois pour ce faire. Il estime avoir durant leur vie maritale participé aux dépenses communes, rappelle que Marie-José Z... étant elle-même propriétaire d'un logement pouvait aisément se reloger et cite nombre de faits postérieurs à son départ démontrant la mauvaise foi de son adversaire. Poursuivant en conséquence la confirmation de la décision dont appel il sollicite la condamnation de l'appelante à lui payer les sommes de 1 525 ä à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive et celle de 760 ä sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure civile.

MOTIFS

Attendu que si en l'absence de tout lien tant reconnu par la loi que voulu par les intéressés le concubinage peut être rompu librement, la responsabilité de l'un des concubins peut toutefois naître d'une rupture abusive dès lors que l'autre est en mesure d'établir l'existence de circonstances particulières qui impriment un caractère fautif au comportement de celui qui a pris cette initiative ; Qu'au cas précis Marie-José Z... invoque la forme usitée par Guy X... pour l'amener à libérer l'ancien domicile occupé en commun et la situation matérielle et affective délicate dans laquelle elle s'est trouvée à la suite de la rupture en raison notamment de la charge d'un enfant handicapé ;

Mais attendu qu'il découle des explications qu'elle donne de leurs relations à la suite du départ de son ami au mois d'août 1999 que celui-ci, comme il l'indique par ailleurs, était revenu à plusieurs reprises au domicile lui demandant de libérer les lieux ; que dès lors et en l'état de cette information la demande qu'il lui en a faite officiellement le 14 janvier 2001 ne revêt aucun caractère brutal ; Ce d'autant qu'il avait alors spontanément accordé un délai raisonnable pour ce faire qu'il a d'ailleurs accepté de proroger encore quelques semaines, alors qu'elle l'avait sollicité par l'intermédiaire du service social de son employeur au mois de juillet 2000, sous réserve qu'elle cherche effectivement un nouvel appartement ; qu'elle sera ainsi demeurée dans la villa appartenant à Guy X... plus d'un an après leur rupture alors que les éléments qu'elle produit démontrent qu'elle n'a effectué une telle recherche, qui a abouti quelques mois plus tard, qu'à partir du mois de mars 2000 ;

Et que le moyen utilisé n'est pas davantage disproportionné à la situation dés lors qu'il était admissible, qu'ayant échoué au résultat d'une demande amiable réitérée dans les conditions évoquées, Guy X... ait voulu donner à cette démarche un caractère officiel; Attendu de même que les relations passées comme l'organisation

matérielle mise en place durant la vie commune, alors que l'un et l'autre bénéficiaient de ressources permettant à chacun d'assurer sa subsistance, n'amènent aucun élément permettant de supposer de la part de Guy X... une attitude d'ingratitude, de déloyauté ou une méchanceté propres à caractériser une faute lors de la séparation ;

Qu'aucun élément ne permet davantage de considérer qu'il ait voulu contracter une obligation naturelle en vertu d'un devoir de conscience, dont le résultat à suivre l'appelante, devrait conduire à sa condamnation au paiement de la somme réclamée à titre de dommages et intérêts ;

Attendu que la décision dont appel qui a fait une juste application des principes rappelés et en a tiré leur exacte conséquence sera en conséquence confirmée en toutes ses dispositions ; Et qu'à défaut de démontrer que le recours engagé par Marie-José Z... qui a pu légitimement se méprendre sur l'étendue de ses droits ait procédé d'une intention de lui nuire, Guy X... ne saurait prétendre à la satisfaction de la demande de réparation correspondante ;

Que les dépens étant mis à la charge de l'appelante qui succombe, il convient toutefois de ne pas prononcer à son encontre, tant en équité qu'eu égard à sa situation financière, la condamnation prévue par l'article 700 du Nouveau Code de Procédure civile.

PAR CES MOTIFS LA COUR

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, Déclare l'appel recevable en la forme,

Confirme le jugement déféré,

Rejette toute autre demande et dit inutiles ou mal fondées celles plus amples ou contraires formées par les parties,

Condamne Marie-José Z... aux dépens, Autorise, conformément aux dispositions de l'article 699 du Nouveau Code de Procédure civile, la SCP TANDONNET, avoué, à recouvrer directement contre la partie condamnée, ceux des dépens d'appel dont elle a fait l'avance sans avoir reçu provision, sans préjudice des règles propres à l'aide juridictionnelle.

Analyse

Titrages et résumés : CONCUBINAGE - Rupture - Dommages-intérêts - Faute - Nécessité - /

Si, en l'absence de tout lien, tant reconnu par la loi, que voulu par les intéressés, le concubinage peut être rompu librement, la responsabilité de l'un des concubins peut toutefois naître d'une rupture abusive dès lors que l'autre est en mesure d'établir l'existence de circonstances particulières qui impriment un caractère fautif au comportement de celui qui a pris cette initiative. En l'espèce, les relations passées comme l'organisation matérielle mise en place durant la vie commune, alors que l'un et l'autre bénéficiaient de ressources per- mettant à chacun d'assurer sa subsistance, n'amènent aucun élément permett- ant de supposer de la part de l'intimé une attitude d'ingratitude, de déloyauté ou une méchanceté propres à caractériser une faute lors de la séparation. La décision attaquée a fait une juste application des principes rappelés et en a tiré leur exacte conséquence

Le concubinage se caractérise par la liberté totale dans la vie du couple.

A l'opposé du mariage, les concubins ne se doivent ni fidélité, ni secours, ni assistance.

Ils n'ont pas d'obligation de cohabitation.

Ils ne sont pas tenus à une obligation de fidélité :

- en cas d'infidélité, il ne sera pas possible de faire sanctionner la faute par une action en dommages et intérêts en réparation du préjudice moral.

Le droit de rompre unilatéralement la période de concubinage est total.

Un concubin qui souhaite rompre n'est pas soumis à des formalités particulières.

En revanche, lorsque la rupture s'accompagne de conditions particulièrement humiliantes et vexatoires qui entraînent une grave tristesse de la part du concubin abandonné, ce dernier peut demander des dommages et intérêts sur le fondement de droit commun de l'article 1382 car dans ce cas, le concubin a commis une faute engageant sa responsabilité civile, mais les exemples sont fort rares.

" le caractère brutal de cette rupture, dans des circonstances qui ne permettraient pas de la prévoir, constitue une faute à la charge de Monsieur Y... ;

Que ce dernier ne saurait se retrancher derrière son état de santé dont rien ne justifie qu'il ait évolué entre la commande du voyage, le 11 juillet 2003 et le jour du départ et, qui en tout état de cause, pouvait justifier l'annulation du voyage, mais non les conditions de la rupture ;

Qu'il convient de réformer le jugement entrepris et de condamner Monsieur Y... à payer à madame X..., qui justifie par les certificats médicaux produits des troubles importants causés par cette rupture, une somme de 5.000 euros ;"

Cour d'appel de Reims

Audience publique du jeudi 19 octobre 2006

N° de RG: 05/01583

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

R.G : 05/01583

ARRET Nodu : 19 octobre 2006

X... JeannineC/Y... Francis

CHAMBRE CIVILE - SECTION FAMILLE

Statuant sur l'appel formé par Madame Jeannine X... jugement prononcé le 10 MAI 2005 par le Tribunal de Grande Instance de REIMS qui a :

- débouté madame X... de l'intégralité de ses demandes,

- rejeté la demande d'indemnités pour frais irrépétibles de Monsieur Y...,

- condamné Madame X... aux dépens.

FAITS ET PROCEDURE

Monsieur Y... né le 4 mai 1943 et Madame X... née le 5 septembre 1946 se sont rencontrés en 1995.

Monsieur Y..., divorcé suivant arrêt rendu par la Cour d'Appel de Reims le 4 novembre 1993, était alors locataire d'une maison sise à VILLEDOMMANGE (Marne) où il vivait avec ses deux fils Damien et Benoît, alors âgés de 20 et 16 ans, lesquels partageaient leur temps entre les domiciles paternel et maternel.

Madame Jeannine X..., également divorcée suivant jugement du Tribunal de Grande Instance de REIMS en date du 27 juin 1984, vivait dans la maison dont elle est propriétaire ... ;

Une liaison amoureuse s'est instaurée entre les parties. Madame X... a conservé son immeuble de CORMONTREUIL et Monsieur Y..., suivant acte reçu par Maître A..., notaire associé à REIMS, des 29 février et 1er mars 1996, a acquis seul, sur la commune de TAISSY (marne), une parcelle de terrain à bâtir de 10 ares 66 centiares, pour y édifier une maison d'habitation.

Le bail de la maison d'habitation sise à VILLEDOMMANGE venait à terme le 30 juillet 1996 et Monsieur Y... s'est donc installé à cette date chez sa compagne pendant un an jusqu'en juillet 1997 où il a pu emménager à TAISSY.

Monsieur Y... a apporté la preuve du déménagement le

30 juillet 1996 de ses meubles pour les entreposer chez Monsieur B... qui disposait de grands hangars et a accpté de les abriter jusqu'à la fin de la construction de la maison.

La maison de TAISSY a été édifiée sous les ordres de Monsieur Y... et financé uniquement par ses soins.

Le 12 août 2003, quelques heures avant de partir en vacances à l'Ile Maurice, Monsieur Y... a mis fin à leur liaison et devant la résistance de son amie, a appelé la SCP C... pour convaincre Madame X... de quitter son domicile.

Par acte du 26 mars 2004, Madame X... a donné assignation à Monsieur Y... devant le Tribunal de Grande Instance de REIMS pour :

" vu les dispositions des articles 1382 et 1383 du Code Civil,

Constater que Monsieur Y... a commis une faute de nature à engager sa responsabilité, en rompant brutalement à la relation de concubinage ayant duré 9 ans et demi, en laissant sa concubine sans ressources et sans logement et en provocant par cette rupture brutale un état de détresse extrêmement important.

Dire et juger qu'il y a lieu d'évaluer la réparation du préjudice subi par Madame X... à la somme de 50.000 euros,

Condamner Monsieur Y... au paiement de la somme de 1.500 euros en application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,

Ordonner l'exécution provisoire de la décision à intervenir."

Monsieur Y... a conclu au débouté de Madame X..., soutenant n'avoir commis aucune faute en obtenant le départ de celle-ci de son domicile avec l'aide d'un huissier.

Il a sollicité 2000 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile et s'est appuyé sur certaines pièces de la demanderesse pour établir l'absence d'amour, de complicité, de dialogue, d'harmonie au sein du couple.

C'est dans ces conditions que le jugement entrepris a été prononcé.

MOYENS DES PARTIES

Madame X... par conclusion du 11 août 2006

demande à la Cour de :

- vu les pièces versées aux débats selon bordereau annexé,

- la déclarer recevable et fondée en son appel,

Y faisant droit,

- infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

Et statuant à nouveau,

- condamner Monsieur Y... à régler à Madame X... les sommes suivantes :

* 50.000 euros à titre de dommages et intérêts à titre de rupture dolosive,

* 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.

- condamner Monsieur Y... aux entiers dépens, lesquels seront recouvrés, pour ceux d'appel, par la SCP DELVINCOURT-JACQUEMET-CAULIER-RICHARD, dans les termes et conditions de l'article 699 du nouveau code de procédure civile.

Monsieur Y..., par écritures du 30 août 2006, s'oppose à l'appel dans les termes suivants :

Vu les pièces versées aux débats selon bordereaux annexés,

Déclarer Madame Jeannine X... mal fondé en son appel,

L'en débouter,

Confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions.

Condamner Madame X... à régler à Monsieur Y... la somme de 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du Nouveau code de procédure civile.

Condamner Madame X... aux entiers dépens, lesquels seront recouvrés, pour ceux d'appel, par la SCP GENET-BRAIBANT, avoués à la Cour dans les termes et conditions de l'article 699 du nouveau code de procédure civile.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 7 septembre 2006.

SUR CE

Attendu que le concubinage des parties est incontestable ;

Qu'il est également incontestable que ces unions libres ne sont soumises à aucune obligation civile, les parties ne s'étant nullement engagées l'une envers l'autre.

