Cabinet Béatrice LERAT - Avocat à la Cour

cet article, rédigé pour l'ordre des avocats au barreau de DIJOn a été publié dans le Bien Public du 5 mai 2011 et est disponible en ligne à l'adresse suivante:

http://www.bienpublic.com/fr/permalien/article/5033615/Prevenir-le-risque-de-mesentente-entre-associes.html

Si, lors de la constitution d'une société, les associés font preuve d'un minimum d'entente, en revanche, au cours de la vie sociale, les intérêts des associés peuvent fortement diverger et conduire à une mésentente grave, de nature à paralyser le fonctionnement de la société durablement. Ce risque est d'autant plus élevé que le capital est réparti égalitairement entre deux associés ayant tous les deux le pouvoir de gestion, comme cela se voit trop souvent au sein de SARL comportant deux associés cogérants égalitaires.

Dans ce cas, les statuts sont souvent insuffisants. Il peut donc être intéressant, pour les associés, de prévoir, dans un accord contractuel entre associés - le fameux PACTE D'ASSOCIES -, la conclusion de clauses spécifiques relatives tant à la situation de blocage ponctuel qu'à celle de mésentente persistante entre associés.

Des clauses spécifiques existent pour anticiper le risque de blocage entre associés. Ainsi, les associés peuvent, dans le pacte, anticiper le blocage des décisions de gestion courante par la désignation d'un membre extérieur choisi pour ses compétences professionnelles et son indépendance. Il conviendra de préciser les pouvoirs de ce tiers arbitre, ainsi que les nouvelles règles de majorité applicables au sein de l'organe de direction de la société. Le tiers arbitre pourra accomplir sa mission aux côtés des organes déjà existants comme se substituer pour une durée déterminée aux organes sociaux de direction.

On peut également convenir que chaque groupe d'associés désignera un tiers arbitre et que les deux arbitres désignés choisiront un troisième arbitre afin d'assurer collégialement une gestion provisoire de la société.

En cas de mésentente persistante et irréductible, le mode de gestion provisoire fixé dans le pacte sera inefficace. La solution consistant à obtenir une dissolution judiciaire de la société est insatisfaisante car incertaine, coûteuse et irrémédiable. Il convient donc, au cas par cas, d'insérer des clauses de sorties adaptées à de telles situations de mésentente.

Avant de solder une mésentente grave entre deux associés, une clause texane dite aussi “clause de shot gun” peut être mise en place afin d'éliminer l'un des deux associés. Le principe est simple. L'associé qui décide de faire jouer cette clause propose à l'autre associé de lui racheter sa participation dans le capital de la société à un prix déterminé. L'associé à qui l'offre est faite n'a que deux choix : accepter purement et simplement de vendre au prix proposé par le premier associé ; ou refuser de vendre, ce refus étant assorti de l'obligation de racheter la participation de son associé au prix que ce dernier lui avait lui-même proposé.

De même, une clause d'offre alternative à enveloppes fermées pourrait être mise en oeuvre en cas de mésentente grave entre associés : nos deux associés se proposent mutuellement de se racheter leur participation respective dans le capital de la société.

Celui des deux associés qui a émis la proposition la moins distante est alors dans l'obligation de céder sa participation au prix offert par l'autre associé.

D'autres clauses sont envisageables. Cela est d'autant plus vrai qu'un pacte d'associés est soumis à une très grande liberté contractuelle. Le pacte permettra donc de s'adapter au maximum aux risques prévisibles (dans le respect de la loi) et permettra d'aménager au mieux les conditions d'une rupture entre associés.

Ci-après lien vers le Bien Public du 9 mars 2011

http://www.bienpublic.com/fr/permalien/article/4732265/Donner-son-nom-a-l-entreprise.html

ci-après le texte figurant sur le site du Bien Public

Je suis entrepreneur et je souhaiterais donner mon nom patronymique à la société que j'envisage de créer. Est-ce possible ? On me conseille également de déposer le nom de ma société à titre de marque. Est-ce que j'ai la possibilité de déposer mon nom comme marque si je choisis mon nom comme nom de la société ?

« Effectivement, vous pouvez tout à fait utiliser, sous certaines conditions, votre nom comme dénomination sociale ou comme marque.

Par contre, il conviendra de respecter certaines règles si vous entendez continuer à maîtriser l'usage commercial qui sera fait de votre nom.

Votre nom pourra tout à fait servir à identifier une société que ce soit comme dénomination sociale, nom commercial ou enseigne de la société.

