Cabinet Béatrice LERAT - Avocat à la Cour

reprise de notre article paru dans le Journal du Palais de Bourgogne

rubrique le droit et le chiffre du 21 mars 2011 n°4229 page 10

La reprise d'entreprise est, en théorie, moins risquée qu'une création d'entreprise puisque la société cible rachetée bénéficie déjà d'un marché, d'une clientèle, de fournisseurs et d'actifs. En pratique, pourtant les mauvaises surprises sont assez fréquentes. C'est en général quelques mois après la signature de l'acte de cession définitif (« le closing ») que les mauvaises surprises...très vite source de contentieux, surgissent.

Outre des conditions économiques moins florissantes que celles espérées, une situation financière de l'entreprise cible un peu dégradée, les contrats peuvent également constituer des écueils particulièrement dangereux.

Il importe donc de prendre, tout au long du processus d'acquisition, quelques précautions, pour à tout le moins limiter les déconvenues - à défaut de pouvoir éradiquer totalement tout risque de contentieux.

A cet égard, l'audit est une étape incontournable dans la reprise d'une entreprise. Le repreneur adaptera l'audit - en particulier juridique -, en fonction de son budget, de la taille de l'entreprise reprise et de l'activité de celle-ci.

Lorsque le repreneur dispose d'un budget limité pour l'audit, il fera contrôler par son avocat, les éléments qui sont les plus fréquemment sources de contentieux.

Ainsi, la structure juridique de la société cible sera passée en revue au travers de l'examen des derniers statuts, du pacte d'actionnaires, des bilans, des sûretés affectant les titres et des procès verbaux d'assemblées et le cas échéant de conseils d'administration.

Le repreneur devra de même impérativement se faire communiquer par le cédant, les principaux contrats à vérifier.

Au niveau du bail commercial, il conviendra par exemple d'examiner a minima la durée, le montant du loyer, ses modalités de paiement, de révision, les clauses relatives aux travaux, à la destination des lieux, aux conditions d'exercice de l'activité et aux modalités de cession.

Les autres contrats conclus par le cédant devront être examinés tels que par exemple les contrats conclus avec les principaux clients, fournisseurs et sous-traitants afin de valider les conditions de résiliation ou de renégociation.

Les conditions générales de ventes, les contrats contenant une clause de non concurrence, les contrats contenant une clause de changement de contrôle, les contrats d'assurance de même que les contrats de travail, les contrats de crédit en cours et conditions bancaires devront également être examinés.

Il en va de même des éléments de propriété industrielle (copie des dépôts de marque, brevets, contrats de licence...) ainsi que de la liste de l'ensemble des contentieux en cours au niveau social, commercial, fiscal et pénal.

Afin de limiter le risque de contentieux, la transparence du cédant sera un atout - même s'il est tentant de ne pas révéler toutes les « imperfections » de l'entreprise cédée. La signature d'un engagement de confidentialité de la part du repreneur permet en général de rassurer le cédant et de le rendre plus enclin à fournir les informations souhaitées.... sachant que s'il cache sciemment certaines informations, le cédant encourt le risque de voir la cession annulée et/ou d'être condamné judiciairement, en particulier sur le fondement du dol, à régler des dommages et intérêts au repreneur.

Un élément clef, sans doute le plus important et le plus délicat à négocier et à rédiger - tant côté cédant que repreneur - est la garantie d'actif et de passif. Cette garantie est capitale et se justifie par l'impossibilité de pouvoir éradiquer toutes les sources de contentieux.

Concrètement, l'acquéreur de titres de société achète non seulement l'actif de la société cible mais également son passif. Aussi si par exemple le passif venait à augmenter après la vente ou si un passif nouveau se révélait (par exemple redressement fiscal) c'est l'acquéreur qui devrait le régler sauf à ce que la convention d'actif et de passif ait mis à la charge du cédant les dettes inconnues au moment de la vente.

Les principaux points de négociation de la garantie d'actif et de passif portent sur le plafond de la garantie, sa durée, son assiette, l'étendue des déclarations du cédant, les modalités de la garantie de la garantie, l'existence ou non d'un seuil de déclenchement, voire d'une franchise, les modalités de mise en oeuvre de la garantie (délais de notification, procédure de défense de la société, procédure d'indemnisation, etc.) et le sort de la garantie en cas de revente de la société.

Béatrice LERAT

avocat

Ci-après lien vers le Bien Public du 9 mars 2011

http://www.bienpublic.com/fr/permalien/article/4732265/Donner-son-nom-a-l-entreprise.html

ci-après le texte figurant sur le site du Bien Public

Je suis entrepreneur et je souhaiterais donner mon nom patronymique à la société que j'envisage de créer. Est-ce possible ? On me conseille également de déposer le nom de ma société à titre de marque. Est-ce que j'ai la possibilité de déposer mon nom comme marque si je choisis mon nom comme nom de la société ?

