Cabinet Béatrice LERAT - Avocat à la Cour

le texte ci-dessous est une reprise de notre article paru dans le n°4254 du Journal du Palais du 12 septembre 2011.

le 17 décembre 2010, nous faisions le point sur ce blog sur les opérations d'apport- cession de titres ensuite des arrêts rendus par le Conseil d'Etat (CE 8 octobre 2010 n°313139 Bauchart et CE 8 octobre 2010 n°301934, Bazire)

(vous pouvez retrouver cette analyse sur ce blog à l'adresse suivante: http://avocats.fr/space/beatrice.lerat/content/--apport---cession---et-abus-de-droit-dans-le-cadre-d-une-transmission-d-entreprise---le-juge-s-en-mele----suite-ou-fin--_F28AD9D1-7591-4C57-BE63-FF388F2E122E).

Pour mémoire, l'opération d'apport cession est un mécanisme d'optimisation fiscale qui permet au détenteur d'une participation dans une société A, Monsieur X, d'apporter à une société holding H soumise à l'impôt sur les sociétés, pour une valeur de 100, des titres A précédemment acquis 10. La plus-value de 90 bénéficie aujourd'hui d'un sursis d'imposition (article 150-0 B du CGI) de sorte qu'elle ne sera imposable que si Monsieur X vend les titres de la holding H.

Puis la société H cède les titres A pour 100 et ne réalise aucune plus-value comptable ni fiscale. La société H consacre alors le produit de la vente des titres A à des investissements dont elle est pleinement propriétaire, qui lui procurent gains et revenus. Le cas échéant, il lui est ensuite possible de distribuer des dividendes à son associé Monsieur X, conformément à la vocation naturelle d'une société.

Ainsi au lieu de régler les 31.3 % d'imposition sur la plus-value dégagée lors de la vente de ses titres A (19% au titre de l'impôt sur le revenu et 12.3% au titre des prélèvements sociaux), Monsieur X dans le cadre d'une opération d'apport cession va alléger sa charge fiscale : Monsieur X reporte en effet le paiement de l'impôt sur la plus value au moment de la cession de ses titres dans la holding H, transmission qui n‘intervient généralement que très longtemps après... voire jamais...

L'opération présente donc un intérêt économique indéniable puisqu'aucun impôt sur la plus value n'est acquitté lors de l'opération et que la société holding H dispose, pour ses réinvestissements futurs, de la totalité du prix de vente des actions cédées.

Bien évidemment, ce type d'opération n'est pas très bien vu par l'Administration fiscale qui l'attaque régulièrement depuis la fin des années 1990 sur le fondement de l'abus de droit au motif que ces opérations et leurs modalités ont pour but exclusif d'éluder l'impôt.

Il ressort des arrêts rendus par le Conseil d'Etat le 8 octobre 2010 (cf. notre analyse publiée le 17 décembre 2010 sur ce blog) que les opérations d'apport cession sont fiscalement acceptables sur le plan fiscal sous réserve que le produit de la cession soit effectivement réinvesti dans un délai relativement court dans une activité économique.

Pour que le montage soit pleinement optimisant, il faut néanmoins se donner le temps de le réaliser correctement sous peine de sanctions.

C'est ainsi que la Cour Administrative d'Appel de Paris vient de juger (CAA Paris, 1er juin 2011, N°09PA07171, Vicidomini) qu'une opération d'apport-cession de titres bénéficiant du régime de sursis d'imposition est constitutive d'un abus de droit et ce alors même que le produit de la cession des titres a été ultérieurement réinvesti dans une activité économique.

La Cour Administrative d'Appel de PARIS, sur conclusions contraires de son rapporteur public, estime que l'apport des titres A à la société holding H soumise à l'IS contrôlée par Monsieur X et suivi de la cession des titres A est constitutif d'un abus de droit : Selon la Cour, Monsieur X disposait librement de la totalité des fonds de la société Holding H, dès lors qu'il en détenait la totalité des parts moins une et en était le gérant. De ce fait, il doit être regardé comme ayant appréhendé les liquidités résultant de la cession des titres A par H. La Cour en déduit que Monsieur X a, par conséquent, « effectué l'apport des titres [A] à [H] dans le seul but de bénéficier du sursis d'imposition ..., tout en disposant quasi-immédiatement, contrairement à l'objectif des auteurs de ce texte, des liquidités résultant de la cession des titres ». Et le juge de l'impôt d'ajouter que Monsieur X « ne peut utilement soutenir que la Holding [H] aurait utilement investi dans des activités économiques le produit de la cession des titres de [A] » !

Dès lors, cet arrêt de la CAA de Paris semble significatif d'une évolution - défavorable au contribuable - de la position des juges du fond.

En effet les juges du fond avaient jusqu'alors plutôt tendance à reconnaitre l'abus de droit lorsque la société holding n'avait joué qu'un rôle d'interposition (par exemple CAA Bordeaux, 17 février 2009, n°07BX00711) ou à considérer qu'il n'y a avait pas abus de droit lorsque la société holding exerçait une activité réelle et avait réinvesti les fonds dans une activité économique (par exemple TA Grenoble, 30 oct. 2009, n°506573) ...

Entre la décision de la CAA de PARIS du 1er juin 2011 et la position du Comité Consultatif pour la Répression des Abus de Droit (CCRAD), qui postulait lui dès 2005 pour une absence systématique d'abus de droit dans le cadre d'un régime de sursis d'imposition, le décalage est saisissant.

