Cabinet Béatrice LERAT - Avocat à la Cour

Il résulte d'un arrêt rendu par la troisième chambre civile de la Cour de Cassation le 29 juin 2011 (Cass. civ. 3, 29 juin 2011, n° 10-19975) que la destruction des locaux après la date d'effet du congé prive le locataire de l'indemnité d'éviction.

En l'espèce, le bailleur a fait délivrer à son locataire dans le cadre d'un bail commercial un congé avec refus de renouvellement du bail commercial et une offre d'indemnité d'éviction.

Après la fin du congé, les locaux commerciaux objets du bail ont été totalement détruits par un incendie.

La question posée en l'espèce à la Cour de Cassation était de savoir si l'indemnité d'éviction proposée était due au locataire.

La Cour de cassation répond par la négative. La destruction totale du bien loué a entraîné la résiliation de plein droit du bail commercial et la perte des droits contractuels de la société locataire. Le montant de l'indemnité d'éviction n'étant pas toujours fixé au jour du sinistre, la locataire ne pouvait plus prétendre au versement de cette indemnité qui ne lui était pas définitivement acquise au jour du sinistre et n'était donc pas entrée dans son patrimoine.

le texte ci-dessous est une reprise de notre article paru dans le n°4254 du Journal du Palais du 12 septembre 2011.

le 17 décembre 2010, nous faisions le point sur ce blog sur les opérations d'apport- cession de titres ensuite des arrêts rendus par le Conseil d'Etat (CE 8 octobre 2010 n°313139 Bauchart et CE 8 octobre 2010 n°301934, Bazire)

(vous pouvez retrouver cette analyse sur ce blog à l'adresse suivante: http://avocats.fr/space/beatrice.lerat/content/--apport---cession---et-abus-de-droit-dans-le-cadre-d-une-transmission-d-entreprise---le-juge-s-en-mele----suite-ou-fin--_F28AD9D1-7591-4C57-BE63-FF388F2E122E).

Pour mémoire, l'opération d'apport cession est un mécanisme d'optimisation fiscale qui permet au détenteur d'une participation dans une société A, Monsieur X, d'apporter à une société holding H soumise à l'impôt sur les sociétés, pour une valeur de 100, des titres A précédemment acquis 10. La plus-value de 90 bénéficie aujourd'hui d'un sursis d'imposition (article 150-0 B du CGI) de sorte qu'elle ne sera imposable que si Monsieur X vend les titres de la holding H.

Puis la société H cède les titres A pour 100 et ne réalise aucune plus-value comptable ni fiscale. La société H consacre alors le produit de la vente des titres A à des investissements dont elle est pleinement propriétaire, qui lui procurent gains et revenus. Le cas échéant, il lui est ensuite possible de distribuer des dividendes à son associé Monsieur X, conformément à la vocation naturelle d'une société.

Ainsi au lieu de régler les 31.3 % d'imposition sur la plus-value dégagée lors de la vente de ses titres A (19% au titre de l'impôt sur le revenu et 12.3% au titre des prélèvements sociaux), Monsieur X dans le cadre d'une opération d'apport cession va alléger sa charge fiscale : Monsieur X reporte en effet le paiement de l'impôt sur la plus value au moment de la cession de ses titres dans la holding H, transmission qui n‘intervient généralement que très longtemps après... voire jamais...

L'opération présente donc un intérêt économique indéniable puisqu'aucun impôt sur la plus value n'est acquitté lors de l'opération et que la société holding H dispose, pour ses réinvestissements futurs, de la totalité du prix de vente des actions cédées.

Bien évidemment, ce type d'opération n'est pas très bien vu par l'Administration fiscale qui l'attaque régulièrement depuis la fin des années 1990 sur le fondement de l'abus de droit au motif que ces opérations et leurs modalités ont pour but exclusif d'éluder l'impôt.

Il ressort des arrêts rendus par le Conseil d'Etat le 8 octobre 2010 (cf. notre analyse publiée le 17 décembre 2010 sur ce blog) que les opérations d'apport cession sont fiscalement acceptables sur le plan fiscal sous réserve que le produit de la cession soit effectivement réinvesti dans un délai relativement court dans une activité économique.

Pour que le montage soit pleinement optimisant, il faut néanmoins se donner le temps de le réaliser correctement sous peine de sanctions.

C'est ainsi que la Cour Administrative d'Appel de Paris vient de juger (CAA Paris, 1er juin 2011, N°09PA07171, Vicidomini) qu'une opération d'apport-cession de titres bénéficiant du régime de sursis d'imposition est constitutive d'un abus de droit et ce alors même que le produit de la cession des titres a été ultérieurement réinvesti dans une activité économique.

La Cour Administrative d'Appel de PARIS, sur conclusions contraires de son rapporteur public, estime que l'apport des titres A à la société holding H soumise à l'IS contrôlée par Monsieur X et suivi de la cession des titres A est constitutif d'un abus de droit : Selon la Cour, Monsieur X disposait librement de la totalité des fonds de la société Holding H, dès lors qu'il en détenait la totalité des parts moins une et en était le gérant. De ce fait, il doit être regardé comme ayant appréhendé les liquidités résultant de la cession des titres A par H. La Cour en déduit que Monsieur X a, par conséquent, « effectué l'apport des titres [A] à [H] dans le seul but de bénéficier du sursis d'imposition ..., tout en disposant quasi-immédiatement, contrairement à l'objectif des auteurs de ce texte, des liquidités résultant de la cession des titres ». Et le juge de l'impôt d'ajouter que Monsieur X « ne peut utilement soutenir que la Holding [H] aurait utilement investi dans des activités économiques le produit de la cession des titres de [A] » !

