dirigeant (4)
A quoi sert le droit pénal ?
Pour être bref, une des justifications du droit pénal est dans la disparition de la justice privée et de l'esprit de vengeance.
Ce n'est plus à la victime ou à sa famille de se « faire justice » mais à l'Etat de sanctionner le responsable d'une infraction.
Pour ce faire, l'Etat doit appliquer sa propre loi qui établit qui doit être tenu ou non pour responsable pénal : le « coupable ».
Face à la douleur et à la demande légitime de sanction réclamée par la victime ou sa famille, la justice pénale oublie parfois qu'elle ne saurait trouver de coupable que selon les lois et règlements, pas au nom d'un quelconque sentiment qui serait celui de trouver quoi qu'il arrive un coupable.
C'est que l'on appelait le principe de légalité dans mes cours de droit pénal, pas si anciens que cela.
L'arrêt du 28 avril 2009 vient cependant illustrer une fois encore une tendance lourde de la justice pénale : l'extension (sans fin ?) de la responsabilité pénale des personnes morales.
En 2008, la Cour de Cassation créait une présomption de responsabilité pénale en n'exigeant plus des juges du fond qu'ils identifient précisément l'auteur de l'infraction pour engager la responsabilité pénale d'une personne morale.
Avec cet arrêt d'avril 2009, la Cour de Cassation n'hésite pas à interpréter une fois encore très largement le Code Pénal.
Pour mémoire, l'article 121-2 du Code Pénal dispose que « Les personnes morales sont responsables pénalement (…) des infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou représentants. »
Dans cette affaire, un salarié avait connu un accident du travail en manipulant des poutrelles métalliques sur un pont roulant. Le salarié ayant succombé à cet accident, la société était poursuivie avec son gérant du chef d'homicide involontaire.
Il était ainsi reproché tant à la société qu'à son dirigeant des fautes d'imprudence ayant permis la réalisation de l'accident.
Pour que la faute du dirigeant, personne physique, puisse entraîner sa condamnation, il faut que celle-ci soit caractérisée ou revête la forme d'une violation délibérée d'une obligation de sécurité, au terme de l'article 121-3 du Code Pénal
Cela n'était manifestement pas le cas des faits jugés à l'occasion de cette affaire puisque le gérant a finalement été relaxé. Il n'avait donc pas commis d'infraction au sens du Code Pénal !
Or, pour pouvoir condamner la personne morale, le texte de l'article 121-2 exige que les organes ou représentants aient commis une infraction. Il apparaît donc en bonne logique que la relaxe du dirigeant devait conduire mécaniquement à la relaxe de la société. Même si j'admets par avance que les magistrats de la Cour de Cassation puissent avoir une science juridique bien plus large qu'un raisonnement aussi... mécanique.
Cela doit d'ailleurs être le cas : la Cour de Cassation retient que la condamnation de la société, personne morale, est justifiée même en l'absence de faute délibérée ou caractérisée… Ce n'est que la reprise des arrêts de 2000, connus des praticiens de la matière.
Ainsi, l'absence d'infraction relevée à l'encontre du dirigeant social ne paraît pas avoir gêné la chambre Criminelle. La position de cette dernière paraît désormais claire :
En matière d'accident du travail et en l'absence de coupable identifié, la société, personne morale, est un coupable !
Et pis, c'est tout.
Le principe est aussi strict... que l'interprétation des textes répressifs pratiquée par la Cour de Cassation.
Les Présidents de Chambre à la Cour de Cassation ont-ils des personnalités multiples, susceptibles de dire oui un jour et non le lendemain ?
Une recherche ce matin me poussent à poser cette question qui à être impertinente ne remet nullement en cause la possibilité pour tout un chacun de changer d'opinion. Au contraire, certains y voient même un signe de bonne santé intellectuelle. Comme tout juriste, j'en fais partie.
Par application des articles L 121-2 et L 121-3 du Code de la Route, le titulaire de la carte grise d'un véhicule est condamné à payer les amendes pour violations de la réglementation sur le stationnement ou sur les vitesses maximales autorisées. Et ce quelque soit le conducteur au moment de l'infraction.
Quand le propriétaire du véhicule est une personne morale, cette « responsabilité pécuniaire » puisque telle est son nom juridique (non, je n'ai pas dit pénale), incombe au représentant légal.