Cependant, les faits particuliers de l'espèce expliquent la position des juges du fond parisiens. En effet, Monsieur X avait apporté ses titres à la société holding H un mois jour pour jour après la constitution de cette dernière. Puis sept jours seulement après cet apport, la société Holding dont Monsieur X était le gérant et associé ultra majoritaire avait procédé à la cession de la totalité des titres A à une société civile détenue par la mère et le frère de Monsieur X...et constituée quasi à la même date que la société holding H.

Cette décision souligne donc une fois de plus le caractère complexe de ce type d'opération et la nécessité pour les auteurs comme pour les candidats à de prochaines structurations de ce type de méditer le proverbe « il ne faut pas confondre vitesse et précipitation » à l'aune des jurisprudence du Conseil d'Etat ...sous peine de graves déconvenues fiscales.

Béatrice LERAT

Avocat à la Cour

Une instruction récente du 2 mai 2011 (BOI 5 F-10-11, 11 mai 2011) revient les derniers aménagements du dispositif d'attribution de bons de souscription de parts de créateur d'entreprise (BSPCE)

pour la petite histoire, la loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008 avait modifié de façon temporaire le dispositif.

Comme souvent, s'agissant de ce qui est temporaire, les modifications temporaires ont été pérennisées dans le cadre de la quatrième loi de finances rectificative pour 2010

Les modifications, qui concernaient les seuls bons attribués du 30 juin 2008 au 30 juin 2011, s'appliquent donc désormais également aux bons attribués après le 30 juin 2011, sans limitation dans le temps.

dans ce cadre de cette instruction, l'Administration fiscale précise notamment les incidences sur le régime des BSPCE de l'alourdissement de la taxation des plus-values sur valeurs mobilières et droits sociaux résultant de la loi de finances pour 2011, en matière d'impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux.

cet article, rédigé pour l'ordre des avocats au barreau de DIJOn a été publié dans le Bien Public du 5 mai 2011 et est disponible en ligne à l'adresse suivante:

http://www.bienpublic.com/fr/permalien/article/5033615/Prevenir-le-risque-de-mesentente-entre-associes.html

Si, lors de la constitution d'une société, les associés font preuve d'un minimum d'entente, en revanche, au cours de la vie sociale, les intérêts des associés peuvent fortement diverger et conduire à une mésentente grave, de nature à paralyser le fonctionnement de la société durablement. Ce risque est d'autant plus élevé que le capital est réparti égalitairement entre deux associés ayant tous les deux le pouvoir de gestion, comme cela se voit trop souvent au sein de SARL comportant deux associés cogérants égalitaires.

Dans ce cas, les statuts sont souvent insuffisants. Il peut donc être intéressant, pour les associés, de prévoir, dans un accord contractuel entre associés - le fameux PACTE D'ASSOCIES -, la conclusion de clauses spécifiques relatives tant à la situation de blocage ponctuel qu'à celle de mésentente persistante entre associés.

Des clauses spécifiques existent pour anticiper le risque de blocage entre associés. Ainsi, les associés peuvent, dans le pacte, anticiper le blocage des décisions de gestion courante par la désignation d'un membre extérieur choisi pour ses compétences professionnelles et son indépendance. Il conviendra de préciser les pouvoirs de ce tiers arbitre, ainsi que les nouvelles règles de majorité applicables au sein de l'organe de direction de la société. Le tiers arbitre pourra accomplir sa mission aux côtés des organes déjà existants comme se substituer pour une durée déterminée aux organes sociaux de direction.

On peut également convenir que chaque groupe d'associés désignera un tiers arbitre et que les deux arbitres désignés choisiront un troisième arbitre afin d'assurer collégialement une gestion provisoire de la société.

En cas de mésentente persistante et irréductible, le mode de gestion provisoire fixé dans le pacte sera inefficace. La solution consistant à obtenir une dissolution judiciaire de la société est insatisfaisante car incertaine, coûteuse et irrémédiable. Il convient donc, au cas par cas, d'insérer des clauses de sorties adaptées à de telles situations de mésentente.

Avant de solder une mésentente grave entre deux associés, une clause texane dite aussi “clause de shot gun” peut être mise en place afin d'éliminer l'un des deux associés. Le principe est simple. L'associé qui décide de faire jouer cette clause propose à l'autre associé de lui racheter sa participation dans le capital de la société à un prix déterminé. L'associé à qui l'offre est faite n'a que deux choix : accepter purement et simplement de vendre au prix proposé par le premier associé ; ou refuser de vendre, ce refus étant assorti de l'obligation de racheter la participation de son associé au prix que ce dernier lui avait lui-même proposé.

De même, une clause d'offre alternative à enveloppes fermées pourrait être mise en oeuvre en cas de mésentente grave entre associés : nos deux associés se proposent mutuellement de se racheter leur participation respective dans le capital de la société.

Celui des deux associés qui a émis la proposition la moins distante est alors dans l'obligation de céder sa participation au prix offert par l'autre associé.

