tribunal de commerce (4)
C'est la période d'arrêté comptable.
Avant d'arrêter le bilan et la liasse, on arbitre, on provisionne, on perd définitivement. Faut-il le dire ? Pour les petites sociétés, on juge aussi du traitement des rémunérations des dirigeants, des comptes courants, etc. Bref, quelqu'un qui n'a jamais mis le nez dans un bilan, vous dira que l'on habille, voire que l'on maquille.
Cette dernière expression permet d'en appeler sans le dire à un jugement idéologique ou moral, éthique au mieux. Derrière le maquillage invoqué, le mensonge affleure. On rend la mariée ou la professionnelle plus belle qu'elle n'est.
Il reste que la comptabilité est à la science économique ce que la chronologie est à l'histoire : une approximation plus ou moins lointaine du réel. Volontairement ou non, la réalité est fardée.
Cela est si vrai que la beauté comptable est elle-même fluctuante : pour certains, la beauté reste un déficit obtenu à force de provisions, quand d'autres préfèreront des capitaux propres avantageux et gras d'un résultat bénéficiaire retraité a minima. Certains gèrent l'imposition sur les sociétés, d'autres gèrent une valorisation de la société.
Sauf fraude, que reprocher à de tels comportements dès lors que sauf à lire dans l'avenir, ces ajustements relèvent du pronostic et de la projection ?
Telle appréciation de la production stockée se répercute d'une liasse à l'autre. Le gain ou la perte d'une année rejaillit toujours, une fois la facturation dressée et l'encaissement constaté.
Telle appréciation des provisions ressortira de la même manière en positif ou en négatif sur les arrêtés suivants.
La pratique, en cas de cession de la société, des garanties de passif que donne l'ancien dirigeant à son successeur n'est que la traduction de cette dynamique propre à l'art quasi divinatoire de la comptabilité.
Est-ce à dire que le dirigeant peut pronostiquer à sa guise et sans prise en compte du réel ? Certes, non.
En premier lieu, l'administration fiscale veille et n'hésitera pas en cas de contrôle à réintégrer les provisions trop hardies.
En second lieu, la faute de gestion, à être tout aussi subjective, n'en permet pas moins aux associés, actionnaires ou nouveau dirigeant de contrôler a posteriori l'activité du dirigeant par trop téméraire dans l'établissement des bilans comptables.
Enfin, même les tiers (les créanciers essentiellement) peuvent trouver intérêt à agir contre le dirigeant par le biais de la faute séparable des fonctions.
Pour mémoire, il s'agit d'une action en responsabilité spécialement prévue par le Code de Commerce dans laquelle il convient d'établir que la faute est « d'une particulière gravité incompatible avec l'exercice normal des fonctions sociales », selon la formule consacrée par la jurisprudence.
Par exemple, le fait de prélever des sommes par anticipation sur les bénéfices, et ce afin de soustraire ces sommes du gage des créanciers, est une faute détachable.
De la même manière, le dirigeant qui trompe volontairement son fournisseur sur la solvabilité de la société commet une faute séparable fondant une action en responsabilité dudit fournisseur.
La faute du dirigeant dans la divination comptable est-elle séparable de ses fonctions ? Le fait de retenir telle provision ou de refuser de faire apparaître telle autre en comptabilité est-elle une faute séparable des fonctions sociales ?
La Cour de Cassation répond oui, sous condition d'une particulière gravité.
Un dirigeant social informé de par ses fonctions de la probabilité d'une indemnité à devoir par la société à l'un de ses partenaires commerciaux, puis de la réalité d'une condamnation au paiement de cette indemnité par un Tribunal de Commerce, aurait du provisionner au bilan de la société les dites sommes, malgré l'appel interjeté contre la décision. Et ce d'autant plus que le Commissaire aux comptes l'avait alerté à de multiples reprises.
La position retenue par la Cour de Cassation paraît recevable en ce qu'elle semble établir une réelle intention personnelle du dirigeant de nier l'existence même du conflit avec son co-contractant. C'est cette intention qui justifie l'espèce, rendant la faute séparable des fonctions sociales.
