Avant la réforme du 26 mai 2004, le juge aux affaires familiales ne prenait pas toujours le soin de préciser le caractère gratuit ou onéreux de la jouissance du logement qu'il attribuait à l'un des époux.

Généralement, l'époux, privé de ce logement, ne faisait pas de demande d'indemnité d'occupation à ce stade de la procédure. Tardivement, dans le cadre des opérations de liquidation de la communauté devant notaire, les partes se querellaient sur cette indemnité. Leur désaccord conduisait les parties a retourné devant le juge, qui devait alors déterminer si l'occupation privative revêt un caractère gratuit ou onéreux.

La doctrine considère que l' indemnité d'occupation est due, sauf disposition contraire, à compter de la date de l'ordonnance de non-conciliation. c'est à cette date que le divorce produit ses effets entre les époux dans leurs rapports patrimoniaux et que, par conséquent, la communauté laisse la place à l' indivision post-communautaire.

La Cour de cassation a décidé que, dans le silence de l'ordonnance de non-conciliation, la jouissance privative d'un bien indivis par l'un des époux au cours de l'instance en divorce devait être considérée comme onéreuse, conformément aux termes de l'article 815-9 du code civil (exemple : Civ. 1re, 25 juin 2002 : "sauf dispositions contraires, une indemnité est due par le conjoint qui occupe privativement un immeuble indivis entre les époux"

Devant cette règle, il était devenu indispensable de prévoir dans l'ordonnance de conciliation que celui qui conserve le logement doit régler une indemnité d'occupation ou, au contraire, qu'il l'occupe gracieusement, pour éviter les mauvaises surprises au moment du partage de la communauté ou de l'indivision.

La réforme est passée par là. Dans le cadre de l'ordonnance de non-conciliation, le juge aux affaires familiales va devoir désormais décider des mesures provisoires qui s'appliqueront jusqu'au prononcé du divorce, en spécifiant le « caractère gratuit ou non » de cette jouissance et, le cas échéant, constater « l'accord des époux sur le montant d'une indemnité d'occupation ».

L'article art. 255-4 du code civile donne pouvoir au juge pour « attribuer à l'un des époux la jouissance du logement et du mobilier du ménage ou partager entre eux cette jouissance » . Le texte l'invite ensuite à préciser les modalités gratuites ou onéreuses de cette avantage.

S'agissant du logement familial que les époux possèdent souvent en commun, l'indemnité n'est due qu'à compter de l'ordonnance de non-conciliation car c'est elle qui attribue de manière exclusive le bien à l'un ou l'autre époux, en décidant des charges que cet époux doit supporter seul en contre partie de son droit d'occupation, en mettant à sa charge une éventuelle indemnité et en interdisant à l'autre conjoint de venir troubler sa jouissance.

Jusqu'au prononcé de l'ordonnance de non-conciliation, les deux époux disposaient des mêmes droits d'occupation sur ce logement, l'une et l'autre en ayant les clefs et réglant ensemble les charges, ce qui induit qu'il n'y a pas de jouissance exclusive, malgré souvent les apparences et la possibilité d'anticiper la date où l'indemnité d'occupation doit être prévue.

En effet, l'indemnité d'occupation n'est pas due, tant que l'occupation de l'immeuble indivis par l'un des époux n'exclut pas la même utilisation par les autres indivisaires. Cette justification permet de comprendre que le juge aux affaires familiales puisse préconiser une « décision contraire » et mettre à la charge de l'époux occupant une indemnité antérieurement à l'ordonnance de non-conciliation, notamment s'il constate que ce dernier bénéficiait déjà d'une jouissance exclusive, avant le prononcé de sa décision, parce qu'il a privé son conjoint de l'accès au bien.

Doctrine : A. Batteur, L' indemnité d'occupation et la jouissance exclusive d'un bien indivis par un époux pendant la procédure de divorce, Dr. fam. 2001, chron. 14 et JCP N 2002. I. 1332 ; S. David, Divorce et indemnité pour jouissance privative, AJ fam. 2002. 283. - Jurisprudence : Civ. 2e, 11 févr. 1998, D. 1998. Jur. 493, note Ph. Malaurie ; RTD civ. 1999. 68, obs. J. Hauser ; Civ. 1re, 18 févr. 1992, Defrénois 1992, art. 35360. 1206, note M.-C. Forgeard ; JCP 1993. I. 3676, obs. F.-X. Testu ; RTD civ. 1993. 165, obs. F. Zénati et 172, obs. J. Patarin ; Civ. 2e, 27 mai 1998, Dr. fam. 1998. Comm. n° 154, 2e esp., note H. Lécuyer ; 27 sept. 2001, RJPF 2002, 3/31 ; Civ. 1re, 25 juin 2002, AJ fam. 2002. 381, obs. S. David ; Dr. fam. 2002. Comm. n° 149, note B. Beignier ; RTD civ. 2002. 787, obs. J. Hauser ; 19 avr. 2005, Dr. fam. 2005. Comm. n° 160, note V. Larribau-Terneyre ; 28 nov. 2006, AJ fam. 2007. 183, obs. S. David ; 19 sept. 2007, Dr. fam. 2007, comm. 207, note V. Larribau-Terneyre ; RLDC 2007/43, n° 2745, obs. G. Marraud des Grottes.