D'autres clauses sont envisageables. Cela est d'autant plus vrai qu'un pacte d'associés est soumis à une très grande liberté contractuelle. Le pacte permettra donc de s'adapter au maximum aux risques prévisibles (dans le respect de la loi) et permettra d'aménager au mieux les conditions d'une rupture entre associés.

reprise de notre article paru dans le Journal du Palais de Bourgogne

rubrique le droit et le chiffre du 21 mars 2011 n°4229 page 10

La reprise d'entreprise est, en théorie, moins risquée qu'une création d'entreprise puisque la société cible rachetée bénéficie déjà d'un marché, d'une clientèle, de fournisseurs et d'actifs. En pratique, pourtant les mauvaises surprises sont assez fréquentes. C'est en général quelques mois après la signature de l'acte de cession définitif (« le closing ») que les mauvaises surprises...très vite source de contentieux, surgissent.

Outre des conditions économiques moins florissantes que celles espérées, une situation financière de l'entreprise cible un peu dégradée, les contrats peuvent également constituer des écueils particulièrement dangereux.

Il importe donc de prendre, tout au long du processus d'acquisition, quelques précautions, pour à tout le moins limiter les déconvenues - à défaut de pouvoir éradiquer totalement tout risque de contentieux.

A cet égard, l'audit est une étape incontournable dans la reprise d'une entreprise. Le repreneur adaptera l'audit - en particulier juridique -, en fonction de son budget, de la taille de l'entreprise reprise et de l'activité de celle-ci.

Lorsque le repreneur dispose d'un budget limité pour l'audit, il fera contrôler par son avocat, les éléments qui sont les plus fréquemment sources de contentieux.

Ainsi, la structure juridique de la société cible sera passée en revue au travers de l'examen des derniers statuts, du pacte d'actionnaires, des bilans, des sûretés affectant les titres et des procès verbaux d'assemblées et le cas échéant de conseils d'administration.

Le repreneur devra de même impérativement se faire communiquer par le cédant, les principaux contrats à vérifier.

Au niveau du bail commercial, il conviendra par exemple d'examiner a minima la durée, le montant du loyer, ses modalités de paiement, de révision, les clauses relatives aux travaux, à la destination des lieux, aux conditions d'exercice de l'activité et aux modalités de cession.

Les autres contrats conclus par le cédant devront être examinés tels que par exemple les contrats conclus avec les principaux clients, fournisseurs et sous-traitants afin de valider les conditions de résiliation ou de renégociation.

Les conditions générales de ventes, les contrats contenant une clause de non concurrence, les contrats contenant une clause de changement de contrôle, les contrats d'assurance de même que les contrats de travail, les contrats de crédit en cours et conditions bancaires devront également être examinés.

Il en va de même des éléments de propriété industrielle (copie des dépôts de marque, brevets, contrats de licence...) ainsi que de la liste de l'ensemble des contentieux en cours au niveau social, commercial, fiscal et pénal.

Afin de limiter le risque de contentieux, la transparence du cédant sera un atout - même s'il est tentant de ne pas révéler toutes les « imperfections » de l'entreprise cédée. La signature d'un engagement de confidentialité de la part du repreneur permet en général de rassurer le cédant et de le rendre plus enclin à fournir les informations souhaitées.... sachant que s'il cache sciemment certaines informations, le cédant encourt le risque de voir la cession annulée et/ou d'être condamné judiciairement, en particulier sur le fondement du dol, à régler des dommages et intérêts au repreneur.

Un élément clef, sans doute le plus important et le plus délicat à négocier et à rédiger - tant côté cédant que repreneur - est la garantie d'actif et de passif. Cette garantie est capitale et se justifie par l'impossibilité de pouvoir éradiquer toutes les sources de contentieux.

Concrètement, l'acquéreur de titres de société achète non seulement l'actif de la société cible mais également son passif. Aussi si par exemple le passif venait à augmenter après la vente ou si un passif nouveau se révélait (par exemple redressement fiscal) c'est l'acquéreur qui devrait le régler sauf à ce que la convention d'actif et de passif ait mis à la charge du cédant les dettes inconnues au moment de la vente.

Les principaux points de négociation de la garantie d'actif et de passif portent sur le plafond de la garantie, sa durée, son assiette, l'étendue des déclarations du cédant, les modalités de la garantie de la garantie, l'existence ou non d'un seuil de déclenchement, voire d'une franchise, les modalités de mise en oeuvre de la garantie (délais de notification, procédure de défense de la société, procédure d'indemnisation, etc.) et le sort de la garantie en cas de revente de la société.

Béatrice LERAT

avocat

Ci-après lien vers le Bien Public du 9 mars 2011

http://www.bienpublic.com/fr/permalien/article/4732265/Donner-son-nom-a-l-entreprise.html

ci-après le texte figurant sur le site du Bien Public

Je suis entrepreneur et je souhaiterais donner mon nom patronymique à la société que j'envisage de créer. Est-ce possible ? On me conseille également de déposer le nom de ma société à titre de marque. Est-ce que j'ai la possibilité de déposer mon nom comme marque si je choisis mon nom comme nom de la société ?

« Effectivement, vous pouvez tout à fait utiliser, sous certaines conditions, votre nom comme dénomination sociale ou comme marque.

Par contre, il conviendra de respecter certaines règles si vous entendez continuer à maîtriser l'usage commercial qui sera fait de votre nom.

Votre nom pourra tout à fait servir à identifier une société que ce soit comme dénomination sociale, nom commercial ou enseigne de la société.