Dès lors, cet arrêt de la CAA de Paris semble significatif d'une évolution - défavorable au contribuable - de la position des juges du fond.

En effet les juges du fond avaient jusqu'alors plutôt tendance à reconnaitre l'abus de droit lorsque la société holding n'avait joué qu'un rôle d'interposition (par exemple CAA Bordeaux, 17 février 2009, n°07BX00711) ou à considérer qu'il n'y a avait pas abus de droit lorsque la société holding exerçait une activité réelle et avait réinvesti les fonds dans une activité économique (par exemple TA Grenoble, 30 oct. 2009, n°506573) ...

Entre la décision de la CAA de PARIS du 1er juin 2011 et la position du Comité Consultatif pour la Répression des Abus de Droit (CCRAD), qui postulait lui dès 2005 pour une absence systématique d'abus de droit dans le cadre d'un régime de sursis d'imposition, le décalage est saisissant.

Cependant, les faits particuliers de l'espèce expliquent la position des juges du fond parisiens. En effet, Monsieur X avait apporté ses titres à la société holding H un mois jour pour jour après la constitution de cette dernière. Puis sept jours seulement après cet apport, la société Holding dont Monsieur X était le gérant et associé ultra majoritaire avait procédé à la cession de la totalité des titres A à une société civile détenue par la mère et le frère de Monsieur X...et constituée quasi à la même date que la société holding H.

Cette décision souligne donc une fois de plus le caractère complexe de ce type d'opération et la nécessité pour les auteurs comme pour les candidats à de prochaines structurations de ce type de méditer le proverbe « il ne faut pas confondre vitesse et précipitation » à l'aune des jurisprudence du Conseil d'Etat ...sous peine de graves déconvenues fiscales.

Béatrice LERAT

Avocat à la Cour

ci-après texte de notre réponse apportée dans le journal "Le Bien Public" rubrique "Le droit et vous" édition du 1er juin 2011 que vous pouvez retrouver sur Internet à l'adresse suivante:

http://www.bienpublic.com/fr/permalien/article/5182425/Renegocier-son-bail-commercial.html

"Je suis PDG d'une société commerciale titulaire d'un bail commercial. Je souhaiterais le renégocier avec mon propriétaire. Quels points puis-je négocier ? "

Effectivement, lorsque se pose pour le locataire la question de quitter ou non les lieux, certaines clauses du bail doivent attirer toute l'attention. La discussion peut en effet prendre d'autres formes que la simple négociation du loyer.

De façon très générale sans que cette liste soit exhaustive, les clauses à surveiller pour renégocier son bail commercial sont les suivantes :

- Le loyer : il est très difficile lors d'une négociation avec un bailleur d'obtenir un abaissement du montant du loyer. Par contre, il est toujours possible de négocier les modalités de calcul et de paiement du loyer. Si le bailleur refuse, reste encore la possibilité de renégocier certaines clauses du bail qui aboutissent de manière indirecte à une augmentation du coût de la location en faisant prendre en charge par le locataire certaines dépenses.

- Les charges : certaines charges comme l'assurance de l'immeuble, l'impôt foncier et les frais de gestion de l'immeuble sont à la charge du bailleur. Néanmoins, la plupart des baux font supporter ces charges par le locataire.

Dans ce cas, le locataire pourrait essayer de négocier le bail de façon à ne contribuer qu'aux charges strictement locatives.

- Les frais de travaux et de réparations : La quasi-totalité des baux commerciaux mettent toutes les réparations à la charge du locataire sauf les grosses réparations c'est-à-dire le gros oeuvre. Il convient alors d'être particulièrement vigilant lors de la négociation de cette clause, notamment si l'immeuble que l'on envisage de prendre en location est un peu ancien car les dépenses peuvent être importantes.

- Les activités autorisées : Le but de la négociation est ici pour le locataire et son Conseil d'obtenir un élargissement des activités admises par le bail sans hausse de loyer. Cela peut ainsi permettre au locataire au cours du bail de modifier son activité sans souci. Surtout, cela peut permettre au locataire de céder beaucoup plus facilement son bail puisque si le champ des activités autorisées par le bail est élargi, le repreneur éventuel pourra exercer une activité différente de la sienne.

- A ce propos, les clauses relatives à la cession du bail et à la sous location doivent également retenir toute l'attention. Il conviendrait en effet de faire supprimer toute clause interdisant de céder le bail à une autre personne que l'acquéreur du fonds de commerce (cela paralysant la facilité de cession du bail « tous commerces »).

- Solidarité du locataire avec les locataires successifs : Bien souvent les baux commerciaux prévoient que lors de la cession du droit au bail par le locataire (par exemple en cas de vente de son fonds de commerce...), le locataire cédant son droit au bail demeurera solidairement responsable du paiement des loyers avec les locataires successifs. Votre Conseil vous aidera à renégocier cet engagement particulièrement dangereux financièrement.

