Même s'il commence à dater maintenant, il fallait que je fasse quelques lignes sur cet arrêt de juin 2008 concernant la responsabilité pénale des personnes morales.
En effet, par un arrêt du 25 juin 2008, la Cour de cassation a "créé" une nouvelle présomption de responsabilité pénale en n'exigeant plus des juges du fond qu'ils identifient précisément l'auteur de l'infraction pour engager la responsabilité pénale d'une personne morale. Cette décision n'est qu'une récidive d'une solution critiquable affirmée dans plusieurs décisions antérieures.
En l'espèce, une société avait obtenu d'une autre société une majoration sur facture des prix de vente et le paiement de services de coopération commerciale fictifs, ce qui lui permettait de se constituer des marges arrières.
Les deux sociétés ont été condamnées pour faux en facturation sans que soit précisé qui avait commis l'infraction. Cette infraction s'inscrivait en effet dans le cadre de leur politique commerciale et ne pouvait avoir été commise que par un organe ou un représentant de la société.
Par application de l'article 121-2 du code pénal, une société ne peut être condamnée pénalement que s'il est établi que l'infraction qui lui est reprochée a été commise par l'un de ses organes ou représentants. Pour la Cour de cassation, peu importe qu'il ne soit pas identifié. La société peut être condamnée dès lors que le juge a la certitude que l'infraction est imputable à l'un de ses organes ou représentants.
La Cour de Cassation rejette le pourvoi formé contre la décision des juges du fond qui n'avaient pas recherché la qualité de l'auteur des faits, en des termes clairs «de ces énonciations, il se déduit que les infractions retenues s'inscrivent dans le cadre de la politique commerciale des sociétés en cause, et ne peuvent dès lors avoir été commises pour le compte des sociétés, que par leurs organes représentants».
Ainsi, la présomption de commission de l'infraction par un organe ou un représentant est encore et toujours réaffirmée par le Cour de cassation. Les juges n'ont plus à vérifier la validité de la délégation de pouvoirs ou même à identifier les auteurs de l'infraction. C'est encore une fois, et même si l'on commence à avoir l'habitude, un véritable renversement de la charge de la preuve en matière pénale. C'est au « présumé responsable » de démontrer son innocence.
Les poursuites deviennent tellement plus simples vu sous cet angle...
Bientôt, non seulement le juge d'instruction sera devenu caduque mais l'on pourra légitimement se poser la question de l'utilité d'un jugement...
C'est la période d'arrêté comptable.
Avant d'arrêter le bilan et la liasse, on arbitre, on provisionne, on perd définitivement. Faut-il le dire ? Pour les petites sociétés, on juge aussi du traitement des rémunérations des dirigeants, des comptes courants, etc. Bref, quelqu'un qui n'a jamais mis le nez dans un bilan, vous dira que l'on habille, voire que l'on maquille.
Cette dernière expression permet d'en appeler sans le dire à un jugement idéologique ou moral, éthique au mieux. Derrière le maquillage invoqué, le mensonge affleure. On rend la mariée ou la professionnelle plus belle qu'elle n'est.
Il reste que la comptabilité est à la science économique ce que la chronologie est à l'histoire : une approximation plus ou moins lointaine du réel. Volontairement ou non, la réalité est fardée.
Cela est si vrai que la beauté comptable est elle-même fluctuante : pour certains, la beauté reste un déficit obtenu à force de provisions, quand d'autres préfèreront des capitaux propres avantageux et gras d'un résultat bénéficiaire retraité a minima. Certains gèrent l'imposition sur les sociétés, d'autres gèrent une valorisation de la société.
Sauf fraude, que reprocher à de tels comportements dès lors que sauf à lire dans l'avenir, ces ajustements relèvent du pronostic et de la projection ?
Telle appréciation de la production stockée se répercute d'une liasse à l'autre. Le gain ou la perte d'une année rejaillit toujours, une fois la facturation dressée et l'encaissement constaté.
Telle appréciation des provisions ressortira de la même manière en positif ou en négatif sur les arrêtés suivants.
La pratique, en cas de cession de la société, des garanties de passif que donne l'ancien dirigeant à son successeur n'est que la traduction de cette dynamique propre à l'art quasi divinatoire de la comptabilité.