Que la rupture d'un concubinage ne constitue pas, en elle-même, une faute susceptible d'ouvrir droit à des dommages et intérêts, sauf lorsqu'il existe des circonstances de nature à établir une faute de son auteur ;

Attendu qu'en l'espèce, Madame X... reproche à Monsieur Y... d'avoir organisé son expulsion de la maison de TAISSY avec la complicité de l'huissier qui aurait outrepassé ses droits et à l'encontre duquel elle aurait déposé une plainte contre X pour violation du domicile et voie de faits ;

Attendu que l'intensité ou même l'authenticité des sentiments amoureux n'ont pas à intervenir dans le présent litige où seules doivent être examinées les circonstances de la rupture pour en apprécier leur caractère fautif ou non ;

Attendu qu'il est justifié aux débats et non contestés que les parties devait partir, le 12 août 2003, à l'ile Maurice selon contrat souscrit le 11 juillet 2003 ;

Que Monsieur Y... a, le même jour, signifié à Madame X... volonté de mettre fin à leur liaison et de la voir quitter les lieux ;

Que devant le refus de cette dernière, il a fait venir Maître C..., à 14 h, qui a constaté que Madame X... s'était enfermée dans sa chambre, refusant de quitter les lieux ;

Que devant l'insistance de l'huissier et de Monsieur Y..., madame X... a appelé son fils, issu de sa première union, qui a réussi à convaincre sa mère de quitter la maison de Monsieur Y... pour rentrer chez elle, à CORMONTREUIL, vers 17 H 15 en emportant ses vêtements ;

Attendu que Monsieur Y... ne justifie par aucun élément objectif pourquoi il a décidé de rompre avec madame X... le 12 août 2003 au matin, alors qu'ils devaient partir en voyage à l'Ile maurice le jour même ; un taxi devant les prendre à TAISSY à 11 H 15 .

Que l'annulation du voyage est intervenu le 12 août 2003 à la demande de Monsieur Y... ;

Attendu que le caractère brutal de cette rupture, dans des circonstances qui ne permettraient pas de la prévoir, constitue une faute à la charge de Monsieur Y... ;

Que ce dernier ne saurait se retrancher derrière son état de santé dont rien ne justifie qu'il ait évolué entre la commande du voyage, le 11 juillet 2003 et le jour du départ et, qui en tout état de cause, pouvait justifier l'annulation du voyage, mais non les conditions de la rupture ;

Qu'il convient de réformer le jugement entrepris et de condamner Monsieur Y... à payer à madame X..., qui justifie par les certificats médicaux produits des troubles importants causés par cette rupture, une somme de 5.000 euros ;

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement ;

Déclare Madame X... bien fondée en son appel ;

Infirme le jugement entrepris ;

Dit que Monsieur Y... a commis une faute au préjudice de Madame X... ouvrant droit à dommages et intérêts dans les circonstances de leur rupture survenue le 12 août 2003 :

Condamne Monsieur Y... à payer à Madame X... une somme de 5.000 euros (CINQ MILLE EUROS) à titre de réparation ;

Condamne Monsieur Y... à payer à Madame X... une somme de 1.000 euros (MILLE EUROS) en vertu de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;

Le condamne en tous les dépens avec, pour ceux d'appel, droit de recouvrement direct au profit de la SCP DELVINCOURT-JACQUEMET-CAULIER-RICHARD, avoués, dans les termes de l'article 699 du Nouveau Code de Procédure Civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

La cour de cassation a été amené à contrôler la décision du juge d'instance, confirmé par la cour d'appel d'AIX EN PROVENCE, qui a écarté la recevabilité d'un débiteur au statut du surendettement en raison d'un bien immobilier dans son patrimoine, d'une valeur 3 fois supérieures au total de ses dettes constituées de crédit.

Cet arrêt du 11 avril 2013 qui n'accorde pas le bénéfice de la procédure de surendettement est reproduit ci-après.

de même, est reproduit intégralement l'article L330-1 du Code de la consommation :

Article L330-1

(Modifié par LOI n°2010-1609 du 22 décembre 2010 - art. 11 (V)

"

La situation de surendettement des personnes physiques est caractérisée par l'impossibilité manifeste pour le débiteur de bonne foi de faire face à l'ensemble de ses dettes non professionnelles exigibles et à échoir. L'impossibilité manifeste pour une personne physique de bonne foi de faire face à l'engagement qu'elle a donné de cautionner ou d'acquitter solidairement la dette d'un entrepreneur individuel ou d'une société caractérise également une situation de surendettement. Le seul fait d'être propriétaire de sa résidence principale ne peut être tenu comme empêchant que la situation de surendettement soit caractérisée.

Lorsque les ressources ou l'actif réalisable du débiteur le permettent, des mesures de traitement peuvent être prescrites devant la commission de surendettement des particuliers dans les conditions prévues aux articles L. 331-6, L. 331-7, L. 331-7-1 et L. 331-7-2.

Lorsque le débiteur se trouve dans une situation irrémédiablement compromise caractérisée par l'impossibilité manifeste de mettre en oeuvre des mesures de traitement visées à l'alinéa précédent, la commission de surendettement peut, dans les conditions du présent titre :

1° Soit recommander un rétablissement personnel sans liquidation judiciaire si elle constate que le débiteur ne possède que des biens meublants nécessaires à la vie courante et des biens non professionnels indispensables à l'exercice de son activité professionnelle, ou que l'actif n'est constitué que de biens dépourvus de valeur marchande ou dont les frais de vente seraient manifestement disproportionnés au regard de leur valeur vénale ;

2° Soit saisir, avec l'accord du débiteur, le juge du tribunal d'instance aux fins d'ouverture d'une procédure de rétablissement personnel avec liquidation judiciaire, si elle constate que le débiteur n'est pas dans la situation mentionnée au 1°.

A l'occasion des recours exercés devant le juge du tribunal d'instance pour contester les décisions de la commission en matière d'orientation du dossier ou en application des articles L. 331-4, L. 331-7 et L. 332-2, le juge du tribunal d'instance peut, avec l'accord du débiteur, décider l'ouverture d'une procédure de rétablissement personnel avec liquidation judiciaire.

Le juge du tribunal d'instance connaît de la procédure de traitement des situations de surendettement devant la commission de surendettement des particuliers et de la procédure de rétablissement personnel."

Cour de cassation- chambre civile 2

Audience publique du jeudi 11 avril 2013

N° de pourvoi: 12-13888---------------Non publié au bulletin -------------Rejet

Mme Flise (président), président

Me Ricard, SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat(s)

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 14 avril 2011) que Mme X... a saisi une commission de surendettement des particuliers d'une demande de traitement de sa situation financière ; qu'un créancier a interjeté appel du jugement d'un juge de l'exécution qui, sur contestation des mesures recommandées, avait échelonné sur deux années le paiement des dettes en invitant la débitrice à saisir de nouveau la commission de surendettement au terme de ce délai ;

Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt de dire qu'elle ne pouvait pas bénéficier de la procédure de surendettement, alors, selon le moyen, que le seul fait d'être propriétaire de sa résidence principale ne peut être tenu comme empêchant que la situation de surendettement soit caractérisée ; qu'en se bornant à relever que Mme X... disposait d'un actif d'au moins 102 000 euros en se fondant sur une estimation de son bien immobilier pour dire qu'elle ne démontrait pas être dans une situation de surendettement, sans rechercher les conséquences que la vente dudit logement était de nature à entraîner au regard des nécessités de se reloger avec ses deux enfants, ni même évoquer ses ressources, le juge de l'exécution n'a pas justifié légalement sa décision au regard des articles L. 330-1, L. 331-1, L. 331-2 et L. 332-3 du code de la consommation, dans leur rédaction applicable à la cause ;

Mais attendu qu'ayant indiqué le montant de chacun des trois prêts restant à la charge de Mme X..., pour un total de 33 933 euros et relevé qu'elle disposait d'un actif immobilier d'une valeur d'au moins 102 000 euros, la cour d'appel, qui n'avait pas à prendre en compte au titre des charges le coût d'un relogement dont Mme X... ne faisait pas état, a souverainement décidé que celle-ci ne se trouvait pas en situation de surendettement ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne Mme X... aux dépens ;

Vu les articles 700 du code de procédure civile et 37 de la loi du 10 juillet 1991, rejette la demande ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du onze avril deux mille treize.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par Me Ricard, avocat aux Conseils pour Mme X...

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que Madame X... ne pouvait bénéficier de la procédure de surendettement ;

AUX MOTIFS QU'il convient vient de rappeler que par décision du 6 février 2008 la commission de surendettement des particuliers des Bouches du Rhône a déclaré irrecevable Madame Y... à la procédure de surendettement puisqu'elle était propriétaire d'un bien immobilier ; que par jugement du 20 juin 2008, le tribunal d'instance de Martigues a déclaré que Madame Y... pouvait bénéficier de la dite procédure, la débitrice s'engageant à verser 700 euros par mois ; qu'il n'est pas justifié d'une quelconque modification dans la situation financière de Madame Y... ; qu'il convient donc de se référer aux ressources et charges des débiteurs telles que mentionnées dans le plan de surendettement dressé par la commission de surendettement et dans la décision déférée ; que selon l'article L. 332-2 du code de la consommation, une partie peut contester devant le juge de l'exécution les mesures recommandées par la commission en application de l'article L. 331-7 ou de l'article L. 331-7-1, dans les quinze jours de la notification qui lui en est faite ; que le juge peut vérifier même d'office, la validité et le montant des titres de créance et s'assurer que le débiteur se trouve bien dans la situation définie à l'article L. 331-2, lequel renvoyant à l'article L 330-1- dudit code exige que le débiteur soit de bonne foi et dans l'impossibilité manifeste de faire face à l'ensemble de ses dettes non professionnelles exigibles et à échoir ; que pour rechercher si un débiteur est en situation de surendettement, il convient de comparer le passif et l'actif composant son patrimoine ; qu'il y a donc lieu de rechercher si compte tenu de la valeur vénale du bien immobilier du débiteur, fut-il son logement principal, le demandeur à une procédure de surendettement serait toujours sur endetté s'il l'aliénait ; que Monsieur et Madame Y... ont acquis en septembre 1988 un bien immobilier ; que par jugement du 24 août 2007 a été prononcé le divorce entre les époux, Monsieur Y... étant condamné à lui verser une prestation compensatoire de 15. 000 euros en cinq annuités ; que lors du dépôt de sa demande en juin 2008, Madame Y... a remis une estimation de son bien immobilier évalué par la société « immo concept » à 204. 000 euros ; qu'il était noté que ce bien immobilier situé à Saint Chamas « d'un intérêt certain » comportait une surface bâtie de 90 m ², un terrain de 420m ² et une piscine ; que le Crédit Foncier a consenti aux époux Y... en juin 1988 un prêt d'un montant de 50. 150 euros remboursable en 120 mensualités de 477 euros, et un prêt de 161. 000 euros remboursable sur même période par échéances mensuelles de 272 euros ; que la Compagnie de Financement Foncier prétend être créancière d'une somme de 14. 805, 15 euros au titre du premier des prêts précités, et la société Cetelem de deux sommes, 3. 997 euros et 15. 131 euros ; qu'il doit être relevé que par acte sous seing privé du 19 janvier 2008 Monsieur Y... a indiqué vouloir se désister de la totalité de sa part sur la maison située à Saint Chamas ; que par lettre du 25 janvier 2008, Madame Y... précisait que la dette de la société Cetelem, « lui incombait totalement car bien que contractée à son insu elle en acceptait la responsabilité contre le désistement des parts de son mari en sa faveur » ; que Madame Y... dispose d'un actif d'un montant d'au moins 102. 000 euros ; qu'elle ne démontre pas être dans une situation de surendettement ; que Madame Y... ne peut bénéficier d'une procédure de surendettement et qu'il convient d'infirmer le jugement attaqué ;

ALORS QUE le seul fait d'être propriétaire de sa résidence principale ne peut être tenu comme empêchant que la situation de surendettement soit caractérisée ; qu'en se bornant à relever que Madame X... disposait d'un actif d'au moins 102. 000 euros en se fondant sur une estimation de son bien immobilier pour dire qu'elle ne démontrait pas être dans une situation de surendettement, sans rechercher les conséquences que la vente dudit logement était de nature à entraîner au regard des nécessités de se reloger avec ses deux enfants, ni même évoquer ses ressources, le juge de l'exécution n'a pas justifié légalement sa décision au regard des articles L. 330-1, L. 331-1, L. 331-2 et L. 332-3 du code de la consommation, dans leur rédaction applicable à la cause.

ECLI:FR:CCASS:2013:C200609

Analyse

Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence , du 14 avril 2011

Le professionnel qui propose un contract à tacite reconduction doit écrire au consommateur l'échéance du contrat avec rappel des modalités d'interruption. A défaut, après la 1ère année, le consommateur peut résilier son contrat à tout moment, la rupture prenant effet à la date de résiliation, et non à celle de l'échéance du contrat.

c'est en ce sens que la cour de cassation a interprété l'article L136-1 ci après reproduit dans son arrêt de principe du 10 avril 2013

Code de la Consommation

TITRE conditions générales de vente

Chapitre VI : Reconduction des contrats

Article L136-1

(Modifié par LOI n°2008-3 du 3 janvier 2008 - art. 33)

"Le professionnel prestataire de services informe le consommateur par écrit, au plus tôt trois mois et au plus tard un mois avant le terme de la période autorisant le rejet de la reconduction, de la possibilité de ne pas reconduire le contrat qu'il a conclu avec une clause de reconduction tacite.