Enfin, dans le cadre d'une renégociation de son bail commercial, l'essentiel est de garder à l'esprit que plus que la négociation du loyer en lui-même c'est la négociation globale du bail qui est importante.

Le terme négociation doit toujours rester présent à l'esprit afin de ne pas se braquer sur des exigences précises clause par clause. Certains points, essentiels pour le propriétaire le sont peut être moins pour le locataire. Finalement, l'essentiel est d'aboutir à un accord qui soit globalement satisfaisant pour tout le monde car prenant en compte les intérêts respectifs des deux contractants. "

Béatrice LERAT

Avocat

Une instruction récente du 2 mai 2011 (BOI 5 F-10-11, 11 mai 2011) revient les derniers aménagements du dispositif d'attribution de bons de souscription de parts de créateur d'entreprise (BSPCE)

pour la petite histoire, la loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008 avait modifié de façon temporaire le dispositif.

Comme souvent, s'agissant de ce qui est temporaire, les modifications temporaires ont été pérennisées dans le cadre de la quatrième loi de finances rectificative pour 2010

Les modifications, qui concernaient les seuls bons attribués du 30 juin 2008 au 30 juin 2011, s'appliquent donc désormais également aux bons attribués après le 30 juin 2011, sans limitation dans le temps.

dans ce cadre de cette instruction, l'Administration fiscale précise notamment les incidences sur le régime des BSPCE de l'alourdissement de la taxation des plus-values sur valeurs mobilières et droits sociaux résultant de la loi de finances pour 2011, en matière d'impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux.

Ci-après lien vers le Bien Public du 9 mars 2011

http://www.bienpublic.com/fr/permalien/article/4732265/Donner-son-nom-a-l-entreprise.html

ci-après le texte figurant sur le site du Bien Public

Je suis entrepreneur et je souhaiterais donner mon nom patronymique à la société que j'envisage de créer. Est-ce possible ? On me conseille également de déposer le nom de ma société à titre de marque. Est-ce que j'ai la possibilité de déposer mon nom comme marque si je choisis mon nom comme nom de la société ?

« Effectivement, vous pouvez tout à fait utiliser, sous certaines conditions, votre nom comme dénomination sociale ou comme marque.

Par contre, il conviendra de respecter certaines règles si vous entendez continuer à maîtriser l'usage commercial qui sera fait de votre nom.

Votre nom pourra tout à fait servir à identifier une société que ce soit comme dénomination sociale, nom commercial ou enseigne de la société.

Votre nom pour désigner des produits et des services

Il en résulte, sous l'empire du Code de la propriété intellectuelle, que l'entrepreneur qui utilise son nom, pour identifier sa société, n'a pas à craindre d'être inquiété par un tiers, sur le fondement du Droit des marques sous réserve : d'être de bonne foi, d'utiliser son nom patronymique comme enseigne, nom commercial ou dénomination sociale, de ne pas porter atteinte aux droits du titulaire d'une marque déposée.

Vous devez par contre être conscient, si vous choisissez votre nom patronymique comme dénomination sociale que votre nom s'appliquera désormais à la société dans la dénomination sociale de laquelle il est incorporé. Cela implique en particulier qu'à défaut de contrat clair prévoyant le contraire, vous perdrez l'usage commercial de votre nom patronymique si vous quittez ou cédez un jour votre société.

En plus de vous servir de votre nom patronymique comme dénomination sociale, vous pouvez effectivement vous en servir à titre de marque pour désigner des produits et des services.

Protéger au maximum vos intérêts

Il conviendra là encore d'être extrêmement vigilant. En effet, il faut savoir que lorsque vous procéderez à l'enregistrement de votre nom patronymique à titre de marque, aucun régime favorable ne s'appliquera : cela signifie que si votre nom a déjà été déposé par un tiers, il ne sera pas possible d'obtenir une protection de votre nom patronymique à titre de marque.

De même, si vous avez déposé votre nom patronymique à titre de marque et que vous cédez cette marque à un tiers vous ne pourrez plus continuer à utiliser votre nom patronymique dans le cadre de vos activités commerciales.

Il vous appartiendra donc, notamment au moment de la cession de votre société, de vous rapprocher de votre Avocat qui pourra vous conseiller sur la rédaction des clauses de cession afin de protéger au maximum vos intérêts. »

reprise de notre article "quid du statut de jeune entreprise innovante" paru dans le journal du Palais de Bourgogne du 21 février 2011

Ce statut, mis en place au 1er janvier 2004, a pour vocation d'apporter un soutien financier à de jeunes entreprises très actives en recherche et développement (R&D) et de leur permettre de passer plus facilement le cap des premières années. Le bénéficie de ce statut est conditionné par le respect de certaines conditions. Fortement incitatif à l'origine, ce régime a malheureusement été raboté dans le cadre de la loi de Finances 2011, nonobstant la mobilisation des professionnels du secteur des nouvelles technologies à l'annonce de cette réforme.