« Effectivement, vous pouvez tout à fait utiliser, sous certaines conditions, votre nom comme dénomination sociale ou comme marque.

Par contre, il conviendra de respecter certaines règles si vous entendez continuer à maîtriser l'usage commercial qui sera fait de votre nom.

Votre nom pourra tout à fait servir à identifier une société que ce soit comme dénomination sociale, nom commercial ou enseigne de la société.

Votre nom pour désigner des produits et des services

Il en résulte, sous l'empire du Code de la propriété intellectuelle, que l'entrepreneur qui utilise son nom, pour identifier sa société, n'a pas à craindre d'être inquiété par un tiers, sur le fondement du Droit des marques sous réserve : d'être de bonne foi, d'utiliser son nom patronymique comme enseigne, nom commercial ou dénomination sociale, de ne pas porter atteinte aux droits du titulaire d'une marque déposée.

Vous devez par contre être conscient, si vous choisissez votre nom patronymique comme dénomination sociale que votre nom s'appliquera désormais à la société dans la dénomination sociale de laquelle il est incorporé. Cela implique en particulier qu'à défaut de contrat clair prévoyant le contraire, vous perdrez l'usage commercial de votre nom patronymique si vous quittez ou cédez un jour votre société.

En plus de vous servir de votre nom patronymique comme dénomination sociale, vous pouvez effectivement vous en servir à titre de marque pour désigner des produits et des services.

Protéger au maximum vos intérêts

Il conviendra là encore d'être extrêmement vigilant. En effet, il faut savoir que lorsque vous procéderez à l'enregistrement de votre nom patronymique à titre de marque, aucun régime favorable ne s'appliquera : cela signifie que si votre nom a déjà été déposé par un tiers, il ne sera pas possible d'obtenir une protection de votre nom patronymique à titre de marque.

De même, si vous avez déposé votre nom patronymique à titre de marque et que vous cédez cette marque à un tiers vous ne pourrez plus continuer à utiliser votre nom patronymique dans le cadre de vos activités commerciales.

Il vous appartiendra donc, notamment au moment de la cession de votre société, de vous rapprocher de votre Avocat qui pourra vous conseiller sur la rédaction des clauses de cession afin de protéger au maximum vos intérêts. »

Parce qu'elle a une valeur économique, la marque est des éléments qu'une entreprise doit penser à protéger. Or tout n'est pas protégeable à titre de marque.

Pour être « protégeable », une marque doit respecter quatre conditions :

1. La marque doit être un signe susceptible d'une représentation graphique (un nom, un dessin, un slogan, une séquence rythmique à condition qu'elle puisse être représentée sur une portée musicale par exemple).

2. La marque ne doit pas suggérer des qualités que le produit ne possède pas (marque «déceptive», assimilée à de la publicité mensongère), ni comporter des signes contraires aux bonnes moeurs ou à l'ordre public, ni laisser supposer qu'il s'agit d'un emblème national.

3. Le signe choisi à titre de marque doit être distinctif c'est-à-dire permettre à la clientèle de distinguer le produit revêtu de la marque de celui des concurrents : la marque doit donc être originale. A cet égard, ne peuvent être utilisés des signes génériques (ex : table pour une marque de table), usuel (ex : une fourchette et un couteau pour un restaurant) ou nécessaires (ex : Alcool pour un parfum).

4. La marque doit être disponible c'est-à-dire qu'elle ne doit pas avoir été déposée antérieurement par une autre personne physique ou morale. Il n'est ainsi pas possible par exemple de choisir en tant que marque un signe portant attente à une marque antérieure, enregistrée ou notoirement connue ou à une dénomination sociale s'il peut exister un risque de confusion dans l'esprit du public ...

La condition de disponibilité de la marque que l'on souhaite déposer s'apprécie au regard des marques déposées antérieurement, mais aussi en fonction des produits ou services auxquels elle prévoit de s'appliquer (La marque choisie ne devant pas non plus porter atteinte à un élément protégé par un autre droit de propriété intellectuelle ou un droit de la personnalité).

Il peut ainsi arriver que deux marques identiques coexistent valablement pour autant qu'elles soient apposées sur des produits différents et qu'il n'y ait pas de risque de confusion dans l'esprit du public. Cette règle de la spécialité de la marque est toutefois modulée en matière de marque notoire. En effet, le titulaire d'une marque notoire (c'est-à-dire « connue d'une large fraction du public » telle que par exemple Kodak, Coca Cola) est en droit d'attaquer pour parasitisme quiconque chercherait à tirer profit de sa renommée, même pour des produits différents.

Préalablement au dépôt de votre marque, il conviendra donc de procéder à une recherche d'antériorité afin de s'assurer que la marque que vous envisagez de déposer ne porte pas atteinte à des marques ou signes déjà protégés.