Lorsque cette information ne lui a pas été adressée conformément aux dispositions du premier alinéa, le consommateur peut mettre gratuitement un terme au contrat, à tout moment à compter de la date de reconduction. Les avances effectuées après la dernière date de reconduction ou, s'agissant des contrats à durée indéterminée, après la date de transformation du contrat initial à durée déterminée, sont dans ce cas remboursées dans un délai de trente jours à compter de la date de résiliation, déduction faite des sommes correspondant, jusqu'à celle-ci, à l'exécution du contrat. A défaut de remboursement dans les conditions prévues ci-dessus, les sommes dues sont productives d'intérêts au taux légal.

Les dispositions du présent article s'appliquent sans préjudice de celles qui soumettent légalement certains contrats à des règles particulières en ce qui concerne l'information du consommateur.

Les trois alinéas précédents ne sont pas applicables aux exploitants des services d'eau potable et d'assainissement. Ils sont applicables aux consommateurs et aux non-professionnels."

Cour de cassation- chambre civile 1

Audience publique du mercredi 10 avril 2013

N° de pourvoi: 12-18556-----------------Publié au bulletin---------------- Cassation

M. Charruault (président), président

Me Foussard, Me Spinosi, avocat(s)

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le troisième moyen :

Vu l'article L. 36-1, alinéa 2, du code de la consommation ;

Attendu qu'il résulte de cette disposition que la faculté de résiliation ouverte par celle-ci au consommateur prend effet au jour où il l'exerce ;

Attendu, selon le jugement attaqué, que le 16 mai 2008, l'Association de gestion et de comptabilité de la Manche (l'AGC 50) a conclu avec M. X... un contrat de prestations comptables et fiscales pour la période allant du 1er avril 2008 au 31 mars 2009, que ce contrat a été tacitement reconduit pour une durée d'un an à compter du 1er avril 2009, que par acte du 9 décembre 2011, l'AGC 50 a assigné M. X... devant la juridiction de proximité afin de voir condamner ce dernier au paiement d'une somme correspondant aux prestations comptables et fiscales pour la période allant du 1er avril 2009 au 30 mars 2010 ;

Attendu que pour rejeter cette demande, le jugement retient que le professionnel prestataire de services n'a pas satisfait à l'exigence d'information édictée par l'article L. 136-1, alinéa 1er, du code de la consommation et que M. X... a fait part le 22 avril 2009 de son intention de rompre ses relations contractuelles avec l'AGC 50 à compter du 1er avril 2009 ;

Qu'en statuant ainsi, alors que M. X... avait mis un terme au contrat de prestation de services le 22 avril 2009, en sorte que la résiliation n'avait pu prendre effet avant cette date et que seules les prestations accomplies jusqu'à celle-ci par l'AGC 50 ouvraient droit à rémunération, la juridiction de proximité a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres moyens :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, le jugement rendu le 16 février 2012, entre les parties, par la juridiction de proximité de Cherbourg ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit jugement et, pour être fait droit, les renvoie devant la juridiction de proximité de Coutances ;

Condamne M. X... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite du jugement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix avril deux mille treize.

lien legifrance

http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000027303730&fastReqId=1273149161&fastPos=1

Décision attaquée : Juridiction de proximité de Cherbourg , du 16 février 2012

CONTRAT DE TRAVAIL, FORMATION - Définition - Critères - Conditions de faits dans lesquelles est exercée l'activité professionnelle

L'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs.

En relevant que les participants à un programme de télévision avaient l'obligation de prendre part aux différentes activités et réunions, de suivre les règles définies unilatéralement par le producteur, qu'ils étaient orientés dans l'analyse de leur conduite, que le règlement leur imposait une disponibilité permanente, assortie d'une interdiction de sortir du site et de communiquer avec l'extérieur, et stipulait que toute infraction pourrait être sanctionnée par le renvoi, une cour d'appel a caractérisé l'existence d'une prestation de travail, ayant pour objet la production d'une série télévisée, exécutée sous la subordination du producteur, pendant un temps et dans un lieu sans rapport avec le déroulement de la vie habituelle des participants et distincte du seul enregistrement de leur vie quotidienne et a pu décider que ceux-ci étaient liés par un contrat de travail à la société de production

CONTRAT DE TRAVAIL, FORMATION - Définition - Lien de subordination - Applications diverses - Participant à une émission de télé-réalité - Conditions - Portée

CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE - Licenciement - Indemnités - Indemnité de l'article L. 8223-1 du code du travail - Attribution - Conditions - Travail dissimulé - Eléments constitutifs - Elément intentionnel - Caractérisation - Nécessité

Le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire du seul recours à un contrat inapproprié.

Encourt dès lors la cassation l'arrêt qui alloue à un salarié l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé prévue par l'article L. 8223-1 du code du travail au seul motif que le producteur avait proposé aux participants la signature d'un "règlement participants" au lieu d'un contrat de travail, un tel motif inopérant équivalant à une absence de motif

CASSATION - Moyen - Moyen inopérant - Applications diverses - Caractère intentionnel du travail dissimulé déduit du seul recours à un contrat inapproprié

CASSATION - Moyen - Motifs de la décision attaquée - Défauts de motifs - Applications diverses - Motif inopérant

CONVENTIONS INTERNATIONALES - Accords et conventions divers - Convention internationale du travail n° 158 - Article 11 - Applicabilité directe - Effet

Il résulte de l'article 11 de la Convention internationale du travail n° 158, dont, en vertu de l'article 1er, l'application peut être assurée par voie de convention collective ou de toute autre manière conforme à la pratique nationale, que si le travailleur qui va faire l'objet d'une mesure de licenciement aura droit à un préavis d'une durée raisonnable ou à une indemnité en tenant lieu, un Etat peut néanmoins, aux termes du b du paragraphe 2 de son article 2, exclure du champ d'application de l'ensemble ou de certaines des dispositions de la Convention notamment les travailleurs n'ayant pas la période d'ancienneté requise, à condition que la durée de celle-ci soit fixée d'avance et qu'elle soit raisonnable. Respecte un tel délai raisonnable la législation française excluant, par application des dispositions combinées des articles L. 1237-1 et L. 1234-1 du code du travail, un droit à préavis pour les salariés ayant une ancienneté de services continus inférieure à six mois.

Dès lors, est légalement justifiée la décision d'une cour d'appel qui, après avoir constaté que n'était pas établie l'existence d'un délai-congé d'usage dans le secteur de la production audiovisuelle après exécution d'un contrat de travail pendant14 jours, a rejeté la demande d'indemnité de préavis

CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE - Licenciement - Indemnités - Indemnité compensatrice de préavis - Attribution - Conditions - Ancienneté du salarié - Portée

Précédents jurisprudentiels :

Sur le n° 1 : Sur l'existence d'une relation de travail dépendant des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs, dans le même sens que : Soc., 19 décembre 2000, pourvoi n° 98-40.572, Bull. 2000, V, n° 437 (cassation) ;Soc., 1er décembre 2005, pourvoi n° 05-43.031, Bull. 2005, V, n° 349 (cassation)

Sur le n° 2 : Sur le caractère intentionnel du travail dissimulé qui doit être caractérisé, dans le même sens que :Soc., 29 juin 2005, pourvoi n° 04-40.758, Bull. 2005, V, n° 222 (cassation partielle)

Sur le n° 3 : Sur l'effet de l'application directe de l'article 11 de la Convention internationale du travail n° 158, dans le même sens que :Soc., 29 mars 2006, pourvoi n° 04-46.499, Bull. 2006, V, n° 131 (cassation partielle)

Textes appliqués :

Sur le numéro 1 : articles L. 1221-1 et suivants du code du travail

Sur le numéro 2 : article L. 8223-1 du code du travail

Sur le numéro 3 : articles 1 et 11 de la Convention internationale du travail n° 158 ; articles L. 1237-1 et L. 1234-1 du code du travail

Cour de cassation ---chambre sociale

Audience publique du mercredi 3 juin 2009

N° de pourvoi: 08-40981 08-40982 08-40983 08-41712 08-41713 08-41714 Publié au bulletin Cassation partielle

Mme Collomp, président

Mme Fossaert, conseiller rapporteur

M. Allix, avocat général

Me Spinosi, SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat(s)

________________________________________

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Vu la connexité, joint les pourvois n° K 08-40. 981, M 08-40. 982, N 08-40. 983, E 08-41. 712, F 08-41. 713 et H 08-40. 714 ;

Attendu, selon les arrêts attaqués, que Mme X..., M. Y... et M. Z... (les participants) ont consenti, en signant un acte intitulé " règlement participants " à participer du 14 au 28 mars 2003, dans un hôtel thaïlandais du golfe du Siam, au tournage de l'émission " l'Ile de la tentation ", saison 2003, produite pour TF1 par la société Glem, dont le concept est défini comme suit : " quatre couples non mariés et non pacsés, sans enfant, testent leurs sentiments réciproques lors d'un séjour d'une durée de douze jours sur une île exotique, séjour pendant lequel ils sont filmés dans leur quotidien, notamment pendant les activités (plongée, équitation, ski nautique, voile, etc..) qu'ils partagent avec des célibataires de sexe opposé. A l'issue de ce séjour, les participants font le point de leurs sentiments envers leur partenaire. Il n'y a ni gagnant, ni prix " ; qu'ils ont saisi la juridiction prud'homale pour voir requalifier le " règlement participants " en contrat de travail à durée indéterminée et obtenir paiement de rappels de salaire et heures supplémentaires ainsi que des indemnités et dommages-intérêts consécutifs à la rupture ;

Sur les premier, deuxième et troisième moyens, réunis, du pourvoi de la société Glem, devenue TF1 productions :

Attendu que la société TF1 productions fait grief aux arrêts d'avoir accueilli la demande des participants, alors, selon le moyen : ../...

Mais attendu que l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs ;

Qu'ayant constaté que les participants avaient l'obligation de prendre part aux différentes activités et réunions, qu'ils devaient suivre les règles du programme définies unilatéralement par le producteur, qu'ils étaient orientés dans l'analyse de leur conduite, que certaines scènes étaient répétées pour valoriser des moments essentiels, que les heures de réveil et de sommeil étaient fixées par la production, que le règlement leur imposait une disponibilité permanente, avec interdiction de sortir du site et de communiquer avec l'extérieur, et stipulait que toute infraction aux obligations contractuelles pourrait être sanctionnée par le renvoi, la cour d'appel, qui, répondant aux conclusions, a caractérisé l'existence d'une prestation de travail exécutée sous la subordination de la société Glem, et ayant pour objet la production d'une " série télévisée ", prestation consistant pour les participants, pendant un temps et dans un lieu sans rapport avec le déroulement habituel de leur vie personnelle, à prendre part à des activités imposées et à exprimer des réactions attendues, ce qui la distingue du seul enregistrement de leur vie quotidienne, et qui a souverainement retenu que le versement de la somme de 1 525 euros avait pour cause le travail exécuté, a pu en déduire, sans dénaturation et abstraction faite des motifs surabondants critiqués par les huitième et neuvième branches, que les participants étaient liés par un contrat de travail à la société de production ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le premier moyen du pourvoi des participants :

Attendu que ce moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Sur le second moyen du pourvoi des participants :

Attendu que les participants font grief aux arrêts d'avoir rejeté leur demande d'indemnité de préavis, alors, selon le moyen, qu'un travailleur qui fait l'objet d'une mesure de licenciement a droit à un préavis d'une durée raisonnable ou à une indemnité en tenant lieu, à moins qu'il ne se soit rendu coupable d'une faute grave, c'est-à-dire d'une faute de nature telle que l'on ne peut raisonnablement exiger de l'employeur qu'il continue à occuper ce travailleur pendant la période du préavis ; que ce principe du droit à préavis du salarié licencié n'institue aucune distinction suivant l'ancienneté de ce dernier, seule la faute grave du salarié exonérant l'employeur de son obligation ; qu'en l'espèce, pour débouter les participants de leur demande en paiement d'une indemnité de préavis, la cour d'appel a seulement retenu qu'ils ne démontraient pas l'existence d'un délai-congé d'usage dans le secteur de la production audiovisuelle après exécution d'un contrat de travail pendant quatorze jours ; qu'en se fondant sur cette unique circonstance, impuissante en tant que telle à faire céder le droit du salarié à un préavis de licenciement d'une durée raisonnable, la cour d'appel a violé l'article 11 de la Convention OIT n° 158 du 22 juin 1982 concernant la cessation de la relation de travail à l'initiative de l'employeur, ensemble l'article L. 122-6 du code du travail, recodifié à l'article L. 1234-1 du code du travail ;

Mais attendu qu'il résulte de l'article 11 de la convention OIT n° 158 du 22 juin 1982 dont, en vertu de son article 1er, l'application peut être assurée par voie de convention collective ou de toute autre manière conforme à la pratique nationale, que le travailleur qui va faire l'objet d'une mesure de licenciement aura droit à un préavis d'une durée raisonnable ou à une indemnité en tenant lieu ; qu'aux termes du b du paragraphe 2 de l'article 2 de la même convention, un Etat peut exclure du champ d'application de l'ensemble ou de certaines des dispositions de la convention notamment les travailleurs n'ayant pas la période d'ancienneté requise, à condition que la durée de celle-ci soit fixée d'avance et qu'elle soit raisonnable ; qu'enfin selon les dispositions combinées des articles L. 122-5 et L. 122-6 devenus L. 1237-1 et L. 1234-1 du code du travail, le salarié qui justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus inférieure à six mois n'a droit à un délai-congé que si une loi, une convention ou accord collectif, ou, à défaut, des usages pratiqués dans la localité ou la profession, en prévoient l'existence et la durée ;