Votre nom pour désigner des produits et des services

Il en résulte, sous l'empire du Code de la propriété intellectuelle, que l'entrepreneur qui utilise son nom, pour identifier sa société, n'a pas à craindre d'être inquiété par un tiers, sur le fondement du Droit des marques sous réserve : d'être de bonne foi, d'utiliser son nom patronymique comme enseigne, nom commercial ou dénomination sociale, de ne pas porter atteinte aux droits du titulaire d'une marque déposée.

Vous devez par contre être conscient, si vous choisissez votre nom patronymique comme dénomination sociale que votre nom s'appliquera désormais à la société dans la dénomination sociale de laquelle il est incorporé. Cela implique en particulier qu'à défaut de contrat clair prévoyant le contraire, vous perdrez l'usage commercial de votre nom patronymique si vous quittez ou cédez un jour votre société.

En plus de vous servir de votre nom patronymique comme dénomination sociale, vous pouvez effectivement vous en servir à titre de marque pour désigner des produits et des services.

Protéger au maximum vos intérêts

Il conviendra là encore d'être extrêmement vigilant. En effet, il faut savoir que lorsque vous procéderez à l'enregistrement de votre nom patronymique à titre de marque, aucun régime favorable ne s'appliquera : cela signifie que si votre nom a déjà été déposé par un tiers, il ne sera pas possible d'obtenir une protection de votre nom patronymique à titre de marque.

De même, si vous avez déposé votre nom patronymique à titre de marque et que vous cédez cette marque à un tiers vous ne pourrez plus continuer à utiliser votre nom patronymique dans le cadre de vos activités commerciales.

Il vous appartiendra donc, notamment au moment de la cession de votre société, de vous rapprocher de votre Avocat qui pourra vous conseiller sur la rédaction des clauses de cession afin de protéger au maximum vos intérêts. »

reprise de notre article "quid du statut de jeune entreprise innovante" paru dans le journal du Palais de Bourgogne du 21 février 2011

Ce statut, mis en place au 1er janvier 2004, a pour vocation d'apporter un soutien financier à de jeunes entreprises très actives en recherche et développement (R&D) et de leur permettre de passer plus facilement le cap des premières années. Le bénéficie de ce statut est conditionné par le respect de certaines conditions. Fortement incitatif à l'origine, ce régime a malheureusement été raboté dans le cadre de la loi de Finances 2011, nonobstant la mobilisation des professionnels du secteur des nouvelles technologies à l'annonce de cette réforme.

Les conditions à remplir en 2011 pour être qualifiée de jeune entreprise innovante sont les suivantes :

1. La taille de l'entreprise : pour bénéficier du statut JEI , il faut être une PME employant moins de 250 salariés tous établissements confondus et soit réaliser un chiffre d'affaires inférieur à 50 millions d'Euros ramené, le cas échéant à douze mois, soit disposer d'un total de bilan inférieur à 43 millions d'euros.

2. L'âge de l'entreprise : une entreprise ne peut prétendre au statut de JEI que jusqu'à son huitième anniversaire.

3. Le volume des dépenses de recherche doit représenter au moins 15 % des charges fiscalement déductibles au titre de l'exercice pour lequel le bénéfice du statut est demandé. Afin d'éviter qu'elles ne soient prises en compte deux fois, les dépenses de recherche engagées auprès d'autres JEI sont exclues du calcul.

4. Le capital doit être détenu à 50 % au moins par des personnes physiques directement ou indirectement ou par certaines structures d'investissement ou personnes morales listées par la loi.

5. L'activité de la JEI doit être réellement nouvelle et la JEI ne doit pas être créée dans le cadre d'une concentration, d'une restructuration, d'une extension d'activités préexistantes ou d'une reprise de telles activités.

L'entreprise qui réunit simultanément chacune des conditions susmentionnées bénéfice alors d'avantages fiscaux et sociaux.

L'avantage fiscal principal d'une JEI est d'être exonéré d'impôt sur les bénéfices à hauteur de 100 % pendant les trois premiers exercices bénéficiaires puis de 50 % durant les deux exercices suivants. La Jeune Entreprise Universitaire (JEU), variante de la JEI, bénéfice des mêmes exonérations.

Un des autres avantages fiscaux éventuels du statut tient au fait que, si les collectivités territoriales le décident, les JEI peuvent bénéficier pendant une durée maximale de 7 ans d'une exonération de taxe foncière sur les propriétés bâties.

Pour chaque entreprise bénéficiant du statut JEI, les avantages fiscaux ne doivent pas dépasser le plafond des aides de minimis dont le plafond est fixé par la Commission européenne, sous peine de perte du régime.

Ce régime JEI d'exonération d'impôt sur les bénéfices peut se cumuler avec le crédit d'impôt recherche (lui aussi raboté dans le cadre de la dernière loi de finances). En revanche, le régime JEI est exclusif d'autres régimes dérogatoires. Ainsi si une entreprise remplie les conditions pour bénéficier d'un autre régime dérogatoire d'imposition des bénéfices mais que le régime JEI est plus avantageux pour elle, elle pourra opter pour le statut JEI (.de droit pour les entreprises qui répondent aux conditions rappelées ci-dessus).