Votre nom pour désigner des produits et des services

Il en résulte, sous l'empire du Code de la propriété intellectuelle, que l'entrepreneur qui utilise son nom, pour identifier sa société, n'a pas à craindre d'être inquiété par un tiers, sur le fondement du Droit des marques sous réserve : d'être de bonne foi, d'utiliser son nom patronymique comme enseigne, nom commercial ou dénomination sociale, de ne pas porter atteinte aux droits du titulaire d'une marque déposée.

Vous devez par contre être conscient, si vous choisissez votre nom patronymique comme dénomination sociale que votre nom s'appliquera désormais à la société dans la dénomination sociale de laquelle il est incorporé. Cela implique en particulier qu'à défaut de contrat clair prévoyant le contraire, vous perdrez l'usage commercial de votre nom patronymique si vous quittez ou cédez un jour votre société.

En plus de vous servir de votre nom patronymique comme dénomination sociale, vous pouvez effectivement vous en servir à titre de marque pour désigner des produits et des services.

Protéger au maximum vos intérêts

Il conviendra là encore d'être extrêmement vigilant. En effet, il faut savoir que lorsque vous procéderez à l'enregistrement de votre nom patronymique à titre de marque, aucun régime favorable ne s'appliquera : cela signifie que si votre nom a déjà été déposé par un tiers, il ne sera pas possible d'obtenir une protection de votre nom patronymique à titre de marque.

De même, si vous avez déposé votre nom patronymique à titre de marque et que vous cédez cette marque à un tiers vous ne pourrez plus continuer à utiliser votre nom patronymique dans le cadre de vos activités commerciales.

Il vous appartiendra donc, notamment au moment de la cession de votre société, de vous rapprocher de votre Avocat qui pourra vous conseiller sur la rédaction des clauses de cession afin de protéger au maximum vos intérêts. »

De la start up en passant par la société qui a déjà réussi grâce à l'innovation jusqu'à la société déjà développée qui souhaite passer à la vitesse supérieure, toutes sont amenées à envisager un jour de procéder à une levée de fonds. En effet, qu'il s'agisse de développer une idée ou un prototype, de lancer une nouvelle activité, d'envisager une croissance externe ou de se développer à l'international, l'entreprise dynamique a rarement la capacité d'autofinancer sa croissance. Il lui faut donc envisager de recourir à une levée de fonds pour assurer un financement stable de son entreprise.

Outre une préparation soignée des éléments financiers, mieux vaut dès avant la présentation aux investisseurs se rapprocher de son avocat et lui demander de rédiger un accord de confidentialité (le fameux « NDA ») à faire signer aux investisseurs potentiels préalablement à la communication des données concernant votre entreprise.

L'avocat vous assistera alors durant la négociation et jusqu'à l'accord final (le « closing »). Cet accord final est en effet juridiquement particulièrement important : d'une part parce que les conditions générales de l'entrée dans le capital de la société cible des investisseurs sont posées, d'autre part parce que ce document est complété par des annexes. Parmi ces annexes, le document le plus important est sans doute le pacte d'actionnaires.

En effet, si ce sont les statuts qui régissent en premier lieu les relations entre actionnaires ou associés, les nouveaux apporteurs de capitaux, quels qu'ils soient, conditionnent leur investissement dans une société cible à la conclusion de pactes d'actionnaires.

Le pacte d'actionnaire a l'intérêt de prévoir au profit des investisseurs des clauses particulières aménageant des mécanismes de protection de leurs intérêts et assurant la liquidité de leur participation. Le pacte d'actionnaires va ainsi fixer les conditions d'association, d'évolution du capital, de cession des actions ou de sortie, de prise de décision et d'engagement de la société, d'intéressement des managers. Bien comprendre les attentes des investisseurs est, avec la connaissance des mécanismes des pactes d'actionnaires, fondamental pour aborder au mieux la négociation de ce type de document.

L'autre document lourd de conséquences classiquement annexé au protocole d'accord est la garantie de passif. Sa rédaction doit également être très minutieuse compte tenu du fait que cet acte définit les responsabilités (notamment de l'entreprise cible) en cas de survenance d'un passif imprévu au moment de l'accord. La physionomie de la garantie de passif dans le cadre d'une prise de participation sous forme d'augmentation de capital réservée à l'investisseur pourra présenter des spécificités que votre conseil vous exposera.

De façon plus pragmatique, rappelez-vous que la levée de fonds est un exercice particulièrement chronophage et que pour atteindre votre but... il ne faut pas être trop exigeant avec ses investisseurs.

Cet article a été rédigé par Maître Béatrice LERAT pour l'Ordre des Avocats et a été publié le 2 février 2011 dans le Journal « le Bien Public ».