Une fois votre marque déposée, n'oubliez pas d'intégrer cet élément dans vos stratégies juridico-financières.

A cet égard, il est par exemple prudent lors de la cession de la société utilisant une ou plusieurs marques de ne pas oublier d'intégrer la ou les marques à votre stratégie de rachat... ou de cession d'entreprise. N'hésitez pas à évoquer la question avec votre Avocat !

Cet article a été rédigé par Maître Béatrice LERAT, Avocat, pour l'Ordre des avocats au Barreau de DIJON et publié dans le Journal LE BIEN Public - rubrique le droit et vous du jeudi 10 février 2011.

ci après lien vers l'article sur le site du Bien Public

http://www.bienpublic.com/fr/permalien/article/4595177/Comment-proteger-sa-marque.html

Vérification de comptabilité sur les bénéfices et la TVA, contrôle des droits d'enregistrement après la vente d'un vente de commerce, contrôle des revenus personnels du dirigeant d'entreprise...vous pouvez être confrontés à plusieurs types de contrôles fiscaux - qui ont cette constante en revanche de n'être jamais très agréables et d'être chronophages.

Ensuite des déclarations effectuées annuellement par votre entreprise, l'administration fiscale dispose d'un droit de contrôler l'exactitude des déclarations déposées afin d'y débusquer d'éventuelles erreurs mais aussi des manoeuvre destinées à éluder l'impôt. L'on appelle ce type de contrôle fiscal diligentée au niveau d'une entreprise une vérification de comptabilité. Une vérification de comptabilité normale s'effectue selon la procédure dite contradictoire (puisqu'elle vous permet de dialoguer avec le vérificateur durant la phase de contrôle).

Dans le cadre de ce contrôle vous disposez d'un certain nombre de droits et de garanties qu'il est important de connaître pour assurer le respect de vos droits...et le cas échéant faire valoir une irrégularité commise par l'administration fiscale.

Les garanties substantielles, c'est-à-dire susceptibles d'entraîner la nullité de procédure de vérification de comptabilité sont les suivantes :

1. Un avis de vérification doit obligatoirement vous être adressé en temps utile :

La vérification de comptabilité ne pourra pas être engagée tant que l'avis de vérification ne vous aura pas été envoyé ou remis.

Un certains nombre de mentions obligatoires doivent y figurer sous peine de nullité de la procédure. L'avis doit ainsi préciser les années soumises à vérification, la possibilité de se faire assister d'un conseil au cours de la vérification

Vous trouverez également sur cet avis le nom du vérificateur, les coordonnées de son service, de son supérieur hiérarchique, de l'interlocuteur auquel vous pouvez vous adresser en cas de difficulté avec le vérificateur, la date de début de la vérification et, en principe, les impositions vérifiées.

C'est avec ces informations figurant sur l'avis de vérification que vous devez préparez votre vérification de comptabilité et élaborer votre défense. Parce que cela nécessité du temps, le Conseil d'Etat a pu préciser (notamment CE 14-3-1990 n°65110 et CE 2-10-2002 n°228436) que le contribuable doit bénéficier d'au moins deux jours pleins entre la date de réception de l'avis et celle à laquelle commence effectivement la vérification de comptabilité .

2. La Charte des droits et obligations du contribuable vérifié doit obligatoirement vous être envoyée ou remise sous peine de nullité de la procédure d'imposition.

Ce document récapitule les droits et garanties substantiels offerts au contribuable que votre entreprise est en droit d'opposer à l'administration fiscale. Vous y lirez notamment que vous pouvez vous faire assister pendant la vérification par un conseil de votre choix (avocat fiscaliste par exemple).

3. L'interdiction pour l'administration de renouveler une vérification de comptabilité sous peine de nullité des impositions établies à la suite de la seconde vérification.

Ceci étant ce principe souffre des exceptions notamment dans l'hypothèse ou des agissements frauduleux ont été commis ou lorsque la vérification a été limitée à des opérations déterminées.

4. La durée du contrôle peut être limitée dans le temps pour certaine entreprises.

Ainsi sous peine de nullité de l'imposition, la vérification sur place des livres ou documents comptables ne peut durer plus de trois mois pour les entreprises dont le chiffre d'affaires ne dépassent pas certains seuils .

Pour l'année 2010, les limites sont fixées ainsi :

* 766 000 euros pour les entreprises industrielles ou commerciales ayant une activité d'achat-vente ;

* 231 000 euros pour les entreprises industrielles ou commerciales ayant une activité de prestation de services ;

* 350 000 euros pour les entreprises agricoles.

5. Vous devez avoir la possibilité d'établir un débat oral et contradictoire avec le vérificateur sous peine d'irrégularité de la procédure.