Les avantages sociaux du statut tels que « sacrifiés » par la loi de finances sont les suivants :

Les JEI sont exonérées, dans certaines limites, de cotisations patronales d'assurances sociales (maladie, vieillesse) et d'allocations familiales concernant les rémunérations versés aux ingénieurs-chercheurs, techniciens, gestionnaires de projet de R&D, juriste chargé de la protection industrielle et des accords de technologie liés au projet, personnel chargé de tests pré concurrentiels. Sous réserve qu'ils participent à titre principal au projet de R&D de l'entreprise, les rémunérations versées aux mandataires sociaux relevant du régime général de la sécurité sociale (savoir les gérants minoritaires ou égalitaires de SARL et SELAR, les PDG et les DG de SA et les Présidents et directeurs de SAS) ouvrent également droit à cette exonération.

Depuis le 1er janvier 2011, cette exonération de charge sociales est limitée en fonction d'un double plafond (un plafond de rémunération mensuelle brut par personne, fixé à 4.5 Smic et un plafond annuel de cotisations éligibles par établissement, fixé à trois fois le plafond annuel de la sécurité social soit 106 056 euros pour 2011) et devient dégressive à partir du premier jour de la 4ème année suivant la création de l'entreprise. Le taux d'exonération des cotisations patronales est ainsi fixé à 100 % pour les trois premières années suivant la création de l'entreprise, puis à 75 % pour la quatrième année, 50 % au titre de la cinquième année, 30 % au titre de la sixième année et 10 % au titre de la septième année.

Cet avantage raboté ne peut se cumuler avec aucune autre aide à l'emploi de l'Etat.

Nous verrons donc au cours de l'année 2011, l'impact de cette réforme qui alourdit le coût de l'emploi de façon très significative pour les entreprises bénéficiant du statut JEI créées au cours de ces dernières années.

Béatrice LERAT

De la start up en passant par la société qui a déjà réussi grâce à l'innovation jusqu'à la société déjà développée qui souhaite passer à la vitesse supérieure, toutes sont amenées à envisager un jour de procéder à une levée de fonds. En effet, qu'il s'agisse de développer une idée ou un prototype, de lancer une nouvelle activité, d'envisager une croissance externe ou de se développer à l'international, l'entreprise dynamique a rarement la capacité d'autofinancer sa croissance. Il lui faut donc envisager de recourir à une levée de fonds pour assurer un financement stable de son entreprise.

Outre une préparation soignée des éléments financiers, mieux vaut dès avant la présentation aux investisseurs se rapprocher de son avocat et lui demander de rédiger un accord de confidentialité (le fameux « NDA ») à faire signer aux investisseurs potentiels préalablement à la communication des données concernant votre entreprise.

L'avocat vous assistera alors durant la négociation et jusqu'à l'accord final (le « closing »). Cet accord final est en effet juridiquement particulièrement important : d'une part parce que les conditions générales de l'entrée dans le capital de la société cible des investisseurs sont posées, d'autre part parce que ce document est complété par des annexes. Parmi ces annexes, le document le plus important est sans doute le pacte d'actionnaires.

En effet, si ce sont les statuts qui régissent en premier lieu les relations entre actionnaires ou associés, les nouveaux apporteurs de capitaux, quels qu'ils soient, conditionnent leur investissement dans une société cible à la conclusion de pactes d'actionnaires.

Le pacte d'actionnaire a l'intérêt de prévoir au profit des investisseurs des clauses particulières aménageant des mécanismes de protection de leurs intérêts et assurant la liquidité de leur participation. Le pacte d'actionnaires va ainsi fixer les conditions d'association, d'évolution du capital, de cession des actions ou de sortie, de prise de décision et d'engagement de la société, d'intéressement des managers. Bien comprendre les attentes des investisseurs est, avec la connaissance des mécanismes des pactes d'actionnaires, fondamental pour aborder au mieux la négociation de ce type de document.

L'autre document lourd de conséquences classiquement annexé au protocole d'accord est la garantie de passif. Sa rédaction doit également être très minutieuse compte tenu du fait que cet acte définit les responsabilités (notamment de l'entreprise cible) en cas de survenance d'un passif imprévu au moment de l'accord. La physionomie de la garantie de passif dans le cadre d'une prise de participation sous forme d'augmentation de capital réservée à l'investisseur pourra présenter des spécificités que votre conseil vous exposera.

De façon plus pragmatique, rappelez-vous que la levée de fonds est un exercice particulièrement chronophage et que pour atteindre votre but... il ne faut pas être trop exigeant avec ses investisseurs.

Cet article a été rédigé par Maître Béatrice LERAT pour l'Ordre des Avocats et a été publié le 2 février 2011 dans le Journal « le Bien Public ».

Le décret . n° 2010-1669, 29 déc. 2010 vient de réévaluer le seuil en dessous duquel le recours à un commissaire aux apports n'est pas obligatoire dans une SARL pluripersonnelle ou unipersonnelle.

Cette question est régie par l'article L223-9 du Code de Commerce qui disposait jusqu'au décret précité que:

"Les statuts doivent contenir l'évaluation de chaque apport en nature. Il y est procédé au vu d'un rapport annexé aux statuts et établi sous sa responsabilité par un commissaire aux apports désigné à l'unanimité des futurs associés ou à défaut par une décision de justice à la demande du futur associé le plus diligent.

Toutefois, les futurs associés peuvent décider à l'unanimité que le recours à un commissaire aux apports ne sera pas obligatoire, lorsque la valeur d'aucun apport en nature n'excède 7 500 euros et si la valeur totale de l'ensemble des apports en nature non soumis à l'évaluation d'un commissaire aux apports n'excède pas la moitié du capital.