Le décret . n° 2010-1669, 29 déc. 2010 vient de réévaluer le seuil en dessous duquel le recours à un commissaire aux apports n'est pas obligatoire dans une SARL pluripersonnelle ou unipersonnelle.

Cette question est régie par l'article L223-9 du Code de Commerce qui disposait jusqu'au décret précité que:

"Les statuts doivent contenir l'évaluation de chaque apport en nature. Il y est procédé au vu d'un rapport annexé aux statuts et établi sous sa responsabilité par un commissaire aux apports désigné à l'unanimité des futurs associés ou à défaut par une décision de justice à la demande du futur associé le plus diligent.

Toutefois, les futurs associés peuvent décider à l'unanimité que le recours à un commissaire aux apports ne sera pas obligatoire, lorsque la valeur d'aucun apport en nature n'excède 7 500 euros et si la valeur totale de l'ensemble des apports en nature non soumis à l'évaluation d'un commissaire aux apports n'excède pas la moitié du capital.

Lorsque la société est constituée par une seule personne, le commissaire aux apports est désigné par l'associé unique. Toutefois le recours à un commissaire aux apports n'est pas obligatoire si les conditions prévues à l'alinéa précédent sont réunies.

Lorsqu'il n'y a pas eu de commissaire aux apports ou lorsque la valeur retenue est différente de celle proposée par le commissaire aux apports, les associés sont solidairement responsables pendant cinq ans, à l'égard des tiers, de la valeur attribuée aux apports en nature lors de la constitution de la société."

Le principe reste le même ensuite de l'entrée en vigueur de ce décret: les statuts de la SARL contiennent toujours l'évaluation de chaque apport en nature.

Il y est procédé au vu d'un rapport annexé aux statuts et établi sous sa responsabilité par un commissaire aux apports désigné à l'unanimité des futurs associés ou à défaut par une décision de justice à la demande du futur associé le plus diligent.

Toutefois, les futurs associés peuvent maintenant décider à l'unanimité que le recours à un commissaire aux apports ne sera pas obligatoire :

- lorsque la valeur d'aucun apport en nature n'excède un montant qui vient d'être fixé par décret à 30 000 € ;

- et si la valeur totale de l'ensemble des apports en nature non soumis à l'évaluation d'un commissaire aux apports n'excède pas la moitié du capital.

Attention toutefois à la surévaluation des apports.... les sanctions restent les mêmes!

dans le cadre d'un rescrit 2010-63-FE du 9 novembre 2010, l'Adminsitration fiscale rappelle que, pour l'application du régime de report d'imposition des plus-values tel que prévu à l'article 151 octies du Code Général des Impôts), l'apport d'une entreprise individuelle à une société doit en principe comprendre l'ensemble des éléments d'actif et de passif y afférents, y compris donc les éléments de l'actif circulant, les dettes ou les emprunts bancaires.

Cependant, l'Administration fiscale admet que :

- les éléments de l'actif circulant, les dettes et les emprunts bancaires ne soient pas compris dans l'apport pour autant que l'activité soit poursuivie. Toutefois, lorsqu'un élément de l'actif circulant n'est pas compris dans l'apport, le passif se rapportant directement à cet élément doit également en être exclu

- les stocks, puissent être conservés par l'apporteur à condition qu'ils ne soient pas indispensables à la poursuite de l'activité par la société bénéficiaire.

Un RESCRIT n°2010/62 (FP), 2 nov. 2010 revient sur l'inéligibilité à la réduction pour souscription au capital de PME de certaines souscriptions effectuées par compensation avec un compte courant d'associé.

Eneffet, les contribuables fiscalement domiciliés en France peuvent bénéficier, sous conditions, d'une réduction d'impôt sur le revenu égale à 25 % des sommes, (réduction plafonnée), versées au titre de la souscription en numéraire au capital initial ou aux augmentations de capital de sociétés non cotées.

Dans ce cadre là, sont considérées comme souscription en numéraire éligibles les souscriptions correspondant à des versements en espèces ou par compensation avec des créances liquides et exigibles sur la société telles qu'un compte courant d'associé non bloqué.

En l'espèce, l'Administration fiscale précise que la souscription par des personnes physiques à l'augmentation du capital d'une société, effectuée par compensation avec le compte courant d'associé acquis pour un montant global d'un euro et suivie d'une réduction du capital, n'ouvre pas droit au bénéfice de la réduction d'impôt.

Evidemmment....

Dans un arrêt rendu le 3 novembre 2010, (Cass. soc. 3 novembre 2010, n° 09-65192), la Cour de cassation rappelle qu'en cas de mutation, le refus du salarié est impossible s'il s'agit d'un simple changement de conditions de travail.