Les conditions à remplir en 2011 pour être qualifiée de jeune entreprise innovante sont les suivantes :

1. La taille de l'entreprise : pour bénéficier du statut JEI , il faut être une PME employant moins de 250 salariés tous établissements confondus et soit réaliser un chiffre d'affaires inférieur à 50 millions d'Euros ramené, le cas échéant à douze mois, soit disposer d'un total de bilan inférieur à 43 millions d'euros.

2. L'âge de l'entreprise : une entreprise ne peut prétendre au statut de JEI que jusqu'à son huitième anniversaire.

3. Le volume des dépenses de recherche doit représenter au moins 15 % des charges fiscalement déductibles au titre de l'exercice pour lequel le bénéfice du statut est demandé. Afin d'éviter qu'elles ne soient prises en compte deux fois, les dépenses de recherche engagées auprès d'autres JEI sont exclues du calcul.

4. Le capital doit être détenu à 50 % au moins par des personnes physiques directement ou indirectement ou par certaines structures d'investissement ou personnes morales listées par la loi.

5. L'activité de la JEI doit être réellement nouvelle et la JEI ne doit pas être créée dans le cadre d'une concentration, d'une restructuration, d'une extension d'activités préexistantes ou d'une reprise de telles activités.

L'entreprise qui réunit simultanément chacune des conditions susmentionnées bénéfice alors d'avantages fiscaux et sociaux.

L'avantage fiscal principal d'une JEI est d'être exonéré d'impôt sur les bénéfices à hauteur de 100 % pendant les trois premiers exercices bénéficiaires puis de 50 % durant les deux exercices suivants. La Jeune Entreprise Universitaire (JEU), variante de la JEI, bénéfice des mêmes exonérations.

Un des autres avantages fiscaux éventuels du statut tient au fait que, si les collectivités territoriales le décident, les JEI peuvent bénéficier pendant une durée maximale de 7 ans d'une exonération de taxe foncière sur les propriétés bâties.

Pour chaque entreprise bénéficiant du statut JEI, les avantages fiscaux ne doivent pas dépasser le plafond des aides de minimis dont le plafond est fixé par la Commission européenne, sous peine de perte du régime.

Ce régime JEI d'exonération d'impôt sur les bénéfices peut se cumuler avec le crédit d'impôt recherche (lui aussi raboté dans le cadre de la dernière loi de finances). En revanche, le régime JEI est exclusif d'autres régimes dérogatoires. Ainsi si une entreprise remplie les conditions pour bénéficier d'un autre régime dérogatoire d'imposition des bénéfices mais que le régime JEI est plus avantageux pour elle, elle pourra opter pour le statut JEI (.de droit pour les entreprises qui répondent aux conditions rappelées ci-dessus).

Les avantages sociaux du statut tels que « sacrifiés » par la loi de finances sont les suivants :

Les JEI sont exonérées, dans certaines limites, de cotisations patronales d'assurances sociales (maladie, vieillesse) et d'allocations familiales concernant les rémunérations versés aux ingénieurs-chercheurs, techniciens, gestionnaires de projet de R&D, juriste chargé de la protection industrielle et des accords de technologie liés au projet, personnel chargé de tests pré concurrentiels. Sous réserve qu'ils participent à titre principal au projet de R&D de l'entreprise, les rémunérations versées aux mandataires sociaux relevant du régime général de la sécurité sociale (savoir les gérants minoritaires ou égalitaires de SARL et SELAR, les PDG et les DG de SA et les Présidents et directeurs de SAS) ouvrent également droit à cette exonération.

Depuis le 1er janvier 2011, cette exonération de charge sociales est limitée en fonction d'un double plafond (un plafond de rémunération mensuelle brut par personne, fixé à 4.5 Smic et un plafond annuel de cotisations éligibles par établissement, fixé à trois fois le plafond annuel de la sécurité social soit 106 056 euros pour 2011) et devient dégressive à partir du premier jour de la 4ème année suivant la création de l'entreprise. Le taux d'exonération des cotisations patronales est ainsi fixé à 100 % pour les trois premières années suivant la création de l'entreprise, puis à 75 % pour la quatrième année, 50 % au titre de la cinquième année, 30 % au titre de la sixième année et 10 % au titre de la septième année.

Cet avantage raboté ne peut se cumuler avec aucune autre aide à l'emploi de l'Etat.

Nous verrons donc au cours de l'année 2011, l'impact de cette réforme qui alourdit le coût de l'emploi de façon très significative pour les entreprises bénéficiant du statut JEI créées au cours de ces dernières années.

Béatrice LERAT

Parce qu'elle a une valeur économique, la marque est des éléments qu'une entreprise doit penser à protéger. Or tout n'est pas protégeable à titre de marque.

Pour être « protégeable », une marque doit respecter quatre conditions :

1. La marque doit être un signe susceptible d'une représentation graphique (un nom, un dessin, un slogan, une séquence rythmique à condition qu'elle puisse être représentée sur une portée musicale par exemple).

2. La marque ne doit pas suggérer des qualités que le produit ne possède pas (marque «déceptive», assimilée à de la publicité mensongère), ni comporter des signes contraires aux bonnes moeurs ou à l'ordre public, ni laisser supposer qu'il s'agit d'un emblème national.