Deux observations cependant :
En premier lieu, si c'est l'intention particulière à cette espèce qui justifie qu'un dirigeant puisse être recherché personnellement pour ne pas avoir provisionné certaines sommes au bilan de la société, la Cour de Cassation ne peut que difficilement en être juge, sauf à utiliser le (rare) moyen de cassation de dénaturation des faits. En l'espèce, la Cour casse cependant sur un défaut de base légale invitant la Cour d'Appel à rechercher la faute intentionnelle et la gravité de celle-ci.
En second lieu, cette décision peut apparaître étonnante dès lors que, provision ou non, la société a été placée en redressement judiciaire. Le fait pour son dirigeant de provisionner ces sommes n'aurait eu pour seule conséquence que de constater plus rapidement l'état de cessation des paiements... On s'interroge donc encore sur la réalité du préjudice subi par le partenaire privé de l'indemnité prononcée par le Tribunal. Sauf à ce que cette omission comptable ait permis, au long des exercices précédant l'état de cessation des paiements, des distributions de dividendes.
On omet un élément du passif pour permettre la constatation d'un bénéfice. On distribue le bénéfice et le gage des créanciers fond d'autant. Il n'échappera à personne qu'il s'agit d'une fuite en avant.
Là, la divination comptable devient maquillage. La mariée promet plus qu'elle n'a et qu'elle n'aura jamais. Et si en mariage, trompe qui peut, cela n'est assurément pas vrai en droit comptable.
Simple, le droit comptable, non ?
Voir Gran Torino et le Président du Tribunal de Commerce dans la même semaine. Et faire un billet pour le blog qui a patiné cette dernière semaine !
Sacrée semaine en effet : Clint contre Denis (les prénoms n'ont pas été changés même si l'un ne s'appelle pas et que l'autre s'appelle Président !).
Vendredi soir, « le » Clint. Il dégaine toujours aussi vite : le ménage est à faire dans son quartier. Feu, feu, pan, pan. Tombe, t'es mort ! Même si le film, beaucoup plus subtil, ne fait pas tomber celui que l'on croit et comme on le croit. Le héros, fatigué et névrosé, est parfait de cynisme en liquidateur vieillissant... s'il n'y avait ce remords qui s'insinue, un début de raisonnement. C'est le film.
La rédemption et la justice sont bien au cœur de l'interrogation politique et sociale de Clint.
A l'américaine, bien sûr : la religion est présente, fil rouge de l'évolution du vieux cynique... Par les temps qui courent, on ne peut qu'apprécier cette interrogation métaphysique qui si elle ne ménage pas la religion n'en fait pas non plus une caricature. Mais l'essentiel du film n'est pas là.
L'interrogation centrale reste celle de la Justice, loin de toute auto-défense. Et si Clint nous indiquait que la Justice est une vertu avant d'être un pouvoir ? Certes, tout n'est pas aussi nuancé. Les brutes, elles, sont de vraies brutes et le bon, égaré dans un monde dont il s'est lui-même exclu, se rachète comme de bien entendu par une pirouette finale.
Je cherche le truand. C'est peut-être Clint lui-même, pas l'acteur, le réalisateur. On attendait un Harry finissant son parcours en feu d'artifice. On a, et heureusement, un discours beaucoup plus distancié. Une belle mécanique qui emprunte aux classiques et aux clichés mais qui nous emporte beaucoup plus loin : une sorte de Ford Gran Torino 1972, celle-là même qui fait le titre du film...
L'interview du président du Tribunal de Commerce s'est, elle, déroulée tout à l'heure lors d'un déjeuner-débat sur le vieux port.
Un bon client quand vous êtes en charge de l'interview : direct, chaleureux, sans discours pré-formaté. Marseille possède ainsi le 2ème tribunal de commerce de France et son président actuel utilise tout le poids de cette institution pour dire ce qu'il pense de l'activité du Tribunal, de la prévention, de la crise, etc.
Oui, la prévention est l'avenir des entreprises en difficulté.
Non, les entrepreneurs n'ont pas à avoir peur du Tribunal. Pousser la porte du Tribunal ne signifie pas la liquidation automatique. Encore faut-il agir à temps et à partir du petit bobo de l'impayé ne pas se laisser envahir par les métastases d'un cancer généralisé, financier et juridique.
Rafraîchissant ! Surtout, quand l'interviewé expose qu'aucun juge, sauf névrose identifiée, ne liquide une entreprise sans s'être posé de nombreuses questions. Et surtout, celle récurrente : pourquoi le chef d'entreprise n'a pas saisi le Tribunal avant ? Quand la restructuration était encore possible. Quand le cancer n'avait atteint qu'une petite partie de l'entreprise. Contrairement à Clint, chez Denis, le remords précède la liquidation.