En effet, le simple changement des conditions de travail s'impose au salarié. La jurisprudence a pu préciser (par exemple cass. soc. 24 avril 2010, n° 98-44873, BC V n° 128) que tel est le cas lorsque l'employeur confie de nouvelles tâches à un salarié et que celles-ci relèvent de sa qualification.

Dans l'affaire soumise à la Cour de cassation le 3 novembre 2010, l'employeur avait opéré un changement de tâches de cet ordre à l'occasion de la mutation du salarié sur un nouveau site, décidée conformément à une clause de mobilité fixée par un avenant au contrat. Il avait alors proposé au salarié les moyens de se rendre sur son lieu de travail.

Par conséquent, le salarié ne pouvait pas refuser ses nouvelles tâches, ni sa mutation géographique. À défaut, comme c'était le cas en l'espèce, son employeur pouvait le licencier pour une cause réelle et sérieuse.

Le nouvel indice de référence des loyers s'établit pour le 3e trimestre 2010 à 118,26 (soit une hausse de 1,10 % par rapport au 3e trimestre 2009).

Aux travers des instructions référencées "Instr. 9 sept. 2010 : BOI 13 L-10-10, 4 oct. 2010 ; Instr. 9 sept. 2010 : BOI 13 L-11-10, 4 oct. 2010", l'administration fiscale publie de nouveaux commentaires qui remplacent la documentation administrative 13 L-1323.

L'on rappellera que les articles L. 80 A et L. 80 B du Livre des procédures fiscales constituent le socle de ce que l'on appelle "les garanties des contribuables contre les changements de doctrine administrative".

Grâce à ces articles, un contribuable peut invoquer la doctrine de l'administration fiscale.

Ces articles étaient jusqu'alors commentés par l'administration fiscale dans une rubrique unique de la documentation administrative 13 L-1323 du 1er juillet 2002.

Sauf que... depuis cette date, les garanties du contribuable ont été largement complétées, en particulier par la LME du 4 août 2008 et la loi de finances rectificative pour 2008.

les nouveaux commentaires de l'administration figurent dans deux instructions distinctes:

- 1 /, les dispositions prévues au second alinéa de l'article L. 80 A, qui visent les interprétations administratives des textes fiscaux publiées par l'administration fiscale ;

- 2/ , les dispositions prévues au 1er alinéa de l'article L. 80 A et aux articles L. 80 B, L. 80 C, L. 64 B, L. 18 et L. 80 CB du LPF (habituellement désignées sous le vocable de « rescrit » : rescrit général et procédures d'accord tacite) ; chaque procédure d'accord tacite fait l'objet d'une rubrique spécifique et les modèles de demandes sont publiés en annexe.

Bon courage .. la lecture en est difficile (le texte est assez volumineux!!!)

dans le cadre d'un rescrit du 5 octobre 2010 (RES n° 2010/59 (FE)) , l'adminsitration fiscale aoussplit finalement les conditions d'éligibilité au crédit d'impôt recherche des rémunérations des salariés assimilés aux ingénieurs.

Ce faisant, L'Administration rapporte sa doctrine concernant la définition des salariés assimilés aux ingénieurs dont les rémunérations sont éligibles au crédit d'impôt recherche : ainsi, il n'est plus exigé que la qualification d'ingénieur, acquise par expérience professionnelle, ait fait l'objet d'une reconnaissance expresse par l'entreprise.

Désormais, la rémunération d'un salarié est éligible au crédit d'impôt recherche au titre des dépenses de personnel afférentes aux chercheurs dès lors que celui-ci est assimilé aux ingénieurs en satisfaisant aux conditions cumulatives suivantes :

- il est directement et exclusivement affecté aux opérations de recherche ;

- il a acquis, au sein de l'entreprise, des compétences l'assimilant, par le niveau et la nature de ses activités, aux ingénieurs impliqués dans les travaux de recherche.

bonne nouvelle pour le calcul du CIR!

Ensuite des interrogations de ces derniers mois, le garde des sceaux apporte des précisions s'agissant de la représentation légale de la Société par Actions SImplifiée (SAS) et des mentions correspondantes qui doivent figurer au registre du commerce et des sociétés (R.C.S.)

Aux termes de la réponse minsitérielle du 9 septembre 2010 (rép. min. n° 12583 : JO Sénat Q 9 sept. 2010), le président doit être mentionné au RCS en qualité de représentant légal de la société.

Il en est de même pour les délégataires statutaires ainsi que de toute personne ayant le pouvoir de diriger, gérer ou engager à titre habituel la société. En revanche, les personnes jouissant de délégations fonctionnelles portant sur un objet déterminé ne sont pas assimilables à des personnes ayant le pouvoir d'engager à titre habituel la société et n'ont donc pas à faire l'objet d'une publicité au RCS.

