responsabilité (3)
Qui peut encore défendre le libéralisme ?
La période n'y prête pas tant l'amalgamme sémantique est grand entre les dérives d'un capitalisme financier "courtermiste" et la réalité d'une économie de marché fondée sur la liberté d'entreprendre.
Pourtant, nos institutions, notre droit, notre société sont bien fondés sur le libéralisme philosophique, même s'il connaît selon les pays des adaptations et des corrections.
Avec la crise, faut-il jeter le bébé avec l'eau du bain ? Certains le croient... Et peut-être commencent à être entendus.
Une citation trouvée ce matin dans une de ces multiples newsletters que nous recevons chaque jour, citation à mettre en regard de cette crise :
"La colombe légère, qui, dans son libre vol, fend l'air dont elle sent la résistance, pourrait s'imaginer qu'elle volerait bien mieux encore dans le vide."
KANT, Critique de la raison pure.
Cette résistance est le contrat social qui a fondé nos sociétés occidentales, un droit de raison et de responsabilité. Une responsabilité qui, si elle peut être collective, est aussi nécessairement individuelle.
Une citation bienvenue, ce matin. N'a-t-elle pas l'avantage de pouvoir s'appliquer aussi bien aux financiers inconséquents qu'aux détracteurs radicaux de cette liberté ?
C'est la période d'arrêté comptable.
Avant d'arrêter le bilan et la liasse, on arbitre, on provisionne, on perd définitivement. Faut-il le dire ? Pour les petites sociétés, on juge aussi du traitement des rémunérations des dirigeants, des comptes courants, etc. Bref, quelqu'un qui n'a jamais mis le nez dans un bilan, vous dira que l'on habille, voire que l'on maquille.
Cette dernière expression permet d'en appeler sans le dire à un jugement idéologique ou moral, éthique au mieux. Derrière le maquillage invoqué, le mensonge affleure. On rend la mariée ou la professionnelle plus belle qu'elle n'est.
Il reste que la comptabilité est à la science économique ce que la chronologie est à l'histoire : une approximation plus ou moins lointaine du réel. Volontairement ou non, la réalité est fardée.
Cela est si vrai que la beauté comptable est elle-même fluctuante : pour certains, la beauté reste un déficit obtenu à force de provisions, quand d'autres préfèreront des capitaux propres avantageux et gras d'un résultat bénéficiaire retraité a minima. Certains gèrent l'imposition sur les sociétés, d'autres gèrent une valorisation de la société.
Sauf fraude, que reprocher à de tels comportements dès lors que sauf à lire dans l'avenir, ces ajustements relèvent du pronostic et de la projection ?
Telle appréciation de la production stockée se répercute d'une liasse à l'autre. Le gain ou la perte d'une année rejaillit toujours, une fois la facturation dressée et l'encaissement constaté.
Telle appréciation des provisions ressortira de la même manière en positif ou en négatif sur les arrêtés suivants.
La pratique, en cas de cession de la société, des garanties de passif que donne l'ancien dirigeant à son successeur n'est que la traduction de cette dynamique propre à l'art quasi divinatoire de la comptabilité.
Est-ce à dire que le dirigeant peut pronostiquer à sa guise et sans prise en compte du réel ? Certes, non.
En premier lieu, l'administration fiscale veille et n'hésitera pas en cas de contrôle à réintégrer les provisions trop hardies.
En second lieu, la faute de gestion, à être tout aussi subjective, n'en permet pas moins aux associés, actionnaires ou nouveau dirigeant de contrôler a posteriori l'activité du dirigeant par trop téméraire dans l'établissement des bilans comptables.
Enfin, même les tiers (les créanciers essentiellement) peuvent trouver intérêt à agir contre le dirigeant par le biais de la faute séparable des fonctions.
