liquidation judiciaire (2)
Parce que chirographaires, les créanciers, par ailleurs les plus nombreux, des débiteurs qui ont déposé le bilan, perdent le plus souvent leurs créances. Ils sont désemparés devant cette situation.
On leur apprend quelquefois que certains de ces débiteurs, s'ils ont été indélicats ou exceptionnellement incompétents, font l'objet de sanctions sous forme d'interdiction de gérer. Maigre consolation, surtout si le bonhomme continue à rouler carrosse.
Le seul espoir est de tomber sur un liquidateur, mandataire judiciaire pugnace qui cherchera, et trouvera peut être, mais au prix de quels efforts, s'il existe un patrimoine caché, des créances à recouvrer, des actions à mener contre tel qui aura bien organisé son coup.
C'est pourtant dur d'être liquidateur et pugnace. Tout le monde vous tombe dessus, à commencer par le débiteur, qui croit que vous êtes son gestionnaire, alors qu'au contraire vous représentez seulement ses créanciers. Sans compter les saule-pleureurs habituels –il y en a même dans les tribunaux- qui pensent que vous êtes la cause de tous les maux, alors que si on en est là, c'est bien par la faute du débiteur. Dans certains cas, on fait même jouer les grandes orgues de la radio et de la télévision, où vont se plaindre, par téléphone, c'est tout de même plus prudent, ceux qui ont ruiné leurs créanciers.
Il faut savoir que dans plus de la moitié des procédures collectives, le liquidateur ne voit jamais le débiteur, et il n'a pas un sou en caisse, ne serait ce que pour faire des recherches ou engager des actions. Quant au débiteur, qui n'a plus rien à perdre, il se moque parfaitement d'aider le recouvrement de créances qui doivent payer ses débiteurs. « Après moi le déluge. »
Les pouvoirs publics n'arrangent surtout pas les choses.
Alors que la plupart du temps, au lieu d'aller aux autres créanciers, les quelques recouvrements effectués vont aux organismes sociaux et au Trésor public, qui ont pourtant laissé accroitre démesurément les passifs, l'Etat n'aide surtout pas au travail de recouvrement.
Dans la théorie, il prend en charge quelques frais, mais lui demander son intervention financière est alors si long, si compliqué et si aléatoire, que le plus têtu des liquidateurs abandonne. Le débiteur du débiteur se frotte alors les mains, on va lui f . la paix, c'est tout bénéfice. En encore, quand il le fait, le Trésor ne paie que l'huissier et l'avoué (parlons en de l'avoué). Il ne connaît pas surtout pas l'avocat, autrement dit celui qui va faire une grande partie du travail judiciaire. Bizarre comme système de non investissement public.
Il arrive pourtant que des créanciers soient actifs, et ils le peuvent, en demandant au juge commissaire leur désignation comme contrôleurs. C'est vrai que les tribunaux sont alors très réticents. Surtout en France, on n'aime pas qu'on vienne mettre en cause, indirectement et pourtant légalement, une petite parcelle de votre pré-carré de prérogatives. Même si ainsi vous cherchez à aider le liquidateur par des informations et des actions.
Et puis, il y a l'étonnant art. L.622-20 du Code de commerce. En cas de carence du mandataire, c'est lui qui, après mise en demeure (art. R.622-18) peut agir à la place du mandataire défaillant dans l'intérêt collectif, ces sommes recouvrées entrant naturellement dans le patrimoine du débiteur, et non dans celui du poursuivant.
On ne voit jamais l'application de ces textes. C'est quelquefois dommage, et leur connaissance permettrait aux créanciers de se faire entendre et respecter.
Quant aux tribunaux, c'est le plus important, ils devraient aussi penser plus souvent aux intérêts des créanciers.
Dès le 1er janvier 2007, date d'application du décret du 27 juillet 2006 sur les ventes forcées immobilières, des difficultés sont nées de la création du juge de l'orientation pour les réalisations, décidées sur demandes des liquidateurs judiciaires par les juges commissaires, des actifs immobiliers dépendant des liquidations judiciaires. Au moins deux :
Premièrement, dès lors qu'on passerait par le filtre, tel que désormais prévu par le droit commun de la procédure, considéré comme obligatoire, du juge de l'orientation. Son pouvoir de choisir seul le mode de réalisation des biens, vente amiable ou réalisation forcée, d'une part, était en effet contradictoire et à l'opposé de la décision juridictionnelle du juge commissaire, ayant autorité de chose jugée, déjà rendue, de les réaliser par vente forcée, d'autre part.
Sans compter la recherche, évidemment inutile à nouveau, de l'avis du débiteur failli. En effet, sur le thème de la forme de la réalisation de ses actifs, le débiteur n'est nullement dessaisi, du moins pour donner un avis, voire élever une critique judiciaire, qu'il soit personne physique, ou représentant légal de la personne morale faillie, par son mandataire ad hoc (ancien système), ou ancien dirigeant à pouvoirs conservés pour l'occasion (régime applicable au 1er janvier 2006). Cet avis doit être requis obligatoirement et préalablement par le juge commissaire. Tandis que le débiteur peut meme attaquer sa décision devant le Tribunal, ici provisoirement juge du recours (depuis peu de la compétence de la Cour d'appel).