La difficulté en l'espèce est d'arriver à prouver que vous avez été privé d'un tel dialogue puisque la preuve vous incombe ce qui en pratique est difficile à rapporter ... surtout si la procédure de vérification de comptabilité s'est déroulée dans les locaux de l'entreprise... un débat oral et contradictoire étant en effet présumé avoir eu lieu ! Autant donc, jouer le jeu d'un véritable débat avec le vérificateur.

En effet, pour vous, le débat oral et contradictoire est un droit primordial.

Il est un des moyens pour votre entreprise de défendre ses positions et donc par voie de conséquence d'éviter certaines propositions de rectification. Ce droit peut donc vous permettre le cas échéant de ne pas perdre de temps ni d'argent à cause d'un manque de communication. Il est donc important également de préparer en amont le contrôle fiscal avec les équipes amenées à dialoguer avec l'inspecteur, de vous assurer de la cohérence des informations fournies et d'éviter une perte de temps au niveau de votre entreprise liée à une mauvaise coordination des flux d'informations.

Sachez enfin que lorsque vos relations avec l'inspecteur ne permettent pas d'assureur effectivement un débat oral et contradictoire (ou d'assurer le respect des droits et garanties qui vous sont reconnus), il peut être nécessaire d'avoir recours pendant la vérification de comptabilité au supérieur hiérarchique du vérificateur ce qui constitue d'ailleurs une garantie supplémentaire offerte à l'entreprise vérifiée.

6. Le droit a l'assistance d'un conseil

A cet égard, seul importer que l'avis de vérification comporte la mention que vous avez la possibilité de vous faire assister d'un conseil. Il s'agit en effet d'un droit essentiel - même si l'entreprise estime pouvoir se défendre seule - mais non d'un devoir.

En principe, vous ne pourrez vous faire assister que par une seule personne de votre choix, l'administration ne tolérant la présence de deux conseils que si l'importance de l'entreprise le justifie.

7. Le résultat de la vérification doit être porté à votre connaissance même en l'absence de rectification et les conséquences financières le cas échéant de la vérification doivent être portées à votre connaissance dans le cadre de la proposition de rectification.

Les droits et garanties de l'entreprise ici présentés sont importants puisqu'ils vous permettront le cas échéant d'invoquer, au-delà du débat « au fond », des irrégularités de procédure. Les irrégularités de la procédure de vérification constituant des atteintes aux droits susmentionnés sont en effet susceptibles d'entraînent l'annulation des impositions supplémentaires et des actes de procédures postérieurs à la vérification de comptabilité. Ainsi, si votre entreprise a fait l'objet d'une procédure de vérification de comptabilité contradictoire affectée d'une ou de plusieurs irrégularités substantielles, vous aurez la possibilité de « faire tomber » la totalité de la procédure et notamment la fameuse proposition de rectification qui perdra son effet interruptif de prescription. L'administration fiscale peut ainsi se retrouver dans l'impossibilité de réitérer la vérification sur les mêmes années si les délais de prescription sont dépassés... mais cela nécessite de savoir invoquer au bon moment le vice de procédure adéquat !

Béatrice LERAT

Avocat

Cabinet Béatrice LERAT - Avocat

Le décret . n° 2010-1669, 29 déc. 2010 vient de réévaluer le seuil en dessous duquel le recours à un commissaire aux apports n'est pas obligatoire dans une SARL pluripersonnelle ou unipersonnelle.

Cette question est régie par l'article L223-9 du Code de Commerce qui disposait jusqu'au décret précité que:

"Les statuts doivent contenir l'évaluation de chaque apport en nature. Il y est procédé au vu d'un rapport annexé aux statuts et établi sous sa responsabilité par un commissaire aux apports désigné à l'unanimité des futurs associés ou à défaut par une décision de justice à la demande du futur associé le plus diligent.

Toutefois, les futurs associés peuvent décider à l'unanimité que le recours à un commissaire aux apports ne sera pas obligatoire, lorsque la valeur d'aucun apport en nature n'excède 7 500 euros et si la valeur totale de l'ensemble des apports en nature non soumis à l'évaluation d'un commissaire aux apports n'excède pas la moitié du capital.

Lorsque la société est constituée par une seule personne, le commissaire aux apports est désigné par l'associé unique. Toutefois le recours à un commissaire aux apports n'est pas obligatoire si les conditions prévues à l'alinéa précédent sont réunies.

Lorsqu'il n'y a pas eu de commissaire aux apports ou lorsque la valeur retenue est différente de celle proposée par le commissaire aux apports, les associés sont solidairement responsables pendant cinq ans, à l'égard des tiers, de la valeur attribuée aux apports en nature lors de la constitution de la société."

Le principe reste le même ensuite de l'entrée en vigueur de ce décret: les statuts de la SARL contiennent toujours l'évaluation de chaque apport en nature.

Il y est procédé au vu d'un rapport annexé aux statuts et établi sous sa responsabilité par un commissaire aux apports désigné à l'unanimité des futurs associés ou à défaut par une décision de justice à la demande du futur associé le plus diligent.