Que, sous réserve des délais-congé résultant de l'application des articles L. 1237-1 et L. 1234-1 du code du travail, le droit à un préavis est exclu en cas d'ancienneté de services continus inférieure à six mois, ce qui constitue une durée d'ancienneté raisonnable au sens de l'article 2 de la convention ;

Qu'ayant constaté que les participants ne démontraient pas l'existence d'un délai-congé d'usage dans le secteur de la production audiovisuelle après exécution d'un contrat de travail pendant quatorze jours, la cour d'appel a justifié sa décision rejetant la demande d'indemnité de préavis ; que le moyen n'est pas fondé ;

Mais sur le quatrième moyen du pourvoi de la société Glem, devenue TF1 productions :

Vu l'article 455 du code de procédure civile ;

Attendu que pour condamner la société Glem à payer à chacun des participants une indemnité pour travail dissimulé, les arrêts énoncent que la proposition de signature d'un " règlement participants " au lieu d'un contrat de travail, l'absence de déclaration d'embauche et payement de cotisations sociales, d'établissement de bulletins de salaire, notamment, caractérisent l'intention de la société de production de dissimuler au sens de l'article L. 324-10 devenu L. 8221-5, du code du travail l'engagement d'un salarié dont le travail est de surcroît accompli à l'étranger ;

Qu'en statuant ainsi, alors que le caractère intentionnel ne peut se déduire du seul recours à un contrat inapproprié, la cour d'appel a statué par un motif inopérant équivalent à un défaut de motif ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'ils ont condamné la société Glem à payer à Mme X..., M. Y... et M. Z... une indemnité pour travail dissimulé, les arrêts rendus le 12 février 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant lesdits arrêts et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;

Condamne la société TF1 productions aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société TF1 productions à payer à Mme X..., à M. Y... et à M. Z... la somme globale de 2 500 euros ;

Le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

Le travail au sein d'un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l'employeur détermine unilatéralement les conditions d'exécution du travail.

Par suite, ne donne pas de base légale à sa décision la cour d'appel qui considère que la convention d'internat conclue entre les parties n'est pas un contrat de travail, sans rechercher si, indépendamment de la formation pratique donnée à l'intéressé qui exerçait les fonctions d'interne dans un établissement hospitalier contre versement d'une indemnité destinée à compenser les services rendus, les éléments caractérisant l'existence d'un lien de subordination étaient ou non réunis en l'espèce et si, notamment, au sein du service organisé auquel était affecté cet intéressé, celui-ci était ou non soumis à des conditions de travail déterminées unilatéralement par l'établissement hospitalier.

Cour de cassation -chambre sociale

Audience publique du mardi 1 juillet 1997

N° de pourvoi: 94-43998 --------------Publié au bulletin ------------Cassation partielle.

Président : M. Gélineau-Larrivet ., président

Rapporteur : M. Brissier., conseiller rapporteur

Avocat général : M. Chauvy., avocat général

Avocat : M. Delvolvé., avocat(s)

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REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Sur le premier moyen :

Vu l'article L. 121-1 du Code du travail ;

Attendu que le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que le travail au sein d'un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l'employeur détermine unilatéralement les conditions d'exécution du travail ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., reçu, en 1982, au concours d'internat organisé par l'association Hôpital Saint-Joseph, a exercé les fonctions d'interne dans cet établissement ; qu'aucun contrat écrit n'a été établi ; que, se prévalant de l'existence d'un contrat de travail, M. X... a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir notamment le paiement des indemnités de rupture et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Attendu que, pour débouter M. X... de ces demandes, l'arrêt énonce, que, quand bien même l'activité de M. X... au sein de l'hôpital Saint-Joseph a donné lieu au versement d'une rémunération et s'est exercée dans le cadre d'un service organisé par le directeur de l'établissement, conformément au règlement d'internat élaboré par l'association à laquelle avait succédé l'association intimée et repris à son compte par cette dernière, la convention d'internat conclue par les parties ne saurait être considérée comme un contrat de travail dès lors, d'une part, qu'elle avait pour objet, tout en faisant bénéficier l'hôpital de services rendus, de procurer à M. X..., pendant une période limitée à quatre années, une formation pratique venant compléter les connaissances acquises à l'université en lui donnant la possibilité d'exercer l'art médical soit seul (contre-visites, gardes) soit sous la surveillance du médecin responsable du service et, d'autre part, que les émoluments attribués à l'intéressé constituaient non pas un salaire, mais une indemnité destinée à compenser les services rendus, peu important, par ailleurs, que le directeur de l'hôpital ait cru devoir faire cotiser l'association à l'ASSEDIC, établir un certificat de travail ou inscrire M. X... sur la liste des électeurs de conseillers prud'hommes ;

Qu'en statuant ainsi, sans rechercher, si indépendamment de la formation pratique donnée à M. X..., les éléments caractérisant l'existence d'un lien de subordination étaient ou non réunis en l'espèce et si, notamment, au sein du service organisé auquel était affecté M. X..., celui-ci était ou non soumis à des conditions de travail déterminées unilatéralement par l'établissement hospitalier, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres moyens :

CASSE ET ANNULE, à l'exception de ses dispositions ayant confirmé la décision du conseil de prud'hommes en ce qu'elle a donné acte à l'Hôpital Saint-Joseph de Lyon de son offre de payer à M. X... la somme de 880,53 francs à titre d'indemnité de précarité pour la période du 21 septembre 1987 au 31 octobre 1987, l'arrêt rendu le 10 mai 1994, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Dijon.

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Analyse

Publication : Bulletin 1997 V N° 242 p. 176

Décision attaquée : Cour d'appel de Lyon , du 10 mai 1994

Titrages et résumés : CONTRAT DE TRAVAIL, FORMATION - Définition - Lien de subordination - Recherche nécessaire

.

Le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. Le travail au sein d'un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l'employeur détermine unilatéralement les conditions d'exécution du travail. Par suite, ne donne pas de base légale à sa décision la cour d'appel qui considère que la convention d'internat conclue entre les parties n'est pas un contrat de travail, sans rechercher si, indépendamment de la formation pratique donnée à l'intéressé qui exerçait les fonctions d'interne dans un établissement hospitalier contre versement d'une indemnité destinée à compenser les services rendus, les éléments caractérisant l'existence d'un lien de subordination étaient ou non réunis en l'espèce et si, notamment, au sein du service organisé auquel était affecté cet intéressé, celui-ci était ou non soumis à des conditions de travail déterminées unilatéralement par l'établissement hospitalier.

CONTRAT DE TRAVAIL, FORMATION - Définition - Lien de subordination - Détermination unilatérale des conditions de travail CONTRAT DE TRAVAIL, FORMATION - Définition - Eléments constitutifs - Appréciation - Critères

Précédents jurisprudentiels : A RAPPROCHER : Chambre sociale, 1997-04-23, Bulletin 1997, V, n° 142, p. 103 (cassation), et les arrêts cités.

Textes appliqués :

o Code du travail L121-1 devenu L1221-1

Il y a contrat de travail lorsqu'une personne s'engage à travailler pour le compte et sous la subordination d'une autre, moyennant rémunération ; le contrat de travail se définit ainsi par 3 éléments : la rémunération, l'exercice d'une activité professionnelle et le lien de subordination.

Le lien de subordination, qui est le critère déterminant du salariat, réside dans le fait que le salarié exécute son travail en se conformant aux directives et sous le contrôle de l'employeur.

Ainsi la présomption de non salariat qui s'attache à la gestion de fait d'une société immatriculée au registre du commerce aux termes de l'article L 8221-6 du code du travail cède-t-elle devant la démonstration que madame Florence Z... exerçait la direction effective de l'entreprise et que monsieur Lionel X..., embauché comme conducteur de travaux, n'intervenait que dans les limites de sa mission.

D'où il suit que monsieur Lionel X... est salarié de madame Florence Z... mise en liquidation judiciaire par jugement du 9 décembre 2008.

Cour d'appel d'Angers chambre sociale

Audience publique du mardi 25 janvier 2011

N° de RG: 10/00493

Infirme la décision déférée dans toutes ses dispositions, à l'égard de toutes les parties au recours

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REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes du MANS, décision attaquée en date du 29 Janvier 2010, enregistrée sous le no 09/ 00078

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EXPOSE DU LITIGE

Le 10 mars 2004 madame Florence Z..., exerçant son activité professionnelle sous l'enseigne MRT, a embauché monsieur Lionel X... en qualité de conducteur de travaux avec la qualification ETAM, à compter du 10 mars 2004 selon un contrat de travail à durée indéterminée ; la durée hebdomadaire de travail fixée à 25 heures 30 minutes a été portée à 39 heures par avenant du 2 janvier 2007.

Par jugement du 9 décembre 2008 le tribunal de commerce du Mans a prononcé la liquidation judiciaire de madame Florence Z... et désigné maître Pierre Y... en qualité de mandataire liquidateur.

Par lettre du 22 décembre 2008 maître Pierre Y... ès qualités, a notifié un licenciement pour motif économique à monsieur Lionel X..., sous réserve de l'existence du contrat de travail qui le lie à madame Florence Z....

Le 2 février 2009 monsieur Lionel X... a saisi le conseil de prud'hommes du Mans d'une action tendant à voir reconnaître la validité du contrat de travail avec l'entreprise L'ENTREPRISE L'ENTREPRISE MRT et à obtenir paiement des indemnités de fin de contrat et de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi.

Par jugement du 29 janvier 2010 le conseil de prud'hommes du Mans, retenant qu'il n'existait pas de lien de subordination entre monsieur Lionel X... et madame Florence Z... caractérisant un contrat de travail a débouté monsieur Lionel X... de ses demandes et l'a condamné aux dépens et à payer à maître Pierre Y..., ès qualités, la somme de 300 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Monsieur Lionel X... a formé appel de ce jugement.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

Par conclusions oralement soutenues à l'audience monsieur Lionel X... demande à la cour de reconnaître l'existence du contrat de travail qui le lie à madame Florence Z... et reprend les demandes chiffrées qu'il avait présentées devant le conseil de prud'hommes en portant sa demande de dommages et intérêts à la somme de 7 000 euros.

Par conclusions oralement soutenues à l'audience, maître Pierre Y..., ès qualités, demande à la cour de confirmer le jugement et de condamner monsieur Lionel X... à lui payer 2 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions oralement soutenues à l'audience, l'association pour la gestion du régime de garantie des créance demande à la cour de confirmer le jugement et, à titre subsidiaire, de rappeler les limites de sa garantie.

MOTIFS DE LA DECISION

Il y a contrat de travail lorsqu'une personne s'engage à travailler pour le compte et sous la subordination d'une autre, moyennant rémunération ; le contrat de travail se définit ainsi par 3 éléments : la rémunération, l'exercice d'une activité professionnelle et le lien de subordination.

S'agissant de la rémunération due à monsieur Lionel X..., elle est fixée à 1 573, 72 euros par le contrat de travail du 10 mars 2004 et portée à 3 901, 25 euros par l'avenant au contrat de travail du 2 janvier 2007 ; sa réalité est établie par les bulletins de salaires versés aux débats.

L'effectivité de l'exercice d'une activité professionnelle au sein de l'entreprise MRT ressort des termes des attestations de monsieur Cyril X..., collègue de travail de monsieur Lionel X..., qui indique que celui-ci " travaillait avec nous dans l'entreprise et exerçait les fonctions de conducteur de travaux ", de celle de monsieur C... qui atteste de la présence constante de monsieur Lionel X... sur le chantier comme conducteur de travaux et ravitailleur du chantier, de celles de monsieur D... et de monsieur E...qui décrivent monsieur Lionel X... comme un bon technicien dont ils ont obtenu des conseils et des explications pratiques adaptés.

Le lien de subordination, qui est le critère déterminant du salariat, réside dans le fait que le salarié exécute son travail en se conformant aux directives et sous le contrôle de l'employeur.

La cour relève que monsieur Lionel X... a fait l'objet d'une déclaration unique d'embauche par madame Florence Z... lors de la signature du contrat de travail et qu'il est immatriculé auprès des organismes sociaux ; les clients de l'entreprise (monsieur E..., monsieur D...) indiquent avoir eu à faire à madame Florence Z... pour tout ce qui concerne la détermination du cadre contractuel et financier mentionnant qu'elle s'est déplacée sur le chantier pour l'établissement de devis en compagnie de son chef de chantier et prêtent à monsieur Lionel X... un rôle purement technique dans le choix des matériaux. Monsieur Cyril X... évoque l'activité de monsieur Lionel X... au sein de l'entreprise dans des termes qui font de celui-ci plus un collègue qu'un patron ; il s'en déduit que les directives, dictées par le contenu des contrats passés par l'entreprise et les obligations qui en résultaient, étaient données et le contrôle de l'activité exercé par madame Florence Z... qui s'occupait, ainsi qu'en attestent monsieur Cyril X..., monsieur Jean-Pierre F...et monsieur G...et monsieur C..., de la gestion de l'entreprise, de la souscription des contrats, des fiches de paie, des congés payés, des factures et de toutes les tâches relevant de l'administration des moyens humains et financiers de l'entreprise.