Est-ce à dire que le dirigeant peut pronostiquer à sa guise et sans prise en compte du réel ? Certes, non.
En premier lieu, l'administration fiscale veille et n'hésitera pas en cas de contrôle à réintégrer les provisions trop hardies.
En second lieu, la faute de gestion, à être tout aussi subjective, n'en permet pas moins aux associés, actionnaires ou nouveau dirigeant de contrôler a posteriori l'activité du dirigeant par trop téméraire dans l'établissement des bilans comptables.
Enfin, même les tiers (les créanciers essentiellement) peuvent trouver intérêt à agir contre le dirigeant par le biais de la faute séparable des fonctions.
Pour mémoire, il s'agit d'une action en responsabilité spécialement prévue par le Code de Commerce dans laquelle il convient d'établir que la faute est « d'une particulière gravité incompatible avec l'exercice normal des fonctions sociales », selon la formule consacrée par la jurisprudence.
Par exemple, le fait de prélever des sommes par anticipation sur les bénéfices, et ce afin de soustraire ces sommes du gage des créanciers, est une faute détachable.
De la même manière, le dirigeant qui trompe volontairement son fournisseur sur la solvabilité de la société commet une faute séparable fondant une action en responsabilité dudit fournisseur.
La faute du dirigeant dans la divination comptable est-elle séparable de ses fonctions ? Le fait de retenir telle provision ou de refuser de faire apparaître telle autre en comptabilité est-elle une faute séparable des fonctions sociales ?
La Cour de Cassation répond oui, sous condition d'une particulière gravité.
Un dirigeant social informé de par ses fonctions de la probabilité d'une indemnité à devoir par la société à l'un de ses partenaires commerciaux, puis de la réalité d'une condamnation au paiement de cette indemnité par un Tribunal de Commerce, aurait du provisionner au bilan de la société les dites sommes, malgré l'appel interjeté contre la décision. Et ce d'autant plus que le Commissaire aux comptes l'avait alerté à de multiples reprises.
La position retenue par la Cour de Cassation paraît recevable en ce qu'elle semble établir une réelle intention personnelle du dirigeant de nier l'existence même du conflit avec son co-contractant. C'est cette intention qui justifie l'espèce, rendant la faute séparable des fonctions sociales.
Deux observations cependant :
En premier lieu, si c'est l'intention particulière à cette espèce qui justifie qu'un dirigeant puisse être recherché personnellement pour ne pas avoir provisionné certaines sommes au bilan de la société, la Cour de Cassation ne peut que difficilement en être juge, sauf à utiliser le (rare) moyen de cassation de dénaturation des faits. En l'espèce, la Cour casse cependant sur un défaut de base légale invitant la Cour d'Appel à rechercher la faute intentionnelle et la gravité de celle-ci.
En second lieu, cette décision peut apparaître étonnante dès lors que, provision ou non, la société a été placée en redressement judiciaire. Le fait pour son dirigeant de provisionner ces sommes n'aurait eu pour seule conséquence que de constater plus rapidement l'état de cessation des paiements... On s'interroge donc encore sur la réalité du préjudice subi par le partenaire privé de l'indemnité prononcée par le Tribunal. Sauf à ce que cette omission comptable ait permis, au long des exercices précédant l'état de cessation des paiements, des distributions de dividendes.
On omet un élément du passif pour permettre la constatation d'un bénéfice. On distribue le bénéfice et le gage des créanciers fond d'autant. Il n'échappera à personne qu'il s'agit d'une fuite en avant.
Là, la divination comptable devient maquillage. La mariée promet plus qu'elle n'a et qu'elle n'aura jamais. Et si en mariage, trompe qui peut, cela n'est assurément pas vrai en droit comptable.
Simple, le droit comptable, non ?
Le marronnier journalistique actuel est le scandale des rémunérations des grands patrons.
En l'occurrence, il vaudrait mieux parler de forêt à génération rapide et spontanée.
Avant-hier, les stocks options des uns, hier les primes des autres.
Aujourd'hui, la retraite du dirigeant de la Société Générale... Demain comme il y a une semaine, les "Golden parachutes".