Lorsque la société est constituée par une seule personne, le commissaire aux apports est désigné par l'associé unique. Toutefois le recours à un commissaire aux apports n'est pas obligatoire si les conditions prévues à l'alinéa précédent sont réunies.

Lorsqu'il n'y a pas eu de commissaire aux apports ou lorsque la valeur retenue est différente de celle proposée par le commissaire aux apports, les associés sont solidairement responsables pendant cinq ans, à l'égard des tiers, de la valeur attribuée aux apports en nature lors de la constitution de la société."

Le principe reste le même ensuite de l'entrée en vigueur de ce décret: les statuts de la SARL contiennent toujours l'évaluation de chaque apport en nature.

Il y est procédé au vu d'un rapport annexé aux statuts et établi sous sa responsabilité par un commissaire aux apports désigné à l'unanimité des futurs associés ou à défaut par une décision de justice à la demande du futur associé le plus diligent.

Toutefois, les futurs associés peuvent maintenant décider à l'unanimité que le recours à un commissaire aux apports ne sera pas obligatoire :

- lorsque la valeur d'aucun apport en nature n'excède un montant qui vient d'être fixé par décret à 30 000 € ;

- et si la valeur totale de l'ensemble des apports en nature non soumis à l'évaluation d'un commissaire aux apports n'excède pas la moitié du capital.

Attention toutefois à la surévaluation des apports.... les sanctions restent les mêmes!

Le Conseil d'Etat (CE 8 octobre 2010 n°313139 et CE 8 octobre 2010 n°301934) vient enfin de se prononcer sur l'apport cession de titres , une opération très à mode...et pour cause !

Dans le cadre de cette opération d'optimisation fiscale, le détenteur d'une participation dans une société A, appelons le Monsieur X, apporte à une société holding H soumise à l'impôt sur les sociétés, pour une valeur de 100, des titres A précédemment acquis 10. La plus-value de 90 bénéficie aujourd'hui d'un sursis d'imposition (article 150-0 B du CGI) après avoir fait l'objet d'un report jusqu'en 1999 (article 92 B II) : elle ne sera imposable que si Monsieur X vend les titres de la holding H.

Puis la société H cède les titres A pour 100 et ne réalise aucune plus-value comptable ni fiscale. La société H consacre alors le produit de la vente des titres A à des investissements dont elle est pleinement propriétaire, qui lui procurent gains et revenus. Le cas échéant, il lui est ensuite possible de distribuer des dividendes à son associé Monsieur X, conformément à la vocation naturelle d'une société.

Ainsi au lieu de régler les 30.1 % d'imposition sur la plus-value dégagée lors de la vente de ses titres A, Monsieur X dans le cadre d'une opération d'apport cession va alléger sa charge fiscale : Monsieur A reporte en effet le paiement de l'impôt sur la plus value au moment de la cession de ses titres dans la holding H, transmission qui n‘intervient généralement que très longtemps après... voire jamais...

L'opération présente donc un intérêt économique indéniable. En effet, aucun impôt sur la plus value n'est acquitté lors de l'opération et la société holding H dispose donc pour ses réinvestissements futurs de la totalité du prix de vente des actions cédées.

Bien évidemment, ce type d'opération n'est pas très bien vu par l'Administration fiscale qui l'attaque régulièrement depuis la fin des années 1990 sur le fondement de l'abus de droit (Article L64 du Livre des Procédures Fiscales) au motif que ces opérations et leurs modalités ont pour but exclusif d'éluder l'impôt. L'administration tend en effet à considérer que la holding n'est créée qu'en vue de la cession et que les liquidités dégagées par la cession des titres A l'ont été par le cédant Monsieur X. Aussi, l'opération a-t-elle selon l'administration fiscale les mêmes effets qu'une cession directe des titres A détenus par le cédant, Monsieur X...l'impôt en moins !

Dans le cadre de ces arrêts du 8 octobre 2010, le Conseil d'Etat règle deux questions :

1. Celle de l'applicabilité de l'abus de droit à une opération d'apport cession ;

2. Celle de savoir à quelles conditions l'apport-cession peut être considéré comme répréhensible sur le fondement de l'abus de droit ?

Sur la première question, les décisions du Conseil d'Etat semblent à première vue favorables pour les contribuables puisqu'elles annulent les redressements fiscaux... mais... ce faisant le Conseil d'Etat précise qu'une « telle opération , dont l'intérêt fiscal est de différer l'imposition, entre dans le champ d'application de l'article L64 du Livre des Procédures Fiscales, dès lors qu'elle a nécessairement pour effet de minorer l'assiette de l'année au titre de laquelle l'impôt est normalement dû à raison de la situation et des activités réelles du contribuable ».

Il s'agit d'une analyse extensive et sévère de l'article L64 du Livre des Procédures Fiscales. En effet, le Conseil d'Etat se limite ici à analyser les conséquences de l'opération sur l'année de l'apport plutôt que sur la durée du montage.

Sur la deuxième question, les décisions du Conseil d'Etat sont importantes pour les praticiens de l'optimisation fiscale en ce que qu'elles permettent de préciser les conditions auxquelles les opérations d'apport-cession sont fiscalement « acceptables ».