Pour soutenir que le contrat de travail n'existait pas maître Pierre Y... prétend que monsieur Lionel X... exerçait la gérance de fait de l'entreprise.

Ni le fait que monsieur Lionel X... fut le mari, puis, après divorce, le concubin de madame Florence Z..., ni les condamnations prononcée dans le passé contre monsieur Lionel X... ne suffisent à dénier à madame Florence Z... la qualité de gérante effective de l'entreprise.

L'attestation de monsieur H..., client de l'entreprise, gérée par madame Florence Z..., en 2002, soit avant l'embauche de monsieur Lionel X..., démontre que madame Florence Z... exerce une gestion effective de l'entreprise et qu'elle avait recours, avant monsieur Lionel X..., à un chef de chantier, monsieur I..., qu'a remplacé monsieur Lionel X... et qui témoigne du fait que monsieur Lionel X... ne gérait pas l'entreprise.

Les factures, les devis, les contrats, les marchés concluent par l'entreprise l'entreprise MRT, les chèques émis sur son compte, portent la signature de madame Florence Z....

Ainsi la présomption de non salariat qui s'attache à la gestion de fait d'une société immatriculée au registre du commerce aux termes de l'article L 8221-6 du code du travail cède-t-elle devant la démonstration que madame Florence Z... exerçait la direction effective de l'entreprise et que monsieur Lionel X..., embauché comme conducteur de travaux, n'intervenait que dans les limites de sa mission.

D'où il suit que monsieur Lionel X... est salarié de madame Florence Z... mise en liquidation judiciaire par jugement du 9 décembre 2008.

Sur les effets du licenciement pour motif économique,

Il n'est pas justifié ni même allégué par maître Pierre Y..., ès qualités, que les salaires de novembre et décembre 2008 ont été payés ; il doit être fait droit à la demande en paiement de la somme de 6 852, 38 euros outre congés payés y afférents.

L'indemnité de préavis prévue par la convention collective nationale des entreprises du bâtiment est, compte tenu de l'ancienneté du monsieur Lionel X... dans l'entreprise, fixée à 3 mois ; il est dû à ce titre la somme de 11 881, 95 euros outre congés payés y afférents.

L'indemnité conventionnelle de licenciement calculée sur la base de l'article 7. 13 de la convention collective est de 3/ 10ème de mois par année d'ancienneté, à partir de 2 années, et jusqu'à 10 ans ; monsieur Lionel X... compte 4 années d'ancienneté ; l'indemnité de licenciement s'élève à la somme de 4 752 euros.

En l'état des éléments d'appréciation produits par monsieur Lionel X... quant au préjudice qu'il a subi par suite de la résistance de maître Pierre Y... à régulariser sa situation, le montant des dommages et intérêts susceptibles de réparer ce dommage sera fixé à la somme de 2 000 euros.

Il n'y a pas lieu à astreinte pour que soient remis les bulletins de salaires et attestation de fin de contrat par le mandataire liquidateur qui en a obligation.

Maître Pierre Y..., ès qualités, qui succombe en son action, en supportera les entiers dépens et devra indemniser monsieur Lionel X... de ses frais de procédure de première instance et d'appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, Statuant publiquement, par arrêt contradictoire,

INFIRME le jugement en toutes ses dispositions,

statuant à nouveau,

FIXE au passif de la liquidation judiciaire de madame Florence Z... la créance de monsieur Lionel X... comme suit :

-6 852, 38 euros outre congés payés y afférents : 685, 23 euros, au titre des salaires de novembre et décembre 2008

-11 881, 95 euros outre congés payés y afférents : 1 188, 19 euros, au titre de l'indemnité compensatrice de préavis

-4 752 euros au titre de l'indemnité de licenciement

-2 000 euros à titre de dommages et intérêts

ORDONNE à maître Pierre Y..., ès qualités, de remettre à monsieur Lionel X... les bulletins de salaires et l'attestation ASSEDIC correspondant.

DIT que la garantie de l'association pour la gestion du régime de garantie des créance est assurée dans la limite fixée par les articles L 3253-6 et suivants du code du travail.

CONDAMNE maître Pierre Y..., ès qualités, à payer à monsieur Lionel X... la somme de 1 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE maître Pierre Y..., ès qualités, aux dépens de première instance et d'appel.

En application des dispositions de l'article L 8221-6 I 3o) du code du travail, ce statut de dirigeant de personnes morales immatriculées au registre du commerce et des sociétés emporte pour Melle Aurore X... une présomption simple de ne pas être liée à la société ALDEM " par un contrat de travail dans l'exécution de l'activité donnant lieu à immatriculation ou à inscription " ;

Que l'appelante peut renverser cette présomption en rapportant la preuve qu'elle accomplissait au profit de l'intimée une prestation personnelle de travail, moyennant une rémunération et qu'il existait en fait entre elle et la société ALDEM un lien de subordination juridique permanente ; qu'en effet, l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité du travailleur ;

l'existence de ce système institutionnalisé au sein du réseau BABOU ressort encore de deux coupures de presse et d'échanges sur internet entre divers " salariés " estimant avoir été piégés dans un statut de cogérant ;

Attendu qu'il résulte clairement du témoignage de M. G..., corroboré par celui de M. J... et par l'absence d'exercice effectif d'un quelconque mandat social par Melle X..., le tout conforté par les décisions de justice intervenues en matière de travail dissimulé et les témoignages émis sur internet que, nonobstant sa désignation comme cogérante non salariée et son affiliation au RSI à compter du 1er octobre 2007, l'appelante n'a pas été, à compter de cette date, libre de l'organisation de ses conditions de travail, de son temps et de l'accomplissement de ses tâches, mais qu'elle a continué, comme dans le cadre des CDD antérieurs, à être entièrement à la disposition de la société ALDEM, exécutant son travail sous l'autorité de M. D... et de Mme E..., gérants très majoritaires et seuls gérants effectifs, lesquels avaient toujours le pouvoir de lui donner des ordres et des directives, de contrôler l'exécution de son travail, qui est demeuré très voisin de ses fonctions antérieures sauf quelques responsabilités supplémentaires de chef de rayon qui ne sont pas en elles-mêmes incompatibles avec une relation salariale, et de sanctionner ses éventuels manquements ;

Attendu que, contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, la preuve d'un lien de subordination juridique permanente à l'égard de la société ALDEM est bien rapportée par l'appelante s'agissant de la période qui a commencé à courir à compter du 1er octobre 2007 ; que le statut de cogérant n'est donc qu'un habillage qui permettait à l'intimée de satisfaire aux amplitudes horaires choisies par ses dirigeants en échappant aux règles du droit du travail applicables aux travailleurs salariés ;

Cour d'appel d'Angers ---chambre sociale

Audience publique du mardi 15 novembre 2011

N° de RG: 11/01474

Infirme la décision déférée dans toutes ses dispositions, à l'égard de toutes les parties au recours

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REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

Numéro d'inscription au répertoire général : 11/ 01474.

Jugement Conseil de Prud'hommes du MANS, du 04 Mai 2011, enregistrée sous le no 10/ 00416

ARRÊT DU 15 Novembre 2011

FAITS ET PROCÉDURE :

Suivant " convention de mandat " du 1er juillet 2006, la société BABOU a confié à la société ALDEM la mission de gérer et d'animer un fonds de commerce, lui appartenant, de distribution de " produits multiples relevant de l'équipement du foyer et de l'équipement de la personne " exploité sous l'enseigne " BABOU ", dans une surface commerciale située à Allonnes (72 700), ZAC des Viviers.

Suivant contrat de travail à durée déterminée du 4 avril 2007, la société ALDEM a engagé Melle Aurore X..., âgée de 21 ans, en qualité d'employée libre service à temps plein et ce, jusqu'au 5 mai 2007, moyennant un salaire brut mensuel de 1. 254, 31 €, le lieu de travail étant fixé à Allonnes.

Suivant contrat de travail à durée déterminée du 30 avril 2007, à effet au 7 mai 2007, elle a engagé Melle X... pour exercer les mêmes fonctions et ce, pour remplacer, jusqu'à son retour, Melle Virginie B..., salariée bénéficiant d'un congé parental.

Le 1er octobre 2007, Melle Aurore X... a participé à une assemblée générale de la société ALDEM aux termes de laquelle il a été décidé, notamment, de l'agréer en tant que nouvelle associée porteuse de dix parts sur 500, de la nommer en qualité de cogérante à compter du même jour pour une durée illimitée et de lui attribuer une rémunération fixe mensuelle de 1472 € au titre de son mandat de cogérante.

Le même jour, un acte de cession de ces dix parts sociales a été conclu entre Melle Gwénaëlle Y... et Melle Aurore X... moyennant le prix de 150 €.

Le capital social de la société ALDEM était donc réparti comme suit :

- à chacun de M. Emmanuel D... et Melle Astrid E... : 230 parts, soit au total 460 parts ;

- à cahcun de MM. Arnaud F... et Christophe G..., de Melles Aurore X... et Aurélie H... : 10 parts, soit au total, 40 parts.

Courant janvier 2008, Melle Aurore X... a adressé au responsable de la société BABOU un courrier aux termes duquel elle exposait que la salariée qu'elle avait remplacée dans le cadre du second CDD n'avait toujours pas repris le travail, qu'elle avait accepté un poste de co-gérante par naïveté, les gérants de la société, M. D... et Melle E..., lui ayant tenu des propos " alléchants " à cet égard et ayant profité de son jeune âge, qu'elle avait signé concomitamment un document mentionnant un horaire hebdomadaire de travail de 55 heures, un repos hebdomadaire d'une journée et demi et une rémunération mensuelle de 1472 € mais que ce document ne lui avait jamais été remis et que Melle E... en niait l'existence. Elle dénonçait des horaires de travail atteignant 58 h 30 puis, dans le dernier état de la relation de travail, 70 heures par semaine, sans paiement d'heures supplémentaires et avec un repos hebdomadaire réduit à une journée. Enfin, elle y dénonçait l'attitude des gérants à l'égard des salariés et leur manque d'investissement personnel.

Début février 2008, Melle X... a été placée en arrêt de maladie pour état dépressif.

Par courrier recommandé du 5 février 2008, la société ALDEM lui a fait part de son étonnement s'agissant de sa démarche auprès de la société BABOU, lui a rappelé qu'en qualité de co-gérante, elle faisait partie de l'équipe dirigeante de l'entreprise, devait consacrer tout son temps aux affaires sociales, n'était soumise à aucun planning de travail et avait un statut de travailleur indépendant. Se déclarant favorable à une solution amiable, elle lui demandait de lui préciser si elle entendait ou non poursuivre son mandat social et lui indiquait que M. Emmanuel D... offrait de lui racheter ses parts sociales moyennant le prix de 150 €.

Le 9 février 2008, Melle X... a répondu qu'elle n'entendait pas démissionner de son mandat social ni vendre ses parts et qu'elle réintégrerait l'entreprise dès que son état de santé le lui permettrait.

A compter de son arrêt de travail, Melle X... a cessé de recevoir sa rémunération et les cotisations à la Caisse du Régime Social des Indépendants n'ont plus été versées.

Par courriers des 13 février et 7 mai 2009, se présentant comme les nouveaux gérants de la société ALDEM en remplacement de M. D... et de Mme E... depuis le 27 janvier 2009, M. Et Mme I... ont fait observer à Melle Aurore X... qu'elle n'exerçait plus aucune activité au sein de la société ALDEM, ni son mandat de gérante. Ils lui ont proposé de racheter ses parts moyennant le prix de 150 € et de lui verser en contrepartie de sa démission de son mandat social une indemnité de 750 €, portée à 2. 300 € aux termes du second courrier.

Le 15 juillet 2010, Melle Aurore X... a saisi le conseil de prud'hommes afin de voir requalifier son statut de cogérante en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er octobre 2007, de voir prononcer la résiliation judiciaire de ce contrat de travail aux torts exclusifs de la société ALDEM et afin d'obtenir le paiement de diverses sommes à titre de rappel d'heures supplémentaires, de travail de dimanche, de rappel de salaires, de remboursement de sanctions pécuniaires, d'indemnité pour licenciement irrégulier, d'indemnité compensatrice de préavis, d'indemnité pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et pour travail dissimulé, de dommages et intérêts pour violation du repos dominical et pour préjudice moral.