Toutefois, les futurs associés peuvent maintenant décider à l'unanimité que le recours à un commissaire aux apports ne sera pas obligatoire :

- lorsque la valeur d'aucun apport en nature n'excède un montant qui vient d'être fixé par décret à 30 000 € ;

- et si la valeur totale de l'ensemble des apports en nature non soumis à l'évaluation d'un commissaire aux apports n'excède pas la moitié du capital.

Attention toutefois à la surévaluation des apports.... les sanctions restent les mêmes!

Le Conseil d'Etat (CE 8 octobre 2010 n°313139 et CE 8 octobre 2010 n°301934) vient enfin de se prononcer sur l'apport cession de titres , une opération très à mode...et pour cause !

Dans le cadre de cette opération d'optimisation fiscale, le détenteur d'une participation dans une société A, appelons le Monsieur X, apporte à une société holding H soumise à l'impôt sur les sociétés, pour une valeur de 100, des titres A précédemment acquis 10. La plus-value de 90 bénéficie aujourd'hui d'un sursis d'imposition (article 150-0 B du CGI) après avoir fait l'objet d'un report jusqu'en 1999 (article 92 B II) : elle ne sera imposable que si Monsieur X vend les titres de la holding H.

Puis la société H cède les titres A pour 100 et ne réalise aucune plus-value comptable ni fiscale. La société H consacre alors le produit de la vente des titres A à des investissements dont elle est pleinement propriétaire, qui lui procurent gains et revenus. Le cas échéant, il lui est ensuite possible de distribuer des dividendes à son associé Monsieur X, conformément à la vocation naturelle d'une société.

Ainsi au lieu de régler les 30.1 % d'imposition sur la plus-value dégagée lors de la vente de ses titres A, Monsieur X dans le cadre d'une opération d'apport cession va alléger sa charge fiscale : Monsieur A reporte en effet le paiement de l'impôt sur la plus value au moment de la cession de ses titres dans la holding H, transmission qui n‘intervient généralement que très longtemps après... voire jamais...

L'opération présente donc un intérêt économique indéniable. En effet, aucun impôt sur la plus value n'est acquitté lors de l'opération et la société holding H dispose donc pour ses réinvestissements futurs de la totalité du prix de vente des actions cédées.

Bien évidemment, ce type d'opération n'est pas très bien vu par l'Administration fiscale qui l'attaque régulièrement depuis la fin des années 1990 sur le fondement de l'abus de droit (Article L64 du Livre des Procédures Fiscales) au motif que ces opérations et leurs modalités ont pour but exclusif d'éluder l'impôt. L'administration tend en effet à considérer que la holding n'est créée qu'en vue de la cession et que les liquidités dégagées par la cession des titres A l'ont été par le cédant Monsieur X. Aussi, l'opération a-t-elle selon l'administration fiscale les mêmes effets qu'une cession directe des titres A détenus par le cédant, Monsieur X...l'impôt en moins !

Dans le cadre de ces arrêts du 8 octobre 2010, le Conseil d'Etat règle deux questions :

1. Celle de l'applicabilité de l'abus de droit à une opération d'apport cession ;

2. Celle de savoir à quelles conditions l'apport-cession peut être considéré comme répréhensible sur le fondement de l'abus de droit ?

Sur la première question, les décisions du Conseil d'Etat semblent à première vue favorables pour les contribuables puisqu'elles annulent les redressements fiscaux... mais... ce faisant le Conseil d'Etat précise qu'une « telle opération , dont l'intérêt fiscal est de différer l'imposition, entre dans le champ d'application de l'article L64 du Livre des Procédures Fiscales, dès lors qu'elle a nécessairement pour effet de minorer l'assiette de l'année au titre de laquelle l'impôt est normalement dû à raison de la situation et des activités réelles du contribuable ».

Il s'agit d'une analyse extensive et sévère de l'article L64 du Livre des Procédures Fiscales. En effet, le Conseil d'Etat se limite ici à analyser les conséquences de l'opération sur l'année de l'apport plutôt que sur la durée du montage.

Sur la deuxième question, les décisions du Conseil d'Etat sont importantes pour les praticiens de l'optimisation fiscale en ce que qu'elles permettent de préciser les conditions auxquelles les opérations d'apport-cession sont fiscalement « acceptables ».

Ainsi le Conseil d'Etat juge que l'abus de droit doit être écarté s'il ressort de l'ensemble de l'opération que la société bénéficiaire de l'apport « a, conformément à son objet, effectivement réinvesti [le produit de la cession] dans une activité économique ».

Ce critère de non appréhension du prix de cession par le contribuable va de soit. En effet, si la société holding H, bénéficiaire de l'apport, redistribuait le prix de cession à son actionnaire, Monsieur X, sous quelque forme que ce soit (dividende, réduction du capital) l'intérêt fiscal du montage serait annulé puisque le prix de cession deviendrait alors imposable entre les mains du contribuable.