Pour les SAS dotée d'un conseil d'administration ou d'un conseil de surveillance, l'identité et les coordonnées des administrateurs, président du conseil d'administration, président du conseil de surveillance et membres du conseil de surveillance doivent être mentionnées au RCS.

D'après un communiqué du Ministère de l'Economie, de l'Industrie et de l'Emploi du 6 septembre 2010 un comité de pilotage du lancement de l'EIRL a été mis en place afin que tous les travaux juridiques, informatiques et techniques nécessaires à l'entrée en vigueur du nouveau statut d'entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL) institué par la loi du 15 juin 2010 soient menés à bien avant le 1er janvier 2011.

Toutes les créations d'EIRL devraient donc dès le 1er janvier 20111 pouvoir être reçues par voie électronique sur le site "www.guichets-entreprises.fr" et ce quelle que soit l'activité concernée (commerciale, libérale, artisanale).

Le réseau des chambres des métiers est par ailleurs sollicité pour mettre en place d'ici à janvier 2011 pour les artisans un répertoire des métiers centralisé et accessible par Internet.

Enfin, une consultation publique sera lancée dans le courant du mois de septembre sur les différents textes d'application concernant l'EIRL, qui doivent paraître avant la fin de l'année 2010.

A suivre...

En raison de l'acquisition de nouveaux locaux, l'adresse du Cabinet sera à compter du 1er septembre 2010:

Immeuble ISIS

6, Rue Saint-John Perse

21000 DIJON

Le projet de loi créant l'entreprise individuelle à responsabilité limitée (la fameuse EIRL que nous vous annoncions dès le 21 décembre 2009 : http://avocats.fr/space/beatrice.lerat/content/_a89064e5-0a20-6492-d508-4edc5ff44e6a) a été adopté en première lecture par le Sénat le 17 février.

Face aux incertitudes des uns et des autres quant aux possibilités d'accès au financement bancaires de ces entrepreneurs individuels ayant fait choix de l'EIRL, Hervé Novelli, secrétaire d'Etat chargé du commerce, de l'artisanat, des petites et moyennes entreprises, a annoncé la mise en place de mécanismes de garantie via OSEO permettant de faciliter l'accès des entrepreneurs individuels au financement bancaire.

Le projet de loi sera examiné en seconde lecture par le Sénat à partir du 6 avril prochain.

A suivre donc... notamment pour juger de l'efficacité du dispositif...

étant précisé que la date d'entrée en vigueur de cette réforme est toujours prévue pour le 1er janvier 2011.

Ci-après, les nouveaux imprimés CFE à remplir dans le cadre des formalités d'immatriculation.

Une nouvelle liasse MO a été créée pour différencier les SARL avec les SA, SAS et SNC.

ENTREPRISSIMO, le rendez-vous des entrepreneurs, aura lieu Parc des Expositions et des Congrès de Dijon (Avenue des Grands Ducs d'Occident):

* Mardi 25 novembre: de 10 à 20 heures

# Jeudi 26 novembre : 9h à 19h

# Vendredi 27 novembre : 9h à 17h

L'ORDRE DES AVOCATS AU BARREAU DE DIJON sera présent sur "L'espace de rencontre avec les professions juridiques et comptables" et des avocats répondront à vos questions concernant plus particulièrement les problématiques liées à la création - transmission d'entreprise.

En ce qui me concerne, je serai présente sur le stand le mercredi 25 novembre de 13h à 15 heures et le jeudi 26 novembre de 9h30 à 11 h 30.

Béatrice LERAT

L'Administration vient de préciser (rescrit n°2009/65 du 17 novembre 2009) que la souscription effectuée au capital d'une société holding est également éligible à la réduction d'impôt au titre des soucription au capital de PME non cotées lorsque cette société holding :

- souscrit au capital d'une société holding animatrice qui est considérée comme exerçant une activité commerciale ;

- respecte par ailleurs l'ensemble des conditions prévues pour les holdings interposées.

les décrets n°2009-1204 et 2009-1205 d'octobre 2009 spécialisent les juridictions judiciaires en matière de propriété intellectuelle en fonction de l'objet visé par les actions : propriété industrielle, dessins et modèles, marques, indications géographiques.

Leurs dispositions sont entrées en vigueur le 1er novembre 2009 étant précisé que les juridictions saisies demeurent compétentes pour statuer sur les procédures introduites antérieurement à cette date.

nous reviendrons ultérieurement sur la liste des juridictions compétentes.