3. Le signe choisi à titre de marque doit être distinctif c'est-à-dire permettre à la clientèle de distinguer le produit revêtu de la marque de celui des concurrents : la marque doit donc être originale. A cet égard, ne peuvent être utilisés des signes génériques (ex : table pour une marque de table), usuel (ex : une fourchette et un couteau pour un restaurant) ou nécessaires (ex : Alcool pour un parfum).

4. La marque doit être disponible c'est-à-dire qu'elle ne doit pas avoir été déposée antérieurement par une autre personne physique ou morale. Il n'est ainsi pas possible par exemple de choisir en tant que marque un signe portant attente à une marque antérieure, enregistrée ou notoirement connue ou à une dénomination sociale s'il peut exister un risque de confusion dans l'esprit du public ...

La condition de disponibilité de la marque que l'on souhaite déposer s'apprécie au regard des marques déposées antérieurement, mais aussi en fonction des produits ou services auxquels elle prévoit de s'appliquer (La marque choisie ne devant pas non plus porter atteinte à un élément protégé par un autre droit de propriété intellectuelle ou un droit de la personnalité).

Il peut ainsi arriver que deux marques identiques coexistent valablement pour autant qu'elles soient apposées sur des produits différents et qu'il n'y ait pas de risque de confusion dans l'esprit du public. Cette règle de la spécialité de la marque est toutefois modulée en matière de marque notoire. En effet, le titulaire d'une marque notoire (c'est-à-dire « connue d'une large fraction du public » telle que par exemple Kodak, Coca Cola) est en droit d'attaquer pour parasitisme quiconque chercherait à tirer profit de sa renommée, même pour des produits différents.

Préalablement au dépôt de votre marque, il conviendra donc de procéder à une recherche d'antériorité afin de s'assurer que la marque que vous envisagez de déposer ne porte pas atteinte à des marques ou signes déjà protégés.

Une fois votre marque déposée, n'oubliez pas d'intégrer cet élément dans vos stratégies juridico-financières.

A cet égard, il est par exemple prudent lors de la cession de la société utilisant une ou plusieurs marques de ne pas oublier d'intégrer la ou les marques à votre stratégie de rachat... ou de cession d'entreprise. N'hésitez pas à évoquer la question avec votre Avocat !

Cet article a été rédigé par Maître Béatrice LERAT, Avocat, pour l'Ordre des avocats au Barreau de DIJON et publié dans le Journal LE BIEN Public - rubrique le droit et vous du jeudi 10 février 2011.

ci après lien vers l'article sur le site du Bien Public

http://www.bienpublic.com/fr/permalien/article/4595177/Comment-proteger-sa-marque.html

Le décret . n° 2010-1669, 29 déc. 2010 vient de réévaluer le seuil en dessous duquel le recours à un commissaire aux apports n'est pas obligatoire dans une SARL pluripersonnelle ou unipersonnelle.

Cette question est régie par l'article L223-9 du Code de Commerce qui disposait jusqu'au décret précité que:

"Les statuts doivent contenir l'évaluation de chaque apport en nature. Il y est procédé au vu d'un rapport annexé aux statuts et établi sous sa responsabilité par un commissaire aux apports désigné à l'unanimité des futurs associés ou à défaut par une décision de justice à la demande du futur associé le plus diligent.

Toutefois, les futurs associés peuvent décider à l'unanimité que le recours à un commissaire aux apports ne sera pas obligatoire, lorsque la valeur d'aucun apport en nature n'excède 7 500 euros et si la valeur totale de l'ensemble des apports en nature non soumis à l'évaluation d'un commissaire aux apports n'excède pas la moitié du capital.

Lorsque la société est constituée par une seule personne, le commissaire aux apports est désigné par l'associé unique. Toutefois le recours à un commissaire aux apports n'est pas obligatoire si les conditions prévues à l'alinéa précédent sont réunies.

Lorsqu'il n'y a pas eu de commissaire aux apports ou lorsque la valeur retenue est différente de celle proposée par le commissaire aux apports, les associés sont solidairement responsables pendant cinq ans, à l'égard des tiers, de la valeur attribuée aux apports en nature lors de la constitution de la société."

Le principe reste le même ensuite de l'entrée en vigueur de ce décret: les statuts de la SARL contiennent toujours l'évaluation de chaque apport en nature.

Il y est procédé au vu d'un rapport annexé aux statuts et établi sous sa responsabilité par un commissaire aux apports désigné à l'unanimité des futurs associés ou à défaut par une décision de justice à la demande du futur associé le plus diligent.

Toutefois, les futurs associés peuvent maintenant décider à l'unanimité que le recours à un commissaire aux apports ne sera pas obligatoire :

- lorsque la valeur d'aucun apport en nature n'excède un montant qui vient d'être fixé par décret à 30 000 € ;

- et si la valeur totale de l'ensemble des apports en nature non soumis à l'évaluation d'un commissaire aux apports n'excède pas la moitié du capital.

Attention toutefois à la surévaluation des apports.... les sanctions restent les mêmes!

Le Conseil d'Etat (CE 8 octobre 2010 n°313139 et CE 8 octobre 2010 n°301934) vient enfin de se prononcer sur l'apport cession de titres , une opération très à mode...et pour cause !