En revanche, la nécessité du réinvestissement dans une activité économique pose plus de questions. Que doit-on réellement englober sous cette notion d'activité économique ? A priori le remploi des liquidités en valeurs mobilières de placement ou autres actifs patrimoniaux ne semble pas exclu et l'immobilier semble donc logiquement inclus dans les possibilités offertes à la holding mais il serait souhaitable que la jurisprudence précise rapidement ce critère d'activité économique en vue de la sécurisation des montages d'apport-cession.

Enfin, sur la question du délai de réinvestissement, le Conseil d'Etat adopte une approche pragmatique plutôt souple puisque dans les deux affaires qui lui étaient soumises le réinvestissement n'a eu lieu que trois ans après l'apport-cession.

Ceci étant en l'espèce, (dans le cadre du premier arrêt notamment), ce délai est apparu nécessaire compte tenu de la réorientation totale d'activité du cédant qui avait au cours du délai de trois ans tenté de reprendre plusieurs fonds - étant précisé par ailleurs que l'opération de réinvestissement excédait très largement le montant perçu par la holding bénéficiaire de l'apport cession qui avait dû souscrire un emprunt garanti sur le patrimoine du contribuable.

En conclusion, les opérations d'apports-cessions, courantes dans la vie des affaires, ne sont pas répréhensibles fiscalement si le produit de cession des titres est réinvesti dans une activité économique autrement dit si ces opérations répondent à des motivations économiques substantielles...

voila la clef de la sécurisation des opérations de restructuration et d'optimisation fiscale !

Béatrice LERAT

Avocat à la Cour

Cabinet Béatrice LERAT - Avocat

article paru sur deux semaines dans le journal du palais de bourgogne du 6 au 12 décembre et dans le journal du palais de bourgogne du 13 au 19 décembre 2010

Dans le cadre de son instruction du 15 novembre 2010 : BOI 7 S-7-10, 24 nov. 2010 l'Adminsitration fiscale précise les modalités d'application de la réduction d'ISF au titre des souscriptions au capital de PME.

L'Administration précise tout particulièrement la portée et les modalités d'application des dernières modifications législatives apportées à la réduction d'ISF accordée au titre des souscriptions au capital de sociétés non cotées ou de parts de fonds d'investissement.

en brefs sont prévus:

- des délais maximaux de souscription et d'investissement à la charge des fonds d'investissement ;

- de nouvelles obligations d'information à la charge des sociétés holding avant toute souscription ainsi que le renforcement de l'obligation d'information portant sur le montant des frais et commissions qu'elles facturent ;

- l'institution de modalités d'encadrement de ces frais et commissions ;

- l'allongement à 12 mois (contre 6 auparavant) du délai maximal de réinvestissement en cas de sortie forcée d'un actionnaire minoritaire pendant la période de conservation.

Important dans le cadre de cette instruction l'Adminsitration modifie sa doctrine antérieures en réduisant les possibilités de cumul entre ce dispositif et la réduction d'impôt sur le revenu accordé au titre des mêmes souscriptions, pour l'ISF dû au titre de l'année 2011. A lire donc.

Enfin, selon certains, l'Administration considérerait implicitement que cette nouvelle doctrine a toujours été applicable aux investissements réalisés via une société holding.?!

A suivre....

Dans deux arrêts rendus le 19 novembre 2010, la Chambre Mixte de la Cour de cassation met fin à une incertitude affectant le régime juridique des sociétés par actions simplifiées (SAS), en se prononçant sur les conditions dans lesquelles les représentants statutaires de ce type de société peuvent déléguer leur pouvoir de licencier.

la question était de savoir si l'article 227-6 du Code de commerce limitait aux seuls dirigeants statutaires de la SAS, concrètement le président ou le directeur général, le pouvoir de licencier ou si, comme dans les autres sociétés, cette prérogative pouvait être déléguée à un autre membre de l'entreprise.

Après les incertitudes jurisprudentielles de ces derniers mois, la Cour de cassation juge ici que les dispositions de l'article L227-6 du Code de Commerce n'excluent pas la possibilité, pour le président ou le directeur général, de déléguer le pouvoir d'effectuer des actes déterminés tels que celui d'engager ou de licencier les salariés de l'entreprise.

La haute juridiction précise qu'une telle délégation n'obéit à aucun formalisme particulier, qu'elle peut être ratifiée a posteriori et peut résulter des fonctions même du salarié qui conduit la procédure de licenciement lorsque celui-ci est chargé de la gestion des ressources humaines.

Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission. La solution est classique et maintes fois confirmée (cf. par exemple cass. soc. 25 juin 2003, n° 01-42679, BC V n° 209 ; cass. soc. 16 novembre 2004, n° 02-46048, BC V n° 287).