Le grand foirail de la vindicte populaire est dressé et chaque jour apporte son lot d'exécution médiatique. On parle ainsi beaucoup actuellement de morale pour mieux en appeler à la loi et à la réglementation.
Deux observations.
1. Peut-on réellement se satisfaire de la confusion des genres. Ce qui relève de la morale reste en ces temps de relativisme absolu extrêmenent subjectif. Faut-il fixer dans le marbre de la loi ou l'ébène du règlement des considérations subjectives totalement liées à une période de crise ?
2. Peut-on réellement se satisfaire de la confusion chronologique. Que le législateur ou le pouvoir réglementaire se saisisse pour l'avenir de ces comportements jugés choquants, nul ne peut lui en contester le pouvoir. Mais, faut-il pour autant à longueur de papier médiatique condamner le passé ? Une nouvelle réglementation n'ayant d'effet que pour l'avenir, la répétition ad nauseam de rémunérations passées ne sert qu'à la condamnation morale...
J'ai pour ma part toujours préféré un ordre social fondé sur la loi, fruit de débats et de compromis entre intérêts contraires, et sur les décisions de justice, fruits d'un débat contradictoire, plutôt que sur un ordre moral dont, en plus, on ne connaît ni le clergé, ni les fidèles.
Or, juridiquement, ces avantages sont le résultat de conventions validement passés entre les parties. Choquantes peut-être mais valides !
Voir la jurisprudence de la Cour de Cassation sur les "Golden parachutes"...
C'était avant la crise. A ce rythme là, fermons la Cour de Cassation, transférons ses pouvoirs aux grandes rédactions nationales et dressons quelques potences pour faire bonne mesure.
Surtout que les rédactions sont composés de journalistes dont l'indemnité de licenciement n'a rien à envier en coefficient à certains "Golden Parachutes" dénoncés. Il suffit pour cela d'appliquer la Convention Collective et le Code du Travail.
Pourquoi une indemnité égale à une année de salaire pour 10 années d'ancienneté serait plus choquante quand il s'agit d'un grand patron que quand il s'agit d'un journaliste ?
Les grands patrons à la lanterne ?
Voir Gran Torino et le Président du Tribunal de Commerce dans la même semaine. Et faire un billet pour le blog qui a patiné cette dernière semaine !
Sacrée semaine en effet : Clint contre Denis (les prénoms n'ont pas été changés même si l'un ne s'appelle pas et que l'autre s'appelle Président !).
Vendredi soir, « le » Clint. Il dégaine toujours aussi vite : le ménage est à faire dans son quartier. Feu, feu, pan, pan. Tombe, t'es mort ! Même si le film, beaucoup plus subtil, ne fait pas tomber celui que l'on croit et comme on le croit. Le héros, fatigué et névrosé, est parfait de cynisme en liquidateur vieillissant... s'il n'y avait ce remords qui s'insinue, un début de raisonnement. C'est le film.
La rédemption et la justice sont bien au cœur de l'interrogation politique et sociale de Clint.
A l'américaine, bien sûr : la religion est présente, fil rouge de l'évolution du vieux cynique... Par les temps qui courent, on ne peut qu'apprécier cette interrogation métaphysique qui si elle ne ménage pas la religion n'en fait pas non plus une caricature. Mais l'essentiel du film n'est pas là.
L'interrogation centrale reste celle de la Justice, loin de toute auto-défense. Et si Clint nous indiquait que la Justice est une vertu avant d'être un pouvoir ? Certes, tout n'est pas aussi nuancé. Les brutes, elles, sont de vraies brutes et le bon, égaré dans un monde dont il s'est lui-même exclu, se rachète comme de bien entendu par une pirouette finale.
Je cherche le truand. C'est peut-être Clint lui-même, pas l'acteur, le réalisateur. On attendait un Harry finissant son parcours en feu d'artifice. On a, et heureusement, un discours beaucoup plus distancié. Une belle mécanique qui emprunte aux classiques et aux clichés mais qui nous emporte beaucoup plus loin : une sorte de Ford Gran Torino 1972, celle-là même qui fait le titre du film...
L'interview du président du Tribunal de Commerce s'est, elle, déroulée tout à l'heure lors d'un déjeuner-débat sur le vieux port.