Sans identification certaine de l'auteur de l'infraction, les points correspondants ne seront cependant pas retirés du permis de conduire. Heureusement d'ailleurs pour les représentants légaux de sociétés de transports ou du BTP qui se retrouveraient sinon en quelques semaines sans permis.
Ceux-ci ne peuvent éviter la sanction financière (non, je n'ai toujours pas dit pénale) qu'en cas de force majeure, ou s'ils fournissent « des renseignements permettant d'identifier l'auteur véritable de l'infraction ».
L'employeur ne pourra donc éviter de payer l'amende qu'en dénonçant son salarié, si tant qu'il puisse identifier celui qui était au volant du véhicule de société au moment des faits.
L'employeur souvent y répugne. Même les affreux patrons, pour lesquels il est de bon ton actuellement de légitimer la séquestration, ont des faiblesses ! Bref, arrêtons les digressions hors de propos : ceux-ci n'ont souvent aucune envie de dénoncer leur salarié fautif.
Ils cherchent ainsi plutôt à échapper à leur responsabilité pécuniaire et formelle en établissant qu'ils ne peuvent matériellement pas être dans le véhicule au moment de l'infraction.
Cela suffit-il ?
Oui, si l'on en croit un arrêt d'octobre 2008. La preuve que le dirigeant social n'était pas dans le véhicule au moment de l'infraction justifie qu'une Cour d'Appel renvoie celui-ci des fins de la poursuite.
Crim. 1er octobre 2008, pourvoi 08-82275
Malheureusement, deux arrêts ont suivi qui laissent peu d'espoir à ce moyen de défense. La preuve que le dirigeant social n'était manifestement pas dans le véhicule au moment de l'infraction, n'a aucune incidence sur sa responsabilité financière qui reste pleine et entière, sauf à dénoncer précisément le conducteur.
Crim. 26 novembre 2008, pourvoi 08-83003
Crim. 13 janvier 2009, pourvoi 08-85931
Jusque là, rien que de très naturel : la Cour de Cassation a fait évoluer sa jurisprudence. Classique.
En matière pénale où le principe est celui de la stricte interprétation des textes, cette variation soulève plus de doute chez le praticien, puisque les questions (de droit) posées étaient identiques.
Ce qui plonge définitivement le même praticien dans les affres de l'incertitude (quasi métaphysique) est l'identité de nom des Présidents ayant rendu l'arrêt d'octobre et l'arrêt de novembre, arrêts me semble-t-il contradictoires.
Le même homme peut-il dire oui en octobre et non en novembre au même raisonnement juridique.
Une homonymie peut-être ?
Hypothèse d'avocat, bien sûr.
C'est la période d'arrêté comptable.
Avant d'arrêter le bilan et la liasse, on arbitre, on provisionne, on perd définitivement. Faut-il le dire ? Pour les petites sociétés, on juge aussi du traitement des rémunérations des dirigeants, des comptes courants, etc. Bref, quelqu'un qui n'a jamais mis le nez dans un bilan, vous dira que l'on habille, voire que l'on maquille.
Cette dernière expression permet d'en appeler sans le dire à un jugement idéologique ou moral, éthique au mieux. Derrière le maquillage invoqué, le mensonge affleure. On rend la mariée ou la professionnelle plus belle qu'elle n'est.
Il reste que la comptabilité est à la science économique ce que la chronologie est à l'histoire : une approximation plus ou moins lointaine du réel. Volontairement ou non, la réalité est fardée.
Cela est si vrai que la beauté comptable est elle-même fluctuante : pour certains, la beauté reste un déficit obtenu à force de provisions, quand d'autres préfèreront des capitaux propres avantageux et gras d'un résultat bénéficiaire retraité a minima. Certains gèrent l'imposition sur les sociétés, d'autres gèrent une valorisation de la société.
Sauf fraude, que reprocher à de tels comportements dès lors que sauf à lire dans l'avenir, ces ajustements relèvent du pronostic et de la projection ?
Telle appréciation de la production stockée se répercute d'une liasse à l'autre. Le gain ou la perte d'une année rejaillit toujours, une fois la facturation dressée et l'encaissement constaté.
Telle appréciation des provisions ressortira de la même manière en positif ou en négatif sur les arrêtés suivants.
