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Lettre d'information
Votre Avocat vous informe - Immobilier n°9 (Mars 2011)-1.pdf
Nom : Votre Avocat vous informe - Immobilier n°9 (M.pdf
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Depuis le 31 mars 2009, les avocats ont la possibilité d'exercer une nouvelle activité: celle de mandataire en transactions immobilières. Jusque-là l'activité d'entremise immobilière, qui est commerciale par nature, était considérée comme incompatible avec la profession d'avocat.
Le nouvel article P.6.2.0.4 inséré au règlement intérieur du Barreau de Paris réglemente cette activité au regard des règles déontologiques de l'avocat.
Cet article dispose que:
« L'avocat peut exercer l'activité de mandataire en transactions immobilières dans les limites autorisées par la loi.
L'avocat doit en faire la déclaration à l'Ordre par lettre adressée au bâtonnier.
Cette activité doit être pratiquée en vue de la rédaction d'un contrat ou avant-contrat et constitue pour l'avocat une activité accessoire. L'avocat doit ouvrir un sous-compte spécial à la Carpa pour accomplir sa mission de « mandataire en transactions immobilières » soumis au contrôle de l 'Ordre.
Dans son activité de mandataire en transactions immobilières, l'avocat reste tenu de respecter les principes essentiels de sa profession et les règles du conflit d'intérêts ; il ne pourra intervenir que pour l'une des parties et ne percevra des honoraires que de celle-ci.
L'avocat se conformera à l'annexe XIV du règlement intérieur concernant les règles relatives à la négociation ».
Pour ce qui concerne l'annexe, les rédacteurs n'ont pas caché s'être largement inspirés des règles retenues par les notaires qui ont également la possibilité d'exercer l'activité accessoire de mandataire en transactions immobilières.
L'avocat mandaté aura pour principale mission d'assurer la sécurité juridique de l'opération. Dans la majorité des cas il soumettra pour accord et préalablement à toute négociation, le compromis ou la promesse de vente à son client.
Le droit de jouissance de l'immeuble ne confère pas à son titulaire la qualité de maître de l'ouvrage lui permettant d'agir sur le fondement de la garantie décennale.
Un preneur de locaux commerciaux commanda en 1996 des travaux de réfection du faux-plafond, suite à un rapport de la commission de sécurité ayant estimé que le plafond en polystyrène expansé, posé en 1992, présentait des risques d'incendie.
Ce dernier avait signé avec l'entrepreneur un contrat d'entreprise pour l'exécution de cette mission.
Le preneur a sollicité devant le juge des référés la désignation d'un expert afin de rechercher les causes et les responsabilités à l'origine des défectuosités constatées par la commission de sécurité.
L'expert commis, a déposé son rapport le 6 mai 2002 dans lequel il a incriminé le polystyrène utilisé en indiquant que son classement au feu en catégorie M2, s'appliquant à un matériau facilement inflammable, ne permettait pas de l'utiliser comme élément d'un plafond recouvrant la surface de vente d' un centre commercial.
Le preneur a alors assigné au fond les différents participants aux travaux d'aménagement réalisés en 1992, en se fondant tant sur l'article 1792 que sur les articles 1134 et 1147 du Code civil.
Par jugement en date du 25 novembre 2003, le tribunal de grande instance de Bordeaux a accueilli les demandes du preneur.
L'affaire a été portée en appel devant la Cour d'appel de Bordeaux (CA Bordeaux, 1ère chambre Section B, 4 mars 2008, n°04-00281) qui décida que le preneur titulaire d'un droit de jouissance sur l'ouvrage et non d'un droit de propriété, ne pouvait pas se prévaloir de la qualité de maître de l'ouvrage.
La Cour de cassation a confirmé l'arrêt d'appel en estimant que le preneur «n'était titulaire que d'un simple droit de jouissance sur l'ouvrage dont il n'avait pas la propriété, ce qui ne lui permettait pas de se prévaloir de la qualité de maître de l'ouvrage et qu'il ne disposait donc pas de l'action en garantie décennale que la loi attache à la propriété de l'ouvrage, et non à sa jouissance».
La Cour reprend, en le formulant autrement, le principe qu'elle dégagea dans son arrêt du 28 novembre 1967 (Cass. Civ. 1ère, 28 novembre 1967) et selon lequel «l'obligation de garantie décennale constitue une protection légale attachée à la propriété de l'immeuble (...)», ce qui signifie que le locataire n'est pas bénéficiaire de l'action issue des articles 1792 et suivants du Code civil (Cass. Civ. 3ème, 1er avril 1987, n°85-17.928, D.1987, I.R., p.108 ; Cass. Civ. 3ème, 17 février 1999, n°96-19.888, RD imm. 1999, p.408).
Ce principe a également récemment été repris dans un arrêt de la troisième chambre civile en date du 16 décembre 2008 (Cass. Civ. 3ème, 16 décembre 2008, n°07-20738) qui, pour déclarer l'action du cessionnaire au droit au bail irrecevable, retena que «la garantie décennale des articles 1792 et suivants du Code civil constitue une protection légale attachée à la propriété de l'ouvrage».
Rappelons que la Cour avait d'ailleurs déjà jugé cela concernant le preneur d'un bail commercial (Cass. Civ. 3ème, 2 février 2005, n°03-18.251 et 03-19.394, RD imm. 2005, p.131).
La jurisprudence a rendu d'autres arrêts allant dans le même sens concernant la situation du crédit-preneur (pour un exemple cf. Cass. Civ. 3ème, 27 mai 1999, n°97-19.599, RD imm. 1999, p. 409).
Cependant, la Cour de cassation a déjà eu l'occasion de sanctionner la Cour d'appel qui n'avait pas vérifié pour le compte de qui avait été effectué les travaux, et si, nonobstant le fait que le bailleur était signataire du marché, le preneur avait une relation contractuelle avec l'entrepreneur qui lui avait adressé toutes les situations de travaux (voir Cass. Civ. 3ème, 15 janvier 2003, n°01-15.317, RDI 2003, obs. Ph. Malinvaud).
Mais dans l'arrêt d'espèce, la Cour maintient sa position et ne semble pas, pour le moment, vouloir faire entrer dans les critères qu'elle se fixe pour définir le maître de l'ouvrage, les notions de droit de jouissance et «d'intérêt pour l'ouvrage».
Cette solution se justifie par le mécanisme de la souscription de l'assurance construction qui exige une souscription obligatoire par le «propriétaire de l'ouvrage souhaitant faire réaliser des travaux, d'une assurance garantissant le paiement de la totalité des travaux de réparation des dommages de la nature de ceux dont sont responsables les constructeurs au sens de l'article 1792-1 du Code civil» (article L.242-1 du Code des assurances), et exclut donc le titulaire du droit de jouissance de l'ouvrage. Mais aussi par le fait que le Code civil offre une alternative au preneur, celle d'agir sur le fondement de la responsabilité contractuelle, comme l'a fait le preneur dans le cas commenté.
Nous pensons que la solution aurait certainement été différente si le propriétaire des locaux avait mandaté le preneur (Cass. Civ. 3ème, 3 mai 2001, n°00-10.021, Mon. TP 3 août 2001, p.46).
Cette solution doit pousser les rédacteurs de baux commerciaux à plus de vigilance concernant la rédaction des clauses «travaux du preneur».