Par jugement du 4 mai 2011, auquel il est renvoyé pour un ample exposé, considérant que la preuve du contrat de travail allégué n'était pas rapportée, le conseil de prud'hommes du Mans s'est déclaré incompétent en raison de la matière au profit du tribunal de commerce du Mans, a débouté les parties de leurs demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile et condamné Melle Aurore X... aux dépens.

Ce jugement a été notifié à la société ALDEM et à Melle Aurore X... respectivement les 9 et 10 mai 2011.

Cette dernière a formé contredit par acte remis au secrétariat greffe du conseil de prud'hommes le 13 mai 2011, lequel secrétariat greffe en a délivré récépissé le jour même et a notifié ce contredit à la société ALDEM qui en a accusé réception le 19 mai suivant.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :

Aux termes de son contredit de compétence déposé au greffe le 13 mai 2011, repris oralement à l'audience, ici expressément visé et auquel il convient de se référer, Melle Aurore X... demande à la cour, sous le bénéfice de l'exécution provisoire :

- de la recevoir en son contredit ;

- de rejeter l'exception de compétence soulevée par la société ALDEM et de déclarer le conseil de prud'hommes du Mans compétent pour connaître du litige ;

- d'évoquer le fond et de :

¤ requalifier son statut de cogérante en contrat de travail ;

¤ prononcer la résiliation judiciaire de ce contrat de travail aux torts exclusifs de la société ALDEM ;

- de condamner cette dernière à lui payer les sommes suivantes :

¤ 7 794, 28 € de rappel de salaire pour heures supplémentaires du 1er octobre 2007 au 3 février 2008 outre 779, 42 € de congés payés afférents ;

¤ 3 144, 42 € de rappel de salaire pour heures de travail de dimanche outre 314, 44 € de congés payés afférents ;

¤ 2 944 € de rappel de salaires au titre des mois de février et mars 2008 outre 294 € de congés payés afférents ;

¤ 196, 11 € à titre de remboursement de sanctions pécuniaires ;

¤ une indemnité légale de licenciement de 1/ 5ème de mois par année d'ancienneté sur la base d'un salaire moyen de 2 392, 58 € ;

¤ 2 392, 58 € indemnité pour licenciement irrégulier ;

¤ 4 406, 96 € d'indemnité compensatrice de préavis outre 440, 69 € de congés payés afférents ;

¤ 24 000 € d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

¤ 30 000 € de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

¤ 5 000 € de dommages et intérêts pour violation du repos dominical ;

¤ 7 000 € de dommages et intérêts pour préjudice moral.

Elle sollicite également la condamnation de la société ALDEM :

- à lui payer une indemnité de procédure de 3 000 € du chef de la première instance et une somme de 2 000 € à cet égard en cause d'appel ;

- à lui remettre, sous astreinte de 80 € par jour de retard les bulletins de salaire régularisés, l'attestation Pôle Emploi et le reçu pour solde de tout compte ;

- sous la même astreinte, à régulariser sa situation au regard du Régime Social de Indépendants, à payer les cotisations et intérêts de retard et apporter tous justificatifs nécessaires ;

- à supporter les dépens de première instance et d'appel.

A l'appui de ses prétentions, Melle Aurore X... soutient que :

- la société ALDEM et, à travers elle, ses deux gérants très largement majoritaires, M. D... et Mme E..., ont eu recours au statut de cogérant à son égard comme à l'égard des autres " co-gérants " minoritaires afin de s'exonérer des règles du droit du travail et des obligations sociales ;

- cette pratique correspond, à l'échelon local, à celle utilisée par la société BABOU au niveau national et qui a valu à cette dernière diverses condamnations pour travail dissimulé ;

- elle n'a jamais exercé de fonctions de mandataire social et n'a jamais été associée à la gestion de l'entreprise mais a continué à remplir ses tâches antérieures au rayon bazar ;

- au contraire, elle démontre l'existence d'un contrat de travail en ce qu'elle a fourni un travail et perçu une rémunération en contrepartie de l'exécution de cette prestation de travail et non de son statut de co-gérant, et ce, dans le cadre d'un lien de subordination à l'égard de la société ALDEM, via ses deux gérants majoritaires.

Aux termes de ses dernières écritures déposées au greffe le 2 septembre 2011, reprises oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, la société ALDEM demande à la cour :

- à titre principal, de confirmer le jugement entrepris en ce que le conseil de prud'hommes du Mans s'est déclaré incompétent au profit du tribunal de commerce du Mans ;

- à titre subsidiaire au fond, de débouter Melle Aurore X... de l'ensemble de ses prétentions ;

- de la condamner à lui payer la somme de 2. 000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens.

L'intimée soutient que tout contrat de travail a pris fin entre elle et Melle X... à compter du 1er octobre 2007, date à laquelle elle est devenue co-gérante d'un collège de gérance majoritaire sans jamais cumuler un mandat social et un contrat de travail, et est devenue associée en acquérant dix parts sociales, qu'elle détient toujours, ce qui caractérise pleinement sa volonté d'intégrer pleinement la direction de la société.

Elle ajoute que Melle X... ne produit aucun justificatif du lien de subordination dont elle argue à compter du 1er octobre 2007 et conclut que, le présent litige caractérisant un conflit opposant des codirigeants/ co-associés d'une société, seul le tribunal de commerce est compétent pour en connaître en application des dispositions de l'article L 721-3 du code de commerce.

Elle fait valoir que, Melle X... étant encore à ce jour associée et cogérante, la demande de requalification de sa période de gérance en contrat de travail ne peut pas relever de la juridiction sociale.

La société ALDEM conteste que Mme X... se soit trouvée dans un quelconque lien de subordination mais argue au contraire de sa nomination régulière en qualité de cogérante, avec accomplissement de toutes les formalités imposées par la loi, de l'acquisition par ses soins de parts sociales, de l'exercice réel de son mandat social et de ses fonctions de dirigeant caractérisé par une liberté des horaires de travail, une intervention au sein de l'entreprise en toute indépendance, l'exercice de son pouvoir de contrôle et de direction à l'égard des autres salariés, la gestion de la caisse.

Elle conclut que Melle X... est défaillante à rapporter la preuve du lien de subordination qu'elle allègue.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

1) Sur la recevabilité du contredit

Attendu que le contredit formé par Melle Aurore X... à l'encontre du jugement du conseil de prud'hommes du Mans du 4 mai 2011 est recevable pour avoir été, conformément aux exigences de l'article 82 du code de procédure civile, remis au secrétariat greffe de la juridiction de premier degré, le 13 mai 2011, soit dans les quinze jours de la décision contestée ; qu'en outre, ce contredit est dûment motivé ;

2) Sur la compétence

Attendu qu'en application des dispositions de l'article L 1411-1 du code du travail, le conseil de prud'hommes est compétent pour connaître des litiges qui s'élèvent à l'occasion de tout contrat de travail soumis aux dispositions du code du travail entre les employeurs, ou leurs représentants, et les salariés qu'ils emploient ;

Attendu que la solution du présent litige quant à la question de la compétence implique de déterminer si Melle Aurore X... avait le statut de travailleur indépendant comme cogérante non salariée de la société ALDEM ou celui de salariée de cette dernière ;

Attendu que, pour écarter la compétence prud'homale, les premiers juges ont retenu que Melle X... avait librement acquis la qualité de cogérante de la société ALDEM, que cette qualité était mentionnée au RCS, que les tâches accomplies par l'intéressée répondaient bien aux fonctions d'un cogérant et qu'elle ne rapportait pas la preuve d'un lien de subordination nécessaire pour caractériser le contrat de travail invoqué à l'égard de l'intimée ;

Attendu qu'il apparaît utile de rappeler le cadre juridique dans lequel s'inscrit la gestion du fonds de commerce exploité par la société ALDEM ;

Attendu qu'aux termes de " la convention de mandat " conclue le 1er juillet 2006, la société BABOU a donné mandat à la société ALDEM de gérer et d'animer un fonds de commerce lui appartenant, dans des locaux situés à Allonnes ZAC des Viviers, de vendre au détail, pour son compte " des produits multiples relevant de l'équipement du foyer et de l'équipement de la personne " ; que l'exploitation doit être réalisée sous l'enseigne " BABOU " et que la société ALDEM doit s'approvisionner auprès du dépôt appartenant à la société BABOU ou d'autres fournisseurs, étant précisé qu'elle ne détient les produits qu'à titre de dépôt avec mandat de les vendre, ceux-ci restant, ainsi que les recettes provenant de leur vente, propriété de la société BABOU ;

Attendu que la rémunération convenue au profit de la société ALDEM est égale à 10 % du chiffre d'affaires hors taxes du mois considéré provenant " des produits de vente déposés et encaissés " sous déduction du montant des chèques revenus impayés, cette rémunération étant stipulée payable le 15 du mois suivant et aucune rémunération n'étant due sur les ventes réalisées dont le produit n'aura été ni déposé, ni encaissé ;

Attendu que la société ALDEM a l'entière initiative et responsabilité de l'embauche et du licenciement du personnel nécessaire à l'exploitation du fonds ;

Attendu qu'aux termes de ses écritures reprises oralement, la société ALDEM explique (page 8) que le magasin exploité à Allonnes représente une surface de vente de 3 000 m ² ; qu'il s'agit d'un magasin " hard-discount " " entraînant une rotation de stocks très importante " ; que " les dirigeants ont fait le choix d'horaires d'ouverture les plus larges possibles 7 jours sur 7 de 9 heures à 19 heures du lundi au samedi, et de 10 heures à 12 heures et de 14 heures à 19 heures le dimanche " ; que " c'est la raison pour laquelle les pouvoirs et les responsabilités sont partagés entre plusieurs gérants ", dirigeants co-associés car, selon elle, " un seul gérant ne pourrait pas diriger un tel magasin " ; qu'elle ajoute que " l'intérêt d'une équipe de cogérance réside dans le fait que les gérants peuvent se relayer, eu égard aux horaires d'ouverture et de gestion du magasin qui sont très importants, ce à quoi il faut ajouter les horaires de préparation du magasin, avant l'ouverture et après la fermeture, ainsi que les relations avec les fournisseurs et partenaires de la société, la gestion économique et administrative etc... " ; qu'elle ajoute qu'" en raison du faible effectif de l'entreprise " et " afin de soulager le personnel salarié ", les gérants eux-mêmes participent et réalisent les tâches de commande et réception des marchandises, de mise en rayon etc... ;

Attendu qu'il résulte des pièces versées aux débats et des explications fournies par la société ALDEM que son capital social était détenu par six associés, M. Emmanuel D... et Mme Astrid E..., associés immuables, détenant chacun 230 parts, soit, au total 460 parts sur 500, tandis que les quatre autres associés, fluctuant au gré des cessions de parts intervenues au fil du temps, détenaient chacun 10 parts sociales ; que tous étaient juridiquement cogérants ;

Attendu qu'en vertu de deux contrats de travail à durée déterminée successifs, Melle X... a été la salariée de la société ALDEM du 4 avril au 30 septembre 2007, moyennant un salaire brut mensuel de 1254, 31 € pour un horaire de travail mensuel de 151, 67 heures ; qu'elle a été, à chaque fois, engagée en qualité d'employée libre service, avec les fonctions suivantes :

- " présenter et mettre en rayon les produits et marchandises dans le magasin,

- manutentionner les cartons de produits de la réserve au rayon et vice-versa,

- vérifier les marchandises et leur conditionnement,

- déballer et étiqueter les marchandises proposées à la vente,

- tenir la caisse,

- aider aux préparatifs des différentes manifestations commerciales (Noël, St Valentin, Halloween, Fête des mères etc...),

- participer à l'entretien et au rangement du magasin afin de le maintenir toujours accueillant et permettre un meilleur service de la clientèle (rangement du magasin, de la réserve, nettoyage des sols, des rayons...) ", cette liste de fonctions étant expressément qualifiée de " ni limitative, ni exhaustive " ;

Attendu que Melle X... indique, sans être contredite, qu'il a été mis fin à son second CDD, conclu jusqu'au retour de Melle Virginie B... alors que cette dernière n'était pas rentrée de congé parental ;

Attendu que le 1er octobre 2007, elle a acquis de Melle Gwenaëlle Y... dix parts du capital social de la société ALDEM et a été désignée, par assemblée générale du même jour, cogérante aux lieu et place de Melle Y..., démissionnaire, et ce, pour une durée illimitée, l'assemblée générale décidant de lui allouer au titre de son mandat de cogérante une rémunération fixe mensuelle de 1 472 € à compter du 1er octobre 2007 ; que Melle X... a, comme l'ont relevé les premiers juges, signé une " fiche d'acceptation " de ses fonctions de gérant ;

Attendu que les statuts de la société ont été modifiés, que la publicité dans un journal d'annonces légales a été assurée, qu'une déclaration de modification de la personne morale liée à une modification des dirigeants a été souscrite au RCS du Mans le 20 novembre 2007 et que Melle X... a été affiliée au Régime Social des Indépendants ;