Dans l'affaire soumise à l'examen, de la Cour de Cassation le 26 octobre 2010, (Cass. soc. 26 octobre 2010, n° 09-65012) un salarié, handicapé et invalide, avait été déclaré inapte par le médecin du travail à la suite d'un arrêt de travail de longue durée.

Or, à l'issue du délai d'un mois à compter de la date du second examen médical de reprise du travail, son employeur ne l'avait ni reclassé, ni licencié. Par ailleurs, l'employeur, en contravention avec les dispositions de l'article L.1226-4 du Code du Travail, n'avait pas repris, à l'issue de ce délai, le versement du salaire correspondant à l'emploi que le salarié occupait avant la suspension de son contrat de travail.

Le salarié avait alors pris acte de la rupture aux torts de son employeur.

Selon la Cour de cassation, l'employeur, qui avait du mal à reclasser le salarié, avait certes commis une faute en ne reprenant pas le paiement du salaire dès la fin du délai imparti, mais cet unique manquement en 25 années de relations contractuelles n'était pas d'une gravité suffisante pour justifier la rupture à ses torts.

En l'espèce, la prise d'acte du salarié avait donc les effets d'une démission.

Dans le cadre de l'examen du Projet de Loi de Finances pour 2011, le Sénat vient de valider la suppression du plafonnement de la quote-part pour frais et charges de 5 % intégrée dans le résultat fiscal des sociétés bénéficiant du régime des sociétés mères-filles.

Dans tous les cas, les frais et charges seraient donc taxés au taux forfaitaire de 5 %.

Il est vrai que cette quote part de frais et charges de 5 % était au coeur de schémas d'optimisation fiscale consistant pour certaines holding passives notamment à ne réintégrer que le seul montant réel des frais et charges, qui était généralement quasi nul. Le montant de la quote-part de 5 % se trouvait bien supérieur à celui des frais et charges réellement supportés.

C'est d'ailleurs ce qui justifie la position du Sénat.

L'Administration fiscale vient de publier les trois 3 avis rendus par le Comité de l'abus de droit fiscal aux cours de sa 2ème séance de l'année 2010 dans son Instruction du 3 novembre 2010 parue au BOI 13 L-12-10, du 12 nov. 2010

De nouveau, le Comité a reconnu l'abus de droit dans une hypothèse de constitution de SCI avec conclusion d'un contrat de bail au profit des associés, ayant pour seul objectif de permettre l'imputation et le report des déficits fonciers résultant des dépenses de travaux réalisés sur l'immeuble.

Les deux autres affaires concernent l'utilisation abusive d'un PEA. (le Comité a considéré que l'Administration n'était pas fondée à mettre en oeuvre la procédure de l'abus de droit fiscal et l'Administration s'est rangée à cet avis).

Les titres de participation s'entendent des parts ou actions de sociétés présentant ce caractère sur le plan comptable et qui sont inscrits en tant que tels en comptabilité.

Dans un arrêt du 20 octobre 2010 (CE, 20 oct. 2010, n°314247) le Conseil d'État vient de juger que les titres souscrits par une société lors d'une augmentation de capital à laquelle elle avait accepté de participer, conformément à un protocole d'accord, afin de détenir, conjointement à un groupe d'investisseurs dont elle faisait partie, une minorité de blocage au terme d'une période de huit années de détention peuvent être qualifiés de titres de participation.

Par conséquent, la cession de ces titres relève donc du régime des plus-values professionnelles à long terme.

dans le cadre d'un rescrit 2010-63-FE du 9 novembre 2010, l'Adminsitration fiscale rappelle que, pour l'application du régime de report d'imposition des plus-values tel que prévu à l'article 151 octies du Code Général des Impôts), l'apport d'une entreprise individuelle à une société doit en principe comprendre l'ensemble des éléments d'actif et de passif y afférents, y compris donc les éléments de l'actif circulant, les dettes ou les emprunts bancaires.

Cependant, l'Administration fiscale admet que :

- les éléments de l'actif circulant, les dettes et les emprunts bancaires ne soient pas compris dans l'apport pour autant que l'activité soit poursuivie. Toutefois, lorsqu'un élément de l'actif circulant n'est pas compris dans l'apport, le passif se rapportant directement à cet élément doit également en être exclu

- les stocks, puissent être conservés par l'apporteur à condition qu'ils ne soient pas indispensables à la poursuite de l'activité par la société bénéficiaire.

Un RESCRIT n°2010/62 (FP), 2 nov. 2010 revient sur l'inéligibilité à la réduction pour souscription au capital de PME de certaines souscriptions effectuées par compensation avec un compte courant d'associé.

Eneffet, les contribuables fiscalement domiciliés en France peuvent bénéficier, sous conditions, d'une réduction d'impôt sur le revenu égale à 25 % des sommes, (réduction plafonnée), versées au titre de la souscription en numéraire au capital initial ou aux augmentations de capital de sociétés non cotées.