Dans le cadre de cette opération d'optimisation fiscale, le détenteur d'une participation dans une société A, appelons le Monsieur X, apporte à une société holding H soumise à l'impôt sur les sociétés, pour une valeur de 100, des titres A précédemment acquis 10. La plus-value de 90 bénéficie aujourd'hui d'un sursis d'imposition (article 150-0 B du CGI) après avoir fait l'objet d'un report jusqu'en 1999 (article 92 B II) : elle ne sera imposable que si Monsieur X vend les titres de la holding H.

Puis la société H cède les titres A pour 100 et ne réalise aucune plus-value comptable ni fiscale. La société H consacre alors le produit de la vente des titres A à des investissements dont elle est pleinement propriétaire, qui lui procurent gains et revenus. Le cas échéant, il lui est ensuite possible de distribuer des dividendes à son associé Monsieur X, conformément à la vocation naturelle d'une société.

Ainsi au lieu de régler les 30.1 % d'imposition sur la plus-value dégagée lors de la vente de ses titres A, Monsieur X dans le cadre d'une opération d'apport cession va alléger sa charge fiscale : Monsieur A reporte en effet le paiement de l'impôt sur la plus value au moment de la cession de ses titres dans la holding H, transmission qui n‘intervient généralement que très longtemps après... voire jamais...

L'opération présente donc un intérêt économique indéniable. En effet, aucun impôt sur la plus value n'est acquitté lors de l'opération et la société holding H dispose donc pour ses réinvestissements futurs de la totalité du prix de vente des actions cédées.

Bien évidemment, ce type d'opération n'est pas très bien vu par l'Administration fiscale qui l'attaque régulièrement depuis la fin des années 1990 sur le fondement de l'abus de droit (Article L64 du Livre des Procédures Fiscales) au motif que ces opérations et leurs modalités ont pour but exclusif d'éluder l'impôt. L'administration tend en effet à considérer que la holding n'est créée qu'en vue de la cession et que les liquidités dégagées par la cession des titres A l'ont été par le cédant Monsieur X. Aussi, l'opération a-t-elle selon l'administration fiscale les mêmes effets qu'une cession directe des titres A détenus par le cédant, Monsieur X...l'impôt en moins !

Dans le cadre de ces arrêts du 8 octobre 2010, le Conseil d'Etat règle deux questions :

1. Celle de l'applicabilité de l'abus de droit à une opération d'apport cession ;

2. Celle de savoir à quelles conditions l'apport-cession peut être considéré comme répréhensible sur le fondement de l'abus de droit ?

Sur la première question, les décisions du Conseil d'Etat semblent à première vue favorables pour les contribuables puisqu'elles annulent les redressements fiscaux... mais... ce faisant le Conseil d'Etat précise qu'une « telle opération , dont l'intérêt fiscal est de différer l'imposition, entre dans le champ d'application de l'article L64 du Livre des Procédures Fiscales, dès lors qu'elle a nécessairement pour effet de minorer l'assiette de l'année au titre de laquelle l'impôt est normalement dû à raison de la situation et des activités réelles du contribuable ».

Il s'agit d'une analyse extensive et sévère de l'article L64 du Livre des Procédures Fiscales. En effet, le Conseil d'Etat se limite ici à analyser les conséquences de l'opération sur l'année de l'apport plutôt que sur la durée du montage.

Sur la deuxième question, les décisions du Conseil d'Etat sont importantes pour les praticiens de l'optimisation fiscale en ce que qu'elles permettent de préciser les conditions auxquelles les opérations d'apport-cession sont fiscalement « acceptables ».

Ainsi le Conseil d'Etat juge que l'abus de droit doit être écarté s'il ressort de l'ensemble de l'opération que la société bénéficiaire de l'apport « a, conformément à son objet, effectivement réinvesti [le produit de la cession] dans une activité économique ».

Ce critère de non appréhension du prix de cession par le contribuable va de soit. En effet, si la société holding H, bénéficiaire de l'apport, redistribuait le prix de cession à son actionnaire, Monsieur X, sous quelque forme que ce soit (dividende, réduction du capital) l'intérêt fiscal du montage serait annulé puisque le prix de cession deviendrait alors imposable entre les mains du contribuable.

En revanche, la nécessité du réinvestissement dans une activité économique pose plus de questions. Que doit-on réellement englober sous cette notion d'activité économique ? A priori le remploi des liquidités en valeurs mobilières de placement ou autres actifs patrimoniaux ne semble pas exclu et l'immobilier semble donc logiquement inclus dans les possibilités offertes à la holding mais il serait souhaitable que la jurisprudence précise rapidement ce critère d'activité économique en vue de la sécurisation des montages d'apport-cession.

Enfin, sur la question du délai de réinvestissement, le Conseil d'Etat adopte une approche pragmatique plutôt souple puisque dans les deux affaires qui lui étaient soumises le réinvestissement n'a eu lieu que trois ans après l'apport-cession.

Ceci étant en l'espèce, (dans le cadre du premier arrêt notamment), ce délai est apparu nécessaire compte tenu de la réorientation totale d'activité du cédant qui avait au cours du délai de trois ans tenté de reprendre plusieurs fonds - étant précisé par ailleurs que l'opération de réinvestissement excédait très largement le montant perçu par la holding bénéficiaire de l'apport cession qui avait dû souscrire un emprunt garanti sur le patrimoine du contribuable.