La pratique, en cas de cession de la société, des garanties de passif que donne l'ancien dirigeant à son successeur n'est que la traduction de cette dynamique propre à l'art quasi divinatoire de la comptabilité.
Est-ce à dire que le dirigeant peut pronostiquer à sa guise et sans prise en compte du réel ? Certes, non.
En premier lieu, l'administration fiscale veille et n'hésitera pas en cas de contrôle à réintégrer les provisions trop hardies.
En second lieu, la faute de gestion, à être tout aussi subjective, n'en permet pas moins aux associés, actionnaires ou nouveau dirigeant de contrôler a posteriori l'activité du dirigeant par trop téméraire dans l'établissement des bilans comptables.
Enfin, même les tiers (les créanciers essentiellement) peuvent trouver intérêt à agir contre le dirigeant par le biais de la faute séparable des fonctions.
Pour mémoire, il s'agit d'une action en responsabilité spécialement prévue par le Code de Commerce dans laquelle il convient d'établir que la faute est « d'une particulière gravité incompatible avec l'exercice normal des fonctions sociales », selon la formule consacrée par la jurisprudence.
Par exemple, le fait de prélever des sommes par anticipation sur les bénéfices, et ce afin de soustraire ces sommes du gage des créanciers, est une faute détachable.
De la même manière, le dirigeant qui trompe volontairement son fournisseur sur la solvabilité de la société commet une faute séparable fondant une action en responsabilité dudit fournisseur.
La faute du dirigeant dans la divination comptable est-elle séparable de ses fonctions ? Le fait de retenir telle provision ou de refuser de faire apparaître telle autre en comptabilité est-elle une faute séparable des fonctions sociales ?
La Cour de Cassation répond oui, sous condition d'une particulière gravité.
Un dirigeant social informé de par ses fonctions de la probabilité d'une indemnité à devoir par la société à l'un de ses partenaires commerciaux, puis de la réalité d'une condamnation au paiement de cette indemnité par un Tribunal de Commerce, aurait du provisionner au bilan de la société les dites sommes, malgré l'appel interjeté contre la décision. Et ce d'autant plus que le Commissaire aux comptes l'avait alerté à de multiples reprises.
La position retenue par la Cour de Cassation paraît recevable en ce qu'elle semble établir une réelle intention personnelle du dirigeant de nier l'existence même du conflit avec son co-contractant. C'est cette intention qui justifie l'espèce, rendant la faute séparable des fonctions sociales.
Deux observations cependant :
En premier lieu, si c'est l'intention particulière à cette espèce qui justifie qu'un dirigeant puisse être recherché personnellement pour ne pas avoir provisionné certaines sommes au bilan de la société, la Cour de Cassation ne peut que difficilement en être juge, sauf à utiliser le (rare) moyen de cassation de dénaturation des faits. En l'espèce, la Cour casse cependant sur un défaut de base légale invitant la Cour d'Appel à rechercher la faute intentionnelle et la gravité de celle-ci.
En second lieu, cette décision peut apparaître étonnante dès lors que, provision ou non, la société a été placée en redressement judiciaire. Le fait pour son dirigeant de provisionner ces sommes n'aurait eu pour seule conséquence que de constater plus rapidement l'état de cessation des paiements... On s'interroge donc encore sur la réalité du préjudice subi par le partenaire privé de l'indemnité prononcée par le Tribunal. Sauf à ce que cette omission comptable ait permis, au long des exercices précédant l'état de cessation des paiements, des distributions de dividendes.
On omet un élément du passif pour permettre la constatation d'un bénéfice. On distribue le bénéfice et le gage des créanciers fond d'autant. Il n'échappera à personne qu'il s'agit d'une fuite en avant.
Là, la divination comptable devient maquillage. La mariée promet plus qu'elle n'a et qu'elle n'aura jamais. Et si en mariage, trompe qui peut, cela n'est assurément pas vrai en droit comptable.
Simple, le droit comptable, non ?
Nos plaidoiries sont parfois des hirondelles.
Bien d'autre volatiles peuplent cependant nos salles d'audience. Moins visibles, plus discrets, ils sont bien là au vol gracieux et lents : les anges.
Audience de référé la semaine dernière devant un tribunal de commerce.
L'affaire est extrêmement simple. Une société A doit des factures impayées à une société B.