Pour mémoire, il s'agit d'une action en responsabilité spécialement prévue par le Code de Commerce dans laquelle il convient d'établir que la faute est « d'une particulière gravité incompatible avec l'exercice normal des fonctions sociales », selon la formule consacrée par la jurisprudence.
Par exemple, le fait de prélever des sommes par anticipation sur les bénéfices, et ce afin de soustraire ces sommes du gage des créanciers, est une faute détachable.
De la même manière, le dirigeant qui trompe volontairement son fournisseur sur la solvabilité de la société commet une faute séparable fondant une action en responsabilité dudit fournisseur.
La faute du dirigeant dans la divination comptable est-elle séparable de ses fonctions ? Le fait de retenir telle provision ou de refuser de faire apparaître telle autre en comptabilité est-elle une faute séparable des fonctions sociales ?
La Cour de Cassation répond oui, sous condition d'une particulière gravité.
Un dirigeant social informé de par ses fonctions de la probabilité d'une indemnité à devoir par la société à l'un de ses partenaires commerciaux, puis de la réalité d'une condamnation au paiement de cette indemnité par un Tribunal de Commerce, aurait du provisionner au bilan de la société les dites sommes, malgré l'appel interjeté contre la décision. Et ce d'autant plus que le Commissaire aux comptes l'avait alerté à de multiples reprises.
La position retenue par la Cour de Cassation paraît recevable en ce qu'elle semble établir une réelle intention personnelle du dirigeant de nier l'existence même du conflit avec son co-contractant. C'est cette intention qui justifie l'espèce, rendant la faute séparable des fonctions sociales.
Deux observations cependant :
En premier lieu, si c'est l'intention particulière à cette espèce qui justifie qu'un dirigeant puisse être recherché personnellement pour ne pas avoir provisionné certaines sommes au bilan de la société, la Cour de Cassation ne peut que difficilement en être juge, sauf à utiliser le (rare) moyen de cassation de dénaturation des faits. En l'espèce, la Cour casse cependant sur un défaut de base légale invitant la Cour d'Appel à rechercher la faute intentionnelle et la gravité de celle-ci.
En second lieu, cette décision peut apparaître étonnante dès lors que, provision ou non, la société a été placée en redressement judiciaire. Le fait pour son dirigeant de provisionner ces sommes n'aurait eu pour seule conséquence que de constater plus rapidement l'état de cessation des paiements... On s'interroge donc encore sur la réalité du préjudice subi par le partenaire privé de l'indemnité prononcée par le Tribunal. Sauf à ce que cette omission comptable ait permis, au long des exercices précédant l'état de cessation des paiements, des distributions de dividendes.
On omet un élément du passif pour permettre la constatation d'un bénéfice. On distribue le bénéfice et le gage des créanciers fond d'autant. Il n'échappera à personne qu'il s'agit d'une fuite en avant.
Là, la divination comptable devient maquillage. La mariée promet plus qu'elle n'a et qu'elle n'aura jamais. Et si en mariage, trompe qui peut, cela n'est assurément pas vrai en droit comptable.
Simple, le droit comptable, non ?
Nos plaidoiries sont parfois des hirondelles.
Bien d'autre volatiles peuplent cependant nos salles d'audience. Moins visibles, plus discrets, ils sont bien là au vol gracieux et lents : les anges.
Audience de référé la semaine dernière devant un tribunal de commerce.
L'affaire est extrêmement simple. Une société A doit des factures impayées à une société B.
Miracle (en matière d'ange, rien n'est étonnant) : les prestations ont fait l'objet de confirmation de commandes, de bons de réceptions et de factures conformes et le courant d'affaires entre les sociétés est ancien.
La Société B assigne en référé provision devant le Tribunal de Commerce compétent au titre d'une clause attributive de compétence inscrite dans tous les documents contractuels.
L'adversaire prend directement contact avec le cabinet et l'on se met d'accord sur un échéancier de paiement.