Un bon client quand vous êtes en charge de l'interview : direct, chaleureux, sans discours pré-formaté. Marseille possède ainsi le 2ème tribunal de commerce de France et son président actuel utilise tout le poids de cette institution pour dire ce qu'il pense de l'activité du Tribunal, de la prévention, de la crise, etc.
Oui, la prévention est l'avenir des entreprises en difficulté.
Non, les entrepreneurs n'ont pas à avoir peur du Tribunal. Pousser la porte du Tribunal ne signifie pas la liquidation automatique. Encore faut-il agir à temps et à partir du petit bobo de l'impayé ne pas se laisser envahir par les métastases d'un cancer généralisé, financier et juridique.
Rafraîchissant ! Surtout, quand l'interviewé expose qu'aucun juge, sauf névrose identifiée, ne liquide une entreprise sans s'être posé de nombreuses questions. Et surtout, celle récurrente : pourquoi le chef d'entreprise n'a pas saisi le Tribunal avant ? Quand la restructuration était encore possible. Quand le cancer n'avait atteint qu'une petite partie de l'entreprise. Contrairement à Clint, chez Denis, le remords précède la liquidation.
A cette question lancinante, le Président a un début de réponse qui interpelle les entrepreneurs eux-mêmes : le Porsche Cayenne ou le ML de Mercedes... Celui-là même que certains chefs de petites entreprises achètent en leasing sur la société dès son démarrage. Il nous a pourtant aussi parlé fonds propres, capitalisation, réserves financières. Il nous a aussi parlé de ces entrepreneurs majoritaires qui essayent en cette période de crise de sauver leur société, en conscience, sans grosses cylindrées à leur bilan, ni distribution d'actions gratuites.
L'image qui est restée est celle de cette voiture trop grosse pour un environnement économique trop chahuté, symbole d'une méconnaissance crasse et/ou volontaire des besoins financiers de toute entreprise.
Et là, le Président l'a affirmé comme lors de son audience d'installation en janvier 2008 : pas de pitié. Feu, feu, pan, pan. Tombe, t'es mort ! Enfin, presque : condamné à combler le passif de la société et interdit de gérer. Si cela se sait, certains constructeurs automobiles ont du souci à se faire... Surtout que tout n'est pas rose non plus pour eux en ce moment.
Par les temps qui courent, là encore, il semblerait que le monde économique soit presque aussi cruel que les banlieues de Détroit, Michigan.
Sacrée semaine : Gran Torino vs Grosses allemandes... L'américain est plus noir au départ pour plus d'espoir à l'arrivée.
Tout fout le camp, ma brave dame : la Ford passe la ligne d'arrivée devant la Porsche.
Parole d'avocat, bien sûr.
Audience devant une chambre commerciale.
Affaire classique d'un ancien salarié licencié et parti avec le fichier client et créant sa société en détournant la clientèle de son ancien employeur...
Quel bonheur parfois d'entendre plaider les affaires précédentes.
"En tant qu'ancien salarié, vous avez manqué à votre devoir de fidélité."
J'appris ainsi que le salarié est lié à son employeur par les liens du mariage...
Mieux, la fidélité survit au divorce-licenciement !
La clause de non-concurrence (il n'y en avait pas en l'espèce) que l'on insère souvent dans les contrats de travail ne permet en fait rien d'autre que de prévoir la survie post divorce du devoir de fidélité. Et l'indemnité indispensable est en contrepartie une survie du devoir de secours. Tout s'éclaire.
Ne me reste qu'un doute : quelqu'un qui assure deux temps partiels chez des employeurs différents est-il polygame ?
Conclusion de la plaidoirie :
"Il y a bien concurrence déloyale puisque le salarié a manqué de déloyauté". Le contradicteur souffle discrètement : "Il a manqué de loyauté".
"Non, non, vous avez manqué de déloyauté comme vous avez manqué à l'infidélité"...
Pas sûr que ces observations aient éclairé la Cour.
Parole d'avocat, bien sûr.
Nos plaidoiries sont parfois des hirondelles.
Bien d'autre volatiles peuplent cependant nos salles d'audience. Moins visibles, plus discrets, ils sont bien là au vol gracieux et lents : les anges.