En conclusion, les opérations d'apports-cessions, courantes dans la vie des affaires, ne sont pas répréhensibles fiscalement si le produit de cession des titres est réinvesti dans une activité économique autrement dit si ces opérations répondent à des motivations économiques substantielles...

voila la clef de la sécurisation des opérations de restructuration et d'optimisation fiscale !

Béatrice LERAT

Avocat à la Cour

Cabinet Béatrice LERAT - Avocat

article paru sur deux semaines dans le journal du palais de bourgogne du 6 au 12 décembre et dans le journal du palais de bourgogne du 13 au 19 décembre 2010

Dans le cadre de son instruction du 15 novembre 2010 : BOI 7 S-7-10, 24 nov. 2010 l'Adminsitration fiscale précise les modalités d'application de la réduction d'ISF au titre des souscriptions au capital de PME.

L'Administration précise tout particulièrement la portée et les modalités d'application des dernières modifications législatives apportées à la réduction d'ISF accordée au titre des souscriptions au capital de sociétés non cotées ou de parts de fonds d'investissement.

en brefs sont prévus:

- des délais maximaux de souscription et d'investissement à la charge des fonds d'investissement ;

- de nouvelles obligations d'information à la charge des sociétés holding avant toute souscription ainsi que le renforcement de l'obligation d'information portant sur le montant des frais et commissions qu'elles facturent ;

- l'institution de modalités d'encadrement de ces frais et commissions ;

- l'allongement à 12 mois (contre 6 auparavant) du délai maximal de réinvestissement en cas de sortie forcée d'un actionnaire minoritaire pendant la période de conservation.

Important dans le cadre de cette instruction l'Adminsitration modifie sa doctrine antérieures en réduisant les possibilités de cumul entre ce dispositif et la réduction d'impôt sur le revenu accordé au titre des mêmes souscriptions, pour l'ISF dû au titre de l'année 2011. A lire donc.

Enfin, selon certains, l'Administration considérerait implicitement que cette nouvelle doctrine a toujours été applicable aux investissements réalisés via une société holding.?!

A suivre....

dans le cadre d'un rescrit 2010-63-FE du 9 novembre 2010, l'Adminsitration fiscale rappelle que, pour l'application du régime de report d'imposition des plus-values tel que prévu à l'article 151 octies du Code Général des Impôts), l'apport d'une entreprise individuelle à une société doit en principe comprendre l'ensemble des éléments d'actif et de passif y afférents, y compris donc les éléments de l'actif circulant, les dettes ou les emprunts bancaires.

Cependant, l'Administration fiscale admet que :

- les éléments de l'actif circulant, les dettes et les emprunts bancaires ne soient pas compris dans l'apport pour autant que l'activité soit poursuivie. Toutefois, lorsqu'un élément de l'actif circulant n'est pas compris dans l'apport, le passif se rapportant directement à cet élément doit également en être exclu

- les stocks, puissent être conservés par l'apporteur à condition qu'ils ne soient pas indispensables à la poursuite de l'activité par la société bénéficiaire.

Un RESCRIT n°2010/62 (FP), 2 nov. 2010 revient sur l'inéligibilité à la réduction pour souscription au capital de PME de certaines souscriptions effectuées par compensation avec un compte courant d'associé.

Eneffet, les contribuables fiscalement domiciliés en France peuvent bénéficier, sous conditions, d'une réduction d'impôt sur le revenu égale à 25 % des sommes, (réduction plafonnée), versées au titre de la souscription en numéraire au capital initial ou aux augmentations de capital de sociétés non cotées.

Dans ce cadre là, sont considérées comme souscription en numéraire éligibles les souscriptions correspondant à des versements en espèces ou par compensation avec des créances liquides et exigibles sur la société telles qu'un compte courant d'associé non bloqué.

En l'espèce, l'Administration fiscale précise que la souscription par des personnes physiques à l'augmentation du capital d'une société, effectuée par compensation avec le compte courant d'associé acquis pour un montant global d'un euro et suivie d'une réduction du capital, n'ouvre pas droit au bénéfice de la réduction d'impôt.

Evidemmment....

Dans un arrêt rendu le 3 novembre 2010, (Cass. soc. 3 novembre 2010, n° 09-65192), la Cour de cassation rappelle qu'en cas de mutation, le refus du salarié est impossible s'il s'agit d'un simple changement de conditions de travail.

En effet, le simple changement des conditions de travail s'impose au salarié. La jurisprudence a pu préciser (par exemple cass. soc. 24 avril 2010, n° 98-44873, BC V n° 128) que tel est le cas lorsque l'employeur confie de nouvelles tâches à un salarié et que celles-ci relèvent de sa qualification.

Dans l'affaire soumise à la Cour de cassation le 3 novembre 2010, l'employeur avait opéré un changement de tâches de cet ordre à l'occasion de la mutation du salarié sur un nouveau site, décidée conformément à une clause de mobilité fixée par un avenant au contrat. Il avait alors proposé au salarié les moyens de se rendre sur son lieu de travail.

Par conséquent, le salarié ne pouvait pas refuser ses nouvelles tâches, ni sa mutation géographique. À défaut, comme c'était le cas en l'espèce, son employeur pouvait le licencier pour une cause réelle et sérieuse.