Pour ne soulever aucune polémique sur ce point, j'ai rappelé 10 fois à l'adversaire tous les avantages qu'il y aurait à ce qu'il choisisse un confrère pour le représenter. Las, il ne veut pas et souhaite régler la difficulté au plus vite.
Copie de l'échéancier est adressé par le gérant débiteur directement au Tribunal avec l'indication qu'au vu de l'accord et de la distance, il ne sera pas présent lors de l'audience...
Tout est beau, tout est bien et le dossier est censé être déposé au jour de l'audience pour homologation de l'échéancier.
Sauf que le président s'étonne de la compétence territoriale et de l'absence de l'adversaire. Toutes nos explications n'y font rien, le Président en est certain : la compétence n'est pas la bonne.
On objecte que le courant d'affaires entre les parties est ancien, que les clauses attributives de compétence sont en caractères apparents, que le fax adressé par l'adversaire à défaut d'être orthodoxe (les anges ont-ils une religion ?) peut s'analyser en une acceptation de la compétence... Seule réponse : le débiteur n'a pas signé les conditions générales donc la clause attributive de compétence n'est pas applicable.
Un ange passe dans la salle d'audience. Que répondre sans se répéter et sans être trop discourtois quant à la qualité des connaissances juridiques du président ? Comment rappeler poliment à un président de Tribunal de Commerce que les règles de preuve en matière commerciale sont un soupçon différentes qu'en matière civile ? Que l'écrit et le formalisme entre commerçants n'ont pas autant d'importance qu'il le pense ?
On le fait quand même pour la défense des intérêts de notre client dans un silence de cathédrale. Notre client, SAS et personne morale n'a elle et bien évidemment pas de religion mais les anges, eux, continuent à voleter en nombre.
Le délibéré est rendu : réouverture des débats prononcés par le Président qui soulève d'office l'incompétence territoriale du Tribunal (il le peut par application de l'article 93 du Code de Procédure Civile) et invite les parties à conclure sur la clause attributive de compétence.
C'est certain que la vertu de justice (mais en est-elle encore une ? de vertu...) a tout à gagner dans cet accès de juridisme de notre président ! Et que l'ange qui est passé à ce moment là n'a toujours pas été rattrapé. Peut-être le sera-t-il lors de la prochaine audience ?
Le Président, lui, à vouloir faire l'ange juridique, n'a-t-il pas provoqué la bête ?
D'une part, la clause attributive de compétence est très certainement applicable au regard d'une jurisprudence constante.
D'autre part, l'adversaire lui-même était très heureux de l'échéancier qui devait être homologué... et par son envoi au Tribunal n'avait fait montre d'aucune défiance sur la compétence retenue.
Bref, la justice est lente mais est-ce vraiment toujours le fait des avocats ? Comme dit précédemment, le vol de certains anges dans nos salles d'audience est lui aussi très lent.
On me répondra que cela tient aux caractéristiques des juridictions consulaires.
Rien n'est moins sûr.
D'une part, je pourrais citer de nombreux tribunaux de commerce, dont celui de Marseille par exemple, qui allie avec justesse qualité juridique et équité commerciale.
D'autre part, cet ange là m'en rappelle un autre qui avait lui la forme d'un parquetier.
Dans une action en responsabilité du dirigeant, je m'étais ainsi entendu répondre alors que je soulevais l'article 6-1 de la CEDH sur le caractère équitable ou non du procès que la France était le pays des Droits de l'Homme et que l'on parlait de comptabilité commerciale, pas de torture ou de détention arbitraire... Cette réponse d'anthologie était pourtant bien le fait d'un magistrat passé par l'ENM, substitut du procureur délégué aux audiences du Tribunal de Commerce ! L'ange qui est passé dans la salle d'audience à ce moment là n'a, lui non plus, toujours pas été rattrapé.
C'était d'ailleurs devant le même tribunal. Un nid d'anges à lui tout seul !
Parole d'avocat, bien sûr.