Miracle (en matière d'ange, rien n'est étonnant) : les prestations ont fait l'objet de confirmation de commandes, de bons de réceptions et de factures conformes et le courant d'affaires entre les sociétés est ancien.
La Société B assigne en référé provision devant le Tribunal de Commerce compétent au titre d'une clause attributive de compétence inscrite dans tous les documents contractuels.
L'adversaire prend directement contact avec le cabinet et l'on se met d'accord sur un échéancier de paiement.
Pour ne soulever aucune polémique sur ce point, j'ai rappelé 10 fois à l'adversaire tous les avantages qu'il y aurait à ce qu'il choisisse un confrère pour le représenter. Las, il ne veut pas et souhaite régler la difficulté au plus vite.
Copie de l'échéancier est adressé par le gérant débiteur directement au Tribunal avec l'indication qu'au vu de l'accord et de la distance, il ne sera pas présent lors de l'audience...
Tout est beau, tout est bien et le dossier est censé être déposé au jour de l'audience pour homologation de l'échéancier.
Sauf que le président s'étonne de la compétence territoriale et de l'absence de l'adversaire. Toutes nos explications n'y font rien, le Président en est certain : la compétence n'est pas la bonne.
On objecte que le courant d'affaires entre les parties est ancien, que les clauses attributives de compétence sont en caractères apparents, que le fax adressé par l'adversaire à défaut d'être orthodoxe (les anges ont-ils une religion ?) peut s'analyser en une acceptation de la compétence... Seule réponse : le débiteur n'a pas signé les conditions générales donc la clause attributive de compétence n'est pas applicable.
Un ange passe dans la salle d'audience. Que répondre sans se répéter et sans être trop discourtois quant à la qualité des connaissances juridiques du président ? Comment rappeler poliment à un président de Tribunal de Commerce que les règles de preuve en matière commerciale sont un soupçon différentes qu'en matière civile ? Que l'écrit et le formalisme entre commerçants n'ont pas autant d'importance qu'il le pense ?
On le fait quand même pour la défense des intérêts de notre client dans un silence de cathédrale. Notre client, SAS et personne morale n'a elle et bien évidemment pas de religion mais les anges, eux, continuent à voleter en nombre.
Le délibéré est rendu : réouverture des débats prononcés par le Président qui soulève d'office l'incompétence territoriale du Tribunal (il le peut par application de l'article 93 du Code de Procédure Civile) et invite les parties à conclure sur la clause attributive de compétence.
C'est certain que la vertu de justice (mais en est-elle encore une ? de vertu...) a tout à gagner dans cet accès de juridisme de notre président ! Et que l'ange qui est passé à ce moment là n'a toujours pas été rattrapé. Peut-être le sera-t-il lors de la prochaine audience ?
Le Président, lui, à vouloir faire l'ange juridique, n'a-t-il pas provoqué la bête ?
D'une part, la clause attributive de compétence est très certainement applicable au regard d'une jurisprudence constante.
D'autre part, l'adversaire lui-même était très heureux de l'échéancier qui devait être homologué... et par son envoi au Tribunal n'avait fait montre d'aucune défiance sur la compétence retenue.
Bref, la justice est lente mais est-ce vraiment toujours le fait des avocats ? Comme dit précédemment, le vol de certains anges dans nos salles d'audience est lui aussi très lent.
On me répondra que cela tient aux caractéristiques des juridictions consulaires.
Rien n'est moins sûr.
D'une part, je pourrais citer de nombreux tribunaux de commerce, dont celui de Marseille par exemple, qui allie avec justesse qualité juridique et équité commerciale.
D'autre part, cet ange là m'en rappelle un autre qui avait lui la forme d'un parquetier.
Dans une action en responsabilité du dirigeant, je m'étais ainsi entendu répondre alors que je soulevais l'article 6-1 de la CEDH sur le caractère équitable ou non du procès que la France était le pays des Droits de l'Homme et que l'on parlait de comptabilité commerciale, pas de torture ou de détention arbitraire... Cette réponse d'anthologie était pourtant bien le fait d'un magistrat passé par l'ENM, substitut du procureur délégué aux audiences du Tribunal de Commerce ! L'ange qui est passé dans la salle d'audience à ce moment là n'a, lui non plus, toujours pas été rattrapé.
C'était d'ailleurs devant le même tribunal. Un nid d'anges à lui tout seul !
Parole d'avocat, bien sûr.