Le nouvel indice de référence des loyers s'établit pour le 3e trimestre 2010 à 118,26 (soit une hausse de 1,10 % par rapport au 3e trimestre 2009).

Aux travers des instructions référencées "Instr. 9 sept. 2010 : BOI 13 L-10-10, 4 oct. 2010 ; Instr. 9 sept. 2010 : BOI 13 L-11-10, 4 oct. 2010", l'administration fiscale publie de nouveaux commentaires qui remplacent la documentation administrative 13 L-1323.

L'on rappellera que les articles L. 80 A et L. 80 B du Livre des procédures fiscales constituent le socle de ce que l'on appelle "les garanties des contribuables contre les changements de doctrine administrative".

Grâce à ces articles, un contribuable peut invoquer la doctrine de l'administration fiscale.

Ces articles étaient jusqu'alors commentés par l'administration fiscale dans une rubrique unique de la documentation administrative 13 L-1323 du 1er juillet 2002.

Sauf que... depuis cette date, les garanties du contribuable ont été largement complétées, en particulier par la LME du 4 août 2008 et la loi de finances rectificative pour 2008.

les nouveaux commentaires de l'administration figurent dans deux instructions distinctes:

- 1 /, les dispositions prévues au second alinéa de l'article L. 80 A, qui visent les interprétations administratives des textes fiscaux publiées par l'administration fiscale ;

- 2/ , les dispositions prévues au 1er alinéa de l'article L. 80 A et aux articles L. 80 B, L. 80 C, L. 64 B, L. 18 et L. 80 CB du LPF (habituellement désignées sous le vocable de « rescrit » : rescrit général et procédures d'accord tacite) ; chaque procédure d'accord tacite fait l'objet d'une rubrique spécifique et les modèles de demandes sont publiés en annexe.

Bon courage .. la lecture en est difficile (le texte est assez volumineux!!!)

dans le cadre d'un rescrit du 5 octobre 2010 (RES n° 2010/59 (FE)) , l'adminsitration fiscale aoussplit finalement les conditions d'éligibilité au crédit d'impôt recherche des rémunérations des salariés assimilés aux ingénieurs.

Ce faisant, L'Administration rapporte sa doctrine concernant la définition des salariés assimilés aux ingénieurs dont les rémunérations sont éligibles au crédit d'impôt recherche : ainsi, il n'est plus exigé que la qualification d'ingénieur, acquise par expérience professionnelle, ait fait l'objet d'une reconnaissance expresse par l'entreprise.

Désormais, la rémunération d'un salarié est éligible au crédit d'impôt recherche au titre des dépenses de personnel afférentes aux chercheurs dès lors que celui-ci est assimilé aux ingénieurs en satisfaisant aux conditions cumulatives suivantes :

- il est directement et exclusivement affecté aux opérations de recherche ;

- il a acquis, au sein de l'entreprise, des compétences l'assimilant, par le niveau et la nature de ses activités, aux ingénieurs impliqués dans les travaux de recherche.

bonne nouvelle pour le calcul du CIR!

Ensuite des interrogations de ces derniers mois, le garde des sceaux apporte des précisions s'agissant de la représentation légale de la Société par Actions SImplifiée (SAS) et des mentions correspondantes qui doivent figurer au registre du commerce et des sociétés (R.C.S.)

Aux termes de la réponse minsitérielle du 9 septembre 2010 (rép. min. n° 12583 : JO Sénat Q 9 sept. 2010), le président doit être mentionné au RCS en qualité de représentant légal de la société.

Il en est de même pour les délégataires statutaires ainsi que de toute personne ayant le pouvoir de diriger, gérer ou engager à titre habituel la société. En revanche, les personnes jouissant de délégations fonctionnelles portant sur un objet déterminé ne sont pas assimilables à des personnes ayant le pouvoir d'engager à titre habituel la société et n'ont donc pas à faire l'objet d'une publicité au RCS.

Pour les SAS dotée d'un conseil d'administration ou d'un conseil de surveillance, l'identité et les coordonnées des administrateurs, président du conseil d'administration, président du conseil de surveillance et membres du conseil de surveillance doivent être mentionnées au RCS.

D'après un communiqué du Ministère de l'Economie, de l'Industrie et de l'Emploi du 6 septembre 2010 un comité de pilotage du lancement de l'EIRL a été mis en place afin que tous les travaux juridiques, informatiques et techniques nécessaires à l'entrée en vigueur du nouveau statut d'entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL) institué par la loi du 15 juin 2010 soient menés à bien avant le 1er janvier 2011.

Toutes les créations d'EIRL devraient donc dès le 1er janvier 20111 pouvoir être reçues par voie électronique sur le site "www.guichets-entreprises.fr" et ce quelle que soit l'activité concernée (commerciale, libérale, artisanale).

Le réseau des chambres des métiers est par ailleurs sollicité pour mettre en place d'ici à janvier 2011 pour les artisans un répertoire des métiers centralisé et accessible par Internet.

Enfin, une consultation publique sera lancée dans le courant du mois de septembre sur les différents textes d'application concernant l'EIRL, qui doivent paraître avant la fin de l'année 2010.

A suivre...