Audience de référé la semaine dernière devant un tribunal de commerce.
L'affaire est extrêmement simple. Une société A doit des factures impayées à une société B.
Miracle (en matière d'ange, rien n'est étonnant) : les prestations ont fait l'objet de confirmation de commandes, de bons de réceptions et de factures conformes et le courant d'affaires entre les sociétés est ancien.
La Société B assigne en référé provision devant le Tribunal de Commerce compétent au titre d'une clause attributive de compétence inscrite dans tous les documents contractuels.
L'adversaire prend directement contact avec le cabinet et l'on se met d'accord sur un échéancier de paiement.
Pour ne soulever aucune polémique sur ce point, j'ai rappelé 10 fois à l'adversaire tous les avantages qu'il y aurait à ce qu'il choisisse un confrère pour le représenter. Las, il ne veut pas et souhaite régler la difficulté au plus vite.
Copie de l'échéancier est adressé par le gérant débiteur directement au Tribunal avec l'indication qu'au vu de l'accord et de la distance, il ne sera pas présent lors de l'audience...
Tout est beau, tout est bien et le dossier est censé être déposé au jour de l'audience pour homologation de l'échéancier.
Sauf que le président s'étonne de la compétence territoriale et de l'absence de l'adversaire. Toutes nos explications n'y font rien, le Président en est certain : la compétence n'est pas la bonne.
On objecte que le courant d'affaires entre les parties est ancien, que les clauses attributives de compétence sont en caractères apparents, que le fax adressé par l'adversaire à défaut d'être orthodoxe (les anges ont-ils une religion ?) peut s'analyser en une acceptation de la compétence... Seule réponse : le débiteur n'a pas signé les conditions générales donc la clause attributive de compétence n'est pas applicable.
Un ange passe dans la salle d'audience. Que répondre sans se répéter et sans être trop discourtois quant à la qualité des connaissances juridiques du président ? Comment rappeler poliment à un président de Tribunal de Commerce que les règles de preuve en matière commerciale sont un soupçon différentes qu'en matière civile ? Que l'écrit et le formalisme entre commerçants n'ont pas autant d'importance qu'il le pense ?
On le fait quand même pour la défense des intérêts de notre client dans un silence de cathédrale. Notre client, SAS et personne morale n'a elle et bien évidemment pas de religion mais les anges, eux, continuent à voleter en nombre.
Le délibéré est rendu : réouverture des débats prononcés par le Président qui soulève d'office l'incompétence territoriale du Tribunal (il le peut par application de l'article 93 du Code de Procédure Civile) et invite les parties à conclure sur la clause attributive de compétence.
C'est certain que la vertu de justice (mais en est-elle encore une ? de vertu...) a tout à gagner dans cet accès de juridisme de notre président ! Et que l'ange qui est passé à ce moment là n'a toujours pas été rattrapé. Peut-être le sera-t-il lors de la prochaine audience ?
Le Président, lui, à vouloir faire l'ange juridique, n'a-t-il pas provoqué la bête ?
D'une part, la clause attributive de compétence est très certainement applicable au regard d'une jurisprudence constante.
D'autre part, l'adversaire lui-même était très heureux de l'échéancier qui devait être homologué... et par son envoi au Tribunal n'avait fait montre d'aucune défiance sur la compétence retenue.
Bref, la justice est lente mais est-ce vraiment toujours le fait des avocats ? Comme dit précédemment, le vol de certains anges dans nos salles d'audience est lui aussi très lent.
On me répondra que cela tient aux caractéristiques des juridictions consulaires.
Rien n'est moins sûr.
D'une part, je pourrais citer de nombreux tribunaux de commerce, dont celui de Marseille par exemple, qui allie avec justesse qualité juridique et équité commerciale.
D'autre part, cet ange là m'en rappelle un autre qui avait lui la forme d'un parquetier.
Dans une action en responsabilité du dirigeant, je m'étais ainsi entendu répondre alors que je soulevais l'article 6-1 de la CEDH sur le caractère équitable ou non du procès que la France était le pays des Droits de l'Homme et que l'on parlait de comptabilité commerciale, pas de torture ou de détention arbitraire... Cette réponse d'anthologie était pourtant bien le fait d'un magistrat passé par l'ENM, substitut du procureur délégué aux audiences du Tribunal de Commerce ! L'ange qui est passé dans la salle d'audience à ce moment là n'a, lui non plus, toujours pas été rattrapé.