Ainsi le Conseil d'Etat juge que l'abus de droit doit être écarté s'il ressort de l'ensemble de l'opération que la société bénéficiaire de l'apport « a, conformément à son objet, effectivement réinvesti [le produit de la cession] dans une activité économique ».

Ce critère de non appréhension du prix de cession par le contribuable va de soit. En effet, si la société holding H, bénéficiaire de l'apport, redistribuait le prix de cession à son actionnaire, Monsieur X, sous quelque forme que ce soit (dividende, réduction du capital) l'intérêt fiscal du montage serait annulé puisque le prix de cession deviendrait alors imposable entre les mains du contribuable.

En revanche, la nécessité du réinvestissement dans une activité économique pose plus de questions. Que doit-on réellement englober sous cette notion d'activité économique ? A priori le remploi des liquidités en valeurs mobilières de placement ou autres actifs patrimoniaux ne semble pas exclu et l'immobilier semble donc logiquement inclus dans les possibilités offertes à la holding mais il serait souhaitable que la jurisprudence précise rapidement ce critère d'activité économique en vue de la sécurisation des montages d'apport-cession.

Enfin, sur la question du délai de réinvestissement, le Conseil d'Etat adopte une approche pragmatique plutôt souple puisque dans les deux affaires qui lui étaient soumises le réinvestissement n'a eu lieu que trois ans après l'apport-cession.

Ceci étant en l'espèce, (dans le cadre du premier arrêt notamment), ce délai est apparu nécessaire compte tenu de la réorientation totale d'activité du cédant qui avait au cours du délai de trois ans tenté de reprendre plusieurs fonds - étant précisé par ailleurs que l'opération de réinvestissement excédait très largement le montant perçu par la holding bénéficiaire de l'apport cession qui avait dû souscrire un emprunt garanti sur le patrimoine du contribuable.

En conclusion, les opérations d'apports-cessions, courantes dans la vie des affaires, ne sont pas répréhensibles fiscalement si le produit de cession des titres est réinvesti dans une activité économique autrement dit si ces opérations répondent à des motivations économiques substantielles...

voila la clef de la sécurisation des opérations de restructuration et d'optimisation fiscale !

Béatrice LERAT

Avocat à la Cour

Cabinet Béatrice LERAT - Avocat

article paru sur deux semaines dans le journal du palais de bourgogne du 6 au 12 décembre et dans le journal du palais de bourgogne du 13 au 19 décembre 2010

Dans le cadre de son instruction du 15 novembre 2010 : BOI 7 S-7-10, 24 nov. 2010 l'Adminsitration fiscale précise les modalités d'application de la réduction d'ISF au titre des souscriptions au capital de PME.

L'Administration précise tout particulièrement la portée et les modalités d'application des dernières modifications législatives apportées à la réduction d'ISF accordée au titre des souscriptions au capital de sociétés non cotées ou de parts de fonds d'investissement.

en brefs sont prévus:

- des délais maximaux de souscription et d'investissement à la charge des fonds d'investissement ;

- de nouvelles obligations d'information à la charge des sociétés holding avant toute souscription ainsi que le renforcement de l'obligation d'information portant sur le montant des frais et commissions qu'elles facturent ;

- l'institution de modalités d'encadrement de ces frais et commissions ;

- l'allongement à 12 mois (contre 6 auparavant) du délai maximal de réinvestissement en cas de sortie forcée d'un actionnaire minoritaire pendant la période de conservation.

Important dans le cadre de cette instruction l'Adminsitration modifie sa doctrine antérieures en réduisant les possibilités de cumul entre ce dispositif et la réduction d'impôt sur le revenu accordé au titre des mêmes souscriptions, pour l'ISF dû au titre de l'année 2011. A lire donc.

Enfin, selon certains, l'Administration considérerait implicitement que cette nouvelle doctrine a toujours été applicable aux investissements réalisés via une société holding.?!

A suivre....

Dans deux arrêts rendus le 19 novembre 2010, la Chambre Mixte de la Cour de cassation met fin à une incertitude affectant le régime juridique des sociétés par actions simplifiées (SAS), en se prononçant sur les conditions dans lesquelles les représentants statutaires de ce type de société peuvent déléguer leur pouvoir de licencier.

la question était de savoir si l'article 227-6 du Code de commerce limitait aux seuls dirigeants statutaires de la SAS, concrètement le président ou le directeur général, le pouvoir de licencier ou si, comme dans les autres sociétés, cette prérogative pouvait être déléguée à un autre membre de l'entreprise.

Après les incertitudes jurisprudentielles de ces derniers mois, la Cour de cassation juge ici que les dispositions de l'article L227-6 du Code de Commerce n'excluent pas la possibilité, pour le président ou le directeur général, de déléguer le pouvoir d'effectuer des actes déterminés tels que celui d'engager ou de licencier les salariés de l'entreprise.

La haute juridiction précise qu'une telle délégation n'obéit à aucun formalisme particulier, qu'elle peut être ratifiée a posteriori et peut résulter des fonctions même du salarié qui conduit la procédure de licenciement lorsque celui-ci est chargé de la gestion des ressources humaines.

Dans le cadre de l'examen du Projet de Loi de Finances pour 2011, le Sénat vient de valider la suppression du plafonnement de la quote-part pour frais et charges de 5 % intégrée dans le résultat fiscal des sociétés bénéficiant du régime des sociétés mères-filles.