Attendu qu'en application des dispositions de l'article L 8221-6 I 3o) du code du travail, ce statut de dirigeant de personnes morales immatriculées au registre du commerce et des sociétés emporte pour Melle Aurore X... une présomption simple de ne pas être liée à la société ALDEM " par un contrat de travail dans l'exécution de l'activité donnant lieu à immatriculation ou à inscription " ;

Que l'appelante peut renverser cette présomption en rapportant la preuve qu'elle accomplissait au profit de l'intimée une prestation personnelle de travail, moyennant une rémunération et qu'il existait en fait entre elle et la société ALDEM un lien de subordination juridique permanente ; qu'en effet, l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité du travailleur ;

Attendu que l'accomplissement d'une prestation personnelle de travail au profit de l'intimée ne fait pas débat puisque cette dernière indique elle-même qu'en raison d'un faible effectif salarié, Melle X..., comme les autres cogérants, accomplissait l'ensemble des tâches rendues nécessaires par l'exploitation du fonds : commande et réception des marchandises, déballage, mise en rayon, tenue de la caisse etc... ;

Que l'existence d'une rémunération en contrepartie de la prestation fournie est établie par les copies de chèques versées aux débats, émis par la société ALDEM les 29 octobre, 30 novembre, 31 décembre 2007, et 31 janvier 2008, chacun pour un montant de 1 472 € ;

Attendu, s'agissant du lien de subordination, que Melle X... verse aux débats les attestations, très circonstanciées, établies les 8 décembre 2010 et 23 février 2011 par M. Christophe G..., ayant eu, lui aussi, jusqu'à fin décembre 2007, le statut de cogérant de la société ALDEM dont il détenait dix parts, et desquelles il résulte que :

- lorsque Melle Y... a souhaité céder les dix parts qu'elle détenait dans la société, se libérer de son statut de cogérante et devenir salariée, M. D... a entrepris de convaincre Melle X... de " prendre ce poste de cogérante " et s'est montré de plus en plus insistant à cet égard ;

- chaque " petit cogérant " avait un secteur bien défini : M. Arnaud F... au " Blanc-linge de maison " sous l'autorité de M. D..., Melle Aurélie H... au rayon " Enfant " sous les ordres de Mme E..., lui-même et Melle Aurore X...étant affectés au secteur " Bazar " sous les instructions de M. D... ;

- l'appelante, comme les autres " petits cogérants " voyait ses horaires de travail définis et imposés par M. D... et Mme E..., Melle X... étant soumise à l'horaire de base de 6 H-12 H/ 14 H-19 H 30, sans possibilité de s'absenter librement ; comme les autres " petits cogérants ", elle assurait, selon les instructions de M. D... et Mme E..., l'ouverture (accueil des salariés) et la fermeture du magasin ;

- lorsque lui-même a quitté l'entreprise, à Noël 2007, M. D... a imposé à Melle X... de commencer son travail à 5 heures du matin et de renoncer à une demi-journée de congé ;

- les instructions relatives au travail à réaliser et à l'organisation du travail étaient données aux salariés, mais aussi aux " petits cogérants " par M. D... et Mme E..., Melle X... n'ayant pas le pouvoir d'intervenir dans des secteurs autres que le secteur " Bazar " auquel elle était affectée, et n'ayant pas de pouvoir de direction à l'égard des salariés, son rôle se limitant tout au plus, comme les autres " petits cogérants " à être le " porte-parole " de M. D... et Mme E... auprès des salariés en transmettant leurs directives à ces derniers ;

- lorsque sa caisse comportait une erreur, comme les autres " petits cogérants ", Melle X... devait combler " le trou de caisse " de ses deniers personnels ;

Attendu que M. Christophe G... précise que, lors d'une soirée qui s'est déroulée dans un piano-bar du Mans, après un retour de vacances en Crète de Mme E... et M. D..., ce dernier lui a " avoué que, co-gérant n'était qu'une façon détournée de faire travailler les personnels le dimanche, qu'en fait, ce n'étaient que des chefs de rayon ne pouvant pas refuser de travailler le dimanche sans supplément de salaire. " ; attendu que le témoin conclut en indiquant que la seule différence pour Melle X... entre son travail dans le cadre de son statut de cogérante et celui qu'elle accomplissait en qualité de salariée en CDD était qu'elle se devait de travailler le dimanche et les jour fériés, bien au-delà de 35 heures pour un salaire net mensuel immuable de 1472 € ;

Attendu que, si M. Franck J... n'a pas été " petit cogérant " au sein de la société ALDEM en même temps que Melle Aurore X..., il l'a été à compter du mois d'août 2006, et son témoignage, s'agissant du " système " adopté par l'intimée concorde parfaitement avec celui de M. G... et avec les indications fournies par l'appelante ; qu'il précise qu'il travaillait selon les instructions de M. Emmanuel D..., lequel définissait ses horaires de travail ainsi que son jour de congé hebdomadaire ; qu'il travaillait aussi le dimanche et que ses tâches étaient multiples et générales allant de la réception des livraisons, à la mise en rayon, au rangement de la réserve, à l'étiquetage, à la tenue de la caisse... ;

Attendu que l'existence du lien de subordination de Melle Aurore X... à la société ALDEM, précisément décrit par M. G..., est corroborée par la circonstance que, a contrario, il apparaît que l'appelante n'était nullement associée à la gestion et à l'animation de la société et n'avait pas accès aux comptes ou aux moyens de paiement de la société ; que l'intimée ne produit aucun justificatif à l'appui de sa thèse selon laquelle Melle X... aurait été partie prenante dans la gestion et les prises de décision ; que le versement de sa rémunération a d'ailleurs été arrêté dès la fin janvier 2008 sans qu'il soit justifié d'une décision d'une assemblée générale de ce chef ; que l'intimée ne produit d'ailleurs qu'une seule convocation de Melle X... à une assemblée générale et ce, pour le 21 juin 2010, soit plus de deux ans après son départ de l'entreprise ; que suivant acte des 1er et 8 avril 2008, la société ALDEM a signé une autre convention de gérance mandat avec la société BABOU relativement à l'exploitation d'un fonds de commerce à Carcassonne ; que Melle X... ne figure pas au nombre des cogérants appelés à signer cette convention et qu'il n'est pas établi qu'elle en ait jamais été informée ;

Attendu que la société ALDEM verse aux débats une attestation de Mme Brigitte K..., gérante d'un magasin BABOU dans le département du Nord, et ex salariée du magasin BABOU d'Allonnes d'août 2003 à novembre 2009, ainsi que les témoignages de quatre personnes, employées de libre service au sein du magasin BABOU d'Allonnes ; attendu, outre qu'elles émanent de personnes liées par un contrat de travail à la société ALDEM et, s'agissant de Mme K..., d'une personne liée par un contrat de gérance avec la société BABOU, que ces attestations, établies les 6, 7 et 8 décembre 2010, réduites à trois ou quatre lignes, sont stéréotypés et non circonstanciées ; que les seules indications selon lesquelles l'intimée était " cogérante ", organisait les caisses, ouvrait et fermait le magasin et donnait des directives aux salariés ne contredisent pas le témoignage circonstancié de M. G... selon lequel en tant que " petite cogérante ", Melle X... remplissait une fonction équivalente à celle d'un chef de rayon, et elles ne permettent pas d'établir que l'appelante aurait exercé son activité professionnelle de façon indépendante et était partie prenante de la gestion et de la direction de la société, ainsi que des prises de décision ; qu'aucun de ces témoins ne vient soutenir que Melle X... ne se serait pas trouvée sous les ordres de M. D... et de Mme E... ; que l'indication de Mme K... selon laquelle " contrairement aux EPS, elle ne respectait aucun horaire particulier " ne permet pas, à elle seule, d'établir que Melle X... était libre de ses horaires de travail ;

Attendu que Mme X... produit diverses décisions de la Cour de cassation desquelles il résulte, d'une part, que la société BABOU, anciennement dénommée EURO TEXTILE, a depuis plusieurs années recours à ce procédé d'exploitation de fonds de commerce via des conventions de mandat dans le cadre desquelles le mandataire ne dispose en fait d'aucun actif, d'autre part, a recours, au moins en partie, pour assurer le fonctionnement du magasin, à des co-gérants déclarés comme travailleurs indépendants dans le but d'écarter l'application des règles du droit social ;

Que l'existence de ce système institutionnalisé au sein du réseau BABOU ressort encore de deux coupures de presse et d'échanges sur internet entre divers " salariés " estimant avoir été piégés dans un statut de cogérant ;

Attendu qu'il résulte clairement du témoignage de M. G..., corroboré par celui de M. J... et par l'absence d'exercice effectif d'un quelconque mandat social par Melle X..., le tout conforté par les décisions de justice intervenues en matière de travail dissimulé et les témoignages émis sur internet que, nonobstant sa désignation comme cogérante non salariée et son affiliation au RSI à compter du 1er octobre 2007, l'appelante n'a pas été, à compter de cette date, libre de l'organisation de ses conditions de travail, de son temps et de l'accomplissement de ses tâches, mais qu'elle a continué, comme dans le cadre des CDD antérieurs, à être entièrement à la disposition de la société ALDEM, exécutant son travail sous l'autorité de M. D... et de Mme E..., gérants très majoritaires et seuls gérants effectifs, lesquels avaient toujours le pouvoir de lui donner des ordres et des directives, de contrôler l'exécution de son travail, qui est demeuré très voisin de ses fonctions antérieures sauf quelques responsabilités supplémentaires de chef de rayon qui ne sont pas en elles-mêmes incompatibles avec une relation salariale, et de sanctionner ses éventuels manquements ;

Attendu que, contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, la preuve d'un lien de subordination juridique permanente à l'égard de la société ALDEM est bien rapportée par l'appelante s'agissant de la période qui a commencé à courir à compter du 1er octobre 2007 ; que le statut de cogérant n'est donc qu'un habillage qui permettait à l'intimée de satisfaire aux amplitudes horaires choisies par ses dirigeants en échappant aux règles du droit du travail applicables aux travailleurs salariés ;

Attendu que le jugement entrepris doit en conséquence être infirmé en ce que le conseil de prud'hommes a considéré que la preuve de l'existence d'un contrat de travail entre la société ALDEM et Melle Aurore X..., pour la période ayant commencé à courir le 1er octobre 2007, n'était pas rapportée et en ce qu'il s'est déclaré incompétent au profit du tribunal de commerce du Mans ;

3) Sur l'évocation

Attendu que, statuant sur contredit et étant juridiction d'appel relativement au conseil de prud'hommes du Mans estimé compétent, qu'en application des dispositions de l'article 89 du code de procédure civile, la cour peut, comme le sollicite Melle Aurore X..., évoquer l'affaire au fond ;

Attendu, les deux parties ayant conclu au fond, qu'il apparaît d'une bonne justice de donner à l'affaire une solution définitive ;

4) Sur l'existence d'un contrat de travail à compter du 1er octobre 2007

Attendu, comme la cour l'a précédemment mis en évidence, qu'il résulte clairement du témoignage de M. G..., corroboré par celui de M. J... et par l'absence d'exercice effectif d'un quelconque mandat social par Melle X..., le tout conforté par la rotation importante des " petits cogérants " au sein de la société ALDEM en quelques mois, que la désignation de Melle X... en qualité de cogérante à compter du 1er octobre 2007 et son affiliation au RSI procèdent d'un habillage et que, dans les faits, moyennant une rémunération mensuelle de 1472 €, loin d'être libre de l'organisation de son travail, elle a continué à compter de cette date à exécuter une prestation personnelle de travail pour le compte de la société ALDEM, sous l'autorité et les directives de cette dernière, via les personnes de M. D... et de Mme E..., gérants très majoritaires et seuls gérants effectifs, lesquels déterminaient ses tâches, ses horaires de travail et le nombre de jours de repos hebdomadaire, et exerçaient, le cas échéant, un pouvoir de sanction disciplinaire ;

Qu'il est donc établi qu'à compter du 1er octobre 2007, Melle X... a continué d'exercer son activité professionnelle dans un lien de subordination juridique permanente vis à vis de la société ALDEM, caractérisant l'existence d'un contrat de travail à l'égard de cette dernière, peu important la nomination de l'appelante en qualité de cogérante et son affiliation au régime social des travailleurs indépendants ;

Qu'il convient en conséquence de juger que Melle X... était bien, à compter du 1er octobre 2007, liée à la société ALDEM par un contrat de travail ;

5) Sur la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires et travail de dimanche

Attendu que, s'il résulte des dispositions de l'article L 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties, il appartient toutefois au salarié qui demande le paiement d'heures supplémentaires de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande, l'employeur devant ensuite fournir les éléments propres à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ;

Attendu que Melle X... indique qu'elle a accompli 31, 5 heures supplémentaires par semaine, hors dimanche, du 1er octobre 2007 au 3 février 2008, date de son arrêt de maladie pour avoir travaillé 11, 50 heures par jour pendant cinq jours de la semaine ;