C'était d'ailleurs devant le même tribunal. Un nid d'anges à lui tout seul !
Parole d'avocat, bien sûr.
Les paroles s'envolent. Les écrits avec parfois.
La procédure commerciale est marquée du sceau de l'oralité. En pendant, le principe du contradictoire tout aussi applicable devant le Tribunal de Commerce... Au milieu, les incidents ou frottements d'audience entre confrères concernant la conciliation de ces deux principes.
Je reçois quelques jours avant l'audience de plaidoirie les conclusions écrites de mon contradicteur. Une grande partie du litige est couverte par une transaction directement conclue quelques mois auparavant par les parties. Aucun développement dans ces écritures sur cette fameuse transaction. A peine une interrogation sur l'éventuelle nullité de cette transaction au détour d'un paragraphe.
Comme de bien "Attendu", la totalité de la plaidoirie est focalisée sur cette nullité. Stratégie de défense ? Récupération in extremis d'un dossier mal apprécié au départ ? Loin de toute appréciation déontologique ou juridique, le fait est là. La nullité non développée par écrit emplit tout le champ de l'intervention orale.
Il est répondu point par point et tout aussi oralement à celle-ci.
Dans le jugement, pas une traître ligne sur ces paroles échangées pendant l'audience. Au surplus, le Tribunal évacue sans discussion la totalité des écritures adverses qui comportaient pourtant de vraies questions de droit.
Il apparaît que le Tribunal, destinataire avant l'audience des écritures adverses, a été indisposé par le stratagème.
A moins que ma parole ait été si forte que tout a été balayé sur son passage : stratagème, écrits et paroles...
Mon ego de robin pourrait se contenter de cette dernière hypothèse mais ce serait ignorer que l'avocat doit se méfier de son propre pouvoir. L'éloquence et la force du verbe sont devant nos tribunaux, notamment commerciaux, comme les hirondelles de nos campagnes. Leur ballet est aérien, vif, rapide, élégant parfois, momentanément efficace toujours, mais elles ont bien du mal à se poser.
Et dans ce cas, comme dans d'autres, l'hirondelle n'a pas réussi à faire le printemps.
Mieux, avec les paroles, les écrits, si terriens d'ordinaire, se sont eux aussi envolés.
Parole d'avocat, bien sûr.
"On ne peut rien faire tant que vous n'aurez pas déposé le bilan".
En substance, telle est la réponse du greffe d'un Tribunal de Commerce lorsqu'une commerçante s'est présentée au Tribunal pour exposer ses difficultés financières.
Voilà pourtant une commerçante prévoyante !
L'impasse de trésorerie monte depuis 6 mois, sous l'effet conjugué d'une hausse des marchandises et d'une chute des ventes. Elle la voit se profiler à l'horizon et avec elle un avenir bien sombre. Sans trésorerie, pas de nouveaux stocks. Sans stocks, plus d'activité.
On ne parle que de quelques milliers d'euros mais pour un commerce, cela peut suffire.
Au bout de l'impasse, un mur... C'est la définition de l'impasse.
Seule réponse de son banquier "vous auriez du épargner"!
Répond-on au conducteur qui s'est engagé dans l'impasse, vous auriez du tourner à gauche ou à droite ? Une réponse qui n'en est pas une. Surtout quand cela vient d'une banque qui a fait la preuve ces dernières mois d'un art de la prévision qui donne une certaine idée de l'infini... Infini dans l'art, pas dans la prévision.
Saisine du médiateur du crédit. Le mur se rapproche.
"Votre dossier est trop petit, allez à la Chambre de Commerce".
J'ai appris à cette occasion que les difficultés de crédit ne devaient toucher en France que les PME de plus de 50 salariés et les grandes entreprises.
Le mur est bien là, encore lointain mais certain.
Téléphone à la cellule prévention de la Chambre de Commerce :
"On ne peut rien faire, allez voir le Tribunal". Notre commerçante commence à détailler avec précision la hauteur et la réalité du mur comptable. Et pourtant ni son bilan, ni même son compte de résultat ne sont franchement désespérants. Deux mois de chiffre d'affaires suffiraient à apurer la ligne de crédit nécessaire.