Dans tous les cas, les frais et charges seraient donc taxés au taux forfaitaire de 5 %.

Il est vrai que cette quote part de frais et charges de 5 % était au coeur de schémas d'optimisation fiscale consistant pour certaines holding passives notamment à ne réintégrer que le seul montant réel des frais et charges, qui était généralement quasi nul. Le montant de la quote-part de 5 % se trouvait bien supérieur à celui des frais et charges réellement supportés.

C'est d'ailleurs ce qui justifie la position du Sénat.

L'Administration fiscale vient de publier les trois 3 avis rendus par le Comité de l'abus de droit fiscal aux cours de sa 2ème séance de l'année 2010 dans son Instruction du 3 novembre 2010 parue au BOI 13 L-12-10, du 12 nov. 2010

De nouveau, le Comité a reconnu l'abus de droit dans une hypothèse de constitution de SCI avec conclusion d'un contrat de bail au profit des associés, ayant pour seul objectif de permettre l'imputation et le report des déficits fonciers résultant des dépenses de travaux réalisés sur l'immeuble.

Les deux autres affaires concernent l'utilisation abusive d'un PEA. (le Comité a considéré que l'Administration n'était pas fondée à mettre en oeuvre la procédure de l'abus de droit fiscal et l'Administration s'est rangée à cet avis).

Les titres de participation s'entendent des parts ou actions de sociétés présentant ce caractère sur le plan comptable et qui sont inscrits en tant que tels en comptabilité.

Dans un arrêt du 20 octobre 2010 (CE, 20 oct. 2010, n°314247) le Conseil d'État vient de juger que les titres souscrits par une société lors d'une augmentation de capital à laquelle elle avait accepté de participer, conformément à un protocole d'accord, afin de détenir, conjointement à un groupe d'investisseurs dont elle faisait partie, une minorité de blocage au terme d'une période de huit années de détention peuvent être qualifiés de titres de participation.

Par conséquent, la cession de ces titres relève donc du régime des plus-values professionnelles à long terme.

dans le cadre d'un rescrit 2010-63-FE du 9 novembre 2010, l'Adminsitration fiscale rappelle que, pour l'application du régime de report d'imposition des plus-values tel que prévu à l'article 151 octies du Code Général des Impôts), l'apport d'une entreprise individuelle à une société doit en principe comprendre l'ensemble des éléments d'actif et de passif y afférents, y compris donc les éléments de l'actif circulant, les dettes ou les emprunts bancaires.

Cependant, l'Administration fiscale admet que :

- les éléments de l'actif circulant, les dettes et les emprunts bancaires ne soient pas compris dans l'apport pour autant que l'activité soit poursuivie. Toutefois, lorsqu'un élément de l'actif circulant n'est pas compris dans l'apport, le passif se rapportant directement à cet élément doit également en être exclu

- les stocks, puissent être conservés par l'apporteur à condition qu'ils ne soient pas indispensables à la poursuite de l'activité par la société bénéficiaire.

Un RESCRIT n°2010/62 (FP), 2 nov. 2010 revient sur l'inéligibilité à la réduction pour souscription au capital de PME de certaines souscriptions effectuées par compensation avec un compte courant d'associé.

Eneffet, les contribuables fiscalement domiciliés en France peuvent bénéficier, sous conditions, d'une réduction d'impôt sur le revenu égale à 25 % des sommes, (réduction plafonnée), versées au titre de la souscription en numéraire au capital initial ou aux augmentations de capital de sociétés non cotées.

Dans ce cadre là, sont considérées comme souscription en numéraire éligibles les souscriptions correspondant à des versements en espèces ou par compensation avec des créances liquides et exigibles sur la société telles qu'un compte courant d'associé non bloqué.

En l'espèce, l'Administration fiscale précise que la souscription par des personnes physiques à l'augmentation du capital d'une société, effectuée par compensation avec le compte courant d'associé acquis pour un montant global d'un euro et suivie d'une réduction du capital, n'ouvre pas droit au bénéfice de la réduction d'impôt.

Evidemmment....

Dans un arrêt rendu le 3 novembre 2010, (Cass. soc. 3 novembre 2010, n° 09-65192), la Cour de cassation rappelle qu'en cas de mutation, le refus du salarié est impossible s'il s'agit d'un simple changement de conditions de travail.

En effet, le simple changement des conditions de travail s'impose au salarié. La jurisprudence a pu préciser (par exemple cass. soc. 24 avril 2010, n° 98-44873, BC V n° 128) que tel est le cas lorsque l'employeur confie de nouvelles tâches à un salarié et que celles-ci relèvent de sa qualification.

Dans l'affaire soumise à la Cour de cassation le 3 novembre 2010, l'employeur avait opéré un changement de tâches de cet ordre à l'occasion de la mutation du salarié sur un nouveau site, décidée conformément à une clause de mobilité fixée par un avenant au contrat. Il avait alors proposé au salarié les moyens de se rendre sur son lieu de travail.

Par conséquent, le salarié ne pouvait pas refuser ses nouvelles tâches, ni sa mutation géographique. À défaut, comme c'était le cas en l'espèce, son employeur pouvait le licencier pour une cause réelle et sérieuse.

Le nouvel indice de référence des loyers s'établit pour le 3e trimestre 2010 à 118,26 (soit une hausse de 1,10 % par rapport au 3e trimestre 2009).