Enfin, sans compter l'absurdité, qui aurait été pourtant légale, d'avoir à signaler au débiteur, personne physique, déjà en liquidation judiciaire, qu'il pourrait bénéficier du régime du surendettement...
Deuxièmement, par l'obligation d'inviter les créanciers hypothécaires d'avoir à faire (à nouveau) connaître leurs créances au juge de l'orientation, après avoir eu l'obligation de les déclarer au passif une deuxième fois, en plus de la première fois faite à l'ouverture de la procédure collective au représentant des créanciers.
On serait ainsi passé à deux déclarations de créance successives, ou à accorder un nouveau délai de déclaration au créancier hypothécaire initialement défaillant dans l'obligation de déclarer. Ce qui n'était nullement prévu par la législation des faillites. Sans compter les contradictions éventuelles dans les déclarations successives, et la création d'un passif à géométrie variable, suivant les instants.
Une telle incompréhension de la situation juridique et une telle lecture des textes révélaient un vernis juridique superficiel chez les auteurs du décret.
Rares sont les avocats (j'en suis) qui ont dénoncé dès février 2007 ces absurdités.
Il aura fallu attendre tout de même deux ans pour que le décret du 12 février 2009, avec essentiellement la création des art. R.642-29-1 et 2, mette bon ordre dans tout cela, et reprenne à son compte les critiques de quelques praticiens éclairés (et à demi-voix de certains magistrats embarrassés) en créant un nouveau mécanisme simple et logique, comme il était suggéré voici deux années.
On s'est alors enfin rendu compte alors que dans les liquidations judiciaires, il y a bien longtemps que le juge commissaire est d'abord le juge de l'orientation. Historiquement, c'est même le premier juge de l'orientation qui ait jamais existé.
C'étaient l'art. L.642-18 et R.642-22 et suivants du Code de commerce. Avant le 1er janvier 2006, c'était l'art. L.622-16 du Code de commerce et les art. 125 et suivants du décret du 27 décembre 1985.
Le juge commissaire, le liquidateur et le débiteur appelés, statue alors et peut choisir la vente amiable, si elle lui parait présenter des avantages par rapport à la vente forcée.
Et cas de vente forcée, il détermine le prix, les modalités de vente et meme le siège du Tribunal compétent, (art. 131, alinéa 2 du décret du 27 décembre 1985, après 2006, R.642-29 du Code de commerce), tandis qu'il délègue le surplus au rédacteur du cahier des charges, dont la mission est d'accommoder le tout : publication au bureau des hypothèques, purge des droits de préemption, etc. (art . 127 de l'ancien décret, après 2006, R-642-25 du Code de commerce)
Le juge commissaire a ainsi plus de pouvoirs encore que le juge proprement appelé de l'orientation, puisqu'il décide de l'opportunité, oui ou non, de la vente des biens immobiliers, sait-on jamais, si d'autres éléments d'actif sont suffisants pour payer le passif. Si tel n'est pas le cas, il décide du principe de la vente, amiable ou forcée, de la mise à prix, et encore quel est le Tribunal compétent, et comment la publicité.
La seule chose à lui échapper est finalement la date de l'adjudication, et encore, elle est encadrée dans un délai réglementaire: sous cette réserve, il la laisse à l'appréciation du rédacteur du cahier des charges, en fait l'avocat, professionnel, à qui il fait confiance, dans l'intérêt de la procédure collective. Parce qu'au moment où il statue, certains paramètres pratiques lui manquent nécessairement pour la déterminer.
Le plus simplement du monde.
Bien entendu, le meme rédacteur ne va pas aller demander au juge de l'orientation une autorisation quelconque, bien inutile, puisqu'il l'a déjà sous forme d'injonction, avec force ou autorité de chose jugée, de la décision du juge commissaire.
Dès lors, il n'a pas à passer par le filtre de l'audience d'orientation. Une fois publiée au bureau des hypothèques l'ordonnance du juge commissaire, on passe au dépôt du cahier des conditions de la vente, qui comporte toutes les mentions habituelles et aussi la date de l'audience d'adjudication.
Et ce n'est qu'en cas de difficulté en temps postérieure à la décision du juge commissaire qu'on peut aller celui de l'exécution. On est bien alors en difficulté d'exécution.
Dernier point.
Preuve de la dérive des esprits. Il faut arriver à la fin de cette démonstration, pour se rappeler que suivant l'art. L. 641-4 du Code de commerce, c'est au liquidateur judiciaire ... de liquider. Et donc à prendre les initiatives.
C'est même pour cela qu'on l'a inventé.