En consolidant l'impasse par un prêt moyen terme, le commerce repartirait et le mur s'éloignerait pour mieux disparaître en deux, voire trois années.
Ni le banquier, ni le médiateur, ni les organismes consulaires n'ont souhaité regarder cette réalité. Au Tribunal de Commerce, ils auront bien la solution...
Et quelle solution annoncée par le greffe ! "Déclaration de cessation des paiements" sans même regarder la liasse de notre commerçante. Le mur est là, inévitable.
Et le mandat ad hoc ? La conciliation ? La sauvegarde ?
Certes, le coût même de ces procédures seraient un frein à leur mise en oeuvre. Mais à quoi cela sert-il que les modifications textuels (loi de sauvegarde, ordonnance, décret) s'enchaînent si la seule réponse du greffier au Tribunal de Commerce est de "déposer son bilan".
Le problème ne vient pas vraiment de tel ou tel acteur de la chaîne de prévention de difficultés des entreprises. Il est simplement plus facile de changer une loi que la force de l'habitude.
Qui dit difficulté de l'entreprise, dit Redressement Judiciaire. Sans parler des interlocuteurs qui entre deux passes en touche ont exposé que la liquidation qui s'ensuivrait permettrait de repartir avec une nouvelle SARL vierge de tout passif...
Par les temps qui court, même le privilège de "New money" ne semble rien pouvoir contre cette force là.
A quand un privilège de "New spirit" ?
Parole d'avocat, bien sûr.
Il y a présomption d'innocence et présomption d'innocence.
Dans le premier cas, il s'agit de la présomption classique, connue des juristes et des non juristes. : nul n'est coupable avant qu'une décision définitive l'ait déclaré tel.
Il y en a une autre moins connue : la présomption de l'innocent juriste saisi de vertige devant une jurisprudence qu'il ne comprend pas. L'innocent dans ce dernier cas est celui de la crèche : lou ravi. Vous savez, celui qui a les bras en l'air et l'oeil intelligent.
Les deux présomptions peuvent se rejoindre dans certains procès mais dans ce cas il faut bien le dire : cette rencontre se fait au détriment des deux : l'innocent est reconnu coupable et le ravi ne l'est franchement plus.
Prenons l'Abus de Bien Social. C'est un délit pénal qui consiste à faire "de mauvaise foi" une utilisation frauduleuse des biens ou du crédit de la société, et ce "à des fins personnelles". La Cour de Cassation s'embarrasse-t-elle encore de la nécessité d'établir cette mauvaise foi et cet intérêt personnel pour justifier une condamnation. L'évolution de la jurisprudence ne peut que pousser l'innocent juriste à en douter.
Un exemple ? Un arrêt du 31 octobre 2000. Un chef d'entreprise ne tient pas sa comptabilité commerciale mais se verse diverses sommes. L'enquête a-t-elle établi que ces versements ont été frauduleusement effectués à des fins personnelles ? A la lecture de l'arrêt, il ne semble pas. Le prévenu a-t-il été relaxé ? Non. Le raisonnement de la Cour est imparable : le prévenu a reconnu la matérialité des faits (les versements) sans pouvoir apporter de justificatifs à de tels versements. Ceux-ci ont donc été frauduleusement effectués à des fins personnels. Imparable !
Cependant, d'une part, est-il envisageable que ces versements aient pu correspondre à des versements personnels non frauduleux comme des remboursements de frais ou une rémunération ? On peut concevoir combien cela est choquant mais il arrive effectivement que des dirigeants sociaux se remboursent des frais... Certains disent même qu'ils se servent une rémunération ! D'autre part, n'appartient-il pas au Parquet d'établir la réalité des éléments constitutifs de l'infraction ? L'innocent juriste en reste convaincu.
Soyons simples et brefs : en l'espèce, la Cour de Cassation estime que le prévenu est coupable de n'avoir pas fait la preuve de son innocence !
Que peut dire l'innocent juriste ? Comme le Ravi :
Les bras m'en tombent !
Parole d'avocat, bien sûr.