Attendu qu'embauchée à temps plein, elle aurait dû accomplir 35 heures de travail par semaine, soit 151, 67 heures par mois ;

Attendu que la demande de l'appelante est étayée par l'attestation de M. Christophe G... qui indique que ses horaires minima imposés s'établissaient de 6h à 12h et de 14h à 19h30, soit, comme l'indique l'appelante, une durée journalière de travail de 11, 50 heures ;

Que cette demande est encore étayée par les propres énonciations de la société ALDEM selon lesquelles elle avait fait le choix d'horaires d'ouverture les " plus larges possibles " sept jours sur sept, de 9 h à 19 h du lundi au samedi, ainsi que de 10 h à 12 h et de 14 h à 19 h le dimanche, ce à quoi il " faut ajouter les horaires de préparation du magasin, avant l'ouverture et après la fermeture ainsi que les relations avec les fournisseurs et partenaires de la société, la gestion économique et administrative... " et selon lesquelles le recours à plusieurs cogérants permettait de couvrir l'exécution de ces tâches selon ces amplitudes horaires ;

Attendu que la société ALDEM ne fournit, quant à elle, aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par la salariée ;

Attendu qu'il résulte de l'attestation de M. G... et du courrier adressé par Melle X... au dirigeant de la société BABOU que, jusqu'à fin décembre 2007, l'appelante a disposé d'une journée et demi de congé par semaine, la réduction de son congé hebdomadaire à une journée étant en lien avec le départ de M. G... ; qu'il suit de là qu'elle n'a pas, comme elle le soutient, accompli 11, 50 heures de travail par jour pendant cinq jours par semaine du 1er octobre 2007 au 3 février 2008, mais 11, 50 heures de travail par jour pendant quatre jours et demi par semaine du 1er octobre au 31 décembre 2007 et 11, 50 heures de travail par jour pendant cinq jours par semaine du 1er janvier au 3 février 2008 ;

Qu'elle a donc accompli 16, 75 heures supplémentaires par semaine, hors dimanche, du 1er octobre au 31 décembre 2007 (période représentant treize semaines), et 22, 50 heures supplémentaires par semaine, hors dimanche, du 1er janvier au 3 février 2008 (période représentant cinq semaines) qui ne lui ont pas été payées ;

Attendu qu'en considération d'une rémunération mensuelle de 1472 €, le taux horaire de rémunération de Melle X... ressort, comme elle l'indique, à la somme de 9, 705 € ;

Qu'elle est donc en droit de prétendre, à titre de rappel de salaire, au paiement de la somme de 2 917, 72 € pour la période du 1er octobre au 31 décembre 2007 et au paiement de celle de 1 540, 80 € pour la période du 1er janvier au 3 février 2008, soit un montant total de rappel de salaire de 4 458, 52 € outre 445, 85 € de congés payés afférents que la société ALDEM sera condamnée à lui payer ;

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Attendu que M. G... atteste de ce que Melle Aurore X... travaillait le dimanche ; que M. Franck J... confirme les indications de l'appelante selon lesquelles les horaires de travail du dimanche étaient de 10 h à 13 h et de 14 h à 20 h, soit 9 heures par dimanche ; que, là encore, il résulte des propres indications de l'intimée que le magasin était ouvert à la clientèle tous les dimanches de 10 h à 12 h et de 14 h à 19 h et que c'est le recours à plusieurs cogérants qui permettait de couvrir ce choix d'amplitude d'ouverture du magasin à laquelle s'ajoutent le temps nécessaire à la préparation du magasin ;

Attendu que la demande de rappel de salaire formée par Melle Aurore X... au titre du travail de dimanche est donc suffisamment étayée, tandis que la société ALDEM, qui oppose que le code du travail n'était pas applicable compte tenu du statut de cogérante de l'intéressé, ne fournit aucun élément de nature à justifier les journées de travail et horaires effectivement réalisés par la salariée ;

Attendu que l'appelante indique à juste titre que la période litigieuse a comporté 18 dimanches et réclame à bon droit une majoration de salaire de 100 % pour les 162 heures travaillées pendant ces périodes dominicales ; Attendu que le rappel de salaire auquel Melle X... peut prétendre de ce chef s'établit à la somme totale de 2 679, 48 € (16, 54 € x 162 h) à laquelle s'ajoute celle de 267, 94 € au titre des congés payés afférents, paiement auquel il convient de condamner la société ALDEM ;

6) Sur la demande de rappel de salaire des mois de février et mars 2008

Attendu que Melle Aurore X... justifie avoir été en arrêt de travail à compter du lundi 4 février 2008 jusqu'au vendredi 21 mars 2008 ; qu'elle ne produit aucun justificatif au-delà de cette date ; qu'il est constant qu'elle n'est pas retournée travailler au sein de la société ALDEM et elle a indiqué à l'audience avoir retrouvé un emploi en mars 2008 ;

Attendu que l'intimée ne justifie pas avoir acquitté la rémunération mensuelle de Melle X... au-delà du 31 janvier 2008 ;

Attendu que le paiement du salaire est la contrepartie de la prestation de travail ; que ce versement est suspendu en cas d'arrêt de travail ; qu'en l'absence de dispositions plus favorables maintenant ce paiement, Melle X... est mal fondée à solliciter le paiement de son salaire au-delà du 3 février 2008 ;

Attendu que le rappel de salaire afférent au dimanche 3 février 2008 a été alloué ci-dessus ; que le rappel du salaire de base pour les 1er et 2 février 2008 s'établit à la somme de 105, 14 € outre 10, 51 € de congés payés afférents que la société ALDEM sera condamnée à payer à Melle X... ;

7) Sur la demande de remboursement des sanctions pécuniaires interdites

Attendu qu'il résulte de l'attestation circonstanciée de M. Christophe G... que les petits cogérants étaient tenus de combler les éventuels écarts de caisse de leurs deniers personnels ;

Attendu qu'ill est logique que les paiements de ce chefs aient été effectués à l'ordre de la société BABOU puisqu'aux termes de la convention de mandat conclue entre elle et la société ALDEM, la mandante était propriétaire tant des marchandises en stock que des recettes ;

Attendu que, par les copies de chèques qu'elle verse aux débats, Melle X... justifie avoir ainsi réglé à la société BABOU, à titre de comblement de trous de caisse les sommes suivantes : 32, 97 € le 9 novembre 2007, 18, 96 € le 17 novembre 2007, 35, 91 € le 25 novembre 2007, 31, 45 € le 23 décembre 2007, 36, 82 € le 13 janvier 2008, soit un montant total de 156, 11 € ; que, ces sommes ayant été réglées à titre de sanctions pécuniaires illégales pratiquées par la société ALDEM, elle est fondée à en réclamer le remboursement à cette dernière outre le paiement des frais de demande de copie de chèques qu'elle justifie avoir exposés pour un montant de 40 € ;

Que l'intimée sera en conséquence condamnée à lui payer la somme de 196, 11 € qu'elle réclame ;

8) Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société ALDEM, l'indemnité pour licenciement irrégulier, l'indemnité compensatrice de préavis, l'indemnité légale de licenciement et l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Attendu que le salarié peut poursuivre la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur en cas de manquements suffisamment graves de ce dernier à ses obligations ;

Attendu qu'en l'espèce, le fait pour la société ALDEM d'avoir, dans le cadre d'une relation contractuelle nouée avec une jeune fille âgée de 21 ans, dépourvue d'expérience significative du monde du travail et de ses règles, autant que de connaissances juridiques, mis fin à un second CDD avant même la survenue de l'événement convenu pour son terme pour perpétuer en fait la même relation de travail, sauf quelques responsabilités supplémentaires pour la salariée, sous couvert d'un prétendu statut de cogérante et de travailleur indépendant afin de permettre le fonctionnement de l'entreprise sept jours sur sept selon une amplitude horaire importante, en s'exonérant des obligations du droit du travail et, corrélativement, en privant Melle X... des garanties qui en découlent pour le salarié, notamment du paiement des heures supplémentaires et du travail dominical qu'elle a effectués, la société ALDEM a gravement failli à ses obligations découlant du contrat de travail ; que ces manquements justifient que la résiliation du contrat de travail soit prononcée à ses torts exclusifs ;

Attendu que Melle X... demande que la résiliation du contrat de travail soit prononcée à effet à la date du présent arrêt ; mais attendu que la prise d'effet de la résiliation judiciaire du contrat de travail ne peut être fixée à la date de la décision judiciaire qui la prononce que dans l'hypothèse où le salarié est toujours alors au service de son employeur ; que tel n'est pas le cas en l'espèce où Melle X... n'est pas revenue travailler au sein de la société ALDEM après son arrêt de travail pour maladie et a indiqué lors de l'audience avoir retrouvé un autre emploi en mars 2008, étant observé qu'elle a d'ailleurs limité sa demande de rappel de salaire à fin mars 2008 ;

Qu'il convient donc de fixer la date de prise d'effet de la résiliation judiciaire du contrat de travail unissant Melle Aurore X... à la société ALDEM au 31mars 2008 ;

Attendu que la résiliation judiciaire prononcée aux torts de l'employeur produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'elle ouvre donc droit à toutes les indemnités de rupture mais non à l'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement ; que Melle X... sera en conséquence déboutée de ce chef de prétention formé à hauteur de 2 392, 58 € ;

Attendu que l'appelante sollicite une indemnité légale de licenciement d'un montant équivalent à 1/ 5ème de mois par année d'ancienneté sur la base d'un salaire moyen de 2 392, 58 €, montant auquel elle estime son salaire moyen des douze derniers mois ;

Attendu qu'au regard de la date de prise d'effet de la résiliation judiciaire du contrat de travail de Melle X..., le droit de cette dernière au paiement d'une indemnité légale de licenciement s'apprécie en considération des dispositions de l'article L 1234-9 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi 2008-596 du 25 juin 2008, fixant à deux ans la durée d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur ouvrant droit à l'indemnité légale de licenciement ; attendu, la salariée ne justifiant pas de cette ancienneté, ni même de l'ancienneté d'un an fixée par la loi nouvelle, que sa demande formée de ce chef doit également être rejetée ;

Attendu qu'en application des dispositions de l'article L 1234-1 2o du code du travail, la durée du préavis applicable est d'un mois ; que le salaire de base à prendre en considération est celui de 1 472 € auquel il convient d'ajouter les heures supplémentaires (22, 50 heures par semaine) et le travail dominical (quatre dimanches) qu'aurait accomplis la salariée si elle avait travaillé dans la mesure où ils constituaient un élément stable et constant de la rémunération sur laquelle elle était en droit de compter ; que l'indemnité compensatrice de préavis due à Melle X... s'établit donc à la somme de 3 300, 08 € (1472 € + 1 232, 64 € + 595, 44 €) à laquelle il convient d'ajouter celle de 330 € de congés payés afférents, sommes au paiement desquelles la société ALDEM sera condamnée ;

Attendu, Melle Aurore X... comptant moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise au moment de la rupture, que trouvent à s'appliquer les dispositions de l'article L 1235-5 du code du travail pour la détermination de l'indemnité due pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ; qu'eu égard à son âge, à l'ancienneté de ses services et à sa capacité à retrouver un nouvel emploi, la cour dispose des éléments nécessaires pour évaluer à 4 500 € l'indemnité que la société ALDEM devra payer à l'appelante pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

9) Sur le travail dissimulé et la demande pour violation du repos dominical

Attendu que l'article L 8223-1 du code du travail, relatif aux droits des salariés en cas de recours par l'employeur au travail dissimulé, dispose qu'" en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire " ;

Attendu que le fait pour la société ALDEM d'avoir mis fin de façon anticipée au second contrat de travail à durée déterminée de Melle Aurore X... et de lui avoir, immédiatement après, attribué artificiellement le statut de cogérante et de travailleur indépendant, en continuant en fait à l'utiliser pour la fourniture de la même prestation de travail, sauf quelques responsabilités supplémentaires, accomplie moyennant rémunération dans le cadre d'un lien de subordination juridique permanente à son égard sans quelconque exercice d'un mandat social, et ce, afin d'échapper à la législation sociale applicable aux travailleurs salariés, caractérise de la part de la société ALDEM le recours au travail dissimulé ;

Que l'intention frauduleuse de l'intimée est parfaitement caractérisée par la volonté de cette dernière de parvenir, grâce à cet artifice, à faire fonctionner son établissement selon une amplitude horaire hebdomadaire maximum au moindre coût en termes de salaires et de charges sociales, étant rappelé que cette pratique apparaît s'inscrire dans un système plus global institutionnalisé au sein du groupe BABOU ;

Attendu qu'en application du texte susvisé, il convient donc de condamner la société ALDEM à payer à Melle Aurore X... la somme de 8 832 € à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

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Attendu que l'appelante est fondée à soutenir que la société ALDEM a eu recours à son égard au travail le dimanche en dehors de tout respect de ses droits de salariée ; que le préjudice qui en est résulté pour elle, sera réparé par l'allocation d'une somme de 600 € que la société ALDEM sera condamnée à lui payer ;