Dans ce cadre là, sont considérées comme souscription en numéraire éligibles les souscriptions correspondant à des versements en espèces ou par compensation avec des créances liquides et exigibles sur la société telles qu'un compte courant d'associé non bloqué.

En l'espèce, l'Administration fiscale précise que la souscription par des personnes physiques à l'augmentation du capital d'une société, effectuée par compensation avec le compte courant d'associé acquis pour un montant global d'un euro et suivie d'une réduction du capital, n'ouvre pas droit au bénéfice de la réduction d'impôt.

Evidemmment....

Dans un arrêt rendu le 3 novembre 2010, (Cass. soc. 3 novembre 2010, n° 09-65192), la Cour de cassation rappelle qu'en cas de mutation, le refus du salarié est impossible s'il s'agit d'un simple changement de conditions de travail.

En effet, le simple changement des conditions de travail s'impose au salarié. La jurisprudence a pu préciser (par exemple cass. soc. 24 avril 2010, n° 98-44873, BC V n° 128) que tel est le cas lorsque l'employeur confie de nouvelles tâches à un salarié et que celles-ci relèvent de sa qualification.

Dans l'affaire soumise à la Cour de cassation le 3 novembre 2010, l'employeur avait opéré un changement de tâches de cet ordre à l'occasion de la mutation du salarié sur un nouveau site, décidée conformément à une clause de mobilité fixée par un avenant au contrat. Il avait alors proposé au salarié les moyens de se rendre sur son lieu de travail.

Par conséquent, le salarié ne pouvait pas refuser ses nouvelles tâches, ni sa mutation géographique. À défaut, comme c'était le cas en l'espèce, son employeur pouvait le licencier pour une cause réelle et sérieuse.

Le nouvel indice de référence des loyers s'établit pour le 3e trimestre 2010 à 118,26 (soit une hausse de 1,10 % par rapport au 3e trimestre 2009).

Aux travers des instructions référencées "Instr. 9 sept. 2010 : BOI 13 L-10-10, 4 oct. 2010 ; Instr. 9 sept. 2010 : BOI 13 L-11-10, 4 oct. 2010", l'administration fiscale publie de nouveaux commentaires qui remplacent la documentation administrative 13 L-1323.

L'on rappellera que les articles L. 80 A et L. 80 B du Livre des procédures fiscales constituent le socle de ce que l'on appelle "les garanties des contribuables contre les changements de doctrine administrative".

Grâce à ces articles, un contribuable peut invoquer la doctrine de l'administration fiscale.

Ces articles étaient jusqu'alors commentés par l'administration fiscale dans une rubrique unique de la documentation administrative 13 L-1323 du 1er juillet 2002.

Sauf que... depuis cette date, les garanties du contribuable ont été largement complétées, en particulier par la LME du 4 août 2008 et la loi de finances rectificative pour 2008.

les nouveaux commentaires de l'administration figurent dans deux instructions distinctes:

- 1 /, les dispositions prévues au second alinéa de l'article L. 80 A, qui visent les interprétations administratives des textes fiscaux publiées par l'administration fiscale ;

- 2/ , les dispositions prévues au 1er alinéa de l'article L. 80 A et aux articles L. 80 B, L. 80 C, L. 64 B, L. 18 et L. 80 CB du LPF (habituellement désignées sous le vocable de « rescrit » : rescrit général et procédures d'accord tacite) ; chaque procédure d'accord tacite fait l'objet d'une rubrique spécifique et les modèles de demandes sont publiés en annexe.

Bon courage .. la lecture en est difficile (le texte est assez volumineux!!!)

dans le cadre d'un rescrit du 5 octobre 2010 (RES n° 2010/59 (FE)) , l'adminsitration fiscale aoussplit finalement les conditions d'éligibilité au crédit d'impôt recherche des rémunérations des salariés assimilés aux ingénieurs.

Ce faisant, L'Administration rapporte sa doctrine concernant la définition des salariés assimilés aux ingénieurs dont les rémunérations sont éligibles au crédit d'impôt recherche : ainsi, il n'est plus exigé que la qualification d'ingénieur, acquise par expérience professionnelle, ait fait l'objet d'une reconnaissance expresse par l'entreprise.

Désormais, la rémunération d'un salarié est éligible au crédit d'impôt recherche au titre des dépenses de personnel afférentes aux chercheurs dès lors que celui-ci est assimilé aux ingénieurs en satisfaisant aux conditions cumulatives suivantes :

- il est directement et exclusivement affecté aux opérations de recherche ;

- il a acquis, au sein de l'entreprise, des compétences l'assimilant, par le niveau et la nature de ses activités, aux ingénieurs impliqués dans les travaux de recherche.

bonne nouvelle pour le calcul du CIR!