A cette question lancinante, le Président a un début de réponse qui interpelle les entrepreneurs eux-mêmes : le Porsche Cayenne ou le ML de Mercedes... Celui-là même que certains chefs de petites entreprises achètent en leasing sur la société dès son démarrage. Il nous a pourtant aussi parlé fonds propres, capitalisation, réserves financières. Il nous a aussi parlé de ces entrepreneurs majoritaires qui essayent en cette période de crise de sauver leur société, en conscience, sans grosses cylindrées à leur bilan, ni distribution d'actions gratuites.
L'image qui est restée est celle de cette voiture trop grosse pour un environnement économique trop chahuté, symbole d'une méconnaissance crasse et/ou volontaire des besoins financiers de toute entreprise.
Et là, le Président l'a affirmé comme lors de son audience d'installation en janvier 2008 : pas de pitié. Feu, feu, pan, pan. Tombe, t'es mort ! Enfin, presque : condamné à combler le passif de la société et interdit de gérer. Si cela se sait, certains constructeurs automobiles ont du souci à se faire... Surtout que tout n'est pas rose non plus pour eux en ce moment.
Par les temps qui courent, là encore, il semblerait que le monde économique soit presque aussi cruel que les banlieues de Détroit, Michigan.
Sacrée semaine : Gran Torino vs Grosses allemandes... L'américain est plus noir au départ pour plus d'espoir à l'arrivée.
Tout fout le camp, ma brave dame : la Ford passe la ligne d'arrivée devant la Porsche.
Parole d'avocat, bien sûr.
Nos plaidoiries sont parfois des hirondelles.
Bien d'autre volatiles peuplent cependant nos salles d'audience. Moins visibles, plus discrets, ils sont bien là au vol gracieux et lents : les anges.
Audience de référé la semaine dernière devant un tribunal de commerce.
L'affaire est extrêmement simple. Une société A doit des factures impayées à une société B.
Miracle (en matière d'ange, rien n'est étonnant) : les prestations ont fait l'objet de confirmation de commandes, de bons de réceptions et de factures conformes et le courant d'affaires entre les sociétés est ancien.
La Société B assigne en référé provision devant le Tribunal de Commerce compétent au titre d'une clause attributive de compétence inscrite dans tous les documents contractuels.
L'adversaire prend directement contact avec le cabinet et l'on se met d'accord sur un échéancier de paiement.
Pour ne soulever aucune polémique sur ce point, j'ai rappelé 10 fois à l'adversaire tous les avantages qu'il y aurait à ce qu'il choisisse un confrère pour le représenter. Las, il ne veut pas et souhaite régler la difficulté au plus vite.
Copie de l'échéancier est adressé par le gérant débiteur directement au Tribunal avec l'indication qu'au vu de l'accord et de la distance, il ne sera pas présent lors de l'audience...
Tout est beau, tout est bien et le dossier est censé être déposé au jour de l'audience pour homologation de l'échéancier.
Sauf que le président s'étonne de la compétence territoriale et de l'absence de l'adversaire. Toutes nos explications n'y font rien, le Président en est certain : la compétence n'est pas la bonne.
On objecte que le courant d'affaires entre les parties est ancien, que les clauses attributives de compétence sont en caractères apparents, que le fax adressé par l'adversaire à défaut d'être orthodoxe (les anges ont-ils une religion ?) peut s'analyser en une acceptation de la compétence... Seule réponse : le débiteur n'a pas signé les conditions générales donc la clause attributive de compétence n'est pas applicable.
Un ange passe dans la salle d'audience. Que répondre sans se répéter et sans être trop discourtois quant à la qualité des connaissances juridiques du président ? Comment rappeler poliment à un président de Tribunal de Commerce que les règles de preuve en matière commerciale sont un soupçon différentes qu'en matière civile ? Que l'écrit et le formalisme entre commerçants n'ont pas autant d'importance qu'il le pense ?
On le fait quand même pour la défense des intérêts de notre client dans un silence de cathédrale. Notre client, SAS et personne morale n'a elle et bien évidemment pas de religion mais les anges, eux, continuent à voleter en nombre.
Le délibéré est rendu : réouverture des débats prononcés par le Président qui soulève d'office l'incompétence territoriale du Tribunal (il le peut par application de l'article 93 du Code de Procédure Civile) et invite les parties à conclure sur la clause attributive de compétence.
C'est certain que la vertu de justice (mais en est-elle encore une ? de vertu...) a tout à gagner dans cet accès de juridisme de notre président ! Et que l'ange qui est passé à ce moment là n'a toujours pas été rattrapé. Peut-être le sera-t-il lors de la prochaine audience ?
Le Président, lui, à vouloir faire l'ange juridique, n'a-t-il pas provoqué la bête ?
D'une part, la clause attributive de compétence est très certainement applicable au regard d'une jurisprudence constante.
D'autre part, l'adversaire lui-même était très heureux de l'échéancier qui devait être homologué... et par son envoi au Tribunal n'avait fait montre d'aucune défiance sur la compétence retenue.
Bref, la justice est lente mais est-ce vraiment toujours le fait des avocats ? Comme dit précédemment, le vol de certains anges dans nos salles d'audience est lui aussi très lent.
On me répondra que cela tient aux caractéristiques des juridictions consulaires.
Rien n'est moins sûr.
D'une part, je pourrais citer de nombreux tribunaux de commerce, dont celui de Marseille par exemple, qui allie avec justesse qualité juridique et équité commerciale.
D'autre part, cet ange là m'en rappelle un autre qui avait lui la forme d'un parquetier.
Dans une action en responsabilité du dirigeant, je m'étais ainsi entendu répondre alors que je soulevais l'article 6-1 de la CEDH sur le caractère équitable ou non du procès que la France était le pays des Droits de l'Homme et que l'on parlait de comptabilité commerciale, pas de torture ou de détention arbitraire... Cette réponse d'anthologie était pourtant bien le fait d'un magistrat passé par l'ENM, substitut du procureur délégué aux audiences du Tribunal de Commerce ! L'ange qui est passé dans la salle d'audience à ce moment là n'a, lui non plus, toujours pas été rattrapé.
C'était d'ailleurs devant le même tribunal. Un nid d'anges à lui tout seul !
Parole d'avocat, bien sûr.
Les paroles s'envolent. Les écrits avec parfois.
La procédure commerciale est marquée du sceau de l'oralité. En pendant, le principe du contradictoire tout aussi applicable devant le Tribunal de Commerce... Au milieu, les incidents ou frottements d'audience entre confrères concernant la conciliation de ces deux principes.
Je reçois quelques jours avant l'audience de plaidoirie les conclusions écrites de mon contradicteur. Une grande partie du litige est couverte par une transaction directement conclue quelques mois auparavant par les parties. Aucun développement dans ces écritures sur cette fameuse transaction. A peine une interrogation sur l'éventuelle nullité de cette transaction au détour d'un paragraphe.
Comme de bien "Attendu", la totalité de la plaidoirie est focalisée sur cette nullité. Stratégie de défense ? Récupération in extremis d'un dossier mal apprécié au départ ? Loin de toute appréciation déontologique ou juridique, le fait est là. La nullité non développée par écrit emplit tout le champ de l'intervention orale.
Il est répondu point par point et tout aussi oralement à celle-ci.
Dans le jugement, pas une traître ligne sur ces paroles échangées pendant l'audience. Au surplus, le Tribunal évacue sans discussion la totalité des écritures adverses qui comportaient pourtant de vraies questions de droit.
Il apparaît que le Tribunal, destinataire avant l'audience des écritures adverses, a été indisposé par le stratagème.
A moins que ma parole ait été si forte que tout a été balayé sur son passage : stratagème, écrits et paroles...
Mon ego de robin pourrait se contenter de cette dernière hypothèse mais ce serait ignorer que l'avocat doit se méfier de son propre pouvoir. L'éloquence et la force du verbe sont devant nos tribunaux, notamment commerciaux, comme les hirondelles de nos campagnes. Leur ballet est aérien, vif, rapide, élégant parfois, momentanément efficace toujours, mais elles ont bien du mal à se poser.
Et dans ce cas, comme dans d'autres, l'hirondelle n'a pas réussi à faire le printemps.
Mieux, avec les paroles, les écrits, si terriens d'ordinaire, se sont eux aussi envolés.
Parole d'avocat, bien sûr.